Página 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO Departamento del Tolima TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ Sala Quinta de Decisión Laboral Magistrado Ponente: CARLOS ORLANDO VELÁSQUEZ MURCIA Decisión aprobada mediante acta No. 008 de 4 de marzo de 2021 - Sala V de Decisión En Ibagué, hoy dos (9) de marzo de dos mil veintiuno (2021), la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Ibagué, integrada por quienes firman esta providencia, dicta la sentencia a que se refiere el artículo 82 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en concordancia con el artículo 15 del Decreto Legislativo 806 de 2020, en el proceso ordinario radicado número 73349-31-05-001- 2019-00030-01, siendo demandante LEONOR ORTEGÓN DE MEJÍA y demandada la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y BAVARIA S.A. De conformidad con los artículos 66 y 69 del estatuto procesal de Trabajo, se entran a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes y el grado jurisdiccional de consulta que se surte a favor de Colpensiones, respecto de la sentencia de 29 de septiembre de 2020 proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de Honda, que ordenó a Colpensiones que efectúe el cálculo actuarial correspondiente por el periodo de 19 de enero de 1961 a 6 de julio de 1969, laborado por Gustavo Mejía Duque para Bavaria S.A., con base en el salario mínimo legal mensual vigente para cada uno de tales años; condenó a esta última entidad a pagar a entera satisfacción de la primera el respectivo calculo actuarial.
Así mismo, ordenó a Colpensiones que previo pago del título pensional por parte de Bavaria S.A., pague el reajuste de las mesadas pensionales causadas a la actora, teniendo como tasa de reemplazo el 84% del ingreso base de liquidación que tuvo en cuenta para calcular la pensión de vejez, con los intereses moratorios respectivos; declaró prescritas el reajuste respecto de las mesadas que se hicieron exigibles con anterioridad al 14 de marzo de 2016 y condenó en costas a las demandadas.
TÉSIS DEL JUZGADO Adujo la A Quo que resulta procedente condenar a Bavaria S.A. al pago del cálculo actuarial por el periodo que no realizó cotizaciones al sistema pensional por falta de cobertura, ya que el empleador conserva una responsabilidad financiera y que se traduce en el pago de un título pensional que contribuya al financiamiento de la Página 2 pensión del trabajador, sin importar si su contrato de trabajo estaba vigente o no para la entrada en vigencia la ley 100 de 1993, cálculo que debe efectuarse a satisfacción de Colpensiones.
Así mismo, se tiene acreditado que la pensión de vejez que le fue reconocida por el ISS al causante se liquidó con base en 722 semanas cotizadas, lo que acorde con la norma vigente al momento de la pensión, esto es el Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, equivale a un 57% del IBL como tasa de reemplazo, y como quiera que se ordena la elaboración y el pago del cálculo actuarial por el periodo de 19 de enero de 1961 a 6 de julio de 1969, que equivale a 433.64 semanas, la tasa de reemplazo se incrementaría a un 84%, lo que conlleva a que Colpensiones debe reconocer y pagar el reajuste de las mesadas pensionales que resulta del mayor número de semanas cotizadas, una vez que Bavaria S.A., pague el cálculo actuarial al que fue condenado a cancelar.
No obstante, teniendo en cuenta la excepción de prescripción propuesta por las demandadas, se declara probada frente al reajuste de algunas mesadas pensionales y como dicho fenómeno fue interrumpido el 14 de marzo de 2019, cuando se presentó la demanda, conlleva a que se encuentra prescrito el reajuste de las mesadas que se causaron con anterioridad al 14 de marzo de 2016.
En relación con la indexación de la primera mesada pensional, sostuvo que no resulta viable siguiendo la línea jurisprudencial que ha trazado la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ya que las pensiones de vejez otorgadas bajo el Acuerdo 049 de 1990, no hay lugar para aplicarle la indexación de la base salarial, en la medida que dicha disposición establece su propia fórmula para obtener el salario que sirve de base para calcular el monto de la pensión. En este orden, le asiste razón a Colpensiones en haberse opuesto a esta pretensión, en la medida que la pensión del causante Gustavo Mejía Duque fue reconocida en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, que igual que el Acuerdo 049 de 1990, establece su fórmula propia para la liquidación de la pensión, que son exactamente iguales, que excluye la posibilidad de indexar la primera mesada pensional.
TÉSIS DE LOS RECURRENTES Manifiesta la demandante que no comparte la decisión de dejar en suspenso el reajuste de la pensión hasta cuando Bavaria S.A. pague el cálculo actuarial, teniendo en cuenta que no se puede castigar a la persona que ha recibido la sustitución pensional, pues es la parte más débil de esa relación tripartita. Además, las normas que tratan sobre el cálculo actuarial hacen referencia a la obligación que tiene el empleador de efectuar dicho cálculo a satisfacción de la entidad administradora de pensiones, mas no quiere decir que hasta que no se pague el mismo no se debe tener en cuenta el tiempo laborado.
Así mismo, no se comparte la decisión de no reconocer de la indexación de la primera mesada pensional, pues es claro que dentro de la Página 3 fórmula establecida por el Acuerdo 029 de 1985, no se encuentra la de indexar los factores salariales, pero cosa diferente es la indexación de la primera mesada desde 1983, cuando el causante realizó la última cotización al sistema y 1988 cuando cumplió la edad para pensionarse y se le reconoció la pensión de vejez, teniendo en cuenta que trascurrieron 5 años, por lo que hubo una pérdida del valor adquisitivo de la suma a reconocer, tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional, sin que sea viable apartarse los operadores judiciales de tal precedente para hacerle más gravosa la situación al trabajador, pues la indexación de la primera mesada pensional opera con el sólo transcurrir del tiempo, sin importar la clase de pensión, ni que la misma hubiera sido reconocida antes de la constitución de 1991.
Bavaria S.A. disiente de la sentencia, pues considera que existe una improcedencia en ordenar el pago del cálculo actuarial posterior a la muerte del afiliado, toda vez que el mismo está concebido para que los trabajadores puedan cubrir las contingencias de vejez, invalidez y muerte, siempre y cuando estos dos últimos acontecimientos no se hubieran generado a la fecha de la liquidación y cobro del cálculo respectivo.
Por lo anterior, dado que Gustavo Mejía Duque falleció el 19 de noviembre de 1999, no es procedente que la demandante pretenda el pago de dicho periodo mediante la expedición de un título pensional que convalide tiempos de servicios no cotizados, cuyo procedimiento no se realizó antes de que se produjera el deceso del trabajador. Además, si se admitiera la posibilidad planteada por la demandante de reliquidar la pensión, teniendo en cuenta los aportes efectuados después de haberse causado el riesgo, vale decir, del fallecimiento del pensionado, el sistema general de pensiones tendría que financiar pensiones reajustadas tras el pago de escasos recursos por tiempos indeterminados de servicios.
Así lo ha analizado la Sala Laboral de la Corte Suprema de justicia, al indicar que la subrogación del riesgo pensional por la vía de convalidación de tiempos servidos no cotizados a través de cálculo actuarial, sólo resulta admisible si dicho procedimiento es realizado en su integridad antes de que se produzca el riesgo que le da origen a la prestación, que para este caso sería el reajuste de la pensión de vejez, que fue concedida al causante.
En resumen, no se puede en este momento pretender el pago de un título pensional, dado que el riesgo que en este caso es el fallecimiento de Gustavo Mejía Duque ya se causó. De igual forma hay una inaplicabilidad de la metodología legal establecida para el cálculo actuarial de la reserva en materia pensional, dado que de conformidad con el parágrafo 1º del literal c) del artículo 33 de la ley 100 de 1993, existe una excepción para tener derecho al pago del cálculo actuarial, cual es que el contrato de trabajo debió estar vigente para la fecha en que entró a regir la mencionada ley 100 de 1993, y como se encuentra probado el contrato de trabajo con el causante, expiró el 31 de mayo de 1983 y su pensión de vejez la obtuvo el 13 de marzo de 1991, con retroactividad al 16 de agosto de 1988, sin que se pueda dejar de lado la obligatoria aplicación de los Página 4 Decretos 1887 de 1994 y 1748 de 1995, modificado por el artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, que establece la metodología para el cálculo actuarial que debía trasladar al instituto de los seguros sociales las empresas o empleadores privados que con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones en relación con sus trabajadores que opten por el régimen de prima media y prestación definida y cuyo contrato de trabajo estuviera vigente al 23 de diciembre 1993 o se hubiera iniciado con posterioridad a dicha fecha.
Así mismo, debe tenerse en cuenta que es improcedente el pago del bono o título pensional por el periodo ya señalado, teniendo en cuenta que los artículos 259 del Código Sustantivo de Trabajo y 72, 76 de la Ley 90 de 1946, pues las prestaciones sociales previstas en la legislación laboral con respecto a la seguridad social estarían a cargo de los empleadores hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales los subrogara según la ley y los reglamentos.
Así mismo, debe tenerse en cuenta que en virtud del Acuerdo 224 de 1966, dicho instituto asumió todos los riesgos de salud, pensión y riesgos profesionales, advirtiendo que ello se producirá de modo paulatino por no existir una cobertura integral si no gradual y progresiva, y sólo en los lugares donde operaba el instituto, razón por la cual donde no existiera tal cobertura sólo regían las pensiones de jubilación previstas en el Código Sustantivo del Trabajo, a condición de que los trabajadores cumplieran con los requisitos establecidos por el artículo 260 ibidem, lo que tampoco sucedió con Gustavo Mejía Duque, pues si bien no se realizaron los aportes al ISS para cubrir el riesgo de pensión, también lo es que no estaba obligada a hacerlo, teniendo en cuenta que dicha administradora de pensiones le reconoció la pensión de vejez, teniendo en cuenta los aportes que realizó Bavaria S.A., por lo que quedó excluida de cualquier obligación pensional, dado que para la época en que se causó la pensión, no se encontraba vigente la relación laboral con el causante, ya que su contrato de trabajo terminó el 31 de mayo de 1983.
Por su parte Colpensiones expresa frente al cálculo actuarial que no se cumple con los requisitos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para ordenar su pago toda vez que Gustavo Mejía Duque, terminó de laborar con Bavaria en 1983. De otro lado, en caso de que se decidiera confirmar la decisión de instancia, no resultaría procedente el reajuste pensional, teniendo en cuenta la sentencia SL-4103 de 2017, ya que tratándose de pensiones de sobrevivientes, la subrogación del riesgo pensional en el Instituto de Seguros Sociales, por la vía de la convalidación de tiempos servidos y no cotizados a través del cálculo actuarial, sólo resulta admisible si dicho procedimiento es realizado antes de que se produzca el riesgo que da origen a la prestación, vale decir, la muerte del pensionado o trabajador.
Si ello es así, la entidad de seguridad social puede asumir y gestionar válidamente el riesgo, a través de los mecanismos y Página 5 recursos establecidos legalmente para ello, mientras que, si se admitiera esa posibilidad una vez causado el riesgo, se podría dar lugar a que la entidad tenga que financiar una pensión completa, tras el pago de escasos recursos por tiempos indeterminados de servicios.
En cuanto a los intereses moratorios a los que fue condenada pagar esta entidad, resultan improcedentes en la medida que si no hubo una afiliación durante el periodo que se ordena expedir el título pensional, no se puede llegar a la conclusión que Colpensiones se allanó a la mora y que fue negligente en el cobro de los aportes. Por tanto, no aplica la regla general de procedencia de los intereses moratorios cuando existe mora en el pago de los aportes, una vez que se produzca la afiliación del trabajador.
PROBLEMAS JURÍDICOS PARA RESOLVER En razón de los recursos de apelación interpuestos por las partes y el grado jurisdiccional de consulta que se surte a favor de Colpensiones, la Sala determinará si hay lugar a ordenar a Bavaria S.A., el pago del cálculo actuarial a través de un título pensional por el tiempo laborado por Gustavo Mejía Duque (q.e.p.d.), y no cotizado al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, por falta de cobertura, no obstante que el contrato de trabajo no se encontraba vigente para la fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993, y que para el momento en que se solicita dicho pago, la pensión de vejez que fue concedida a éste se encuentra sustituida ante el fallecimiento del mismo.
En caso de resultar procedente el pago del mencionado título pensional, deberá establecerse si dicho pago influye en la pensión de vejez que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció al causante, la cual fue sustituida a la demandante. De ser así, deberá determinarse si resulta procedente su reajuste y si Colpensiones debe esperar para efectuar dicha reliquidación de la pensión a que Bavaria S.A., pague el cálculo actuarial.
Así mismo, deberá establecerse si resulta procedente la indexación de la primera mesada pensional, por la pensión de vejez que reconoció el Instituto de Seguros Sociales a Gustavo Mejía Duque (q.e.p.d.), que conlleve tanto al reajuste de esta como de la pensión de sobrevivientes que actualmente devenga la accionante. De salir avante el anterior problema jurídico, se deberá establecer si resulta procedente el pago de intereses moratorios sobre el retroactivo por la diferencia pensional y si sobre alguno de ellos operó el fenómeno de la prescripción. Previamente a decidir se observa que la demandante allegó sus alegatos de conclusión así: La demandante se apartó de la decisión de primera instancia en cuanto a la negativa de indexar la primera mesada pensional al considerar que dicha postura va en contravía del precedente judicial adoptado por la Corte Constitucional; no existe Página 6 duda que Gustavo Mejía Duque laboró para Bavaria S.A., hasta el 31 de mayo de 1983 fecha en la que se realizó la última cotización al sistema, cumplió los requisitos para acceder a la pensión de vejez el 16 de agosto de 1988 es decir, habiendo transcurrido un término superior a 5 años, por lo que procede la indexación conforme a lo referido en la sentencia SU-1073 proferida por la Corte Constitucional.
De otra parte, la supeditación al pago del cálculo actuarial para que Colpensiones proceda a reconocer el pago de la pensión debidamente reajustada se aparta de lo adoctrinado por la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL 16086 de 20 de octubre de 2015 según la cual, el empleado o trabajador no puede quedar a la expectativa que el empleador moroso pague el valor del cálculo actuarial.
Colpensiones solicitó revocar la decisión teniendo en cuenta que el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 dispone la forma de determinar el ingreso base de liquidación para las pensiones causadas en vigencia de la Ley 100 de 1993, ajustándolo con la inflación; la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia desde la sentencia con radicación 41852 de 30 de agosto de 2011 ha considerado que la indexación de la primera mesada pensional resulta viable respecto de las prestaciones económica reconocidas tanto antes como después de la Constitución Política de 1991 por cuanto la pérdida del poder adquisitivo de la moneda afecta por igual a las mismas, sin embargo ha enfatizado en que tal actualización no procede cuando el fundamento jurídico del reconocimiento pensional es el Acuerdo 049 de 1990, criterio jurisprudencial reiterado en sentencias CSJ SL-41852 de 2011, SL-629 de 2013, SL- 13183 de 2015, SL-15680 de 2015, SL-6613 de 2017 y SL-1186 de 2018; se equivoca la demandante al pretender que se le apliquen reglas que entraron en vigencia con la promulgación de la Ley 100 de 1993 pues no es posible la indexación cuando la primera mesada pensional calculada de acuerdo con las reglas del artículo 1º del Acuerdo 029 de 1985, pues para la obtención del ingreso base de liquidación la entidad actualizó los ingresos del afiliado.
Bavaria S.A., refirió la improcedencia de ordenar el pago de un cálculo actuarial posterior a la muerte del afiliado, dado que el señor Gustavo Mejía Duque (q.e.p.d.), falleció el 19 de noviembre de 1999, es decir antes de que se hubiese presentado la respectiva reclamación, por lo que no es procedente que su esposa, hoy demandante, pretenda el pago de las semanas de cotización que demanda, mediante la excepción del título pensional objeto de litis, máxime cuando lo reclamado es un título pensional en este caso un cálculo actuarial que convalide tiempos servidos y no cotizados cuya petición no se produjo antes de que se presentara el deceso del fallecido, circunstancia que invalida este trámite; si se admitiera la posibilidad planteada por la demandante esto es, el reajuste pensional, amparada en aportes efectuados después de haberse causado el riesgo, vale decir la muerte del causante, el sistema general de seguridad Página 7 social en pensiones tendría que financiera reajustes pensionales tras el pago de escasos recursos por tiempos indeterminados de servicios; no hay lugar al cálculo actuarial puesto que se encuentra acreditado que el vínculo laboral del causante expiró el 31 de mayo de 1983 y su pensión de vejez la obtuvo el 13 de marzo de 1991 con retroactividad al 16 de agosto de 1988, esto es, mucho ante de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993.
Finalmente, alegó la improcedencia frente al pago del bono o título pensional por el período del 19 de enero de 1961 al 7 de julio de 1969, pues si bien la empleadora no realizó los aportes para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte de Gustavo Mejía Duque, ello obedeció a que no estaba en la obligación de hacerlo máxime si se tiene en cuenta que el Seguro Social le reconoció pensión de vejez en 1991 acreditando sólo 500 semanas de afiliación antes de cumplir los 60 años.
TÉSIS QUE SOSTENDRÁ LA SALA DE DECISIÓN Se reformará la sentencia de primera instancia para acceder a la indexación de la primera mesada pensional de la pensión de vejez que fue reconocida por el Instituto de Seguros Sociales a Gustavo Mejía Duque (q.e.p.d.), la cual fue sustituida a la demandante, lo que conlleva su reliquidación. Así mismo, para revocar la condena impuesta por intereses moratorios, pues no resultan procedentes ya que la pensión de vejez que se ordena reajustar fue concedida antes de la vigencia del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, que creó dichos intereses y Colpensiones no tenía conocimiento de los tiempos no cotizados al momento de reconocer la primigenia pensión, para en su lugar se accederá a la indexación solicitada.
Igualmente, y por decisión de la sala mayoritaria, para ordenar a Colpensiones que debe pagar el monto de la reliquidación de la pensión, una vez Bavaria S.A., pague el titulo pensional al que fue condenado. En lo demás, se confirmará por cuanto Bavaria S.A. le asiste obligación en pagar a Colpensiones el cálculo actuarial mediante la expedición de un título pensional por el tiempo laborado por el causante y no cotizado al sistema, no obstante que la pensión de vejez fue sustituida a la accionante.
CONTROL DE LEGALIDAD La Jurisdicción Laboral y de la Seguridad Social es competente para conocer del asunto conforme a lo previsto por los numerales 1º y 4º del artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. De otra parte, para surtir los recursos de apelación y el grado jurisdiccional de consulta, se corrió traslado a los apoderados judiciales a los correos electrónicos suministrados.
Adicionalmente, el auto de traslado para alegar fue publicado la en el estado electrónico No. 121C de 12 de noviembre de 2020, en la página web de la Secretaría de la Sala Laboral de esta Corporación, sin que se observe causal que invalide lo hasta ahora actuado. Página 8 ARGUMENTOS DE ORDEN CONSTITUCIONAL El artículo 48 de la Constitución Nacional consagra el derecho a la seguridad social, estableciendo que es: “Un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.” A su vez el artículo 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos señala que: “Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”.
También en la Declaración Americana de los Derechos de las Personas, en su artículo 16, dispone que: “Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”.
Por lo anterior, al trabajador le asiste derecho a que se le cancelen los aportes en pensión, en virtud de la relación laboral que existió entre las partes, como también a la indexación de su primera mesada pensional, que conlleve no solo a la reliquidación de su pensión, sino también la que le sustituyó a sus beneficiarios. SUBARGUMENTOS DE ORDEN LEGAL Ninguna duda existe respecto de la relación laboral que existió entre Bavaria S.A., y Gustavo Mejía Duque (q.e.p.d.), y que esta entidad no afilió al causante a la seguridad social en pensiones durante el lapso de 19 de enero de 1961 a 6 de julio de 1969, justificando su omisión en la imposibilidad de hacerlo por no existir para esa época cobertura del ISS en materia de seguridad social en pensiones.
Respecto de este tema, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en su doctrina probable ha sostenido a partir de 2014, que la falta de cobertura del ISS en materia de seguridad social en pensiones, en la zona donde se prestara el servicio, no exonera al empleador de asumir con posterioridad el pago de los aportes dejados de realizar por tal imposibilidad.
Esta Sala se acoge a esta posición jurisprudencial, teniendo en cuenta que el derecho a la seguridad social como lo prevé el artículo 48 de la carta política, no solo corresponde a un servicio público, sino que es de carácter obligatorio, por lo que al haber prestado sus servicios el causante para Bavaria S.A., se hizo merecedor a la Página 9 cobertura que en materia de seguridad social en pensiones está establecida legalmente, esto es, el derecho a percibir una pensión de vejez, para la que se requiere, la suma de todos los tiempos cotizados, inclusive, aquellos en los que tales cotizaciones no se hicieron por ausencia de cobertura para la época en que laboró. Además, por considerarse que el tiempo de servicios no cotizados por falta de cobertura del ISS, no puede ser desconocido, al punto que el empleador conserva una responsabilidad financiera respecto del trabajador, que se traduce en el pago de un cálculo actuarial que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, tal como lo señala el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquél tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido, y menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos o porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho, percibiendo la pensión con un momento que no corresponde al tiempo que realmente laboró. (Ver sentencias de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia radiaciones SL 9856 de 2014, SL 17300 de 2014, SL 14388 de 2015, SL 4072 de 2017, SL 068 de 2018 y SL 1879 de 2018).
Debe resaltarse que el mejoramiento de las condiciones de los trabajadores que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en sus condiciones laborales, si se permitiera que quede desprovisto de una atención plena e integral, iría en contravía de los principios rectores que rigen el derecho al trabajo.
La negligencia del legislador en no haber expedido una norma que regulara el caso en concreto no puede cargarse a la parte débil de la relación laboral, como es el trabajador, quien se vería afectado en su derecho de recibir una pensión de acuerdo con el tiempo laborado. Por el contrario, se le debe facilitar que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle el acceso a tal prestación, con todos los tiempos trabajados, sin que se pueda exigir para este caso específico que el contrato de trabajo estuviera vigente para el 1º de abril de 1994, cuando entró a regir la ley 100 de 1993, por la sencillísima razón de que para ese momento el causante ya era un pensionado del sistema, pues el derecho a la pensión lo adquirió a partir de 16 de agosto de 1988, tal como se demuestra con la resolución 0989 de 18 de marzo de 1991, expedida por el Instituto de Seguros Sociales (Folio 2 y 3), por lo que hacerlo, sería darle efectos retroactivos a la precitada ley 100 de 1993, lo que va en contravía de lo señalado por el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo.
(Ver sentencia SL CSJ SL-5110 de 2020). Página 10 Además, dicha circunstancia resulta irrelevante, pues aun antes de la expedición de tal normativa, los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores, lo que deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador, sin que en ello influya, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.
(Ver sentencia SL CSJ SL- 3810 de 2020). Tampoco resulta procedente el argumento de los demandados de que dicho cálculo actuarial no se puede convalidar, ante el fallecimiento del trabajador, siguiendo la tesis que ha sostenido la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de justicia, respecto de la pensión de sobrevivientes, que después de ocurrido el siniestro, no se pueden validar tiempos no cotizados a las administradoras de pensiones para que sus beneficiarios puedan tener derecho a tal prestación, ya que se trata de una situación totalmente diferente, pues en este caso el derecho ya se encuentra consolidado pasivamente en cabeza de Colpensiones, sólo que se busca el reajuste de la pensión teniendo en cuenta un periodo no cotizado al sistema.
Además, en la pensión de sobrevivientes, no es que el tiempo laborado sin cotizaciones no se pueda tener en cuenta, sino que dicha omisión le acarrea al empleador como sanción que debe reconocer tal prestación, situación que aquí no puede suceder ante el reconocimiento que ya realizó el Instituto de Seguros, hoy Colpensiones de tal derecho.
(Ver sentencia SL CSJ SL 410 de 2018) No le asiste razón entonces a las entidades demandadas en los planteamientos expuestos tanto en el recurso de apelación como en la sustentación de los alegatos de conclusión, toda vez que Bavaria S.A., debe reconocer el tiempo de servicios laborado por el trabajador entre 19 de enero de 1961 a 6 de julio de 1969, reflejado en el pago del cálculo actuarial mediante la expedición de un título pensional, el cual deberá ser pagado a entera satisfacción del ente de seguridad social, ya que sólo en este evento queda liberado de la carga que le correspondía derivada de las obligaciones contractuales existentes por el contrato de trabajo que sostuvo con Gustavo Mejía Duque (q.e.p.d.).
Reajuste de la pensión No es materia de discusión el derecho que le asistía a Gustavo Mejía Duque (q.e.p.d.), de obtener la pensión de vejez, pues el mismo fue reconocido por el Instituto de Seguros Sociales mediante resolución 0989 de 18 de marzo de 1991, a partir de 16 de agosto de 1988, en cuantía mensual de $25.638.00, teniendo en cuenta para ello un ingreso base de liquidación de $32.489.90, y por contar con 722 semanas cotizadas al sistema, prestación que le fue concedida bajo el Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Página 11 Decreto 2879 del mismo año. (Folios 2 y 3).
Tampoco existe controversia que, ante el fallecimiento de Gustavo Mejía Duque, la pensión fue sustituida a Leonor Ortegón de Mejía, en calidad de cónyuge del occiso, a partir de 19 de noviembre de 1999, como se demuestra con la resolución 005064 de 2000, expedida por el Instituto de Seguros Sociales. (Folio 33). El periodo de 19 de enero de 1961 a 6 de julio de 1969, que se ordena pagar previo el cálculo actuarial a Bavaria S.A., no lo tuvo en cuenta el Instituto de Seguros Sociales para reconocer la pensión de vejez a Gustavo Mejía Duque (q.e.p.d.), tal como se demuestra con el reporte expedido por Colpensiones y visto a folio 32, que equivale a 435 semanas, que sumadas a las 722 reconocidas por el Instituto de Seguros Sociales, arroja un total de 1.157 semanas, que son las que realmente deben tenerse en cuenta para el monto de la pensión que fue reconocida al causante, que corresponde a una tasa de reemplazo de 84%, de acuerdo con el artículo 1º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, norma que gobierna tal prestación al causante.
(Folios 2 y 3). Como el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones aplicó para la pensión de vejez que le reconoció a Gustavo Mejía Duque (q.e.p.d.), una tasa de remplazo de 57%, siendo que ésta debe corresponder al 84% del ingreso base de liquidación, le asiste derecho a la demandante pretender que sea reajustada dicha pensión que conlleva igualmente a que la pensión de sobrevivientes que actualmente ésta devenga corra con la misma suerte.
Indexación de la primera mesada pensional Discrepa la demandante de la decisión de instancia, pues considera que en este caso resulta procedente la indexación de la primera mesada pensional de la pensión de vejez que fue reconocida por el Instituto de Seguros Sociales a Gustavo Mejía Duque (q.e.p.d.), ya que para su monto se tuvo en cuenta como ingreso base de liquidación hasta la última cotización que realizó al sistema y desde esta fecha hasta el día que cumplió la edad mínima para pensionarse y adquirió el derecho a la pensión, transcurrieron más de 5 años, por lo que dicha mesada inicial perdió su poder adquisitivo como consecuencia de la inflación. Respecto de la indexación de la primera mesada pensional, cuya creación es jurisprudencial, se ha sostenido por nuestro órgano de cierre en lo ordinario i) que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; ii) que al no existir prohibición expresa alguna por parte del legislador de indexar la primera mesada causada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, no hay cabida para hacer Página 12 discriminaciones fundadas en la naturaleza de la prestación o en la fecha de su reconocimiento y, iii) que cualquier diferencia al respecto, resulta injusta y contraria al principio de igualdad.
(Ver sentencias SL 736 de 2013. reiterada en la SL 1144 de 2020 y SL 4393 de 2020, entre otras). En lo constitucional se ha señalado que la indexación es un mecanismo para garantizar la actualización del salario base para liquidación de la primera mesada pensional, cuando ha mediado un tiempo sustancial entre el momento en que el trabajador se retira de su empresa y el reconocimiento de la pensión. Dicha garantía tiene fundamento en el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de la pensión y reside fundamentalmente en los artículos 48 y 53 de la Carta y se aplica para todas las pensiones legales y extralegales sin considerar si se otorgaron antes o después de la entrada en vigor de la Constitución de 1991.
(Ver sentencias SU-1073 de 2012, SU-131 de 2013 y SU-415 de 2015). Ambas Corporaciones tienen establecido que, para proceder la indexación de la primera mesada pensional, se requiere que transcurra un tiempo entre el retiro del servicio y el disfrute de la pensión por parte del trabajador. De acuerdo con lo anterior, el propósito de la indexación de la primera mesada pensional no es otra que la de contrarrestar los efectos deflacionarios de la economía del país, para mantener el valor adquisitivo de éstas, que se ve afectado necesariamente con el transcurso del tiempo entre el retiro del servicio del trabajador y el cumplimiento de la totalidad de los requisitos para el otorgamiento de la pensión. No obstante, tratándose de pensiones reconocidas por el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones bajo el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y los acuerdos anteriores al mismo, existen dos posiciones contrarias, la de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que establece que resulta improcedente porque el valor de la prestación se establece con base en el número de semana cotizadas por el afiliado y no con el salario que devengó éste.
(Ver sentencias SL- 2378 de 2020, SL-2808 de 2020 y SL-4475 de 2020), y la que señala la Corte Constitucional en el sentido de que, si resulta procedente en estas clases de pensiones, teniendo en cuenta que el mencionado Acuerdo 049 de 1990 no contempla ningún mecanismo de ajuste de salarios para la liquidación de una persona que se retiró del servicio en determinada fecha y, trascurrido un tiempo considerable, reúna el requisito de edad para pensionarse.
Así entonces, el Instituto de Seguros Sociales determinaba el monto de las mesadas pensionales aplicando la fórmula respectiva, pero con total indiferencia frente al hecho de que el salario sobre el cual se hacía el cálculo correspondía a una Página 13 suma que la persona había devengado hace mucho tiempo y ya no tenía la misma capacidad adquisitiva por el fenómeno inflacionario.
Por tanto, cuando la liquidación se hacía con base en estos montos congelados, la mesada que finalmente se le reconocía a la persona merecedora de la prestación, distaba mucho de un promedio de lo que alguna vez recibió. (Ver sentencias T- 220 de 2014, T- 184 de 2015, T- 504 de 2016 y T- 589 de 2016, entre otras). Ante la existencia de dos interpretaciones frente al tema de las pensiones concedidas por el entonces Instituto de Seguros Sociales, bajo sus Acuerdos, en aplicación del principio constitucional de la situación más favorable al trabajador en la interpretación de las fuentes formales de derecho contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, debe el juez de trabajo aplicar la tesis emitida por la Corte Constitucional, puesto que implica mejor situación para la demandante y que va en armonía inclusive con la jurisprudencia que nuestro órgano de cierre ordinario tiene establecido para indexar la primera mesada pensional respecto de las demás pensiones legales o extralegales, sin considerar que se causaron con anterioridad o posterioridad a la vigencia de la Constitución de 1991.
Así mismo, por cuanto comporta la solución constitucional que, como tal, en términos del artículo 4º de la misma Carta Política, es prevalente y, además, en razón a que se considera que el precedente constitucional tiene naturaleza superior y no porque la Corte Constitucional tenga ese grado sobre las demás altas cortes, sino porque este Tribunal tiene la función de definir el contenido y alcance de la norma de mayor jerarquía y obligatoriedad en el orden jurídico.
En el presente caso, se dan los requisitos enunciados por la Corte Constitucional para indexar la primera mesada de la pensión de vejez que reconoció el Instituto de Seguros Sociales a Gustavo Mejía Duque (q.e.p.d.), pues aunque para su otorgamiento se aplicó el Acuerdo Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto Decreto 2879 del mismo año, al igual que el Acuerdo 049 de 1990, establece su fórmula propia para la liquidación de la pensión, que son exactamente iguales, ya que para hallar el monto de la pensión tuvo en cuenta los salarios cotizados al sistema hasta el 1º de junio de 1983 (Folio 32), por lo que resulta evidente que transcurrió un tiempo considerable entre este momento y el 16 de agosto de 1988, cuando el causante cumplió la edad para pensionarse y se le reconoció su beneficio pensional, tal como se demuestra con la resolución 0989 de 18 de marzo de 1991 (Folios 2 y 3), es decir, que su primera mesada se calculó con base en unos ingresos solidificados y que al momento de computarse ya habían perdido su poder adquisitivo.
La fórmula para indexar la primera mesada pensional corresponde al valor del salario ingreso base de liquidación, multiplicado por el cociente resultante entre el IPC final –estructuración del derecho- y el IPC inicial –data de la última cotización Página 14 realizada al sistema, correspondiendo esos índices económicos a los de 31 de diciembre del año inmediatamente anterior (Ver sentencias SL CSJ SL 4629 de 2016, SL 5509 de 2016 y SL 13688 de 2016, reiteradas mediante sentencia SL 4393 de 2020), formula que al aplicarse al caso en estudio, se toma como salario ingreso base de liquidación la suma de $32.489.90, que es el promedio de salarios que tuvo en cuenta el ISS para calcular la pensión de vejez a Gustavo Mejía Duque (q.e.p.d.), sobre el cual no existe discusión entre las partes, por 3,590 que es el IPC final que corresponde a 31 de diciembre de 1987, ya que la pensión de vejez se reconoció a partir de 16 de agosto de 1988, dividido por 1,410 que es el IPC inicial que corresponde a 31 de diciembre de 1982, ya que la última cotización al sistema se realizó el 1º de junio de 1983, lo que arroja un ingreso base de liquidación actualizado de $82.492.00, que multiplicado por una tasa de reemplazo de 84%, arroja una mesada inicial de $69.283.35, que es el monto de la pensión que le corresponde a Gustavo Mejía Duque (q.e.p.d.), a partir de 16 de agosto de 1988, que resulta superior a la reconocida por el Instituto de Seguros Sociales que ascendió a $25.638.00, que corresponde al salario mínimo de la época, la cual debe ser aumentada en forma anual de acuerdo a los porcentajes que el gobierno ha fijado para estas clases de pensiones, prestación que fue sustituida a favor de la demandante a partir de 19 de noviembre de 1999, como se demuestra con la resolución 005064 de 2000, procedente del Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones.
(Folio 33). Es de advertir que la fórmula que se utilizó para hallar el índice y la variación porcentual es con la base de 2018 del Dane. Prescripción Tal como lo adujo la Juez de instancia, este medio exceptivo está llamado a prosperar para las diferencias pensionales que se hicieron exigibles con anterioridad al 14 de marzo de 2016, teniendo en cuenta que la interrupción de la prescripción operó judicialmente el 14 de marzo de 2019, cuando fue presentada la demanda (Folio 42), ya que el auto admisorio de las misma fue notificado a Colpensiones dentro del año siguientes a la notificación por estado de dicha providencia al demandante (Folios 55, 145 y 146).
Lo anterior, de conformidad con el artículo 151 del estatuto procesal laboral. Advierte la Sala que la reclamación administrativa que realizó el demandante el 3 de agosto de 2018 (Folio 10), no tuvo ningún efecto para interrumpir la prescripción, teniendo en cuenta que solo lo hizo respecto a la indexación de la primera mesada de la pensión que se le reconoció a Gustavo Mejía Duque (q.e.p.d.), más no en relación con el reajuste de la misma para tener en cuenta el tiempo no cotizado por Bavaria S.A., sobre el cual también se ordenó su reliquidación, para aumentar la tasa de reemplazo.
Página 15 Intereses moratorios En cuanto a los intereses moratorios y sobre los cuales recae uno de los puntos del recurso interpuesto por Colpensiones, resulta improcedente su reconocimiento, toda vez que la pensión de vejez que se ordena reajustar tuvo su origen en el Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año y fue concedida a partir de 14 de agosto de 1988, mientras que los intereses pretendidos surgieron con la Ley 100 de 1993, es decir, con posterioridad al reconocimiento de la pensión, sin que dicha disposición se pueda aplicar de forma retroactiva de conformidad con el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, para que pueda gobernar dicha prestación. (Ver sentencias SL 3736 de 2019 y SL 4651 de 2020).
Además, los pagos que se ordenan, se hacen en virtud del reconocimiento que se hace en esta sentencia de mayores valores de la mesada producto de la indexación de primera mesada decretada y el titulo pensional que deberá pagar la demandada Bavaria S.A, aspectos que desconocía Colpensiones al momento de reconocer la prestación. Por tanto, se revocará este punto de la sentencia. Indexación La razón por la cual la Juez de instancia negó el reconocimiento de la indexación solicitada en la demanda, fue el hecho de haber reconocido intereses moratorios sobre las diferencias pensionales existentes, al considerar que eran incompatibles.
Al revocarse tal condena como se dispuso en el párrafo anterior, resulta viable la imposición de la indexación, teniendo en cuenta que es un hecho notorio la pérdida del poder adquisitivo de las sumas causadas por el reajuste de la pensión ordenada, como consecuencia de la inflación, por lo que considera la Sala oportuno ordenar el pago indexado de las mismas, conforme a la formula R = Rh X índice final/índice inicial de acuerdo al IPC certificado por el DANE, teniéndose como índice final el correspondiente al mes de pago e inicial el de cada diferencia mensual adeudada, lo que conlleva a que se debe modificar la sentencia de primera instancia para imponer condena por este concepto.
Pago del retroactivo Como el monto de la pensión a que tiene derecho Gustavo Mejía Duque (q.e.p.d.), corresponde a la suma mensual de $69.293.35 para 1988, reajustada la misma con los incrementos anuales que por ley tiene derecho, la cual fue sustituida a la demandante a partir de 19 de noviembre de 1999, se tiene que la mesada pensional para 2016, corresponde a la suma de $1.701.954.37; para el 2017, a la suma de $1.799.816.75; para el 2018, a la suma de $1.873.429.25; para el 2019 a la suma de $1.934.690.39; para el 2020 a la suma de $1.008.208.62; para el 2021 a la suma de $2.040.540.78 y como Colpensiones viene cancelando dicha pensión sobre el salario mínimo legal, existe una diferencia a favor de la accionante, que liquidada entre el 1º Página 16 de marzo de 2016, por la prescripción reconocida y el 28 de febrero de 2021, corresponde a la suma de $75.891.760.14.
Por último, disiente la demandante de la orden que dio la Juez de instancia en haber dejado en suspenso el pago de la reliquidación de la pensión a que tiene derecho, hasta tanto Bavaria S.A., no efectúe el pago del cálculo actuarial a Colpensiones. Para la Sala Mayoritaria dicho argumento no puede ser de recibo, pues la obligación de pago de las mesadas por parte del ente de seguridad social solamente nace cuando el empleador obligado le traslade el monto del título pensional causado, previa elaboración del cálculo actuarial respectivo, sobre los aportes dejados de cotizar al sistema.
(Ver sentencia SL-5089 de 2020). Esto no obsta para que Colpensiones deba adelantar todas las diligencias de cobro necesarias con miras a obtener el pronto pago de dicho título pensional con miras a hacer efectivo el reconocimiento pensional de la demandante en forma completa. Habrá de reformarse la decisión adoptada por la Juez de primer grado.
CONDENA EN COSTAS Ante la no prosperidad del recurso habrá de condenarse en costas en esta instancia a Bavaria S.A. y a favor de la actora. Se fijarán como agencias en derecho la suma de NOVECIENTOS OCHO MIL QUINIENTOS VEINTISÉIS PESOS ($908.526.00). No hay lugar a imponer condena en costas en esta instancia, en contra de Colpensiones y de la demandante, pues sus recursos salieron avante, así sea de manera parcial respecto de la primera.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: REFORMAR el Ordinal Tercero de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2020 por el Juzgado Laboral del Circuito de Honda – Tolima, en el proceso ordinario promovido por LEONOR ORTEGÓN DE MEJÍA contra BAVARIA S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, así: Página 17 1.1.
CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a pagar a LEONOR ORTEGÓN DE MEJIA, la diferencia pensional que resulta entre la pensión reconocida a través de la presente sentencia que asciende a la suma mensual de $1.701.954.37 para el 2016, por la prescripción reconocida y la que reconoció administrativamente el Instituto de Seguros Sociales, mediante resolución resolución 0989 de 18 de marzo de 1991, que corresponde al salario mínimo legal, la que deberá ser incrementada en forma anual de acuerdo a los porcentajes que para el efecto ha fijado o fije el Gobierno Nacional para estas clases de pensiones, diferencia pensional que liquidada desde el 1º de marzo de 2016 y hasta el 28 de febrero de 2021, corresponde a la suma de $75.891-760.14, monto total de las mesadas que deberán pagarse debidamente indexadas de acuerdo al IPC certificado por el DANE, teniéndose como índice final el correspondiente al mes de pago e inicial el de cada diferencia mensual adeudada.
Se revoca la condena impuesta por intereses moratorios y en su lugar, se absuelve a Colpensiones de dicho concepto 1.2. CONFIRMAR en lo demás la sentencia recurrida.
SEGUNDO: CONDENAR en Costas en esta instancia a BAVARIA S.A. FIJAR como agencias en derecho la suma de NOVECIENTOS OCHO MIL QUINIENTOS VEINTISÉIS PESOS ($908.526.00), a favor de la demandante. SIN COSTAS frente a COLPENSIONES y la actora.
TERCERO: DEVOLVER oportunamente el expediente al Juzgado de origen. Envíese copia de esta decisión a los correos electrónicos de los apoderados de las partes y Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 9º del Decreto Legislativo 806 de 2020. Firmado Por: CARLOS ORLANDO VELASQUEZ MURCIA MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL DESPACHO 1 SALA LABORAL TRIBUNAL SUPERIOR DE IBAGUE MONICA JIMENA REYES MARTINEZ MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL DESPACHO 2 SALA LABORAL TRIBUNAL SUPERIOR DE IBAGUE Página 18 AMPARO EMILIA PEÑA MEJIA MAGISTRADO MAGISTRADO - TRIBUNAL 002 SUPERIOR SALA LABORAL DE LA CIUDAD DE IBAGUE-TOLIMA Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: e25412bc603e62b82ace254a57110a3e47e653358287d90711bb62e204619 0ff Documento generado en 09/03/2021 02:52:50 PM