TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ DC SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado ponente: FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Radicación: 11001 6000 015 2018 06347 01 Procedencia: JUZGADO 51 PENAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ Procesado: MANUEL SALVADOR PRADA PACHECO Delito: SECUESTRO Asunto: APELACIÓN SENTENCIA ORDINARIA ABSOLUTORIA Decisión: REVOCA Y CONDENA POR CONSTREÑIMIENTO ILEGAL Aprobado acta: Nº 082 Ciudad y fecha: BOGOTÁ DC, 19 DE SEPTIEMBRE DE 2019 1.
OBJETO Se resuelve la apelación interpuesta por el apoderado de la víctima contra la sentencia proferida el 29 de mayo de 2019 por el Juzgado 52 Penal del Circuito de Bogotá, que absolvió al procesado MANUEL SALVADOR PRADA PACHECO como autor del delito de secuestro. 2.
HECHOS SANDRA PULIDO denunció que el 25 de julio de 2018 su excompañero sentimental, el procesado, la retuvo de manera arbitraria en el vehículo taxi de placas WEW 347, amedrentándola con arma cortopunzante por cerca de dos horas. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES (i) El 26 de julio de 2018 ante el Juzgado 14 de Garantías de Bogotá se legalizó la captura del procesado, se le imputó autoría de secuestro, verbo retener, cargo que no aceptó, y se le impuso detención carcelaria; (ii) el 10 de septiembre de 2018 la fiscalía presentó escrito de acusación, que se repartió al Juzgado 52 Penal del Circuito de Bogotá;
(iii) el 27 de septiembre de 2018 se aplazó la audiencia de acusación; (iv) el 17 de octubre de 2018 se hizo audiencia de acusación; (v) el 19 de noviembre de 2018 se hizo la Radicado 11001 6000 015 2018 06347 01 audiencia preparatoria; (vi) el 7 de diciembre de 2018, 18 de enero y 13 de marzo de 2019 se hizo el juicio. En esta última fecha se profirió sentido de fallo absolutorio y se ordenó la libertad del procesado;
(vii) el 29 de mayo de 2019 se profirió sentencia absolutoria, que apeló el apoderado de la víctima; (viii) el 25 de junio de 2019 el caso se repartió al ponente. 4. COMPETENCIA Esta Sala de Decisión Penal es competente para resolver la apelación porque según el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, es superior funcional y territorial del juzgado que profirió la sentencia apelada en primera instancia.
5. SENTENCIA APELADA El juzgado absolvió al procesado porque dentro de la actuación se probó que para la época de los hechos entre el procesado y la víctima existía una relación de pareja de varios años que se caracterizó por ser conflictiva que generó malos tratos mutuos. Luego de analizar las pruebas concluyó que: (i) el día de los hechos el procesado estaba conduciendo a la víctima a su lugar de trabajo;
(ii) dentro del vehículo se presentó un altercado entre ellos; (iii) el día de los hechos víctima y procesado eran pareja; (iv) pese a la violencia que hubo dentro del taxi, no se puede concluir que el procesado tenía la intención de secuestrar a la víctima. Explicó que el secuestro requiere un juicio de tipicidad afirmativo, pues la tipicidad subjetiva incluye el contenido de la voluntad que rige la acción, es decir, la intención con la que actúa el agente y que se dirige a impedir ilegalmente a la víctima el ejercicio de su libertad personal.
Que si bien el procesado intimidó a la víctima, el que se haya desplegado esa violencia no implica que el aspecto subjetivo esté inmerso en ella, es decir, impedir su movilización, pues lo que se probó fue su intención de reclamarle a su pareja por conflictos entre ellos que empezaron un año y medio después de Radicado 11001 6000 015 2018 06347 01 iniciar la relación, llegando a agresiones, físicas, morales y sexuales.
Como se acreditó una actitud violenta del procesado contra la víctima, que representa un riesgo para su integridad personal, impuso al procesado abstenerse de ir a donde esté la víctima. 6. APELACIÓN El apoderado de la víctima dijo que en juicio se probó la responsabilidad del procesado, tanto que el juzgado reconoció que se probó la violencia que sufrió la víctima.
Agregó: (i) para la época de los hechos entre la víctima y el procesado había una relación de pareja de varios años caracterizada por violencia y malos tratos; (ii) que la noche de los hechos el procesado pernoctó en el apartamento de la víctima; (iii) la captura del procesado fue en flagrancia. Que la víctima relató que estaba apercollada y mientras era amenazada de muerte, el procesado bloqueó las puertas, impidiéndole huir, lo que le causó un shock nervioso en el que sus piernas no le respondían.
Que la intención del procesado era retenerla y no hacerle reclamos de carácter sentimental, pues lo que hizo fue contenerla bajo su dominio, limitándole su locomoción. Que es contradictorio que a pesar de absolver, disponga medidas de protección a favor de la víctima ordenando al procesado abstenerse de estar donde ella estuviera, medida simbólica, pues por temor a represalias la víctima huyó de su residencia y abandonó la clínica donde trabajaba.
Que según la Corte Suprema de Justicia, los jueces deben aplicar perspectiva de género en casos de violencia entre parejas, por lo cual no entiende por qué no compulsó copias por violencia intrafamiliar o constreñimiento, pues hay elementos suficientes que permiten verificar que la víctima pudo haber muerto en manos del procesado, sin que se dimensione el padecimiento, que por la misma opresión muchas víctimas no denuncian.
Citó la sentencia del 30 de noviembre de 2016, radicado 45.589, que fija criterios para condenar por delitos distintos de los que se acusó, siendo procedente haber condenado por violencia intrafamiliar, pues el secuestro implica que la víctima sea reducida Radicado 11001 6000 015 2018 06347 01 mediante violencia. Dijo que con frecuencia se escucha de feminicidios en los medios de comunicación y se preguntó qué clase de mensajes se le envía a la sociedad con ese tipo de decisiones. 7.
CONSIDERACIONES 7.1 RESPONSABILIDAD DEL PROCESADO El recurrente dijo que el procesado debió ser condenado porque su intención fue la de retener a la víctima, sometiéndola bajo su dominio y limitando su locomoción. El delito de secuestro está tipificado en el artículo 128 del CP: “… El que con propósitos distintos a los previstos en el artículo siguiente, arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona, incurrirá en…”.
La Corte Suprema de Justicia indicó en sentencia del 2 de noviembre de 2011, radicado 46.782: “… se consuma con la privación de la libertad de la persona, mediante la ejecución de alguna de las conductas alternativas que lo configuran, con propósitos distintos a las previstos para el extorsivo; basta el acto de coartar la autonomía de locomoción que asiste a la persona sin necesidad de alcanzar el fin que orienta el comportamiento de su autor o partícipe…”.
En sentencia del 25 de julio de 2018, radicado 45.259, la Sala de Casación penal dijo: “… En relación con el tiempo que la persona debe permanecer retenida por sus captores para que se configure el delito de secuestro la Sala ha sostenido: «(…) … en cualquiera de sus modalidades típicas (arrebatamiento, sustracción, retención u ocultamiento), el retenido no puede circular libremente porque sus captores lo someten y disponen de medidas que le impiden movilizarse de acuerdo con su libre voluntad, resulta irrelevante no solo el término que dure la privación de la locomoción, sino también la forma, violenta o no, en que fue llevado a ellos»1…”. 1 CSJ AP, 9 oct. 2013, rad. 42431, en la que reitero lo sostenido en CSJ SP 29 sep. 2010, rad. 29174.
Radicado 11001 6000 015 2018 06347 01 El 7 de diciembre de 2018 la víctima2 declaró en juicio que conoció al procesado porque fue su paciente hace 3 años3 y que el día de los hechos le devolvió al procesado una llamada desde su teléfono celular con una SIM que solo usa para llamar a los arrendatarios de una casa4. Ella tiene su teléfono personal, al cual la llamaba el procesado, quien le empezó a decir “… claro, malparida perra de ahí es que llama a su mozo, cierto malparida perra, no se vaya a ir, ya llego por usted, no se vaya a ir porque la mato, espéreme ahí no se vaya a ir…”, la víctima dijo que ella quedó muy nerviosa y no se dio cuenta cuándo lo llamó de esa SIM porque ella no la usa.
Se estaba alistando para ir al trabajo, bajó, el procesado ya estaba ahí y le dijo “… súbase malparida, súbase…”, ella se asustó y se subió5. El procesado trabajaba en ese taxi, hizo un recorrido por calles solitarias, ella le dijo que tenía pacientes que la esperaban y el procesado respondió “… malparida, perra, prostituta, le juro por mis hijas y por mi mamá que la voy a matar, perra malparida…”, y le decía que de ahí era que ella llamaba al mozo6.
Llegaron a un caño y paró. El procesado la trató de ahorcar con la mano y ella le decía que por favor dígame qué quiere y que el procesado le respondía: “… perra malparida, cuánto me va a dar, ahorita no tengo lo del producido, mire la hora que es, lo de la gasolina…”, y ella le decía que la soltara, que hablaran, qué quería, que ella le daba, el procesado la soltó, sacó un cuchillo y le dijo: “… la voy a matar, perra, malparida, prostituta, cuánto me va a dar porque siempre era que le dé plata, que no tenía para el producido, no tenía para la gasolina…”, y le hacía lances con el cuchillo7.
Que llegaron al barrio Claret y el procesado entró en una calle solitaria, le esculcó el bolso por plata y le decía quédese quieta, ella no podía correr porque estaba amenazada con el cuchillo8. Que luego siguieron, ella ya no aguantaba más, estaba en shock, veía blanco, ella le decía que no aguantaba más, que le daba la plata que quisiera, pero que la dejara ir, entró una llamada y era la hermana, ella le contestó (la testigo llora).
Le dijo a su hermana 2 Minuto 47:00 del cd del 7 de diciembre de 2018. 3 Minuto 48:00 del cd del 7 de diciembre de 2018. 4 Minuto 49:00 del cd del 7 de diciembre de 2018. 5 Minuto 49:19 del cd del 7 de diciembre de 2018. 6 Minuto 50:10 del cd del 7 de diciembre de 2018. 7 Minuto 50:50 del cd del 7 de diciembre de 2018. 8 Minuto 53:09 del cd del 7 de diciembre de 2018.
Radicado 11001 6000 015 2018 06347 01 que cuidara a su hijo porque el procesado la iba a matar y el procesado le rapó el teléfono y lo tiró, siguió amenazándola: “… perra, prostituta, malparida, de esta no pasa, deme plata…” (la testigo llora)9. El procesado siguió andando, cuando miró para el lado izquierdo y la policía estaba ahí, se acercaron gracias a la llamada que su hermana les hizo, sino no estaría ahí10.
Reconoció que tuvo un noviazgo con el procesado por dos años11, intermitente y de angustia12, pero que no convivieron13. Que él siempre la insultaba y la asediaba cuando volvió de Estados Unidos, llegando a amenazaba con matarla14, pues ya le había pegado, roto cosas e intentado ahorcar, tanto que una vez llegó la policía y le preguntaron si quería que lo cogieran, pero ella les dijo que no porque le daba miedo, que ella lloraba por no poder hacer nada, temía por su hijo y que la justicia no hacía nada15.
Que ese día el procesado la recogió hacia las 8:20 am, y la policía llegó cerca de las 10:00 am, por lo que duró casi dos horas retenida por el procesado16, que era muy difícil salirse del carro con tanta amenaza, ella no era capaz, pues estaba en shock17. Que cuando su hermana la llamó, el procesado le rapó el teléfono y se le cayó, ella hablaba duro, por si de pronto la podían oír, ella decía, “… MANUEL, déjeme ir estamos cerca, estamos en la lavandería cerca…”18.
Explicó que antes de los hechos, cuando ella llegó de Estados Unidos, a pesar de que ya no eran novios, el procesado la perseguía, le sacaba navajas y le decía que si la veía con alguien, la mataba y que no le importaba la familia de ella19. Siempre la amenazaba y le pedía dinero, le decía que le tenía que dar para el producido y para la gasolina, le esculcaba el bolso y le quitaba la plata20.
El procesado llevaba el cuchillo en la mano derecha e iba manejando con la izquierda21. 9 Minuto 54:09 del cd del 7 de diciembre de 2018. 10 Minuto 55:26 del cd del 7 de diciembre de 2018. 11 Minuto 57:19 del cd del 7 de diciembre de 2018. 12 Minuto 56:51 del cd del 7 de diciembre de 2018. 13 Minuto 59:50 del cd del 7 de diciembre de 2018. 14 Minuto 57:30 del cd del 7 de diciembre de 2018. 15 Minuto 01:00:30 del cd del 7 de diciembre de 2018. 16 Minuto 01:03:30 del cd del 7 de diciembre de 2018. 17 Minuto 01:04:19 del cd del 7 de diciembre de 2018. 18 Minuto 01:05:57 del cd del 7 de diciembre de 2018. 19 Minuto 01:06:38 del cd del 7 de diciembre de 2018. 20 Minuto 01:09:19 del cd del 7 de diciembre de 2018. 21 Minuto 01:11:18 del cd del 7 de diciembre de 2018.
Radicado 11001 6000 015 2018 06347 01 Durante el contrainterrogatorio explicó que la noche anterior a los hechos el procesado se quedó en el apartamento de ella, en la habitación de su hijo, ella se quedó con su hijo en la habitación suya, que lo dejaba entrar porque de lo contrario el procesado la maltratarla22. El día de los hechos, cuando llegó la policía ellos estaba a dos cuadras de su trabajo, el procesado dio muchas vueltas, ella no sabía a dónde la llevaba23.
Al ser interrogada por el juzgado, explicó que el procesado el día de los hechos se levantó y se fue del apartamento sin que ella se diera cuenta y luego la llamó24. Que ella no quería nada con él y éste la perseguía, amenazándola, entonces ella por esas cosas volvía con él, pero era una relación tormentosa y no de amor25. Que al inicio no intentó bajarse del taxi porque estaba en shock, pues el procesado la sometió con el cuchillo, pero que luego sí intentó y el procesado no la dejó, jurando que la iba a matar26.
De la declaración de la víctima se advierte: (i) el procesado y ella tuvieron un noviazgo; (ii) la noche anterior el procesado pernoctó en casa de la víctima; (iii) la víctima ingresó voluntariamente al taxi; (iv) entre la víctima y el procesado ya había violencia; (v) cuando llegó la policía la víctima estaba a dos cuadras de su trabajo;
(vi) la víctima inicialmente dijo que no intentó bajarse del vehículo y luego sí, pero que el procesado no la dejó. Estos hechos no desvirtúan el tipo penal atribuido, sino que lo corroboran, pues lo que se advierte es que el procesado ejerció presión sobre su libertad, impidiéndole salir del taxi, pues no solo amenazó con matarla sino que se valió de un arma blanca para someterla.
La víctima indicó que el procesado la paseó por sitios desolados, trató de ahorcarla con las manos, la hizo sentir nerviosa, con miedo y angustia, le preguntó al procesado qué quería, le pidió que la dejara ir y este le respondió que tenía que darle lo del producido y la gasolina, y que la mataría. Esta versión fue confirmada por MARTHA PULIDO, hermana de la víctima27, quien ese día la llamó y ella le contestó: “… menos mal que me llamó porque tengo un grave problema con MANUEL, es la 22 Minuto 01:13:40 del cd del 7 de diciembre de 2018. 23 Minuto 01:25:35 del cd del 7 de diciembre de 2018. 24 Minuto 01:31:50 del cd del 7 de diciembre de 2018. 25 Minuto 01:32:26 del cd del 7 de diciembre de 2018. 26 Minuto 01:34:40 del cd del 7 de diciembre de 2018. 27 Minuto 01:36:25 del cd del 7 de diciembre de 2018.
Radicado 11001 6000 015 2018 06347 01 última vez que la molesto, por favor le pido que me cuide a mi hijo, MANUEL me va a matar … me tiene un cuchillo en el cuello, por favor cuide de mi hijo…” 28. Que no alcanzó a hacerle preguntas a su hermana, quedó consternada y no hallaba qué hacer, cree que el procesado le rapó el celular, pero quedó todo el tiempo prendido, le entregó el suyo a su hijo y éste le dijo que llamara al 12329.
Le dio a la policía la dirección de la clínica, que cuando llegaron ahí le dijeron que estaba cerrada, su hijo estaba oyendo que estaban por la lavandería diagonal a la clínica30. Que vio al procesado una vez en el consultorio de su hermana, pero no sabía que eran pareja31. Y cree que era una relación basada en el abuso y el maltrato32.
MAICOL BLANCO, Patrullero de la Policía33, dijo que ese día estaba en el CAI Claret, recibieron una llamada de la central de radio que les informaba que habían subido a una mujer a un taxi a la fuerza, al llegar vieron el taxi con dos personas, el procesado, al verlos arrojó algo en el freno de mano, y la señora estaba asustada34. El vehículo estaba quieto y la señora les dijo que el señor le había dado vueltas por un caño35.
Informó que su compañero encontró un cuchillo en la parte del freno de mano36. Que la víctima informó que el procesado la había intentado ahorcar, intimidándola con un cuchillo37. Ella estaba nerviosa y llorando, y el procesado estaba normal38. Interrogado por el ministerio público, explicó que él vio que el procesado arrojó un objeto, pero cuando se registró el taxi en el CAI se dio cuenta del cuchillo, y la víctima dijo que con ese cuchillo la estaba intimidando39.
Las declaraciones de la hermana de la víctima y del primer respondiente cuentan de la angustia que vivía la víctima, quien fue hallada al interior del taxi que el procesado conducía, como también se encontró un cuchillo. SONIA GALVIS, sicóloga de Medicina Legal encargada de valorar el riesgo de violencia mortal a mujeres víctimas de violencia por su 28 Minuto 01:36:25 del cd del 7 de diciembre de 2018. 29 Minuto 01:40:35 del cd del 7 de diciembre de 2018. 30 Minuto 01:42:51 del cd del 7 de diciembre de 2018. 31 Minuto 01:44:30 del cd del 7 de diciembre de 2018. 32 Minuto 01:45:22 del cd del 7 de diciembre de 2018. 33 Minuto 22:00 del cd del 7 de diciembre de 2018. 34 Minuto 26:30 del cd del 7 de diciembre de 2018. 35 Minuto 8:16 del cd del 7 de diciembre de 2018. 36 Minuto 28:34 del cd del 7 de diciembre de 2018. 37 Minuto 29:15 del cd del 7 de diciembre de 2018. 38 Minuto 37:49 del cd del 7 de diciembre de 2018. 39 Minuto 42:11 del cd del 7 de diciembre de 2018.
Radicado 11001 6000 015 2018 06347 01 pareja o expareja40, explicó que teniendo en cuenta el nivel de riesgo hallado, recomendó, según la Ley 1257 de 2008: remisión de la usuaria a tratamiento sicológico; que el agresor se abstuviera de ingresar a donde estuviera la víctima, previniendo cualquier violencia, además que dio a la usuaria información sobre sus derechos, recomendó iniciar acciones para que cesen las amenazas, y en caso de reincidencia, que había un riesgo muy alto de sufrir lesiones graves o fatales41.
Durante el contrainterrogatorio dijo que lo que vio fue una violencia de pareja42. La Corte Suprema de Justicia en sentencia del 25 de julio de 2018, radicado 45.259, explicó cuándo se configura secuestro: “… (…) siempre que la presión se ejerza a través de la privación de la libertad del agredido se incurre en secuestro. Si el método de coacción no es la retención de la persona y el propósito del delincuente es obtener provecho, utilidad o beneficio ilícitos, se habrá hecho corresponder el comportamiento con la descripción prevista para la extorsión. En los demás casos en que se constriña a otro a hacer, tolerar u omitir alguna cosa, cuando la conducta no sea secuestro, extorsión, desplazamiento forzado o tortura, se configura el tipo subsidiario de constreñimiento ilegal43…”.
Se debe considerar que en este caso la fiscalía no demostró el dolo de secuestrar a la víctima, pues lo que se aprecia es que él la mantuvo en su vehículo para hacerle los reclamos correspondientes al número de celular del que lo había llamado, razón por la cual, y conforme con lo manifestado por la sentencia citada, lo que en este caso se tipifica es el delito subsidiario de constreñimiento ilegal, razón por la cual la Sala se variará la calificación jurídica.
El artículo 448 del CPP establece que el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación ni por delitos por los que no se pida condena. La fiscalía imputó y acusó al procesado por autoría de secuestro simple44. De la variación de calificación jurídica, la Corte Suprema de Justicia en 40 Minuto 02:08:00 del cd del 7 de diciembre de 2018. 41 Minuto 02:26:12 del cd del 7 de diciembre de 2018. 42 Minuto 02:29:36 del cd del 7 de diciembre de 2018. 43 CSJ, SP 9 dic. 2010, rad. 3250 44 Minuto 19:45 del viedo_11 del cd del 2 de marzo de 2016.
Radicado 11001 6000 015 2018 06347 01 sentencia del 15 de octubre de 2014, radicado 41.253, recogió su criterio para sostener ahora que: “… La variación de la calificación jurídica la puede efectuar el juez hacia cualquier delito contemplado en el Código penal, siempre y cuando (i) se conserve el núcleo esencial de la imputación fáctica, (ii) no se agrave la situación punitiva del procesado y (iii) no se afecten los derechos de los demás intervinientes.
Por tanto, si se cambia la denominación jurídica, así sea dentro del mismo capítulo, habrá vulneración del principio de congruencia si no se respeta alguna de las condiciones que se acaban de mencionar…”. Consideró la Corte en la referida sentencia que: “… En la sentencia del 27 de julio de 2007 se optó por establecer, para el caso de los procesos seguidos bajo la ritualidad regulada en la Ley 906 de 2004, la misma restricción que la jurisprudencia había impuesto con ocasión de la vigencia del Decreto 2700 de 1991.
Sin embargo, no se advirtió que frente a este último se procedió en ese sentido porque la resolución de acusación, conforme al requisito previsto en su artículo 442, numeral 3º, debía contener “la calificación jurídica provisional, con señalamiento del capítulo dentro del título correspondiente al Código Penal” (subraya la Sala). Exigencia de esa índole, empero, no está establecida en la Ley 906 de 2004, que sólo demanda, según el mandato del artículo 337, numeral 2º, expresar en el escrito de acusación “una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en un lenguaje comprensible”…”.
Precisó además que: “… Considera, por tanto, la Corte que no existe jurídicamente razón atendible para exigir que el cambio de la denominación jurídica corresponda a un delito de igual género. Para ello lo trascendental es conservar el núcleo esencial de la imputación fáctica, no agravar la situación punitiva del procesado y no afectar los derechos de los demás intervinientes.
Es decir, los tres restantes presupuestos que hasta ahora ha exigido la jurisprudencia. (…) Manteniendo el núcleo esencial de la imputación fáctica se garantiza plenamente el ejercicio del derecho de defensa, pues esa es la base de la cual se deriva la calificación jurídica que, realmente, corresponde aplicar. En cuanto se conserve el aspecto medular de los hechos, no es factible predicar la violación de la Radicado 11001 6000 015 2018 06347 01 referida garantía, pues el acusado directamente o a través de su defensor ha tenido en tal caso la oportunidad de desvirtuarlos mediante la aportación de pruebas o de controvertir el alcance dado a los mismos a través de argumentaciones de carácter intelectual, comportando su adecuación jurídica una labor que procede efectuarse de manera definitiva en el respectivo fallo.
(…) Sobre el particular, no debe olvidarse que en la sistemática regulada en la Ley 906 de 2004 la calificación jurídica realizada por la Fiscalía también es provisional, según así lo ha dicho, igualmente, esta Corporación, adquiriendo el carácter de definitiva sólo aquella consignada en el fallo…”. En el caso concreto: (i) Se respetó el núcleo fáctico, pues el procesado pudo oponerse a unos mismos hechos que consistieron en mantener a la víctima dentro de su vehículo mientras le hacía los reclamos ya indicados, que son la base fáctica tanto del delito por el cual la fiscalía acusó (secuestro simple) como del delito por el cual la Sala condenará al procesado (constreñimiento ilegal).
Los dos delitos protegen el bien jurídico de la libertad individual, y como se dejó visto, el delito de constreñimiento ilegal es subsidiario y por eso es válido que la Sala condene por un delito distinto de aquel por el cual la fiscalía pidió condena. (ii) La variación de la calificación jurídica no implica una agravación de la situación jurídica del procesado, pues el delito de constreñimiento ilegal prevé una pena de 16 a 36 meses, inferior a la prevista por el delito de secuestro simple, que prevé pena de 192 a 360 meses de prisión. El ejercicio de dosificación punitiva se hará en el acápite siguiente, considerando los mismos parámetros fijados por el juzgado en la sentencia apelada.
(iii) De que no se afecten derechos de otros sujetos, también se cumple, pues no se advierte, respecto de las otras partes e intervinientes, que se afecten garantías, en particular los de la víctima, pues su derecho a la verdad se satisfizo, en cuanto a que en la sentencia se declaró la ocurrencia de los hechos como fueron probados. Su derecho a la justicia también se satisfizo porque esos hechos se adecuaron a las normas penales que con mayor riqueza Radicado 11001 6000 015 2018 06347 01 los describían y se aplicó a la solución del caso la consecuencia legal prevista en tales normas.
El anterior análisis permite concluir que sí es procedente la variación de la calificación jurídica del secuestro simple por el de constreñimiento ilegal, que en el artículo 182 del CP dice: “… El que, fuera de los casos especialmente previstos como delito, constriña a otro a hacer, tolerar u omitir alguna cosa…”, pues la constriñó, obligándola dentro del taxi a permanecer mientras la exponía a tolerar un reclamo con maltratos físicos y verbales, desde su posición de expareja.
Que entre el procesado y la víctima haya habido un noviazgo conflictivo, no desdibuja la retención por el procesado, quedando acreditados los elementos del constreñimiento ilegal, pues con su actuar voluntario y a sabiendas, lo hizo, manteniéndola bajo amenazas dentro del taxi. La vulneración de cualquier libertad constitucional (como la personal) de la mujer por su pareja como abuso de una posición dominante en una relación afectiva o sexual, actual o anterior, merece un reproche mayor, no solo por la vulnerabilidad de ella en ese contexto, sino porque ello es efecto de un orden de contravalores machista inadmisible que Colombia quiere superar, avanzando a una forma más igualitaria de relaciones sociales.
Si en una relación actual de pareja la mujer es libre, después de ella con mejores razones lo es también, y no tiene por qué someterse a la voluntad de su pareja o expareja para ser o estar de un modo contrario o distinto a sí misma. Ninguna razón legal o cultural apoya esta idea, que es indeseable. La defensa presentó a CARLOS COLMENARES, propietario del taxi en el que ocurrieron los hechos45.
Dijo que ese día él recibió llamada de la policía para que fuera a la URI, donde le contaron qué había pasado46. Dijo que el taxi no tiene bloqueo en todas las puertas, sino que cada una tiene su seguro47 y que la víctima es mujer del procesado48. MARYURI PRADA, hija del procesado49, dijo que él y la víctima tenían una relación de tres años, como cualquier pareja, que su papá vivía en su casa, pero permanecía con la víctima e iba 45 Minuto 02:52:45 del cd del 7 de diciembre de 2019. 46 Minuto 02:57:00 del cd del 7 de diciembre de 2019. 47 Minuto 02:58:00 del cd del 7 de diciembre de 2019. 48 Minuto 02:59:00 del cd del 7 de diciembre de 2019. 49 Minuto 03:16:00 del cd del 7 de diciembre de 2019.
Radicado 11001 6000 015 2018 06347 01 a cambiarse a la casa de ella50. Su papá llegó dos veces con la cara aruñada, supone que por pelea con la denunciante51; si su papá llegaba a la casa, la denunciante lo llamaba y éste tenía que pasarles a sus nietos para que aquella se asegurara que su padre estaba en casa52. Informó que la denunciante gritaba a su papá, que ella se fue para Estados Unidos, tiempo cuando su papá abría y cerraba la clínica, estaba pendiente de los médicos y hacía aseo53, y que su papá nunca le pegó a ella y era pacífico54.
RONALD BELTRÁN55, vecino, dijo que conoció al procesado por la clínica odontológica, de la que trabaja a una cuadra, vio cuando la policía requisó el vehículo, bajaron al procesado y que no hallaron ningún cuchillo56. JOHN RAMÍREZ, investigador de la defensa57, hizo labores de vecindario y habló con el tendero, quien le dijo que había visto la llegada de la policía al taxi.
Que en ese sitio siempre se estacionaba el taxi cuando el procesado llevaba a la víctima al trabajo, que es el local de un consultorio pequeño, y el procesado la esperaba58. Que hubo una discusión de pareja, durante la cual se trasladaron del Galán al Claret, buscando los sitios con menor frecuencia de trancón, actividad diaria de pareja59 y que la denunciante presentó denuncia contra otro hombre por violencia sexual, luego de que él la denunciara por lesiones personales60.
Los testigos de la defensa dieron cuenta de un noviazgo tormentoso y violento entre el procesado y la víctima, y que éste la transportaba a ella, pero no tienen la capacidad de desvirtuar que el día de los hechos el procesado retuvo a la víctima, en contra la voluntad de ella, dentro del taxi. Si bien el testigo BELTRÁN aseguró que cuando el taxi fue requisado, no se encontró ningún cuchillo, se debe considerar que el primer respondiente explicó que la requisa del vehículo se hizo en el CAI y fue allí donde encontraron el cuchillo, dentro del taxi al lado del freno de mano. Lo dicho por el 50 Minuto 03:18:30 del cd del 7 de diciembre de 2019. 51 Minuto 03:19:38 del cd del 7 de diciembre de 2019. 52 Minuto 03:20:38 del cd del 7 de diciembre de 2019. 53 Minuto 03:21:30 del cd del 7 de diciembre de 2019. 54 Minuto 02:23:30 del cd del 7 de diciembre de 2019. 55 Minuto 03:34:10 del cd del 7 de diciembre de 2019. 56 Minuto 03:36:44 del cd del 7 de diciembre de 2019. 57 Minuto 03:50 del cd del juicio del 28 de enero de 2019. 58 Minuto 09:15 del cd del juicio del 28 de enero de 2019. 59 Minuto 12:44 del cd del juicio del 28 de enero de 2019. 60 Minuto 14:40 del cd del juicio del 28 de enero de 2019.
Radicado 11001 6000 015 2018 06347 01 investigador de la defensa, no deja de ser un testimonio de oídas, de lo que le habría dicho un testimonio de referencia (el tendero), el cual es inadmisible porque no se adecua a ninguna de las causales del artículo 438 del CPP, y él no vino al juicio a declarar. El material probatorio recaudado demuestra, más allá de toda duda razonable, que el procesado constriñó a la víctima, razones por las cuales se revocará parcialmente la sentencia apelada y se condenará al procesado como autor de constreñimiento ilegal, manteniéndose las medidas de protección decretadas por el juzgado a favor de la víctima. 7.2 VIOLENCIA DE GÉNERO El apoderado de la víctima alegó que se debe aplicar perspectiva de género en la solución del caso.
La Convención Interamericana para prevenir y sancionar la violencia contra la mujer "CONVENCIÓN DE BELEM DO PARA", en su artículo 1 la definió como cualquier acción basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer. La CIDH en sentencia Caso Rosendo Cantú y otra versus México, del 31 de agosto de 2010 precisó: “… la definición de la discriminación contra la mujer “incluye la violencia basada en el sexo, es decir, la violencia dirigida contra la mujer porque [i)] es mujer o [ii)] le afecta en forma desproporcionada”.
Asimismo, también ha señalado que “[l]a violencia contra la mujer es una forma de discriminación que impide gravemente que goce de derechos y libertades en pie de igualdad con el hombre…” 61. No todos los delitos en que la mujer es víctima llevan a aplicar normas sobre la materia, y si bien en los casos de violencia de género es deber de los jueces interpretar los hechos, pruebas y normas con enfoque diferencial de género62, en la sentencia C 297 de 2016 se aclaró qué era violencia contra la mujer: “… se fundamenta en prejuicios y estereotipos de género.
Éstos, a su vez, se desprenden del lugar histórico que la mujer ha cumplido en la sociedad, generalmente ligado a su función reproductiva y a labores 61 Caso González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México, supra nota 21, párr. 395. 62 Corte Constitucional, sentencia T 590 de 2017. Radicado 11001 6000 015 2018 06347 01 domésticas como la limpieza y la crianza.
Este condicionamiento de la mujer a ciertos espacios no sólo ha sido social, sino también legal. Así, tradicionalmente el rol que le correspondía a la mujer la excluía de la participación en espacios públicos, del estudio y el trabajo y de la posibilidad de ejercer derechos políticos, lo cual la ha situado en una posición de inferioridad frente al hombre, reforzado por la dependencia socioeconómica…”63.
Agregó la Corte: “… no toda violencia contra una mujer es violencia de género y aun cuando se trate de violencia de género no todas las acciones previas a un hecho generan una cadena o círculo de violencia que cree un patrón de discriminación que pueda demostrar la intención de matar por razones de género. Por ejemplo, el homicidio de una mujer después de un altercado sobre límites de propiedad de vecinos, no necesariamente evidencia un elemento de discriminación en razón del género que pueda configurar un trato bajo patrones de desigualdad y estereotipos de género, pero sí constituye un antecedente de violencia…”.
No están demostrados los elementos para calificar este caso como feminicidio, pero como ya quedó dicho, según la víctima, el ataque se produjo porque ella llamó al procesado de un número telefónico que no era el usual, lo que generó en él una reacción subjetiva a consecuencia de la cual la agredió, al cuestionarle un supuesto trato sexual con otro hombre, a quien llamó “… mozo…”, esto hace propicio el caso para abordarlo desde un perspectiva de género, como entiende la Sala haberlo hecho, al concluir que al pretender hacer un reclamo de pareja, el procesado vulneró el derecho a la libertad personal de la víctima, en particular si ya no eran novios, y en el que el constreñimiento la expuso a tolerar un reclamo arbitrario, injustificado y desproporcionado de pareja.
8. DOSIFICACIÓN PUNITIVA El delito atribuido al procesado es constreñimiento ilegal, previsto en el artículo 182 del CP, con prisión de 16 a 36 meses. Como no 63 Ver por ejemplo sentencias C-335 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretlt Chaljub; C-371 de 2000 M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-507 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-540 de 2008, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
Radicado 11001 6000 015 2018 06347 01 se atribuyeron circunstancia de mayor punibilidad y sí concurre la de menor punibilidad de no tener antecedente, la pena se dosificará en el primer cuarto, que va de 16 a 21 meses de prisión, en el cual se impondrán 18 meses de prisión, porque el acto se prolongó cerca de dos horas, el constreñimiento implicó el uso de un arma corto punzante y el acto que la víctima debió tolerar implicó violencia verbal y física, ello según el artículo 61-3 del CP.
Por eso se impondrá una pena definitiva de 18 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
9. SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA PENA El artículo 63 del CP, modificado por la Ley 1709 de 2014, vigente el día de los hechos, establece que cuando se den los siguientes requisitos podrá otorgarse la suspensión condicional de la pena: (a) que la pena impuesta no supere los 4 años de prisión, requisito objetivo que en el caso concreto se cumple;
(b) Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo; (c) si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los 5 años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.
El procesado tiene arraigo, pues en el proceso se probó que es taxista, vive con su hija en la Carrera 12 Nº 44-30, barrio Quintanares de Bogotá64, lo que permite establecer que no requiere tratamiento penitenciario, subrogado que se otorga bajo las obligaciones del artículo 63 CP. Para garantizar el cumplimiento de estas obligaciones, el sentenciado deberá prestar caución por 1 SMLMV, que deberá consignar a favor del juzgado, y que se fija teniendo en cuenta su situación económica y la gravedad del hecho.
Se le hará saber que el incumplimiento de las obligaciones impuestas motivará que se le revoque el subrogado, según el 64 Folio 98 de la carpeta del juzgado. Radicado 11001 6000 015 2018 06347 01 artículo 66 del CP, medidas que también cumplen los fines de la pena, de retribución justa, y prevención general y especial.
10. OTRAS CONSIDERACIONES En cumplimiento de los artículos 86 y siguientes de la Ley 1395 de 2010, ejecutoriada esta sentencia se ordena el envío de la actuación al juzgado de origen para que se adelante el incidente de reparación, de ser procedente. Considerando que esta decisión de segunda instancia contiene la primera condena contra el procesado y según la Corte Suprema de Justicia en sentencia de tutela del 9 de abril de 2019, radicado 103.910, se concederán al procesado y su defensa la impugnación especial, mientras que a las demás partes e intervinientes se les concederá la casación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá DC, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley 11.
RESUELVE
11.1 Revocar la absolución proferida en la sentencia apelada a favor del procesado MANUEL SALVADOR PRADA PACHECO, y en su lugar condenarlo como autor de constreñimiento ilegal a 18 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 11.2 Conceder a MANUEL SALVADOR PRADA PACHECO la suspensión condicional de la ejecución de la pena, para lo cual deberá constituir caución por 1 SMLMV a favor del juzgado y suscribir el acta respectiva.
Radicado 11001 6000 015 2018 06347 01 11.3 Confirmar el numeral 3º de la parte resolutiva de la sentencia apelada, en el sentido de mantener las medidas de protección allí ordenadas. 11.4 Contra esta sentencia procede para el procesado y su defensa, la impugnación especial; y para las demás partes e intervinientes, su casación. 11.5 En firme la sentencia, devuélvase el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO RIAÑO RIAÑO ALBERTO POVEDA PERDOMO FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER