TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ DC SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado ponente: FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Radicación: 11001 6000 000 2018 01004 01 Procedencia: JUZGADO 14 PENAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ Procesado: JOHAN ESTEBAN CORTÉS DÍAZ, ALEJANDRO CORTÉS DÍAZ, EDWIN DAVID HUERTAS REDONDO y DEIVIDSON RICARDO MELO FONSECA Delito: HURTO CALIFICADO AGRAVADO Asunto: APELACIÓN SENTENCIA ORDINARIA CONDENATORIA Decisión: REVOCA PARCIALMENTE, MODIFICA Y CONFIRMA Aprobado en Acta: Nº 93 Ciudad y fecha: BOGOTÁ DC, 22 DE OCTUBBRE DE 2019 1.
OBJETO Se resuelve la apelación interpuesta por la fiscalía, el ministerio público y la defensa de los procesados JOHAN CORTÉS DÍAZ, ALEJANDRO CORTÉS DÍAZ, EDWIN HUERTAS REDONDO y DEIVIDSON MELO FONSECA contra la sentencia proferida el 18 de marzo de 2019 por el Juzgado 14 Penal del Circuito de Bogotá, por la cual los condenó como coautores de un concurso de hurto calificado agravado y los absolvió por concierto para delinquir, y otro cargo por hurto calificado agravado. 2.
HECHOS Los procesados hacían parte de una organización delincuencial dedicada al hurto a personas y establecimientos comerciales a través de atraco, usando armas blancas y de fuego para intimidar a las víctimas en los parques, viviendas y casinos, ubicados en la localidad de Engativá. Los delitos se cometieron en 9 eventos: (i) el 17 de octubre de 2017 en el Casino Orión en la calle 53 Nº 72B-07 por $ 5’000.000;
(ii) corresponde al (vii) y fue el 13 de noviembre del 2017 en el Casino Orión de la calle 53 con Avenida Boyacá por $ 7’000.000; (iii) el 21 de marzo del 2018 en el Casino Orión de la Avenida Rojas por $ 3’500.000; (iv) el 6 de enero del 2018 en el casino Orión por $ 3’000.000; (v) el 5 de junio en 2017 se despojó a la víctima de un celular Huawei P8 en el parque La Consolación;
Radicado 11001 6000 000 2018 01004 01 (vi) el 20 de enero del 2018 se despojó a la víctima de una bicicleta en el parque San Marcos de Bogotá; (viii) y (ix) el 25 de agosto del 2016 se hurtó un Xbox en una casa en el barrio Estrada de Bogotá. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES (i) El 26 de abril del 2018, ante el Juzgado 82 de Garantías de Bogotá se le imputó a los procesados autoría de concierto para delinquir y hurto calificado agravado en concurso homogéneo, como coautores, cargo que no aceptaron1, y se les impuso detención carcelaria; (ii) el 12 de junio del 2018 se rompió la unidad procesal a quienes estaban en indagación2;
(iii) el 24 de agosto del 2018 la fiscalía presentó escrito de acusación3, que se repartió al Juzgado 14 Penal del Circuito de Bogotá; (iv) el 9 de octubre de 2018 se hizo la audiencia de acusación; (v) el 30 de noviembre de 2018 se hizo la audiencia preparatoria4; (vi) el 15 y 17 de enero, y el 18 y 20 de febrero del 20195 se hizo el juicio;
(vi) el 18 de marzo de 2019 se profirió condena, que apeló la fiscalía, el ministerio público y la defensa de los procesados; (vii) el 9 de abril de 2019 el caso se asignado al ponente6. 4. COMPETENCIA Esta Sala de Decisión Penal es competente para resolver la apelación porque según el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, es superior funcional y territorial del juzgado que profirió la sentencia apelada en primera instancia.
5. SENTENCIA APELADA 1 Folio 227 a 230 del Cuaderno 1 del juzgado. 2 Folios 57 y 58 del Cuaderno 1 del Juzgado 3 Folios 130 a 144 del Cuaderno 1 del Juzgado. 4 Folios 211 a 215 del Cuaderno 1 del Juzgado. 5 Folios 255- 256 y 267; 275, 276, 277-279 y 283 a 285 del cuaderno 1 del juzgado. 6 Cuaderno del Tribunal. Radicado 11001 6000 000 2018 01004 01 El juzgado dijo del evento (i) que hay duda de su ocurrencia y de la responsabilidad de EDISON BURGOS, máxime si la fiscalía pidió absolución a su favor, pues las pruebas en el juicio no estructuraron certeza de su participación en el delito, y lo absolvió. De los eventos (ii) y (vii) dijo que los testimonios eran contradictorios, siendo imposible dilucidar lo ocurrido, duda que debía resolverse a favor de los procesados JOHAN CORTÉS, DEIVIDSON MELO, NICOLÁS RODRÍGUEZ, JOSÉ ORDOÑEZ y YESID RANGEL, absolviéndolos.
Del evento (iii) dijo que la declaración de LINDSAY GONZÁLEZ permite reconstruir lo sucedido, por lo que concluyó que la conducta delictiva fue cometida por los acusados, y que si bien en el escrito de acusación se dijo que el valor de lo hurtado fue de $ 2’000.000, la víctima indicó $ 3’500.000, imprecisión que no desdibuja la coautoría de DEIVIDSON MELO y JOHAN CORTÉS. Profirió condena.
Del evento (iv) señaló que la víctima dijo que el 6 de enero del 2018 laboraba en el Casino Orión con YINA, cuando ingresaron 3 hombres con armas de fuego, EDISON BURGOS, JOSÉ ORDOÑEZ y EDWIN HUERTAS, que el primero se apoderó de $ 3’000.000, y los otros 2 intimidaron a los clientes, hurtándoles sus pertenencias, lo que no demostró la fiscalía, al punto que en el alegato final no pidió condena.
Para EDISON BURGOS solo pidió condena por concierto para delinquir, y de JOSÉ ORDOÑEZ no mencionó su participación en este evento. De EDWIN HUERTAS no alegó de conclusión. Que el único testigo del 6 de enero de 2018, fue NIXON ORTÍZ, quien contó que en el casino de la calle 53 Nº 72B -07, a LINDSAY GONZÁLEZ, empleada del lugar, le raparon el canguro con $ 3’500.000, pero él no presenció lo narrado y que aunque la víctima asistió al juicio, la fiscalía no le preguntó sobre esos hechos, por lo que absolvió a EDISON BURGOS, JOSÉ ORDOÑEZ y EDWIN HUERTAS, porque no se desvirtuó la presunción de inocencia. Del evento (v) dijo que JOHAN BARRERO declaró que el 5 de junio del 2017 en el parque de la Consolación le hurtaron su celular Huawei P8, 5 hombres que identificó como ALEJANDRO CORTÉS, DEIVIDSON MELO, EDWIN HUERTAS, NICOLÁS RODRÍGUEZ y JOHAN CORTES.
Que no hay duda del hurto por los procesados, acreditándose el presupuesto para condenarlos por coautoría. Radicado 11001 6000 000 2018 01004 01 Que se dijo que JOHAN CORTÉS fue quien le obstruyó a la víctima y lo amenazó con una varilla, pero eso no lo corroboró el testigo ni se le identificó en el hurto. Que fue NICOLÁS RODRÍGUEZ quien lo detuvo con la bicicleta y la varilla, y nada dijo de JOHAN CORTÉS. Al ser el único testigo presencial, emerge la duda de la responsabilidad que atribuyó la fiscalía por este evento, y según los artículos 7 y 381 del CPP, lo absolvió. En el evento (vi) dijo que el 20 de enero del 2018 en el parque San Marcos CRISTIAN DELGADO estaba con 2 amigos en bicicleta, cuando llegaron JOHAN CORTÉS y NICOLÁS RODRÍGUEZ, quien lo intimidó con algo que parecía un revolver, mientras que RODRÍGUEZ se apoderó de la de su amigo JONATHAN SÁNCHEZ, y huyeron.
Que los volvieron a ver en el parque de Villa Luz con las bicicletas, por lo que denunció, estando justificada la aplicación de los artículos 2-240 y 10-241 del CP. Los condenó por este evento. Que de DEIVIDSON MELO, EDWIN HUERTAS y ALEJANDRO CORTÉS, no hubo prueba y los absolvió. Frente a los eventos (viii) y (ix) dijo que JULIAN MOLINA, cuando llegaba a su vivienda en la carrera 69N Nº 64D-26, su esposa MAYRA MOSQUERA le informó que una persona abrió la puerta, a quien vio saliendo con un Xbox suyo, y huyó en un vehículo con 2 personas más, iniciando MOLINA la persecución, trayecto en el que fue agredido, pero con la policía capturaron a DIEGO MOLINA, YEZID RANGEL y BRAYAN MORALES.
Que si bien se habla de eventos (viii) y (ix) como diferentes, corresponden al mismo por JULIÁN MOLINA y MAYRA MOSQUERA, quienes confirmaron el ilícito de YEZID RANGEL, que no se desvirtuó con los testimonio de ANDREA TORRES (vecina del imputado), KAREN RANGEL (hija) y YULI CASTELLANOS (esposa), pues no aportaron nada esencial, reuniendo los presupuestos para condenarlo.
Del concierto para delinquir, el juzgado dijo que a través de los policías ARIZMENDI LLOREDA y JHON GARCÍA la fiscalía quiso probar la existencia de la banda La Estrada dedicada al hurto a personas y de comercio. Que el policía judicial OSCAR BERMÚDEZ detalló las anotaciones que figuran a los procesados, al igual que las anotaciones por hechos aislados, siendo intrascendentes para el juzgado.
Que, si bien los policías declararon sobre una banda criminal en el sector, no se estableció una comunidad delictual entre Radicado 11001 6000 000 2018 01004 01 los acusados o alguno de ellos. Que como las pruebas no demostraban el concierto para delinquir, absolvió a EDWIN HUERTAS, JOHAN CORTÉS, DEIVIDSON MELO, NICOLÁS RODRÍGUEZ, JOSÉ ORDOÑEZ, EDISON SANTIAGO, YEZID RANGEL y ALEJANDRO CORTÉS. Que la conducta se adecua al delito tipificado en los artículos 239 y 240 del CP, por violencia sobre las personas, y 241-10-11, en el evento (iii), como hurto calificado agravado, como coautores.
Que la prisión va de 96 a 192 meses y dado que concurren los agravantes del artículo 241-10-11 del CP, en el evento (iii) la sanción se aumentara de 144 a 336 meses. El primer cuarto va de 144 a 192 meses. En relación con EDWIN HUERTAS, por no atribuirse circunstancias de mayor punibilidad, le impuso 144 meses de prisión. Como el procesado en título judicial A6993788 por $ 600.000 reparó a la víctima del caso (v), según el artículo 269 del CP, rebajó la pena a 72 meses.
A JOHAN CORTÉS por el evento (iii) fijó pena de 144 meses de prisión y la rebajó a 72 meses; por el evento (vi), como también reparó a la víctima por $ 1’000.000 en el título A6784931, en aplicación al artículo 269 del CP, le reconoció la rebaja del 50%. Que por el concurso de conductas era procedente aumentar, a los 144, según el artículo 31 del CP, 6 meses más para una pena final de 150 meses de prisión. A DEIVISON MELO le fijó la pena en 144 meses de prisión por el evento (iii) y 72 meses por el evento (v), le reconoció la rebaja del artículo 269 del CP por haber pagado a la víctima $ 600.000 en el título A6793788, que por el concurso de delitos según el artículo 31 del CP, aumentó a 144 meses de prisión, 6 meses más, para un total de 150 meses de prisión. A NICOLÁS RODRÍGUEZ por los eventos (v) y (vi) le fijó pena inicial de 144 meses de prisión, que incrementó en 4 meses por el concurso de delitos, para un total de 148 meses de prisión, a los cuales le rebajó el 50% por haber indemnizado a las víctimas, como se acreditó en título A6793788 por $ 600.000 y A6784931 por $ 1’000.000, según el artículo 269 del CP, para pena final de 74 meses de prisión. Radicado 11001 6000 000 2018 01004 01 A YEZID RANGEL le fijó la pena en el primer cuarto de 72 a 110 meses porque no se imputaron circunstancias de mayor punibilidad.
Impuso el mínimo de 72 meses para los eventos (viii) y (ix), que eran un solo hecho. Por el artículo 269 del CP impuso pena final de 36 meses de prisión. A ALEJANDRO CORTÉS le fijó la pena en 144 meses de prisión porque no se atribuyeron circunstancias de mayor ni. Por el artículo 269 del CP impuso pena final de 72 meses de prisión. Les impuso la pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal a todos los procesados y les negó la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria. 6.
APELACIÓN 6.1 APELACIÓN FISCALÍA La fiscalía dijo que del evento (ii) o (vii) ocurrido el 13 de noviembre de 2017 en el Casino Orión de la calle 53 Nº 72 B-07 de Bogotá, no comparte los argumentos del juzgado que llevaron a absolver a JOHAN CORTÉS, DEIVIDSON MELO, NICOLÁS RODRÍGUEZ y YESID RANGEL por hurto calificado agravado.
Analizó este evento, indicando que si bien el jefe de personal de Casinos Orión, NIXÓN ORTIZ, es un testigo de oídas a quien no le constan las circunstancias de la conducta, también es cierto que como jefe de personal tenía interés de saber qué pasó el 13 de noviembre de 2017, información que tuvo de la administradora, a quien sí le constaban los hechos.
Que ORTIZ dijo que en el casino ese día estaban ANGÉLICA MÁRQUEZ y YESENIA (no recordaba el apellido), y que en cambio LINDSAY GONZÁLEZ contó que ella era quien estaba, pero no se puede ignorar que cuando ORTIZ fue interrogado por la defensa de RANGEL, informó que la que estaba de turno en el casino era GONZÁLEZ, sin recordar con quién más estaba, declaración a la que se suma la de MAURICIO RUEDA, quien declaró que la mujer que atendía el casino ese día era de nombre FERNANDA.
Analizó el testimonio de LINDSAY GONZÁLEZ, quien explicó los hechos, Radicado 11001 6000 000 2018 01004 01 reconociendo a YESID RANGEL como el más adultos de los que intimidaron a las personas para que entregaran sus pertenencias; a DEIVIDSON MELO como quien primero ingresó y la intimidó, quitándole el canguro y pasárselo a otro, obligándole a abrir la caja; y a JOHAN CORTES, como quien se agachó a quitarle el dinero a una de las víctimas, y le vio un tatuaje en el cuello, y luego obligó a los clientes a meterse debajo de la mesa de la ruleta.
Que si bien hay inconsistencias entre la acusación y lo dicho en juicio por la testigo GONZÁLEZ, éstas no versan sobre la fecha de los hechos, dónde ocurrieron ni los responsables, pues con el testimonio de LINDSAY GONZÁLEZ la fiscalía probó, más allá de toda duda, el evento (ii) o (vii), confirmado por MAURICIO RUEDA, cliente del casino quien dijo que recordaba que un día de noviembre de 2017 fue víctima de un atraco, y luego relató el hecho.
Que RUEDA reconoció en audiencia al procesado YESID RANGEL como quien lo intimidó con una pistola 9 mm para que entregara sus bienes; a JOSÉ ORDOÑEZ como quien se dirigió hacia la parte superior del local para intimidar a los que estaban ahí; a DEIVIDSON MELO como uno de los que fue a la parte posterior del local; y a NICOLÁS RODRÍGUEZ como quien se quedó al pie de la caja.
Pidió revocar parcialmente la sentencia apelada y en su lugar condenarlos por este hurto calificado agravado. También atacó la absolución de los procesados por el concierto para delinquir, del cual dijo que fueron escuchados los testimonios de los policías ARISMENDI LLOREDA, JOHN GARCÍA y OSCAR BERMÚDEZ, quienes dijeron que la investigación se originó en fuente humana.
Analizó este delito y citó la sentencia C-241 de 1997, para indicar que los patrulleros son testigos de la inseguridad de los barrios Europa, la Estrada, Laurel y Bella Vista, y de las quejas de comunidad por la inseguridad, y que con base en lo dicho por las víctimas los policías identificaron por sus alias a los miembros de la banda, reconociendo en juicio a EDWIN HUERTAS, JOHAN CORTÉS, DEIVIDSON MELO y ALEJANDRO CORTÉS, testimonios que no dejan duda sobre la inseguridad en el sector por los procesados, a quienes requisaron, encontrándoles cuchillos con los que intimidaban a las víctimas, verificándose la lesión al patrimonio económico y a la seguridad pública.
Radicado 11001 6000 000 2018 01004 01 Que los procesados delinquían en un territorio específico, se turnaban para hurtar, evidenciando un acuerdo. Que, si bien los policías no señalaron a YESID RANGEL como integrante de la banda de La Estrada, resaltó el escrito de acusación, eventos (viii) y (ix), se dijo que participaron DIEGO RINCÓN, YESID RANGEL y BRAYAN MORALES, pues el testigo JULIÁN MOLINA afirmó que en los hechos denunciados participaron estos 3 procesados, quedando probado que DIEGO RINCÓN y YESID RANGEL también hacían parte de la banda.
Que el juzgado hizo una valoración no integral de los hechos y que, de haberlo hecho en conjunto, hubiera podido llegar a una conclusión distinta. Solicitó revocar, parcialmente, la sentencia apelada y condenar a los procesados EDWIN HUERTAS, JOHAN CORTES, DEIVIDSON MELO, NICOLÁS RODRÍGUEZ, JOSÉ ORDOÑEZ, ÉDISON BRUGOS, YESID RANGEL y ALEJANDRO CORTES como coautores de concierto para delinquir. 6.2 APELACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO Solicitó modificar los numerales 9º y 10º, y revocar los numerales 11º y 14º de la parte resolutiva de la sentencia apelada, para en su lugar condenar a los procesados JOHAN CORTÉS, DEIVIDSON MELO, NICOLÁS RODRÍGUEZ y YESID BELTRÁN como coautores de hurto calificado agravado de los eventos 2 o 7, ocurrido el 13 de noviembre de 2017 en el Casino Orión, y en su lugar redosificar la pena impuesta, porque con las pruebas no solo se demostró, más allá de toda duda razonable, los delitos por los que fueron acusados estos 4 procesados, sino también su responsabilidad a título de dolo, según el artículo 381 del CPP.
Que NIXÓN ORTIZ y MAURICIO RUEDA narraron los hechos dentro del local comercial. Éste aseguró que fue intimidado por YESID RANGEL con arma de fuego, y le sustrajo el celular y la billetera con dinero, y reconoció a RODRÍGUEZ como quien quedó al lado de la registradora, al tiempo que ORDOÑEZ y MELO intimidaban a los demás en la parte de atrás, portando pistolas 9 mm.
Que la testigo LINDSAY GONZÁLEZ, administradora de los Casinos Orión, también reconoció a BELTRÁN como un hombre mayor con mirada de malo que le quitó bienes a los clientes, así como a DEIVIDSON MELO, Radicado 11001 6000 000 2018 01004 01 primero en ingresar y la amenazó con una pistola para que le entregara el canguro con el efectivo, y abriera la caja.
Reconoció a JOHAN CORTÉS por un tatuaje en el cuello, lo que fue verificado en el juicio, siendo éste quien, portando una pistola, obligó a los clientes a meterse debajo de la ruleta. Que no comparte que en virtud a las imprecisiones entre la acusación y lo dicho por los testigos, estos procesados deban ser absueltos de los eventos 2 o 7, pues si las pruebas se analizan según la sana crítica, se llega a una conclusión distinta, que no hubo inconsistencias porque RUEDA y GONZÁLEZ no se confundieron ni fueron inducidos a reconocer a los procesados CORTÉS, MELO, RODRÍGUEZ y RANGEL, pues su percepción fue nítida y su relato coherente, siendo confiable porque durante el hecho pudieron ver a sus agresores, fijando sus cara para reconocerlos, a pesar del paso de un año, ni hubo animadversión contra ellos.
Que las inconsistencias del testimonio no lo descalifica de plano, y citó la sentencia de casación del 14 de junio de 2017, radicado 40.378. 6.3 APELACIÓN DE LA DEFENSA DE EDWIN HUERTAS, JOHAN Y ALEJANDRO CORTÉS, Y DEIVIDSON MELO Dijo que a EDWIN HUERTAS y ALEJANDRO CORTÉS se les impuso 72 meses de prisión, reconociéndosele la carencia de antecedentes penales, la rebaja del 50% por reparación y que solo fueron condenados por el evento (v) denunciado por SEBASTIÁN BARRERO, quien indicó que su valor no superó 1 SMLMV, por la cual el hurto es atenuado según el artículo 268 del CP, que sí fue reconocida a YESID RANGEL.
Solicitó imponerles 36 meses de prisión. De DEIVIDSON MELO y JOHAN CORTÉS, a quienes les impusieron 150 meses de prisión, dijo que no entiende por qué el juez no aplicó el principio de favorabilidad, pues el evento (v) es un hurto calificado agravado atenuado y sobre éste debió hacer los incrementos, considerando que era anterior (5 de julio de 2017), mientras que el delito base fue posterior, y si se dosifica así la pena, la situación de los procesados sería mejor.
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7. NO RECURRENTES La defensa del procesado YESID RANGEL, como no recurrente, dijo que la apelación del ministerio público coinciden en el 100% con la de la fiscalía. Que la testigo LINDSAY GONZÁLEZ incurrió en contradicciones, que como lo dijo el juzgado, son relevantes, pues presentó errores de percepción, considerando que estos eventos fueron tan rápidos que no permitieron saber qué pasó. Que la declaración de GONZÁLEZ se contradice con la de RUEDA, lo que resalta su debilidad, debiéndose creerles a los testigos de la defensa: ANDREA TORRES, KAREN RANGEL y JULI CASTELLANOS, quienes dijeron que el 13 de noviembre tuvieron contacto con el procesado, indicando el porqué recuerdan los detalles de esa fecha, pruebas que desvirtúan la declaración de LINDSAY GONZÁLEZ.
Del concierto para delinquir dijo que la fiscalía tuvo a OSCAR BERMÚDEZ, ARISMENDI PINILLA y JOHN GARCÍA, quienes informaron que una fuente humana dio los nombres de los integrantes la banda Los Estradas, sin mencionar a RANGEL BELTRÁN, a pesar de lo cual en la apelación pretende involucrar a RANGEL en un tema no debatido, en el sentido de que como fue condenado por el evento 8 o 9, que son el mismo, ocurrido 2016, con DIEGO RINCÓN y BRAYAN MORALES, nombrados por la fuente, pero que no están vinculados, entonces involucró a RANGEL en ese punible, desarrollando una teoría en la que la responsabilidad es colectiva y no individual.
Que el concurso de personas en uno o varios delitos estructura concierto para delinquir, aspectos que igual son elementos de la coautoría y por ello erró al atribuir el concierto frente al acuerdo de voluntades y a su permanencia, que no se demostraron. Solicitó confirmar la sentencia para YESID RANGEL. 8. CONSIDERACIONES 8.1 APELACION DE LA FISCALÍA Radicado 11001 6000 000 2018 01004 01 (a) El juzgado absolvió a los procesados por los eventos (ii) o (vii), que correspondían a un mismo hecho en la acusación, pero el evento (ii) lo denunció NIXON ORTIZ y el evento (vii) MAURICIO RUEDA, basados en el testimonio de LINDSAY GONZÁLEZ, quien narró que ese día entró al casino un joven para cambiar un billete de $ 5000, le apuntó con un arma de fuego e ingresaron los demás criminales con tapabocas y cachuchas.
Identificó a YESID RANGEL como quien le apuntó a los clientes y les quitó sus pertenencias; a DEIVIDSON MELO como quien entró con carriel y gafas, y le quitó el canguro intimidándola con la pistola; y a JOHAN CORTÉS como quien amenazó a los clientes y los metió debajo de la ruleta. El juzgado dijo que hay imprecisiones, pues en el escrito de acusación, quien le pidió a la testigo cambiar el billete, le apunto con la pistola y le quitó el canguro fue DIEGO GONZÁLEZ, quien no fue vinculado, pero en juicio dijo que había sido DEIVÍSON MELO.
Que YESID RANGEL los amarró y metió en los baños, al ella negarse a abrir la caja, pero en su declaración no dijo esto, que él no le apuntó, sino a los clientes y que los metió debajo de la ruleta JOHAN CORTÉS. Primero dijo que en el canguro iban $ 3’000.000 y en el juicio dijo que eran $ 5’000.000, errores que causan dudas, así se aluda a NIXON ORTIZ, quien destacó que el 13 de noviembre de 2017 fue el delito en el casino de la calle 50 Nº 72-B-07, que quienes estaban presentes era ANGÉLICA MÁRQUEZ y YESENIA (no recordó el apellido), pero que LINDSAY GONZÁLEZ dijo que era ella.
Que MAURICIO RUEDA dijo que en noviembre de 2017 estaba en el casino de la calle 53 con Boyacá jugando ruleta, ingresaron personas que lo amenazaron con armas, le quitaron su billetera, $ 2’000.000, documentos y su celular. Que reconoció a YESID RANGEL como quien lo requisó y amenazó con la pistola, llevándose sus bienes. También reconoció a JOSÉ ORDOÑEZ, NICOLÁS RODRÍGUEZ y DEIVISON MELO.
Pero de JOSÉ ORDÓÑEZ nada se dijo en el escrito de acusación, siendo una sorpresa para él, a quien la fiscalía le pidió condena por hechos de los que no se defendió, pues se le atribuyó el hecho (iv), pero no el (ii) y (vii), en una acusación confusa y anfibológica, ni se usaron las entrevistas y denuncias para refrescar memoria o esclarecer el punto.
Radicado 11001 6000 000 2018 01004 01 La fiscalía se opuso a estos argumentos, indicando que si bien NIXÓN ORTIZ es un testigo de oídas a quien no le constaba la conducta, como jefe de personal tenía interés de saber sobre el hurto ocurrido el 13 de noviembre de 2017, información que obtuvo de la administradora, a quien sí le constaban los hechos.
Que es cierto que dijo que en el casino ese día estaban ANGÉLICA MÁRQUEZ y YESENIA (no recordó el apellido), y que en cambio LINDSAY GONZÁLEZ contó que ella era quien estaba, pero que no se podía ignorar que cuando él fue interrogado por la defensa de YESID RANGEL, informó que quien estaba de turno en el casino era GONZÁLEZ, sin recordar con quién más estaba.
En su testimonio del 17 de enero de 2019 reconoció que no estuvo en los atracos. Que en el evento del 17 de octubre de 2017 estuvo LISDAY OVALLE, en el cual 4 hombres le robaron $ 5’000.000 en efectivo. En el evento del 13 de noviembre de 2017 hurtaron $ 3’000.000, con lo cual se resuelve el argumento del juzgado de que no se contradijo, pues se distinguió que el valor en cada caso.
En el contrainterrogatorio de la defensa de YESID RANGEL, el testigo dijo que quien estaba de turno a las 12 del día el 13 de noviembre de 2017 era LISDAY y no recuerda con quién más estaba, como lo dijo la fiscalía. El testigo en el interrogatorio dijo que LISDAY GONZALEZ ya había salido de turno, pero más adelante dijo que los turnos eran de 8 am a 5 pm y de 4 pm a 12pm, de modo que valorando la respuesta del testigo, en conjunto, la conclusión del juzgado no es acertada, pues si el evento ocurrió al mediodía, ella necesariamente estaba allí, teniendo en cuenta que el testigo no estuvo presente durante la ocurrencia del evento.
Sobre la declaración de MAURICIO RUEDA, de que la mujer que atendía el casino ese día se llamaba FERNANDA, también en la sentencia se incurre en una valoración parcial de la declaración, pues se sabe que el segundo nombre de LISDAY es FERNANDA, lo cual permite superar la aparente contradicción, con lo cual se supera ese aspecto de las dudas del juzgado sobre la ocurrencia del evento y sobre la identidad de sus autores, pues la presencia de la testigo en la escena está acreditada.
Radicado 11001 6000 000 2018 01004 01 Del LISDAY GONZALEZ, el juzgado critica que primero dijo que en el canguro iban $ 3’000.000 y en el juicio dijo que eran $ 5’000.000. Pero en el contrainterrogatorio por la defensa, explicó: “… ¿dijo que la suma ascendió a 5 millones por el hurto, esos 5 millones fueron solo efectivo o también elementos, por qué ese estimativo? Porque fue la plata del canguro y la otra parte de la caja…”.
De modo que no hay contradicción sobre este aspecto. El juzgado dijo que, en el escrito de acusación, quien le pidió a la testigo cambiar el billete, le apunto con la pistola y le quitó el canguro fue DIEGO GONZÁLEZ, quien no fue vinculado a esta investigación, pero que en el juicio la testigo dijo que había sido DEIVÍSON MELO. El escrito de acusación no tiene valor probatorio ni es medio válido de contraste de las pruebas, pues en sus aspectos fácticos, se basa en los actos de investigación que adelantar la policía judicial bajo la dirección de la fiscalía. Si hay una diferencia entre una entrevista (acto de investigación) y un testimonio (prueba), la parte con interés jurídico debe usar la entrevista, según la técnica adecuada, para confrontar al testigo y sentar la base del alegato en el cual se le pide al juez que no le crea.
Pero examinado el registro de la audiencia, la defensa ni el ministerio público usaron esa entrevista para impugnar credibilidad, por lo cual no es apropiado el argumento del juzgado, debiendo tener como base sólo el testimonio. Sobre que YESID RANGEL fue quien los amarró y los metió en los baños, al negarse ella a abrir la caja, pero en su declaración nada dijo sobre esto, que él no le apuntó, sino a los clientes, que los metieron debajo de la ruleta, labor que había estado a cargo de JOHAN CORTÉS, se debe decir que el testigo narró los hechos de un modo unívoco, lo que permite superar la duda del juzgado con base en esta aparente contradicción. La testigo narró: “… ¿A quién identifica? Al señor de camisa gris con negro arriba, el segundo. YESID RANGEL.
¿Por qué lo reconoce? Porque era el más viejo. ¿Por qué otra circunstancia los recuerda? Radicado 11001 6000 000 2018 01004 01 Por el rostro, era el de la mirada más de malo, en el momento que cogió a dos clientes, y como llevo tantos años en el casino, miro fijamente a los que me apuntaron y él a mí nunca me apuntó, pero sí a los clientes que estaban ahí. ¿Qué participación tuvo YESID en ese hecho? Intimidar a los clientes, quitarle las pertenencias y como estaban armados con pistola.
¿Cómo los intimidaba? Que le entregaran todo, que quietos, que no les iba a hacer daño, pero que entregaran todo, la plata, el dinero, lo que tuviera. ¿Sólo intimidaba con la voz? Si y a hijueputazos (sic)…”. De YESID BETRÁN se dice en entrevista de LISDAY GONZÁLEZ que lo reconoció porque ”… es la persona que me entró al casino, nos amarra, nos meten a los baños porque no le quise abrir la caja y las máquinas, nos trata mal verbalmente, se alza las gafas y el tapabocas para podernos gritar y a amenazar que nos mete un tiro si no colaboramos, cuando hace esto le veo el rostro…”.
El mismo argumento expuesto en el punto anterior, vale para éste, referente a que no es válido usar la acusación para comparar una declaración y desacreditarla, pues aquélla es un acto procesal de parte a cargo de la fiscalía, y ésta es un acto probatorio a cargo del testigo. Es distinto que el juez concluya que el testimonio no probó el hecho enunciado en la acusación. Tampoco se pueden tomar oficiosamente por el juez los actos de investigación, de la defensa ni de la fiscalía, aunque hayan sido recaudados según el debido proceso y debidamente descubiertos, si además no se usaron según la técnica del juicio para impugnar credibilidad, refrescar memoria ni con fines demostrativos, para contrastar la prueba en el juicio.
Una duda es la perplejidad (no convicción) de quien al conocer un hecho se enfrentan al dilema de que el mismo pudo ser o no, y no tiene mejores elementos para preferir una opción sobre la otra. En este caso la duda aducida en la sentencia no existe, pues como quedo expuesto, hay suficiente demostración de la ocurrencia del evento y de quiénes son sus coautores.
Radicado 11001 6000 000 2018 01004 01 Por este aspecto, la sentencia apelada será revocada y en su lugar se condenará a YESID RANGEL, NICOLÁS RODRIGUEZ, DEIVINSON MELO y JOHAN CORTÉS, de quienes, con excepción de NICOLÁS RODRIGUEZ, fueron reconocidos en el juicio, pues frente a cada uno de ellos y en su conducta conjunta, los testigos LISDAY GONZALEZ y MAURICIO RUEDA informan su participación en el delito, en relatos coincidentes y detallados en sus aspectos centrales: cómo, cuándo y dónde ocurrió, qué hicieron, a quién se lo hicieron y de cuánto valor económico despojaron a las víctimas.
A cada uno se le aumentarán 6 meses de prisión por el concurso de este delito a los otros por los cuales fueron condenados, al considerarse una cantidad proporcional en la suma jurídica de pena por este efecto, que no infringe la suma aritmetica de penas, no excede el doble de la pena base y ni el tope de los 60 años de prisión previstos en el mismo artículo 31 del CP.
A todos se les impone inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena principal de prisión, pues en ningún caso excede los 20 años, según el artículo 51 del CP. De la apelación por el procesado JOSÉ ORDOÑEZ, se observa que en la acusación no se le atribuyó el evento (ii) o (vii), y aunque en efecto, en los alegatos de conclusión la fiscalía pidió condena contra él por este evento, no hay lugar a resolver sobre el mismo, porque al no haber sido acusado, no ejerció su defensa respecto de este cargo ni debía hacerlo porque no se trabó la relación procesal requerida para poder pronunciarse de fondo al respecto.
Aunque el juzgado profirió sentencia absolutoria a favor del procesado por el evento (ii) o (vii), lo procedente es abstenerse de resolver de fondo, sentido en el cual se modificará la sentencia apelada. (b) Del concierto para delinquir, el recurrente dijo que los patrulleros eran testigos de la inseguridad en los barrios Europa, la Estrada, Laurel y Bella Vista, y de las quejas de esa comunidad, con base en lo cual identificaron por sus alias a los procesados, reconociendo en juicio a EDWIN HUERTAS, JOHAN CORTÉS, DEIVIDSON MELO y ALEJANDRO CORTÉS, pues los requisaron varias veces, hallándoles cuchillos con las que intimidaban a las Radicado 11001 6000 000 2018 01004 01 víctimas, evidenciando acuerdo criminal entre ellos.
Que, si bien los policías no señalaron a YESID RANGEL en la banda, en la acusación, eventos (viii) y (ix), se dijo que él participó, según el testigo JULIÁN MOLINA. Que, si el juzgado hubiera valorado todas las pruebas, habría llegado a otra conclusión. Solicitó revocar la sentencia y condenarlos por concierto para delinquir. Con los policías ARISMENDI LLORERA y JOHN GARCÍA la fiscalía quiso probar la banda formada por jóvenes dedicados al hurto a personas y al comercio, entre septiembre de 2015 a septiembre de 2017.
Que el policía judicial ÓSCAR BERMÚDEZ acopió las anotaciones de los procesados, que este delito exige el fin de cometer delitos no específicos, y que el relato de los policías no establece la comunidad delictual de los acusados. Que los testigos dijeron lo que la comunidad le contaba, pero no les constaba, que se trató de nueve eventos aislados, tanto que se absolvió en unos, generando duda sobre este delito a favor de EDWIN HUERTAS, JOHAN CORTÉS, DEIVIDSON MELO, NICOLÁS RODRÍGUEZ, JOSÉ ORDÓÑEZ, EDISON BURGOS, JESSY ÁNGEL y ALEJANDRO CORTÉS. El juzgado centró la absolución por el concierto para delinquir, en que los hechos relatados por los policías, no les constaban, tratándolos como testigos de oídas.
El juzgado tiene razón, pues los declarantes exponen hechos que no presenciaron. En el argumento del apelante para refutar esta parte de la sentencia, no se encuentra que de un modo dialéctico oponga elementos críticos que le resten validez ni acierto. El juzgado por el evento (i) absolvió a EDISON BURGOS. Por los eventos (ii) y (vii) había absuelto a los procesados JOHAN CORTÉS, DEIVIDSON MELO, NICOLÁS RODRÍGUEZ, JOSÉ ORDOÑEZ y YESID RANGEL, pero en esta sentencia se revoca la absolución y en su lugar se los condena.
Del evento (iii) condenó por coautoría a DEIVIDSON MELO y JOHAN CORTÉS. Del evento (iv) absolvió a EDISON BURGOS, JOSÉ ORDOÑEZ y EDWIN HUERTAS. Por el evento (v) condenó a ALEJANDRO CORTÉS, DEIVIDSON MELO, EDWIN HUERTAS, NICOLÁS RODRÍGUEZ y JOHAN CORTÉS. Por el evento (vi) condenó a JOHAN CORTÉS y NICOLÁS RODRÍGUEZ, y a Radicado 11001 6000 000 2018 01004 01 DEIVIDSON MELO, EDWIN HUERTAS y ALEJANDRO CORTÉS los absolvió. Por los eventos (viii) y (ix) los condenó. De este modo habría condena en los eventos (ii), (iii), (v), (vi), (vii), (viii) y (ix).
Hubo absolución por los eventos (i) y (iv). En un orden cronológico, los eventos (viii) y (ix) fueron el 25 de agosto de 2016; el evento (v) fue el 5 de junio de 2017; el evento (ii) y (vii) fue el 13 de noviembre de 2017; el evento (vi) fue el 12 de marzo de 2018; y el evento (iii) fue el 21 de marzo de 2018. Todos los eventos ocurrieron en el mismo territorio.
Pero aún si se dan por probado los hechos narrados por los policías, lo probado es que unas mismas personas concurrieron voluntariamente a la comisión de varios delitos de la misma especie, en secuencia cronológica y en un mismo ámbito territorial, lo cual no permite superar la incertidumbre sobre si el acuerdo de voluntades versaban sobre la comisión de delitos indeterminados o determinados, como tampoco sobre la permanencia de ese acuerdo o su ocasionalidad.
Es cierto que la comisión en secuencia a intervalos cortos de delitos de una misma especie por un mismo grupo dentro de un mismo territorio, puede ser un hecho indicador a partir del cual se infiere un acuerdo previo de voluntades entre ellos para cometerlos. Pero también lo es que a partir solo de ello no es factible inferir los dos elementos que se extrañan en la sentencia, relativos a si ese acuerdo versaba sobre la comisión de delitos indeterminados y si era permanente.
Sobre estos dos aspectos hay duda. El hecho indicador (la comisión de 5 delitos en dos años por las mismos en igual zona) puede operar como un indicio, entendido como inferir un hecho desconocido por la aplicación reglas de la experiencia, la lógica formal o la ciencia a un hecho conocido. Un indicio es grave si ocurrido el hecho indicador, es igual o más probable el hecho indicado que otro; y es leve si ocurrido el hecho indicador, es menos probable la ocurrencia del hecho indicado que otro.
Ambas opciones dependen de la especial relación lógica, consuetudinaria o científica entre el hecho indicador y el indicado. Pero un indicio leve ni uno grave permiten consolidar, por sí solos, el estándar del más allá de toda duda razonable para condenar. Radicado 11001 6000 000 2018 01004 01 Esto es lo que ocurre en el caso, pues la ocurrencia de los eventos, según sus autores, temporalidad y territorialidad, puede ser un hecho indicador de un acuerdo previo de voluntades entre los procesados para cometer delitos indeterminados con permanencia. Pero también puede serlo de un acuerdo previo de voluntades entre los procesados para cometer delitos determinados ocasionalmente.
Y en el juicio no se trajo prueba que permita elegir una opción sobre la otra, dándole un alcance y sentido específico a ese indicio, ni en el recurso se trajo algún elemento crítico que enervara los argumentos del juzgado para absolver por este delito. Por este aspecto se confirmará la sentencia apelada. 8.2 APELACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO Solicitó revocar parcialmente la sentencia apelada, para en su lugar condenar a los procesados JOHAN CORTÉS, DEIVIDSON MELO, NICOLÁS RODRÍGUEZ y YESID BELTRÁN como coautores de hurto calificado agravado de los eventos (ii) o (vii), ocurrido el 13 de noviembre de 2017 en el Casino Orión, y en su lugar redosificar la pena impuesta.
Como este aspecto de la sentencia ya fue resuelto en el acápite 8.1. (a) de esta sentencia, a ella se atendrá. 8.3 APELACIÓN DE LA DEFENSA DE EDWIN HUERTAS, JOHAN Y ALEJANDRO CORTÉS, Y DEIVIDSON MELO (a) La defensa dijo que a EDWIN HUERTAS y ALEJANDRO CORTÉS se les impuso 72 meses de prisión, quienes carecen de antecedentes penales y se les rebajó el 50% por reparación. Solo fueron condenados por el evento (v), denunciado por SEBASTIÁN BARRERO, quien dijo que su valor no superó 1 SMLMV, por lo cual el hurto es atenuado según el artículo 268 del CP, reconocido así a YESID RANGEL.
Solicitó imponerles 36 meses de prisión. En la sentencia, de estos dos procesados se dijo que no se le atribuyeron circunstancias de mayor posibilidad, y que no evidenciaron de menor punibilidad, por lo cual se impondrían 144 meses de prisión por lo censurable del atentado contra el patrimonio económico, la Radicado 11001 6000 000 2018 01004 01 intensidad del dolor, la gravedad de la conducta, el daño creado, la necesidad de la pena y las funciones que han de cumplir en el caso, de prevención general y especial, y retribución justa.
Según el artículo 269 la pena se disminuirá la mitad por la consignación de $ 600.000 a SEBASTIÁN BARRERO, víctima en el evento (v), para una pena final de 72 meses de prisión. El artículo 268 del CP dice que la pena se reducirá de una tercera parte a la mitad cuando la conducta se cometen sobre cosa cuyo valor sea inferior a 1 SMLMV si el a gente no tiene antecedentes penales y si no le causado un grave daño a la víctima, atendiendo su situación económica.
En la sentencia se dice que la cuantía de este delito es de $ 600.000. En 2017 el SMLMV fue de $ 737.717, de modo que la cosa hurtada valía menos de 1 SMLMV y no hay evidencia de que los procesados tuvieran antecedentes penales, de modo que no hay razón para no aplicar la rebaja de pena prevista en el artículo 268 del CP. La sentencia del 2 de noviembre de 2011, radicado 35.361, de la Sala de Casación Penal, dice que los fenómenos pos delictuales, como conductas posteriores al delito que no guardan relación con éste y no modifican los extremos punitivos sino la pena individualizada.
Los fenómenos delictuales son circunstancias previas o simultáneas al delito que sí varían los extremos de la pena prevista para el delito, que para el hurto calificado agravado va de 144 a 336 meses de prisión. Como el artículo 268 del CP dice que la pena se reducirá de 1/3 a 1/2, según la aplicación del artículo 60- 5 del CP, que dice que si la pena se disminuyen dos proporciones, la mayor se aplicará al mínimo y la menor al máximo, el mínimo se disminuirán la mitad, esto es, 72 meses de prisión; y la mayor se reducirá 1/3 parte, para un total de 224 meses de prisión. Como en la sentencia apelada a los dos procesados le pusieron el mínimo de la pena prevista de 144 meses de prisión, se les impondrá el mínimo, en este caso, 72 meses de prisión, monto al cual se le reducirá la mitad por la reparación a la víctima, para un total de 36 meses de prisión, monto en el cual se reducirá la pena Radicado 11001 6000 000 2018 01004 01 impuesta a los dos procesados, acogiendo, por este aspecto, lo pedido por la defensa en su recurso de apelación. (b) De DEIVIDSON MELO y JOHAN CORTÉS, a quienes les impusieron 150 meses de prisión, dijo que no entiende por qué el juez no aplicó el principio de favorabilidad, pues el evento (v) es un hurto calificado agravado atenuado y sobre éste debió hacer los incrementos, considerando que era anterior (5 de julio de 2017), mientras que el delito base fue posterior, y si se dosifica así la pena, la situación de los procesados sería mejor.
Por este aspecto la sentencia se confirmará porque el artículo 31 del CP dice que en los casos de concurso se aplicará la pena más grave, según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, de manera que para calcular la dosificación punitiva no se tiene cuenta el criterio ofrecido por el recurrente, de la mayor antigüedad en los delitos que concursan, sino el de la mayor gravedad, criterio legal aplicado.
El argumento relativo las favorabilidad no es pertinente en la solución del caso, porque el mismo consiste en que un mismo hecho punible debe someterse a dos normas legales O criterios jurisprudenciales distintos, uno de los cuales estaba vigente al momento de su ocurrencia y el otro sobreviene después, mientras que el asunto aún está pendiente de ser resuelto, de los cuales el último ofrece una solución favorable al procesado en comparación al anterior.
Pero este no es el caso ni el recurrente señaló un cambio legislativo o jurisprudencial que permitieran hacer este examen. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá DC, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley 9.
RESUELVE
9.1 Revocar parcialmente la sentencia apelada, en el sentido de condenar a YESID RANGEL BELTRÁN, NICOLÁS DAVID RODRÍGUEZ CARDONA, DEIVINDSON RICARDO MELO Radicado 11001 6000 000 2018 01004 01 FONSECA y JOHAN ESTEBAN CORTÉS DÍAZ como coautores del delito de hurto calificado agravado en el evento (ii) o (vii). 9.2 Modificar la sentencia apelada, en el sentido de imponer a YESID RANGEL BELTRÁN a 42 meses de prisión; a NICOLÁS DAVID RODRÍGUEZ CARDONA 80 meses de prisión; a DEIVINDSON RICARDO MELO FONSECA 156 meses de prisión; y JOHAN ESTEBAN CORTÉS DÍAZ 156 meses de prisión. A todos se les impone inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la prisión. 9.3 Modificar la sentencia apelada, en el sentido de condenar a EDWIN DAVID HUERTAS REDONDO y a ALEJANDRO CORTÉS DÍAZ a 36 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 9.4 Confirmar, en lo demás, la sentencia apelada. 9.5 Contra esta sentencia procede su casación. 9.6 En firme la sentencia, devuélvase el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO RIAÑO RIAÑO ALBERTO POVEDA PERDOMO FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER