TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ DC SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado ponente: FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Radicación: 11001 6101 911 2011 00467 02 Procedencia: JUZGADO 50 PENAL DEL CIRCUITO DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ Procesado: VÍCTOR ALFONSO HOLGUÍN SIERRA Delito: ACCESO CARNAL Y ACTOS SEXUALES VIOLENTOS AGRAVADOS Asunto: APELACIÓN SENTENCIA ORDINARIA CONDENATORIA Decisión: REVOCA PARCIALMENTE Y CONFIRMA Aprobado en Acta: Nº 075 Ciudad y fecha: BOGOTÁ DC, 26 DE AGOSTO DE 2019 1.
OBJETO Se resuelve la apelación interpuesta por la defensa del procesado VÍCTOR ALFONSO HOLGUÍN SIERRA contra la sentencia proferida el 19 de marzo de 2019 por el Juzgado 50 Penal del Circuito de Bogotá, por la cual lo condenó como autor de acceso carnal violento agravado y actos sexuales con menor de 14 años agravado. 2.
HECHOS El 25 de enero de 2011 ANA LADINO, tía de DP, niña de 13 años entonces, denunció a VÍCTOR HOLGUÍN porque su sobrina le contó que él la obligaba a hacerle sexo oral, amenazándola con pegarle si no lo hacía, lo que ocurrió desde 2010 y aunque le dijo a su mamá, ésta no le creyó. En el examen sexológico la niña refirió que VÍCTOR HOLGUÍN la puso a ver una película en la que una mujer le chupaba el pene a un señor, y el procesado le pidió que le hiciera lo mismo, y cuando lo hacía, veía cómo le salía una cosita blanca de la punta, le pedía que la tuviera en la boca, lo que sabía a clorox.
Él le acariciaba la cara, las manos y la cola, pero no los senos, y que la última vez fue un mes antes de la denuncia. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES Radicado 11001 6101 911 2011 00467 02 (i) El 19 de febrero de 2014 el Juzgado 61 de Garantías de Bogotá legalizó la captura del procesado, se le imputó acceso carnal violento agravado y acto sexual con menor de 14 años agravado, cargos que no aceptó, y le impuso detención carcelaria; (ii) el 10 de abril de 2014 la fiscalía presentó acusación, que se repartió al Juzgado 50 Penal del Circuito de Bogotá;
(iii) el 17 de junio de 2014 se hizo audiencia de acusación; (iv) el 26 de agosto y 12 de septiembre de 2014, 3 de marzo y 15 de mayo de 2015 se aplazó la audiencia preparatoria; (v) el 10 y 19 de junio de 2015 se hizo la audiencia preparatoria; (vi) el 24 de agosto de 2015 se aplazó el juicio; (vii) el 7 de septiembre de 2015 se instaló juicio, en el que la defensa apeló la negación de la nulidad de la audiencia preparatoria;
(viii) el 13 de mayo de 2016 el Tribunal confirmó el auto apelado; (ix) el 21 de septiembre de 2016 se hizo el juicio; (x) el 5 de diciembre de 2016 se aplazó el juicio; (xi) el 23 de enero de 2017 se hizo el juicio; (xii) el 25 de abril de 2017 se aplazó el juicio; (xiii) el 30 de mayo y 20 de septiembre de 2017 se hizo el juicio; (xiv) el 15 de noviembre de 2017 se aplazó el juicio;
(xv) el 21 de febrero, 3 de octubre y 27 de noviembre de 2018 se hizo el juicio; (xvi) el 19 de marzo de 2019 se profirió condena, que apeló la defensa; (xvii) el 24 de abril de 2019 el caso se repartió al ponente. 4. COMPETENCIA Esta Sala de Decisión Penal es competente para resolver la apelación porque según el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, es superior funcional y territorial del juzgado que profirió la sentencia apelada en primera instancia.
5. SENTENCIA APELADA El juzgado condenó al procesado como autor de acceso carnal violento agravado y actos sexuales con menor de 14 años agravado. Dijo que el relato de la víctima es espontaneo y sincero, pues a pesar de haber sido vulnerada sexualmente, admitió que el procesado le caía bien y lo apreciaba porque los apoyó económicamente en tiempos difíciles, lo que la despoja de un ánimo Radicado 11001 6101 911 2011 00467 02 vindicativo.
Que el dicho de la víctima configura el acceso carnal violento, pues la violencia puede ser la amenaza del uso de la fuerza, la opresión física o psíquica, la intimidación o crear un ambiente de coacción, y como lo dijo la víctima, ella accedió a las pretensión sexuales de él para no ser castigada, como sus hermanos, sufrimiento que fue probado y que generó que el hermano de la víctima JOSÉ LUIS huyera del hogar, lo que terminó con la intervención de la Comisaría 11 de Familia de Suba, imponiendo una medida de protección, sin que sea de recibo la tesis de la defensa de valorar el testimonio de la mamá de los niños, pues se probó que ella nunca apoyó a sus hijos.
Que la víctima estaba afectada por el maltrato físico y por agresión sexual, pues no hay incertidumbre en su dicho, quien se vio obligada a hacerle sexo oral al procesado para que no le pegara a ella ni a sus hermanos. Que se sentía mal y cuando reveló los hechos rompió en llanto, que le había contado a su mamá, pero ella no le creyó. Que la víctima informó que el procesado le acariciaba la cara y la cola, lo que no le gustaba.
Que no interesaba verificar el pasado social y familiar del procesado para saber su conducta actual. Que se ubicó en el cuarto mínimo punitivo del acceso carnal violento, fijándola en 200 meses, que aumentó 40 meses por el concurso homogéneo, y aumentó 60 meses por el concurso heterogéneo con un concurso homogéneo de actos sexuales con menor de 14 años agravados, con pena de 300 meses de prisión. 6.
APELACIÓN La defensa dijo que el procesado fue condenado a 128 meses de prisión por tortura, que lo que quieren la víctima y su familia es agravar su situación, acusándolo de delitos sexuales, cuando lo que el procesado quería era mantener el hogar. Que la valoración de las pruebas debe ser en conjunto, y cada testimonio en su credibilidad y veracidad, superando la tesis de que los niños son incapaces de imaginar historias falsas.
Que la desigualdad de armas se hizo latente por los varios cambios de defensor que, a pesar de ser de confianza, no ejercieron una defensa sólida. Radicado 11001 6101 911 2011 00467 02 Citó el estudio de académico de IRIS AYALA sobre el testimonio de menores, quien manifestó que puede haber presión por los entrevistadores y psicólogos forenses, tendiente a llevar a la víctima a un error o a decir cosas que no ocurrieron.
También citó a KATHRYN KUEHLE, quien manifestó que la narración de una menor víctima de abuso sexual no siempre es creíble, así guarde su núcleo esencial, como quiera que puede haber otros factores que pueden contaminar su declaración, al punto de hacerlo creíble y veraz. Citó la sentencia de la Corte Suprema de Justicia el 10 de junio de 2015, radicado 40.478, sobre que los operadores judiciales deben ser precavidos de no incurrir en falsos juicios de identidad y raciocinio en la interpretación de los elementos probatorios.
Que no se presentó soporte forense para determinar la grave alteración emocional y física de la presunta víctima, además que en el proceso contra el procesado por tortura no se hizo referencia a ninguna agresión sexual. De modo que hubo contaminación de la víctima y de los testigos, pues los hechos tienen un mismo tiempo, modo y lugar.
Que cuando se puso en conocimiento de las autoridades las agresiones físicas, no se hizo referencia a ninguna agresión sexual, lo que se hizo mucho tiempo después, reforzando la tesis de la defensa de que la familia de la víctima buscaba agravar la situación del procesado. Que al respecto se debía valorar lo resuelto por la Comisaria de Familia Suba II.
Que ZENAIDA LADINO, mamá de la víctima, no le creyó a su hija porque varias veces le mintió para justificar sus errores. Que la testigo no tenía interés en perjudicar al procesado a causa del maltrato que él causaba a sus hijos, pues ella dijo que no lo sabía. Criticó que se califique como alienación parental el hecho de que la niña, cuando se investigaron los maltratos físicos, no hubiese informado de la agresión sexual, pues esto no corresponde a lo hallado por los profesionales que atendieron el caso y si ellos hubieran visto un peligro para la niña, no la habrían devuelto a su casa.
Que el juez debe instar a la fiscalía a realizar una investigación exhaustiva y eficaz para proteger los derechos del procesado, como lo dijo la sentencia T 554 de 2003. Que hay una duda razonable sobre el testimonio de la víctima, quien evidenció su deseo de que el procesado estuviera en la cárcel. Radicado 11001 6101 911 2011 00467 02 Criticó la pena impuesta, pues es resultado de un castigo ejemplar que el juzgado quiso imponer, a pesar de que no se probaron los vejámenes sexuales y que, en virtud del principio de consunción, la condena debe ser por el delito más grave, el acceso carnal, porque los otros delitos fueron simultáneos, según la sentencia C 244 de 1996.
Solicitó revocar la sentencia apelada, absolver al procesado y ordenar su libertad. 7. CONSIDERACIONES 7.1 RESPONSABILIDAD DEL PROCESADO La defensa solicitó valorar en conjunto las pruebas porque había inconsistencias del testimonio de la víctima. El 20 de septiembre de 20171 la víctima, de 20 años entonces, dijo que la relación con el procesado era buena, pero una vez a su hermano se le perdió la plata de un libro y él le pegó. Comenzó a maltratarlos, les gritaba, les pegaba puños, patadas o lo que encontrara, y por eso ella se fue de la casa2.
Que el procesado con ella era diferente porque ella le hacía sexo oral y a cambio él no le pegaba ni a sus hermanos3. Que su mamá trabajó de noche en flores y una vez el procesado le pidió que le hiciera un masaje en las piernas, ella lo hizo, él estaba sin ropa interior y le dijo que le besara el pene y ella le dijo que no sabía cómo, entonces el procesado le contestó que era fácil, que lo chupara, desde ese día disminuyó el maltrato a ella4.
Él mandaba a sus hermanos lejos, se quedaban solos y pasaba eso5. Que ella tenía 12 años y ocurrió varias veces en Bilbao6. De los tocamientos, explicó que le acariciaba la cara y la cola, lo que no le gustaba7. Que el procesado la hizo ver una película y le dijo que tenía que hacer lo mismo que la señora de la película, quien iba con un señor en un carro y le chupaba el pene8.
Que tenía miedo cuando hacía 1 Video_1 del cd del 20 de septiembre de 2017. 2 Minuto 07:10 video_1 del cd del 20 de septiembre de 2017. 3 Minuto 14:33 video_1 del cd del 20 de septiembre de 2017. 4 Minuto 16:00 video_1 del cd del 20 de septiembre de 2017. 5 Minuto 17:13 video_1 del cd del 20 de septiembre de 2017. 6 Minuto 17:22 video_1 del cd del 20 de septiembre de 2017. 7 Minuto 16:16 video_1 del cd del 20 de septiembre de 2017. 8 Minuto 19:46 video_1 del cd del 20 de septiembre de 2017.
Radicado 11001 6101 911 2011 00467 02 eso, pero sabía que, si lo hacía, no le iba a pegar ni la ponía a hacer oficio9. Sentía asco y no le gustaba hacerlo10, pero el procesado quedaba relajado11. Que al procesado se le paraba y botaba semen. Él le decía que lo tuviera en la boca o él lo botaba en el suelo y luego la mandaba a que se lavara los dientes12.
Que esto pasó de 2010 a 201113, que le contó a sus hermanos y no sabían qué hacer, le contaron a su mamá y no sabe qué le haría el procesado para que ella dejara que les pegara. Que una vez el procesado amenazó a su mamá, que, si se sabía lo que pasaba en la casa, mataría a JOSÉ LUIS (hermano de la víctima) y lo enterraría en el baño o les daba a comer su carne14.
Que su mamá no le creyó entonces y no volvió a decirle nada15. Durante el contrainterrogatorio aclaró que no recuerda bien, pero le contó a sus dos hermanos que el procesado no les pegaba porque entre ellos pasaban cosas16 y que sus hermanos no vieron qué17. Cuando fue interrogada por el ministerio público, explicó que primero en la comisaria de familia denunciaron el maltrato, que el abuso sexual fue después cuando ella les contó a sus tíos18.
Al ser interrogada sobre cómo esta situación la afectó, respondió que mantiene de mal genio, es asocial al hablar o estar cerca de los hombres, mantiene la distancia19 y quiere que el procesado esté preso para que piense por qué20. Que siente rabia y no lo tolera21. El procesado fue condenado en otro radicado por tortura contra de la víctima y sus hermanos, por lo cual esta sentencia se centrará sólo en los delitos sexuales, sin referencia a los maltratos físicos, aunque se entienda que los hechos que se juzgan ocurrieron en un contexto de violencia física.
La víctima narró en juicio hechos de 8 años antes y a pesar del tiempo pudo describir detalles de la agresión sexual, al indicar que empezó con una petición del 9 Minuto 20:37 video_1 del cd del 20 de septiembre de 2017. 10 Minuto 21:21 video_1 del cd del 20 de septiembre de 2017. 11 Minuto 22:00 video_1 del cd del 20 de septiembre de 2017. 12 Minuto 22:30 video_1 del cd del 20 de septiembre de 2017. 13 Minuto 23:20 video_1 del cd del 20 de septiembre de 2017. 14 Minuto 26:32 video_1 del cd del 20 de septiembre de 2017. 15 Minuto 29:13 video_1 del cd del 20 de septiembre de 2017. 16 Minuto 36:09 video_1 del cd del 20 de septiembre de 2017. 17 Minuto 39:30 video_1 del cd del 20 de septiembre de 2017. 18 Minuto 42:13 video_1 del cd del 20 de septiembre de 2017. 19 Minuto 24:50 video_1 del cd del 20 de septiembre de 2017. 20 Minuto 57:08 video_1 del cd del 20 de septiembre de 2017. 21 Minuto 01:03:43 video_1 del cd del 20 de septiembre de 2017.
Radicado 11001 6101 911 2011 00467 02 procesado de un masaje, luego pidió sexo oral y ante la ignorancia de ella, le explicó cómo hacerlo, mostrándole una película cuya historia narró la víctima. Narró las conversaciones con el procesado, e indicó que él terminaba relajado y le gustaba; que esto ocurría en la habitación de su mamá y el procesado; que él dijo que eso lo tranquilizaba y que si lo hacía, no le pegaría ni a sus hermanos; que ella sentía miedo de hacerlo mal, pues él le pegaría. Como la defensa ataca la credibilidad de la víctima, la Sala analizará comparativamente sus intervenciones para determinar si la víctima incurrió en contradicciones que afecten su credibilidad.
La fiscalía presentó en juicio a SILVIA VELANDIA, profesional universitaria forense de Medicina Legal, quien practicó el examen sexológico a la víctima, de 13 años entonces22. Se le puso de presente el informe introducido como prueba23, y leyó la anamnesis24: “… él una vez me obligó a tener sexo oral con él, que yo le besara el pene a él, me dijo que si yo sabía hacer sexo oral y yo le dije que no y me dijo que era fácil, que ponía una película donde sale lo mismo, y que yo le hiciera lo que salía en la película, o sea que le chupara el pene a él, eso pasó en la casa de Bilbao, en el cuarto de mi mamá y de Víctor, en la cama, él estaba sentado en la cama y que me arrodillara en el suelo, él puso la película, no sé de dónde la sacó, en la película al comienzo una señora estaba comiendo ensalada con otro señor, cogieron un carro y se fueron para la casa, y en la casa la señora le empezó a chupar el pene al señor, era en inglés y no entendía nada, después yo le dije que no quería, me dijo que lo hiciera, yo seguí haciéndolo porque se tranquilizaba, yo lo veía relajado y me dijo que si lo hacía no nos pegaba, yo sentía asco, sentía miedo, nervios, como que temblaba, eso es como cuando se tiene un bombombun en la boca, después le sentía una cosita blanca, de la punta, él la botaba en el suelo, a veces me decía que la tuviera en la boca y después sí la botara, sabía cómo a clorox ¿a ti no te pasa como que hueles algo y los saboreas también? o sea, eso blanco sabe cómo a clorox, porque yo muchas veces he olido el clorox y es como si lo saboreara, yo tenía eso blanco en la boca y lo botaba en el suelo, y después él me decía que me cepillara bien la boca, yo salía y el cerraba la puerta, él no me decía nada, solo que se sentía bien, que a él le gustaba, decía, una vez si me dijo que no le fuera a decir nada a mi mamá porque si no él iba a la cárcel y nos íbamos a arrepentir de haber hecho eso…”.
Continuó diciendo:“… Víctor me acariciaba la cara, las manos y a veces la cola, yo nunca permití que me tocara los senos ni la vagina, me insistía, pero yo ponía la mano y le decía que no, cuando él me hacía todo eso mandaba a mis hermanos a hacer mandados lejos, nos quedábamos solos porque mi mamá estaba trabajando yo le conté lo que me hacía a mi hermano (…) mi hermano le dijo a mi mamá que yo le había dicho que Víctor y yo teníamos sexo oral y pues ella quedó sorprendida y dijo que iba a orarle a Dios y después dijo que Dios le había dicho que eso no era, que yo 22 Minuto 32:00 cd del juicio del 21 de septiembre de 2016. 23 Minuto 01:06:00 cd del juicio del 21 de septiembre de 2016. 24 Minuto 42:00 cd del juicio del 21 de septiembre de 2016.
Radicado 11001 6101 911 2011 00467 02 no había tenido sexo oral con Víctor, no seguíamos con el tema porque ¿qué podíamos hacer? mi mamá no hizo nada … la primera vez que Víctor me hizo eso creo que yo tenía 12 años, la última vez fue en agosto del 2009 … por Víctor no siento nada, yo lo apreciaba mucho porque nos sacó de la inmunda porque solo había para una comida, yo sé que la familia de él nos quiere mucho, que ropa, que plata, que comida, pero la familia es diferente a lo que es él, pero respetan el ambiente en que uno vive…”.
La niña mantuvo el núcleo de su dicho en esta intervención, brindando más detalles que lo enriquecen: explicó que el procesado se sentaba en la cama de él y le pedía que se arrodillara, que le puso una película en inglés en la que una señora le hacía sexo oral a un hombre, y como le salía semen que algunas veces le pedía tenerlo en la boca, describiendo que sentía un sabor como a clorox, lo anterior por la conexión que hizo de la relación olor–sabor, luego de lo cual el procesado le pedía que se lavara la boca, hechos que sucedían cuando mandaba a sus hermanos a hacer mandados para quedarse solo con ella.
MARIBEL RIVEROS, Comisaria 11 de Familia Suba II25, informó que adelantó proceso de medida de protección para evitar que las niñas fueran nuevamente maltratadas26. Explicó que las menores fueron entrevistadas y que la víctima dio cuenta de un abuso sexual, informando que el procesado mandaba lejos a sus hermanos a hacer mandado y la obligaba a hacerle sexo oral, hechos de los que también dio cuenta el hermano de la víctima27.
Leyó apartes de la entrevista de la víctima28: “… luego la niña comentó la situación del presunto abuso, donde según ella su padrastro un día que su mamá trabajaba en la noche le había pedido que se acostara con él, luego le había dicho que le sobara las piernas y posteriormente que le hiciera sexo oral, situación que se presentaba siempre, incluso cuando el señor le pedía a sus hermanos que se fueran a traer las cosas a Bilbao, petición a la que ella accedía para que no les pegara; afirmó la niña que la última vez que había pasado eso había sido en noviembre del año pasado cuando su hermano se había ido a un hogar de paso; siendo que cuando su mamá se había enterado de eso ya que su hermano le había contado, dijo que iba a orar y después ella le había dicho que Dios le había mostrado otra cosa…”.
La niña conservó el núcleo de su dicho, manteniendo los detalles de cómo comenzó la agresión y que ésta sucedía cuando el procesado enviaba a sus hermanos a hacer mandados. GINA NAIZAQUE, 25 Minuto 07:00 del cd del juicio del 23 de enero de 2017. 26 Minuto 15:24 del cd del juicio del 23 de enero de 2017. 27 Minuto 24:13 del cd del juicio del 23 de enero de 2017. 28 Minuto 32:51 del cd del juicio del 23 de enero de 2017 – Folio 257 y 258 de la carpeta 1 del juzgado.
Radicado 11001 6101 911 2011 00467 02 sicóloga de Creemos en Ti, practicó evaluación sicológica a la víctima29 el 29 de septiembre de 2011, cuando la víctima tenía 15 años de edad y dio lectura a la misma30. Durante el contrainterrogatorio explicó que para este tipo de valoraciones estaban los protocolos SATAC y MICHIGAN, que ella usó el primero porque era el que recomendaba la Asociación Creemos en Ti, pero cualquiera de los protocolos puede servir, de acuerdo con los conocimientos que tenga el sicólogo sobre uno y otro31: “… PS.: Quisiera saber si alguien en algún momento ha intentado o intentó tocarte tus partes íntimas? PI: No PS: ¿Nadie? PI: No PS: Quisiera saber si ¿alguien en algún momento te ha obligado a hacer cosas de tipo sexual que tu no quieras? PI: Sí, una vez el novio que tenía mi mamá PS: Bueno, quiero que me cuentes desde el comienzo hasta el final ¿Qué fue lo que pasó? ¿Cómo se llama esa persona? PI: Pues mi mamá se conoció con él PS: ¿Cómo se llama él? PI: Víctor PS: Bueno, de ahora en adelante cuando hables de él, le has a decir por el nombre PI: Entonces, pues ya ahí vinimos a vivir a Bogotá con Víctor y ya pasaron como tres años, no, más, como 5 años y un día mi mamá empezó a trabajar de noche y entonces me dijo que si le hacía un masaje en las piernas y pues yo bueno, después me dijo que más arriba y ya luego me dijo que si le besaba el coso a él PS: el coso ¿qué? PI: El pene y pues ahí yo le dije que no, entonces me dijo que nadie iba a saber, entonces, pues yo no sé, yo le dije que bueno y entonces ya después él cada rato quería que yo le hiciera eso, entonces yo le dije que no, que ya no quería porque eso era feo, pero bueno, por un rato dejamos así, pero después dijo que ay, que otra vez y yo le dije que no, ya después de los años nosotros ya no. PS: Bueno y cuando él te pidió eso ¿tu cuántos años tenías, recuerdas? PI: mmmmm noooo PS: Más o menos ¿en qué época fue? es importante PI.
Ummmm PS: Tú tienes ahorita quince ¿Cierto? PI: Si, sería como a los doce o quince PS: O sea más o menos unos dos años PI: Sí PS: Entonces, tú me dices que todo empezó más o menos a los 13 años, de esa época hasta los 15 ¿cuántas veces sucedió lo que tú me estás contando? PI: Ah no porque en ese tiempo ya yo le dije que no más PS: o sea, cuando él te pidió en ese tiempo que lo hicieras ¿tú lo hiciste? Pi: Sí, sí lo hice 29 Minuto 06:00 del cd del 30 de mayo de 2017. 30 Minuto 16:30 del cd del 30 de mayo de 2017. 31 Minuto 51:28 del cd del 30 de mayo de 2017.
Radicado 11001 6101 911 2011 00467 02 PS: Después ¿lo volviste a hacer? PI: Ya después sí, pero después le dije que no, que eso era muy feo PS: ¿Tú recuerdas cuántas veces le hiciste eso a él? PI: Como tres o cuatro veces PS: En ese momento ¿qué te decía? ¿Cómo te pedía ese tipo de cosas? PI: Él me decía que si íbamos a hacer lo que hicimos el otro día PS: ¿Y tú qué le decías? PI: Yo le decía que ya no quería más PS: Tú me dices que sucedió cuatro veces ¿por qué crees que sucedió cuatro veces? PI: Porque yo lo permitía, porque yo le decía que sí PS: ¿Por qué crees que tú lo permitías? PI: ummm no sé PS: ¿En algún momento él te amenazó o te presionó? PI: No PS: Cuando tú te revelaste y le dijiste no más ¿qué pasó? PI: Después entró a la pieza y no dijo nada PS: Exactamente ¿tú qué hacías? PI: Pues yo le besaba el pene PS: ¿Tus hermanos estaban en casa cuando eso pasaba? PI: No porque él los mandaba a traer la papa y él los mandaba, y cuando él me decía y yo ay no quiero, entonces ellos llegaban y él estaba bravo … él ya les pegaba…” 32.
En su varias intervenciones la víctima no incurre en contradicciones que afecten su credibilidad, pues en todas mantuvo el núcleo del relato, en el que no telegrafió las respuestas, es decir, mantuvo suficiente espontaneidad, tanto que para que dijera algunos hechos fue necesario un interrogatorio semiestructurado, pues un testigo mendaz se anticipa a decir su historia en el relato inicial para evitar ser contrainterrogada.
Se trató de un relato inestructurado, pues la niña contó lo que pasaba a su alrededor antes, durante y después de las agresiones, describiendo lo que el procesado le decía y no se limitó a decir que le practicaba sexo oral, sino que describió las circunstancias de modo como lo hacía. También expresó sus sensaciones (asco y sabía a límpido) y emociones (miedo y desagrado), consecuentes con la situación de abuso.
El relato no tiene un rígido orden cronológico, pero sí una estructura lógica, pues al unir todas sus partes se encuentra la expresión coherente de unos hechos aptos para fundar un conocimiento más allá de toda duda razonable, sobre que el abuso y que el procesado fue su autor. La defensa criticó la técnica de la entrevista psicológica a la víctima, indicando que sobre la materia hay muchas otras que no fueron aplicadas.
En materia de credibilidad del testimonio, la psicología 32 Folios 271 a 277 de la carpeta 1 del juzgado. Radicado 11001 6101 911 2011 00467 02 forense ofrece el protocolo SVA (Evaluación de la Validez de las Declaraciones), el más empleado para valorar credibilidad del testimonio de menores víctimas de ataques sexuales. Está conformado por tres componentes: (i) Protocolo de Entrevista;
(ii) Análisis de Contenidos Basados en Criterios -CBCA-; (iii) Lista de Validez Externa33. Respecto del primero, se pueden aplicar en Colombia varios protocolos de entrevista34, entre otros estos: (a) no sugestiva CBCA propuesta por Raskin y Esplin en 1991, que consiste en la exploración de varias hipótesis, de las cuales la primera es que la declaración es válida, y otras que examinan su falseación, basada en la toma de contacto con el entrevistado, comprobar su capacidad verdad–mentira, provocar su relato libre con preguntas abiertas y otras específicas, con un cierre.
(b) Entrevista cognitiva propuesta por Menon y Koëhnken en 1992, basada en un estilo que combina la creación de un ambiente propicio de escucha activa por el entrevistador, quien después de comprobar la capacidad del declarante de verdad-mentira, le permite hacer un relato libre seguido de preguntas aclaratorias, aplicación de técnicas de recuperación de memoria, reinstauración, focalización y cierre, esquema propicio para casos de maltrato.
(c) Entrevista RATAC (Report, Anatomy, Touch inquiry, Abuse Scenario, and Closure) (SATAC en español) traída al país por ISITAP (USA) en 2006, cuyos pasos incluyen el raport (el buen entendimiento entre dos personas), anatomía, toques, abuso y cierre. Se usa para casos de abuso sexual. (d) Entrevista Paso a Paso, propuesta por Yuille en 1993, que incluye el raport, la importancia de la verdad, abordaje progresivo, un relato libre con preguntas abiertas y un cierre, usado en casos de delito sexual.
(e) Protocolo de reglamento técnico propuesto el INML en 2006, dirigida por un entrevistador entrenado en pasos 33 Ibídem. 34 Fuente: CENTRO DE FORMACIÓN DE LA COOPERACIÓN ESPAÑOLA EN CARTAGENA - http://www.aecidcf.org.co/Ponencias/2016/junio/MI080616-1/4.Procedimientos_especiales.pdf – página visitada el 4 de julio de 2019. Radicado 11001 6101 911 2011 00467 02 como la empatía, la dignidad del niño, chequeo de su desarrollo, exploración de circunstancias, abordaje en etapas progresivas, un relato libre y un cierre, usado en casos de delito sexual.
(f) Protocolo de la Asociación Creemos en Ti, propuesto por MÓNICA BEJARANO, dirigida a través de la identificación, comportamiento en consulta, relato de hechos a través de preguntas abiertas, dibujos, cuentos, muñecos, mapeo de camas, control de partes del cuerpo y un cierre. La sicóloga NAIZAQUE informó que en la entrevista de la víctima se usó el protocolo SATAC, hecho que no desvirtúa lo declarado por la víctima ni afecta su credibilidad.
Es cierto que este protocolo ha sido criticado35 por su sesgo confirmatorio del abuso sexual y por el uso inapropiado de diagramas, dibujos y muñecos, claramente sugestivos, en el que el entrevistador sabe del abuso por otras fuentes, contaminándolo, de modo que el mismo se emplea con una fuerte inclinación hacia la confirmación de la hipótesis de la validez de la denuncia, verificando en el niño su coincidencia con las otras evidencias.
Además, se le critica al SATAC no considerar las circunstancias de la revelación ni se valoran el contexto relacional del niño ni los efectos de la revelación, en particular si, según la ley 1650 de 2013, la entrevista del niño tiene valor probatorio (de referencia) y se da una sola vez. Si lo que la defensa quería era que se entrevistara a la víctima aplicándole otro protocolo o que se determinara con prueba pericial su eventual alteración emocional, en virtud del principio de igualdad de armas podía producirla directamente, pero no lo hizo, limitándose a hacer alegaciones que tenían sentido en un proceso inquisitivo en el que el juez tiene oficiosidad regida por el principio de investigación integral.
En el proceso de tendencia acusatoria la fiscalía no tiene que producir prueba a favor de la defensa, quien debe proveerla por sí mismo. Tampoco se dijo en el recurso de qué manera el protocolo usado enerva la idoneidad de los dicho por la víctima y lo probado por la fiscalía, de que el dicho de la víctima es creíble, quien presentó a JOSÉ PEDRAZA, hermano de la víctima36, quien declaró que el procesado y la víctima se quedaban solos en 35 Martha Stella Ospino Rodríguez y Olga Paola Castañeda Peña, Contextualización del Uso del Protocolo SATAC en Colombia, 2018. 36 Minuto 07:00 del cd del juicio del 21 de febrero de 2018.
Radicado 11001 6101 911 2011 00467 02 la casa, así no supiera qué pasaba, pues el procesado los enviaba a hacer mandados37 y que su hermana le contó que el procesado la obligaba a hacerle sexo oral, pero no recuerda cuándo38. ANA LADINO, tía de la víctima39, dijo que cuando su sobrino JOSÉ LUIS se salió de la casa, estuvo un tiempo con ellos y les comentó que el procesado ponía a la víctima a hacer eso (sic) y cuando las niñas se fueron de la casa, le preguntaron a ésta y respondió que el procesado la ponía a hacerle sexo oral40.
JORGE LADINO, tío de la víctima41, reconoció que la niña no le contó del abuso, no sabe si sería por miedo o pena42, pero que el procesado le decía a la víctima que ella ya sabía qué hacer para que no la castigara, poniéndola a hacerle sexo oral, de lo que se enteró porque su hermana SOFÍA le contó lo que la niña le había dicho43. La defensa cuestionó que en el proceso de tortura contra el procesado no se hubiera hecho referencia a la agresión sexual.
Según el testimonio de la víctima, si bien ella hizo revelación a su mamá, ésta no le creyó ni hizo nada, por lo cual solo hasta cuando ella escapó de su casa y luego de un tiempo de estar con sus tíos, contó lo sucedió y ellos denunciaron. La defensa dijo que ZENAIDA LADINO, madre de la víctima, en su declaración dijo que no le creía a su hija porque ésta había mentido varias veces.
Pero al revisar el juicio se observa que esa testigo no declaró en este proceso y si bien la víctima manifestó que su mamá no le creyó, dicha situación no desvirtúa lo ya probado por la fiscalía, pues si el hecho no se puso antes en conocimiento de las autoridades fue porque la víctima solo volvió a revelarlo una vez se alejó del procesado.
El juez tiene el deber de instar a la fiscalía a realizar una investigación exhaustiva que proteja los derechos del procesado, pues el sistema acusatorio se basa en la diferenciación de roles entre el juez, el fiscal y la defensa. En el juez se reivindica la imparcialidad, a consecuencia de lo cual se le proscribió la oficiosidad para decretar pruebas e interrogar a los testigos, salvo preguntas complementarias, porque el juez no tiene que probar 37 Minuto 13:07 del cd del juicio del 21 de febrero de 2018. 38 Minuto 13:27 del cd del juicio del 21 de febrero de 2018. 39 Minuto 35:30 del cd del juicio del 21 de febrero de 2018. 40 Minuto 43:10 del cd del juicio del 21 de febrero de 2018. 41 Minuto 05:00 del video_0 del cd del juicio del 20 de septiembre de 2017. 42 Minuto 16:15 del video_0 del cd del juicio del 20 de septiembre de 2017. 43 Minuto 12:00 del video_0 del cd del juicio del 20 de septiembre de 2017.
Radicado 11001 6101 911 2011 00467 02 nada, sino que debe decidir qué probaron las partes o cómo operan los hechos que no requieren prueba en la solución del caso. El procedimiento tendencia acusatoria reivindica para el procesado un rol como sujeto con plenos derechos, pero con cargas correlativas. Su importancia está delimitada por la de la fiscalía en virtud del principio de igualdad entre ellos, de modo que, si el acusador puede investigar su teoría del caso, la defensa puede investigar la suya, si tiene la carga de hacerlo.
La defensa presentó en juicio a CAROLINA GUTIÉRREZ, neuropsicóloga que hizo evaluación forense al procesado44, concluyó: “… Cuarto … no existen condiciones ni variables personales o ambientales que puedan explicar la conducta por la que fue denunciado, es decir, que en su historia de aprendizaje de conductas no existen variables que explique el desarrollo de conductas sexuales inapropiadas hacia niños o niñas (…) Sexto. Los resultados permiten evidenciar que no existe presencia de una enfermedad mental, de consumo de drogas o alcohol o conductas sexuales desviadas que pudieran estar asociadas con los presuntos hechos motivos de la denuncia…”.
El procesado informó que convivió con ZENAIDA LADINO de 2008 al 2010, que tomó el rol de padre y al principio era un buen hogar, pero en 2008 a ZENAIDA le llegó un dinero como víctima del conflicto armado y comenzaron los problemas porque le dijeron que él estaba con ZENAIDA por dinero, pues le llegaron solo $ 13´000.000, a pesar de que esperando más de $ 200´000.00045.
Empezaron a ponerle en contra a los niños porque él no era el papá, sino una persona que llegó para aprovecharse del dinero de la mamá, el cual se usó para comprar una sala, un comedor y juegos de alcoba a los muchachos, y otra parte ZENAIDA la invirtió con un primo de ella46. Que ellos fueron a la comisaria de familia porque un día el niño estaba forcejeando con la mamá y él cometió el error de darle correazos al muchacho, quien se fue de la casa a donde la abuela paterna y allá lo denunciaron47. 44 Minuto 04:00 del cd del juicio del 3 de octubre de 2018 – documento introducido como prueba minuto 42:00 del mismo cd. 45 Minuto 53:42 del cd del juicio del 3 de octubre de 2018. 46 Minuto 56:18 del cd del juicio del 3 de octubre de 2018. 47 Minuto 56:54 del cd del juicio del 3 de octubre de 2018.
Radicado 11001 6101 911 2011 00467 02 Que después de junio de 2010 convivieron con las niñas. La abuela le dijo que JOSÉ LUIS, su hermano, estaba muy bien en Monguí, que lo llevan de paseo mientras ellas se la pasan encerradas, lo que dijo porque en esa época ellos vivían en una casa donde cerca había un potrero donde se la pasaban consumiendo drogas, por lo cual él mantenía la casa con candado, no porque quisiera tenerlas encerradas, sino para cuidarlas48.
Que en febrero del 2011 se fueron de la casa, él estaba haciendo un arreglo en una iglesia, tarde cuando llegaron los tíos de los niños y les dijeron que si no se separa de ZENAIDA, lo iban a llevar a la cárcel, que lo llamaron a una audiencia y en la última el juez lo amonestó de que él no debía tratarlos mal, se levantó la tía de la víctima y dijo que el procesado también abusaba de la niña mayor, el juez preguntó por qué no lo habían informado, y compulsó copias para la investigación49.
El procesado considera que lo que le pasa es por animadversión y por el dinero recibido por ZENAIDA50, a quien la víctima le dijo lo del abuso, pero ésta no le creyó porque en la casa siempre estaban la abuela materna y los primos, de modo que nunca se quedaba sola con el procesado51. Las pruebas de la defensa no desvirtuar las de la fiscalía, que demostraron los hechos y la responsabilidad del procesado, pues lo referido por el procesado no fue sustentado en ningún otra prueba, como tampoco lo fue la animadversión de la familia de la víctima por el dinero que recibiría ZENAIDA LADINIO, por el contrario, la víctima reconoció que al principio la relación con el procesado era buena.
El dictamen de GUTIÉRREZ solo valoró el dicho del procesado y no comprendió un análisis de lo relatado por la víctima ni de las otras pruebas traídas al juicio, además que se refiere a un supuesto no verificado, de que la conducta juzgada implique, necesariamente, una patología ni que los ataques sexuales solo se produzcan por la ingesta de alcohol o drogas.
Se probó, más allá de toda duda razonable, que el procesado se valió de su condición de padrastro de la víctima y se acercó a ésta para pedirle que le hiciera sexo oral a cambio de no agredirla 48 Minuto 58:00 del cd del juicio del 3 de octubre de 2018. 49 Minuto 01:00:24 del cd del juicio del 3 de octubre de 2018. 50 Minuto 01:03:10 del cd del juicio del 3 de octubre de 2018. 51 Minuto 01:07:00 del cd del juicio del 3 de octubre de 2018.
Radicado 11001 6101 911 2011 00467 02 físicamente a ella ni a sus hermanos, razón por la cual se confirmará la condena por un concurso de acceso carnal violento agravado. Finalmente, la defensa dijo que en este caso se desconoció el derecho de defensa porque los defensores anteriores no constituyeron una defensa sólida, pero no solicitó la nulidad del proceso.
Al respecto, se puede verificar que en la audiencia preparatoria se decretaron a favor de la defensa varios testimonios, y luego se realizó dictamen pericial de evolución psicológica forense que fue introducido en juicio, en la cual se escuchó al procesado. Se observó que la defensa ejerció el contrainterrogatorio a los testigos de cargo.
En el escrito de apelación la defensa tenía la carga de solicitar la nulidad, indicando qué pruebas no fueron pedidas, pero que de haberlo sido, una vez practicadas habrían tenido la capacidad suficiente para cambiar la decisión, a una favorable al procesado, para procurar que con tal sanción procesal se incorporaran esos elementos al juicio, pero no lo hizo. 7.2 CONCURSO APARENTE DE TIPOS PENALES La defensa dijo que solo ha debido condenarse por un concurso de acceso carnal violento, tipo penal más grave, considerando que los delitos de actos sexuales violentos agravados habrían sido simultáneos, configurando un concurso aparente según el principio de consunción. La víctima indicó que el procesado le cogía la cara y la cola, tocamientos que sucedieron varias veces52 y que ella no permitió que le tocara la vagina ni los senos. Pero la fiscalía no probó que esos tocamientos se presentaran en momentos distintos a cuando el procesado le pedía que le practicara sexo oral.
En ninguna de sus intervenciones la víctima indicó vivencias exclusivas de actos sexuales, por lo que se debe asumir que ocurrieron simultáneamente al acceso carnal. El concurso aparente de tipos penales se presenta cuando en la misma situación se ajusta a varios tipos penales, pero sólo se aplica una norma en virtud de los principios de especialidad, subsidiaridad 52 Minuto 16:16 del video_1 del cd del juicio del 20 de septiembre de 2017.
Radicado 11001 6101 911 2011 00467 02 o consunción, pues la conducta penal solo lesiona o pone en peligro un mismo bien jurídico, ello para no vulnerar el principio non bis in ídem. En este caso se debe aplicar el principio de consunción, del cual la Corte Suprema de Justicia en sentencia 42.006 del 27 de agosto de 2014, dijo: “…“En virtud del principio de consunción -que no se ocupa de una plural adecuación típica de la conducta analizada- si bien los delitos que concursan en apariencia tienen su propia identidad y existencia, el juicio de desvalor de uno de ellos consume el juicio de desvalor del otro, y por tal razón sólo se procede por un solo comportamiento.
Es aplicable la consunción cuando entre los dos punibles existe una relación de menos o más, o de imperfección a perfección, como ocurre en los llamados delitos progresivos, no cuando existe una simple conexidad…”. El acceso carnal, en este caso, es progresivo porque inició con los actos sexuales que culminaron en el acceso, por la cual éste absorbe los actos, al ser el injusto más complejo que ofrece un reproche mayor por la vulneración de un mismo bien jurídico, por lo cual se debe redosificar la pena y se absolverá por el concurso de actos sexuales con menor de 14 años agravado.
Además, la Sala encuentra que no es razonable que el acceso carnal sea violento y los actos sexuales sean en menor de 14 años, es decir, en su modalidad abusiva, pues si los hechos que los configuran ocurrieron en un mismo contexto de amenaza y fuerza física, se descarte la violencia en los actos sexuales y se incluya en el acceso carnal.
Como se confirmará la condena por el acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo, se impondrá la pena fijada por el juzgado, sin el aumento por el concurso de actos sexuales en menor de 14 años, agravados, es decir, que la pena a imponer será de 240 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá DC, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley 8.
RESUELVE
Radicado 11001 6101 911 2011 00467 02 8.1 Revocar parcialmente la sentencia apelada, en el sentido de absolver al procesado VÍCTOR ALFONSO HOLGUÍN SIERRA, del cargo por el cual lo acusó la fiscalía como autor de un concurso homogéneo de actos sexuales con menor de 14 años, agravados. 8.2 Condenar al procesado VICTOR ALFONSO HOLGUÍN SIERRA como autor del delito de acceso carnal violento agravado, a la pena de 240 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 8.3 Confirmar, en lo demás, la sentencia apelada. 8.4 Contra esta sentencia procede su casación. 8.5 En firme la sentencia, devuélvase el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO RIAÑO RIAÑO ALBERTO POVEDA PERDOMO FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER