TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ DC SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado ponente: FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Radicación: 11001 6000 000 2013 01752 03 Procedencia: JUZGADO 19 PENAL DEL CIRCUITO DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ Procesado: JUSTINIANO MORALES ESPAÑA Y WILSON RODRIGO ARENAS GÓMEZ Delito: HURTO CALIFICADO AGRAVADO Y PORTE ILEGAL DE ARMA DE FUEGO Asunto: APELACIÓN SENTENCIA ORDINARIA CONDENATORIA Y ABSOLUTORIA Decisión: REVOCA PARCIALMENTE, CONFIRMA Y LIBRA ORDEN DE CAPTURA Aprobado en Acta: Nº 072 Ciudad y fecha: BOGOTÁ DC, 15 DE AGOSTO DE 2019 1.
OBJETO Se resuelven las apelaciones interpuestas por la fiscalía, el procesado WILSON RODRIGO ARENAS GÓMEZ y su defensa, contra la sentencia proferida el 3 de mayo de 2019 por el Juzgado 19 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, por la cual lo condenó como autor de hurto calificado agravado y lo absolvió del porte ilegal de arma de fuego.
Y absolvió a JUSTINIANO MORALES ESPAÑA de hurto calificado agravado y porte de arma de fuego. 2.
HECHOS El 15 de agosto de 2012, a las 10:45 am, en el inmueble de la calle 47 B sur Nº 2-13 éste, barrio Canadá de Bogotá, de propiedad de ANA BARRERA y GUSTAVO VANEGAS, en horas de la mañana timbró un policía pidiéndole a ANA BARRERA que bajara para entregarle una información. Ella bajó y abrió la puerta, el policía le dijo que él era del cuadrante y le tomó algunos datos personales, momento cuando apareció otro hombre que se abalanzó contra ella y la tiró al suelo.
El agresor le dijo que se callara o la mataba, le puso una rodilla en el cuello, la llevó al tercer piso, donde le amarró los pies y las manos, metiéndole una media en la boca para que se quedara quieta y callada. Radicado 11001 6000 000 2013 01752 03 Un tercer hombre ingresó a la residencia y en el tercer piso intimidó con arma de fuego a GUSTAVO VENEGAS, a quien amarró, esculcó la casa y salió 10 minutos después del lugar.
ANA BARRERA logró soltarse y ayudó a su esposo, se dirigieron al CAI Villa Centro, donde denunciaron que les hurtaron $ 85’000.000 recibidos como precio por la venta de una casa. La investigación llevó a JOHN TORRES, quien aceptó su participación y dijo que JUSTINIANO MORALES, obrero que realizaba mejoras locativas en la casa de las víctimas, fue quien brindó la información de la existencia del dinero.
JHON TORRES también informó que WILSON ARENAS, patrullero adscrito al CAI BRITALIA, fue el policía contactado para que llamara a la puerta de la casa y hacer que bajaran a abrirla. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES (i) El 26 de agosto de 2013, ante el Juzgado 1 de Garantías de Bogotá se le imputó a los procesados coautoría de hurto calificado agravado y porte ilegal de armas, cargos que no fueron aceptaron, y se les impuso detención preventiva; (ii) el 19 de diciembre de 2013 la fiscalía presentó escrito de acusación, que se repartió al Juzgado 19 Penal del Circuito de Bogotá;
(iii) el 24 de febrero de 2014 se hizo audiencia de acusación; (iv) el 21 de julio de 2014 se hizo audiencia preparatoria, en la que la defensa de ARENAS GÓMEZ apeló la negación de unas pruebas; (v) el 11 de julio de 2014 el caso se repartió al ponente; (vi) el 18 de julio de 2014 se envió el expediente al Centro de Servicios de Paloquemao para audiencia de libertad;
(vii) el 6 de agosto de 2014 el Juzgado 33 de Garantías de Bogotá dio la libertad de los procesados por vencimiento de términos; (viii) el 8 de septiembre de 2014 esta Sala de Decisión Penal resolvió la apelación. (ix) El 20 de abril y 15 de julio de 2015 se hizo el juicio; (x) el 15 de octubre de 2015 y 5 de febrero de 2016 se aplazó el juicio;
(xi) el 20 de mayo de 2016 se hizo el juicio; (xii) el 11 de noviembre de 2016 se aplazó el juicio; (xiii) el 6 de marzo de 2017 se hizo el juicio; (xiv) el 17 de mayo, el 3 de agosto y el 5 de octubre de 2017 se aplazó el juicio; (xv) el 9 de febrero de 2018 se hizo el juicio; (xvi) el 6 de abril de 2018 se hizo juicio, en el que la defensa apeló el Radicado 11001 6000 000 2013 01752 03 decretó de una prueba de referencia;
(xvii) el 2 de octubre de 2018 esta Sala se abstuvo de resolver la apelación; (xviii) el 3 de diciembre de 2018 y 21 de febrero de 2019 se hizo el juicio; (xix) el 27 de marzo de 2019 se hizo el juicio; (xx) el 3 de mayo de 2019 se profirió sentencia, que apelaron la fiscalía, ARENAS y su defensa; (xxi) el 28 de abril de 2019 se asignó el caso al ponente. 4.
COMPETENCIA Esta Sala de Decisión Penal es competente para resolver la apelación porque según el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, es superior funcional y territorial del juzgado que profirió la sentencia apelada en primera instancia.
5. SENTENCIA APELADA El juzgado condenó al procesado WILSON ARENAS como coautor de hurto calificado agravado, a 108 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y lo absolvió del delito de porte ilegal de armas. Y absolvió al procesado JUSTINIANO MORALES de ambos delitos. Explicó que la materialidad del hurto fue acreditada por la fiscalía al demostrar que el 15 de agosto de 2012 tres hombres, uno de quienes vestía chaqueta de la policía, sacaron de la esfera de dominio de los esposo VENEGAS BARRERA $ 85´000.000 recibidos por la venta de una casa, y $ 2´000.000 de fondos de la iglesia cristiana.
De la responsabilidad de WILSON ARENAS dijo que la fiscalía presentó a JEISON VALLEJO, testigo de referencia, pues JOHN TORRES, participe de estos acontecimientos, falleció durante el curso de la investigación, y procedió a relatar lo referido por él. Así mismo presentó al investigador NIXON MARÍN, quien leyó la entrevista realizada a TORRES.
Analizó la prueba de referencia, para indicar que las declaraciones de VALLEJO y MARÍN sobre lo expuesto por TORRES, quien había falleció, son prueba de referencia, no solo porque fue decretada, sino porque TORRES no Radicado 11001 6000 000 2013 01752 03 fue presentado en la audiencia y los funcionarios se limitaron a referir hechos que no presenciaron y que les fueron narrados por TORRES.
Que con éstas estableció que ARENAS estaba adscrito al CAI Britalia y que el día de los hechos estaba de descanso, lo que coincide con lo dicho por TORRES y por el investigador ABEL GUTIÉRREZ, quien dio cuenta de las interceptaciones a la banda Los Canarios, en las cuales quedó registrada la información dada por el analista CRISTIAN BERNAL sobre el hurto a los esposos VENEGAS BARRERA, quienes, además, dieron cuenta del reconocimiento fotográfico a los procesados.
Que JUAN BASTIDAS dijo que cuando se estaba organizando la captura contra TORRES, el procesado WILSON ARIAS entró a la Estación de Policía de Kennedy conduciendo el carro de TORRES. Que CRISTIAN BERNAL dio cuenta de la interceptación en la que se hizo referencia al hurto que aquí se juzga, sobre que JOHN TORRES, OSCAR SILVA, alias STIVEN, JULIO LUGO, alias MACHORRO, y el policía que señalan como el teniente, adscrito al CAI Britalia, fueron quienes cometieron este hurto.
Que de las pruebas se podía inferir que ARENAS era responsable de la conducta atribuida, pues en el hurto participó un miembro de la policía adscrito al CAI Britalia, y que ARENAS era miembro de la policía adscrito a ese CAI, quien ese estaba de descanso, lo que apunta a ARENAS como el policía que participó en el hurto en el rol de dar puerta (sic) para generar confianza en la víctima con el fin de que le abriera.
Que si bien la víctima ANA BARRERA se contradijo porque en la declaración dijo que quien se presentó como policía no estaba en la sala de audiencia y quien timbró era un hombre blanco no tan bajito, y en la denuncia dijo que era un hombre de 30 años, delgado, moreno y de 1.70 de estatura, la descripción inicial coincide con el físico del procesado, y la falta de concordancia se puede explicar por el transcurso del tiempo, en cuanto haya podido afectar su memoria.
No le creyó a DIEGO PEDROZA, hermano de ARENAS, quien declaró que ese día él estaba con ellos porque era el cumpleaños de su primo JUAN GARCÍA, que el procesado llegó a la casa entre 8:30 y 9:00 am, pues por experiencia se sabe que dentro de un proceso judicial se busca favorecer a los familiares, lo que le impide al testigo ser objetivo e imparcial.
Radicado 11001 6000 000 2013 01752 03 De la responsabilidad de JUSTINIANO MORALES, dijo que TORRES quien dio la información en su contra, que era maestro de obra, lo describió físicamente, y que sabía del dinero. Que ANA VENEGAS informó que contrató a MORALES para hacer arreglos en la casa. Sin embargo, los esposos VENEGAS afirmaron que MORALES no supo de la venta de la casa ni sobre el dinero, evidenciando la falta de prueba directa que corrobore la prueba de referencia aducida.
Del porte ilegal de armas atribuido a ARENAS y MORALES, dijo que era viable inferir que alias BIMBO portaba un arma de fuego al momento del hurto, pero que no se probó su existencia ni que fuera apta para disparar o que hubiese sido incautada a los coautores. 6. APELACIÓN 6.1 FISCALÍA Dijo que JOHN TORRES no declaró porque murió antes del juicio, su interrogatorio es prueba contra MORALES.
Que el Investigador JEISON VALLEJO informó que tuvo contacto con ANA DE VENEGAS, quien le refirió la presencia de MORALES en su hogar mientras tuvieron allí el dinero porque fue contratado para realizar obras civiles, lo que confirmó DE VENEGAS y su esposo GUSTAVO VENEGAS. Que no puede fraccionarse su valor probatorio, admitiéndose solo en relación con los hechos y la responsabilidad de ARENAS, y restándoselo para lo demás. Que, si el dicho de JOHN TORRES no estaba ajustado a la verdad, no tendría cómo saber del obrero en la residencia de los esposos VENEGAS ni reconocerlo en fila de personas.
Solicitó que se revoque la absolución de JUSTINIANO MORALES y condenarlo por hurto calificado agravado. 6.2 APELACIÓN DE LA DEFENSA DE WILSON ARENAS Solicitó absolverlo al analizar el dicho de JOHN TORRES, pues lo que hizo el juzgado fue fraccionar la prueba al construir los indicios, tomando solo lo que lo incriminaba, sin valorar lo que le favorecía. Que el testigo dijo que el policía que participó en el hurto era Radicado 11001 6000 000 2013 01752 03 ARENAS y vivía por los lados de Sierra Morena, pero el procesado no se llama así ni vive en ese barrio, a pesar de lo cual se infirió su responsabilidad por ser un policía de apellido ARENAS que trabajaba en el CAI Britalia, además que del vehículo que ingresó a la estación de policía del barrio Kennedy conducido por ARENAS, en el que se desplazaba TORRES LINARES, quedando demostrado que lo único que hizo el juzgado fue hacer una relación con el vehículo para construir un indicio de responsabilidad, sin considerar el vínculo que se genera entre los policías y las personas del entorno, sin que se pueda concluir que ello sea para formar una sociedad criminal.
Que si bien todos los policías del CAI Britalia sabían del crimen y que solo uno, no se entrevistó a ningún policía de este CAI ni se probó que en la estación de Kennedy el único policía de apellido ARENAS es el procesado, de modo que el juzgado no demostró el indicio ni aplicó las reglas de la experiencia o el método científico para llegar a esa conclusión, pues de haberlo hecho su decisión habría sido la contraria, pues no tuvo en cuenta que en las interceptaciones se nombra al procesado y que los números interceptados eran de personas que hurtaron ni que los apelativos como teniente o tombo son usados por quienes hacen sus vueltas.
Que JOHN TORRES dijo que recogió a ARENAS por la mañana, que el teniente ya estaba en el sector, debiéndose considerar que el procesado no es un oficial sino un patrullero sin rango de teniente, además que la sentencia se basó en prueba de referencia e indicios, y que el juzgado se limitó a transcribir sentencias sin justificar el porqué de la inferencia, limitándose a afirmar que el policía que participó en el hurto es del CAI Britalia, de apellido ARENAS, que el día de los hechos estaba en descanso, y que ingresó a la Estación de Policía de Kennedy con un vehículo de TORRES LINARES, quien vivía en Sierra Morena, donde también vive ARENAS.
Que el juzgado no aplicó las reglas de la lógica y la experiencia porque absolvió a MORALES por duda, al decir que éste no sabía del dinero, es decir, que no creyó a lo que JOHN TORRES dijo de MORALES ni valoró que los delincuentes estuvieron almorzando en Los Tronquitos, lugar donde no estuvo ARENAS, pero sí PERDOMO, reconocido por CARLOS RANGEL como el personaje vestido de policía. Radicado 11001 6000 000 2013 01752 03 Que no valoró que la víctima ANA BARRERA no reconoció al procesado en fila de personas ni en juicio, donde lo tuvo a dos metros, como tampoco valoró que el patrullero ARENAS entregó turno a las 7:57 am, y que TORRES dijo que había estado con él horas antes tomando tinto.
Que el juzgado no dio valor al testimonio de PEDROZA, quien dijo que ese día ARENAS llegó a las 9:00 am, durmió un poco y salió a departir con su primo JUAN GARCÍA, testimonio que no era falaz. Crítico cómo se analizó lo dicho por ANA BARRERA sobre el retrato hablado. Que la conclusión del juzgado es ilógica porque los hechos indicadores son circunstanciales, infiriendo, sin razón, una relación entre ARENAS y los verdaderos autores, según el radicado 19.773 del 2004. 6.3 APELACIÓN DEL PROCESADO WILSON ARENAS Dijo que la sentencia se basó solo en testigos de referencia y de los otros testimonios no fueron apreciados todos, por ejemplo, la del investigador JEISON VALLEJO, quien narró que el origen de este proceso fue una interceptación, a pesar de reconocer no ser analista.
Que, si la información fue obtenida a través de JOHN TORRES, no se entiende por qué en la investigación no se corroboró si hubo una reunión con él, porque esta clase de delitos requieren preparación previa. Que, si bien TORRES habló de un policía de apellido ARENAS adscrito al CAI Britalia que ese día estaba de descanso, no hay un señalamiento en su contra, generándose duda al no haberse esclarecido cuál policía participó en el hurto.
Que el investigador que en juicio presentó lo dicho por JOHN TORRES, no fue quien lo entrevistó y la fiscalía actuó de mala fe al hacerle creer al juez que no consiguió al investigador que la realizó, afectando el debido proceso. Que el juzgado valoró hechos que no tienen que ver, como varios procesos de la banda Los Canarios, interceptaciones en las que no se le nombra, y otros radicados de procesos de alias BIMBO, evidenciando apreciaciones apresuradas que no tienen relación con su responsabilidad, insistiendo que no tuvo conversaciones con ese grupo delictual y puso en entredicho la legalidad de esas interceptaciones, pues los cotejos de voz de esa banda no fueron legalizados ni introducidos en el juicio.
Radicado 11001 6000 000 2013 01752 03 Que él entregó turno sobre las 8 am, por lo cual no era posible el encuentro al que se refiere la llamada de alias BIMBO, cuando dijo que el sujeto ya está en la bomba, conversación en la que se habla de que si alias EL TOMBO está disfrazado, es decir, que al ser un policía reconocido en el sector, tenía que ir disfrazado, generándose una duda que se resuelve con la individualización del policía que hizo la víctima, que no fue reconocido por la víctima a pesar que se determinó que ésta tuvo una conversación con el policía agresor, quien tocó a la puerta, acontecimiento que no se olvida.
Criticó la declaración del investigador NIXON MARÍN, por no entrevistar todas las personas reunidas en Los Tronquitos a planear el delito, indicando que esta carga no era de la defensa, sino de la fiscalía. De la absolución de JUSTINIANO MORALES, dijo que éste sí tenía contactos con la banda criminal, siendo el autor material del delito por la información y coordenadas (sic) que se dio de las víctimas, pues VENEGAS le contó de la venta de la casa y del dinero que tenían producto de la venta, prueba insuficiente para la juez.
Que no se entiende cómo el juzgado construyó la condena sobre prueba indiciaria y de referencia. Luego de explicar estas dos figuras jurídicas, insistió en que las pruebas no fundan una condena en su contra, por dudas que confirman su presunción de inocencia. Que en la audiencia preparatoria no se respetaron las etapas de descubrimiento, enunciación y postulación, vulnerándose el debido proceso, así como el principio de concentración ante el cambio de juez.
Solicitó revocar la condena, absolver a los procesados y darles su libertad. En subsidio pidió nulidad de la audiencia preparatoria. 7. CONSIDERACIONES 7.1 NULIDAD PEDIDA POR WILSON ARENAS En materia penal, cuando se alega violación del debido proceso, se debe indicar el perjuicio, que en concreto causó1 el vicio en que se basa, describiendo cómo hubiese influido en la solución final la ejecución correcta de la actuación que denuncia como irregular, o 1 Sala de Casación Penal, sentencia del 24 de enero de 2007, radicación 22.398.
Radicado 11001 6000 000 2013 01752 03 cómo trascendió ella a las garantías de la defensa y a la estructura del proceso, carga que no se cumplió. El procesado se limitó a alegar que en la audiencia preparatoria se desconoció el debido proceso, según el artículo 454 del CPP, porque no se respetaron las etapas de descubrimiento, enunciación y postulación, pero no sustentó la trascendencia de la irregularidad alegada, observándose una alegación abstracta que no enerva la carga que tenía de indicar, cómo hubiese influido en la solución final la irregularidad que alegó. La Sala de Casación Penal dijo al respecto: “… en virtud del principio de acreditación … quien alega … un motivo invalidatorio está llamado a especificar la causal que invoca y a plantear los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya, observa la Sala que el defensor se queda en el simple señalamiento de la incorrección y en la afirmación indemostrada de que se afectaron derechos del procesado, pero no asume la demostración del reproche que postula…” 2.
Revisada el acta de la audiencia preparatoria se observó que se cumplieron todas sus etapas, en las que la defensa de ARENAS solicitó pruebas, de la que algunas fueron decretadas, y apeló el auto que negó algunas pruebas, la cual fue resuelta por esta Sala de manera favorable a sus intereses al decretar el testimonio de DIEGO PEDROZA3.
No hay, por este aspecto, irregularidad que amerite la invalidación de la actuación. 7.2 RESPUESTAS A LA APELACION DE WILSON ARENAS Y SU DEFENSA 7.2.1 HURTO DENUNCIADO POR LAS VÍCTIMAS ANA BECERRA, víctima4, dijo que el 15 de agosto de 2012 hubo un robo en su casa. Que ella llegó a las 10:00, se puso a hacer el almuerzo, timbraron, ella abrió la ventana, vio que era un policía y que le dijo que bajara, ella le abrió5.
El policía traía el nombre de 2 Sala de Casación Penal, sentencia del 24 de enero de 2007, radicación 22.398. 3 Folios 94 a 105 de la carpeta Nº 1 del juzgado. 4 Minuto 41:44 del video_1 del cd del juicio del 20 de mayo de 2016. 5 Minuto 44:00 del video_1 del cd del juicio del 20 de mayo de 2016. Radicado 11001 6000 000 2013 01752 03 ella y de su esposo escrito en un papel, le preguntó cómo se llamaba y quiénes más vivían y ella le dijo que su esposo6.
Que sintió una mano en la boca y la arrastraron debajo de las escaleras, que el otro hombre no era tan alto y le metió las medias de ella en la boca, luego subió otro hombre con un arma, cogió a su esposo, ellos hablaban, perdió el conocimiento, pero oyó que alguien llamaba, le decía que si ya iba a salir y le respondía no papi, la hicieron subir al tercer piso, le habían esculcado todo, y la amarraron en el lavadero con cintas de plástico.
Que cuando iban a salir, uno le dijo no hicieran nada hasta7. Que le robaron $ 85´000.000 en efectivo8, de la venta de una casa en $ 83´000.0009, que esa casa se la pagaron en dos pagos, uno de $ 40´000.000 que recibió su esposo en Bosa y llevó la plata para la casa, y el resto se los dieron cuando hicieron escrituras y llevaron todo el dinero para la casa10.
La otra plata era de la iglesia cristiana que había en su casa11. GUSTAVO VENEGAS12, víctima, informó que el día del robo timbraron y su esposa MERCEDES por la ventana del tercer piso vio que era un policía, que le pidió que bajara y ella le abrió, que él estaba pintando, subió otro hombre que lo encañonó y le dijo que fueran al tercer piso, donde lo hizo acostarse bocabajo y lo amarró13.
Que los atacantes volvieron el apartamento al revés buscando la plata. Él sabe que el arma era un revólver porque trabajó en el Ejército14. Escuchó que uno de los agresores hablaba por celular, otro estaba con su esposa MERCEDES, y no se dio cuenta cuando la subieron, solo la vio cuando ellos se fueron, estaba amarrada al lado del lavadero con una media en la boca15.
Que ellos encontraron el cofre, con la cacha del revolver rompieron el candado y cogieron la plata, habían $ 82´000.000, se robaron $ 85´000.000 en total, porque afuera tenían otros ahorros16. Que uno le dijo que era del vince (sic), que necesitaba hacer una requisa y que se evitara problemas, que le entregara la plata y que él le contestó que no tenía ninguna plata17. 6 Minuto 45:14 del video_1 del cd del juicio del 20 de mayo de 2016. 7 Minuto 46:40 del video_1 del cd del juicio del 20 de mayo de 2016. 8 Minuto 52:30 del video_1 del cd del juicio del 20 de mayo de 2016. 9 Minuto 55:30 del video_1 del cd del juicio del 20 de mayo de 2016. 10 Minuto 58:47 del video_1 del cd del juicio del 20 de mayo de 2016. 11 Minuto 01:00:51 del video_1 del cd del juicio del 20 de mayo de 2016. 12 Minuto 02:03:00 del cd del juicio del 20 de mayo de 2016. 13 Minuto 02:07:21 del cd del juicio del 20 de mayo de 2016. 14 Minuto 02:08:20 del cd del juicio del 20 de mayo de 2016. 15 Minuto 02:09:15 del cd del juicio del 20 de mayo de 2016. 16 Minuto 02:11:00 del cd del juicio del 20 de mayo de 2016. 17 Minuto 02:11:42 del cd del juicio del 20 de mayo de 2016.
Radicado 11001 6000 000 2013 01752 03 Él cree que transcurrieron como 10 minutos, se repartieron el dinero, que cada uno llevaba una parte y salieron18. Precisó que cuando timbraron, quien se asomó fue MERCEDES, él no vio al policía, pero sí escuchó los gritos de su esposa19. Que tenía ese dinero en la casa porque los compradores se lo llevaron a la casa, dijo que él se la vendió a un señor de la armada que se llama DAVID, la primera vez fue a Bosa y recogió los $ 40´000.000, luego los compradores vinieron a su casa y le entregaron el dinero restante20.
Aseguró que no le contó a nadie sobre el dinero en su casa21 ni de ese negocio22. Que dejaron a los obreros solos una vez porque MERCEDES tuvo una cita en el hospital y el dinero estaba ahí en la casa, nadie más entró en su casa23. 7.2.2 PRUEBA DE REFERENCIA La fiscalía introdujo como prueba de referencia las declaraciones de JOHN TORRES, uno de los jefes de la banda Los Canarios, quien manifestó participar en los hechos y saber de los mismos, porque él falleció a causa de una sobredosis de cocaína antes de declarar en la audiencia de juicio.
Sobre la prueba de referencia la jurisprudencia ha dicho: “… Para que una prueba pueda ser considerada de referencia, se requiere … (i) una declaración realizada por una persona fuera del juicio oral; (ii) que verse sobre aspectos que en forma directa o personal haya tenido la ocasión de observar o percibir; (iii) que exista un medio o modo de prueba que se ofrece como evidencia para probar la verdad de los hechos de que informa la declaración (testigo de oídas, por ejemplo), y (iv) que la verdad que se pretende probar tenga por objeto afirmar o negar aspectos sustanciales del debate…” 24.
La prueba de referencia tiene al menos dos restricciones legales para ser usada en el juicio penal: (i) según el artículo 381 del CPP, la condena no puede fundarse sólo en prueba de referencia; (ii) 18 Minuto 02:12:36 del cd del juicio del 20 de mayo de 2016. 19 Minuto 02:13:13 del cd del juicio del 20 de mayo de 2016. 20 Minuto 02:15:27 del cd del juicio del 20 de mayo de 2016. 21 Minuto 02:17:12 del cd del juicio del 20 de mayo de 2016. 22 Minuto 02:17:42 del cd del juicio del 20 de mayo de 2016. 23 Minuto 02:20:04 del cd del juicio del 20 de mayo de 2016. 24 Sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, sentencia del 6 de marzo de 2008, radicado 27477, M.P. Dr. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN http://www.dmsjuridica.com/JURISPRUDENCIA/buscador/sala_penal/2008/27477(06-03-08).html.
Radicado 11001 6000 000 2013 01752 03 según el artículo 438-d del CPP, la regla general es que la prueba de los hechos relevantes debe ser directa, y por excepción, si la prueba directa no está disponible, es admisible la prueba de referencia, lo que ocurre, entre otras, cuando el declarante ha fallecido antes de dar su testimonio. Con base en este precedente, se tiene que los investigadores de la Policía JEISON VALLEJO y del GAULA, NIXON ZARATE, son testigos de oídas a través quienes entró al juicio el testimonio de referencia de JOHN TORRES, pero además por medio de los informes en las cuales se recogieron literalmente sus dos entrevistas, lo que fue permitido porque su situación se adecua a la excepción del artículo 438-d del CPP para su admisión en el proceso.
Sigue la valoración de su credibilidad y capacidad demostrativa de manera conjunta con las otras pruebas. 7.2.3 RESPONSABILIDAD DE WILSON ARENAS Se resolverán en conjunto las apelaciones del procesado ARENAS y su defensa porque tienen la misma pretensión, de que se absuelva al procesado porque el juzgado fraccionó la prueba para construir los indicios de responsabilidad en su contra, debiéndose considerar que la víctima no lo identificó en reconocimiento en fila de personas.
En juicio la fiscalía presentó a JUAN BASTIDAS, Policía Judicial25, quien dijo que hizo parte de una investigación contra paseos millonarios de la banda criminal Los Canarios. Trabajó en inteligencia interceptando abonados telefónicos por órdenes de la Fiscalía 205, que dieron resultados de los hurtos que cometía esa banda26. Que el analista CRISTIAN BERNAL de la Sala Turquesa de la SIJIN, lo llamó un sábado y le dijo de un evento en el barrio Canadá, donde hubo un hurto que quedó registrado, y que debía ir a Los Tronquitos, en la calle 3ra con carrera 5027.
Ese día el componente de inteligencia se trasladó a ese lugar, individualizando a unas personas entre quienes había algunos que tenían interceptaciones telefónicas, como JOHN TORRES, líder de la organización, OSCAR SILVA y MELQUI DÍAZ28. Luego la fiscalía 25 Minuto 01:20 del video_2 del cd del juicio del 20 de mayo de 2016. 26 Minuto 02:16 del video_2 del cd del juicio del 20 de mayo de 2016. 27 Minuto 03:00 del video_2 del cd del juicio del 20 de mayo de 2016. 28 Minuto 04:45 del video_2 del cd del juicio del 20 de mayo de 2016.
Radicado 11001 6000 000 2013 01752 03 emitió órdenes de captura que se hicieron efectivas 10. Que el día cuando se hizo ese operativo el grupo que lo iba a realizar se encontraba organizándolo en la Estación de Kennedy, eran las 6:30 am. Se hizo en ese lugar porque JOHN TORRES vivía en jurisdicción de esa estación, momento cuando ingresó el procesado ARENAS en un vehículo y el componente de inteligencia alertó que ese era el vehículo de JOHN TORRES29.
Después los mandos institucionales retiran a ARENAS de la estación de Kennedy y lo llevan a la SIJIN MEBOG para dar una declaración del porqué andaba en un vehículo de una persona que iba a ser capturada por paseo millonario30. CRISTIAN BERNAL, Subintendente de la Policía judicial de la DIJIN31, quien labora en el grupo de intercepción y análisis de comunicaciones interceptadas32, y para el 2012 estaba analizando casos de paseo millonario33.
Supo del hurto en el barrio Canadá, que JOHN TORRES y OSCAR RUBIANO, alias Bimbo, coordinaban un delito que entonces no se tenía claro qué era porque hablaban en lenguaje cifrado, pero luego se dio cuenta que el 14, siendo las 18:00 TORRES le dice a alias BIMBO que se iba a ir a mirar una vuelta por el 20 de julio y que ya venía a comentarle34.
Como analista estuvo atento porque era una actividad distinta al secuestro extorsivo, y ellos no nunca narraban cuando iban a hacer los paseos millonarios, él estuvo atento a las líneas de TORRES y BIMBO, y ahí empezó a desarrollarse el hecho delictivo a partir del día 1535. Se le pusieron de presente al testigo audios y el informe del 28 de agosto de 201236.
Explicó que estaba escuchando la línea 3132783349 que pertenecía a JOHN TORRES, uno de los líderes de la banda de Los Canarios, a quien por una enfermedad le dieron prisión domiciliaria y estando en su residencia murió por una sobre dosis de cocaína37. Los audios de esas interceptaciones fueron reproducidos en juicio38, ID 9766899 del 15 de agosto de 2012, a 29 Minuto 12:54 del video_2 del cd del juicio del 20 de mayo de 2016. 30 Minuto 14:50 del video_2 del cd del juicio del 20 de mayo de 2016. 31 Minuto 09:00 del video_3 del cd del juicio del 6 de marzo de 2017. 32 Minuto 10:25 del video_3 del cd del juicio del 6 de marzo de 2017. 33 Minuto 14:16 del video_3 del cd del juicio del 6 de marzo de 2017. 34 Minuto 17:30 del video_3 del cd del juicio del 6 de marzo de 2017. 35 Minuto 19:22 del video_3 del cd del juicio del 6 de marzo de 2017. 36 Minuto 20:30 del video_3 del cd del juicio del 6 de marzo de 2017 – Folios 280 de la carpeta Nº 1. 37 Minuto 41:07 del video_3 del cd del juicio del 6 de marzo de 2017. 38 Minuto 58:25 del video_3 del cd del juicio del 6 de marzo de 2017.
Radicado 11001 6000 000 2013 01752 03 las 07:30:06 horas39 se refirió que un NN se comunicó con alias BIMBO, e indicó en el informe: “… NN le dice que listo, alias BIMBO le da puntos de referencia para llegar al inmueble, sujeto NN le dice que bueno y le comenta que lo llamó ALEX y le dijo que lo recogiera, alias BIMBO le dice que no, que cómo van a llevar todos ese parche, que anoche cuadró con un tombo (policía) de Britalia y a ir, sujeto NN le dice que bueno…” 40.
El audio ID 976716741 del 15 de agosto de 2012 a las 08:17:46 horas, se plasmó en el informe así: “… alias BIMBO se comunica con alias TORRES en donde el primero de estos le manifiesta que ya recogió al teniente (al parecer un policía) alias TORRES le dice que bueno, que entonces ya sale para allá, alias BIMBO le pregunta que entonces qué hace, que para dónde coge, alias TORRES le dice que entonces se encuentran en Bomberos o en el distrito militar, alias BIMBO le dice que no, que recoja al GORDO, pero que no se vayan a olvidar de las abrazaderas, que él ya va echando para arriba y que le marca…” 42.
En el ID 9768518 del 15 de agosto de 2012, grabado a las 10:59:27 horas43, alias BIMBO se comunica con un sujeto NN para pedirle que se le pase a LEIDY e inicia conversación con ella, de la que se dejó constancia en el informe así: “… alias BIMBO le comenta que le toca ir a reunirse … con MACHORRO, TORRES y EL GORDO, entonces que más tarde le marque, alias LEIDY le dice que eso es mejor que primero descarguen esa plata (al parecer producto del ilícito), alias BIMBO le dice que ya, que eso está por allá abajo, pero que primero toca echar lápiz (al parecer hacer cuentas para repartir el producto de lo hurtado) porque como llevaron al TOMBO (policía), alias LEIDY le dice que si no es mejor que descarguen eso primero, y le pregunta que si se van a reunir por Kennedy, alias BIMBO le dice que sí y que donde lo rompieron era lejos…” 44.
De las declaraciones rendidas por BASTIDAS y BERNAL se concluye que: (i) dentro de las interceptaciones a la banda Los Canarios se supo de los hechos que se juzgan y que se presentaron en el barrio Canadá de Bogotá; (ii) alias BIMBO reconoció que cuadraron (sic) 39 Reproducido al minuto 01:11:00 del video_3 del cd del juicio del 6 de marzo de 2017. 40 Folio 4 reverso de la carpeta Nº 2 del juzgado. 41 Reproducido al minuto 01:19:30 del video_3 del cd del juicio del 6 de marzo de 2017. 42 Folio 4 reverso de la carpeta 2 del juzgado. 43 Reproducido al minuto 02:22:47 del video_3 del cd del juicio del 6 de marzo de 2017. 44 Folio 3 reverso de la carpeta Nº 2 del juzgado.
Radicado 11001 6000 000 2013 01752 03 a un policía de Britalia; (iii) en los audios de dichas interceptaciones se aprecia que JOHN TORRES, líder de la banda, habló con alias BIMBO, evidenciando que para cometer ese hechos recogieron al policía; (iv) de la conversación entre alias BIMBO y LEIDY se advierte que él habla de que tenían que hacer cuentas porque llevaron al tombo (sic).
JEISON VALLEJO duró 10 años en la Policía como investigador y se retiró voluntariamente el 26 de mayo de 201545. Explicó que primero llevaban un caso de la banda delictual Los Canarios, en la que interceptaron comunicaciones que se refirieron al hurto juzgado. Dijo que ese fue el único hurto que se registró porque esa banda se dedicaba solo a paseos millonarios46.
En esa interceptación se mencionó la participación de un policía, decían que habían cuadrado al tombo, que era del CAI Britalia, que el día 15 estaría de descanso47. Explicó que uno de los integrantes de esa banda era JOHN TORRES, quien falleció, pero que para esa época lo iban a allanar, pues tenían la información de sus bienes, y cuando se le practicó el allanamiento, no se encontró el vehículo de TORRES y en ese mismo momento el procesado ARENAS llegó a la estación de Kennedy en ese carro y los de la SIJIN ordenaron llevar a ARENAS a identificarlo y aclarar qué hacía él con ese vehículo48.
Que TORRES recibió muchas condenas, lo que hizo que se volviera testigo de la fiscalía y empezó a contarles cómo trabajaban en lo de paseos millonarios, además cómo y quiénes habían cometido el hurto en el barrio Canadá. Les dijo, entre otros nombres, el del Patrullero apellido ARENAS, al que él decían JOHN, pero que no sabía bien el nombre completo, pero que el apellido era ARENAS porque se le veía en el uniforme.
La entrevista se recibió en La Picota49. Que TORRES declaró bajo juramento. Como se informó que era un patrullero del CAI Britalia, inspeccionaron los libros de la minuta de ese CAI para ver si había un patrullero ARENAS, y se verificó que el único ARENAS era el procesado y el día de los hechos estaba de descansado50. Con esto sacaron la fotocédula y papeles 45 Minuto 27:31 del video_1 del cd del 15 de julio de 2015. 46 Minuto 33:13 del video_1 del cd del 15 de julio de 2015. 47 Minuto 34:20 del video_1 del cd del 15 de julio de 2015. 48 Minuto 32:52 del video_1 del cd del 15 de julio de 2015. 49 Minuto 38:27 del video_1 del cd del 15 de julio de 2015. 50 Minuto 40:00 del video_1 del cd del 15 de julio de 2015.
Radicado 11001 6000 000 2013 01752 03 de SPOA y DIJIN, hallándole dos anotaciones: una por lesiones culposas y otra por violencia intrafamilar. Que en la penal militar tenía investigaciones por actos indebidos51 y que la fiscalía ordenó un reconocimiento en fila de personas y con JOHN TORRES, y éste reconoció al procesado ARENAS como quien participó en el hurto dando puerta (sic)52.
VALLEJO confirmó lo relatado por BASTIDAS y BERNAL, respecto de las interceptaciones a la banda de Los Canarios que dieron cuenta de la participación de un policía del CAI Britalia en el hurto del barrio Canadá, e informó que ARENAS ingresó a la Estación de Policía Kennedy en el vehículo de JOHN TORRES, verificando que ARENAS estaba adscrito al CAI Britalia y que el día de los hechos estaba de descanso.
El testigo explicó que JOHN TORRES habló de este caso porque era jefe de la banda. Dijo que él lo entrevistó y éste reconoció haber participado en el hurto del barrio Canadá con STIVEN, y con el patrullero ARENAS y otro sujeto (el testigo no recuerda quién era) y que estaba dispuesto a reconocerlos. TORRES pedía garantías para ese entonces porque tenía varias condenas53.
Que supo que ARENAS fue quien llamó a la puerta para ganar confianza y que le abrieran la casa para hurtar, usando el uniforme de policía54. Explicó que TORRES falleció por exceso de cocaína. Se le pidió leer la entrevista del 23 de agosto de 2013: “… usted manifestó que su amigo JOSÉ, con relación al hurto en el barrio Canadá de los esposos VENEGAS, adultos mayores, su amigo llevó a un policía de apellido ARENAS para que golpeara la puerta y así poder ingresar a cometer el hurto.
Diga su usted recuerda haber visto al policía ARENAS con uniforme y si en el mismo vio el nombre. CONTESTÓ: Solo vi que decía ARENAS. PREGUNTA: ¿Cómo supo usted el nombre del policía ARENAS? CONTESTO: El policía ARENAS se hacía llamar en el barrio como JOHN, pero su verdadero nombre es WILSON ARENAS, pero yo le decía siempre ARENAS. PREGUNTA: Describa físicamente al policía ARENAS del CAI Britalia.
CONTESTÓ: mide como 1.70 trigueño, de 28 a 30 años, contextura normal, vive en Sierra Morena, la noche anterior a mi captura yo le presté mi 51 Minuto 41:30 del video_1 del cd del 15 de julio de 2015. 52 Minuto 43:50 del video_1 del cd del 15 de julio de 2015. 53 Minuto 54:16 del video_1 del cd del 15 de julio de 2015. 54 Minuto 01:04:06 del video_1 del cd del 15 de julio de 2015.
Radicado 11001 6000 000 2013 01752 03 carro. PREGUNTA: usted manifestó que lo conoció en el CAI Britalia. ¿Qué labor cumplía ARENAS en el CAI Britalia? CONTESTÓ: no recuerdo el número del cuadrante, pero trabajaba o lo veía siempre por la calle 50 con carrera 80 sur y siempre era el conductor de la motocicleta de la policía (…). El declarante, al leer desea aclarar que sabía el nombre propio de ARENAS, pero como todos le decía JOHN, me acostumbré a decirle JOHN, pero en la declaración pasada dije “creo” que se llamaba JOHN…” 55.
Precisó que TORRES reconoció en fila a ARENAS, pero que MERCEDES DE VENEGAS no lo reconoció56. TORRES señaló al procesado WILSON ARENAS como el policía adscrito al CAI Britalia que participó en los hechos. NIXÓN ZARATE, del grupo antisecuestro del GAULA, cumplía labores de policía judicial57, trabajando casos de paseo millonario, investigación en la cual se hicieron interceptaciones que revelaron otros delitos58.
Que conoció de los hechos porque tomó un interrogatorio al indiciado a JOHN TORRES, quien le dio información para aclarar el hurto de los esposos VENEGAS. Explicó que TORRES después murió y tenía muchos procesos de paseo millonario59. Se le puso de presente el informe de investigador que fue introducido como prueba60. Leyó el interrogatorio del indiciado TORRES del 24 de junio de 201361:“… Todo comenzó con el supuesto obrero que tenía la pareja de esposos en la casa, ese señor era de confianza de ellos porque sabía cuánto dinero había allí y en dónde estaba dicho dinero, ubicó a JOSÉ, un amigo mío en el barrio Techo … le contó que él estaba trabajando en la casa de esos viejitos, que era de confianza y que el señor de la casa le contó que habían vendido una casa en ochenta millones de pesos y que el dinero estaba ahí en la casa y que él sabía dónde tenían el dinero … en un cofre y que él no se la podía robar porque era evidente que era él porque la noche anterior, o dos noches antes de los hechos él le ayudó al viejito a contar la plata y fue y trajo dos millones de pesos en billetes de 50 falsos y se los cambió por los buenos y entonces JOSÉ me contó y nos reunimos con el obrero el día anterior, o sea el 14 de agosto, nos reunimos en la primera de mayo con Caracas en una cafetería eran como las siete y media de la noche, nos reunimos 55 Minuto 01:21:33 del video_1 del cd del 15 de julio de 2015. 56 Minuto 44:44 del video_1 del cd del 15 de julio de 2015. 57 Minuto 06:40 del video_1 del cd del juicio del 20 de mayo de 2016. 58 Minuto 11:11 del video_1 del cd del juicio del 20 de mayo de 2016. 59 Minuto 13:40 del video_1 del cd del juicio del 20 de mayo de 2016. 60 Minuto 39:06 del video_1 del cd del juicio del 20 de mayo de 2016. 61 Folios 244 a 249 de la carpeta 1 del juzgado.
Radicado 11001 6000 000 2013 01752 03 JOSÉ, el obrero y yo, entonces JOSÉ y yo escuchamos la versión del señor obrero y él decía que si era confirmado que estaba la plata y nos dijo que fuéramos y fuimos esa noche, el obrero nos llevó a la vivienda dónde estaba la plata, cogimos por la décima hacía la Victoria y de la Victoria cogimos hacia el Canadá, llegando a la vivienda donde estaba la plata, es una casa de tres pisos, el obrero nos dice que ahí solo viven los dos viejitos y un menor de edad, un nieto creo.
El obrero nos plantea que para entrar a la vivienda sería cuando la viejita llevara al niño al colegio y que ellos estuvieran solos para más confianza el obrero nos llevó para donde él vive que es al respaldo de la casa de los viejitos, nos dijo que había que hacerlo al otro día porque la plata la iban a sacar a cualquier momento, y nos llevó a dónde él vivía, para más constancia quedamos en que nos encontrábamos al otro día a las seis y media de la mañana en una panadería de La Victoria, mientras nosotros cuadrábamos todo.
Entonces nos fuimos por la noche. El 14 de agosto con JOSÉ a cuadrar todo y llamé a un amigo que se llamaba MACHORRO, de nombre JULIO CESAR, que ya murió, lo mataron en Kennedy porque le fue a quitar una cadena a un expolicía y estaba armado y lo mató, eso fue hace como tres meses, salió por televisión, entonces MACHORRO dijo que si y que llevaba a un amigo y nos reunimos en Britalia esa misma noche y JOSÉ llevó a un patrullero de la policía de nombre JOHN ARENAS, en esa fecha pertenecía al CAI Birtalia, nos reunimos con MACHORRO, que no sé el nombre que era de confianza ARENAS el patrullero, JOSÉ STIVEN, un taxista que convive actualmente con una exmujer de ALEXANDER BUITRAGO ÁVILA, alias ALEX, y nos reunimos y cuadramos tos, ARENAS dijo que esa anoche él estaba trabajando de turno y que al otro día él salía y que lo recogieran y que él salía a golpear para que la señora bajara y abriera, y dijeron que cuando abriera ellos entraban, o sea entraban MACHORRO, JOSÉ, el amigo de MACHORRO y a mí me dijeron que los trasportara, yo iba en el carro de ALEX de placa VFB 891, que me lo presto que los llevara hasta allá y que los esperaba y STIVEN iba en otro taxi de placa que no me acuerdo, el carro era alquilado, quedó todo cuadrado, quedamos que yo manejaba un carro y STIVEN otro, y ARENAS pedía puerta, esa noche quedó así. Al otro día recogimos a ARENAS y nos desplazamos hacía La Victoria, nos encontramos con el albañil que cobró el 30% de toda la plata, nos encontramos y apareció como a las siete de la mañana, tomamos tinto y esperamos a ver que la señora saliera con el niño y confirmaron que están los dos Radicado 11001 6000 000 2013 01752 03 viejitos solos, yo no sé quién hizo una llamada, entonces tomaron la decisión de que ya, y el policía fue y golpeó, yo lo transporté y los otros en el otro carro, yo le dije a ARENAS en qué casa, porque la noche anterior él no fue, ARENAS golpeó, la señora bajó, ARENAS empezó a hablar con ella, en ese momento entra JOSÉ y el amigo de MACHORRO, entran los dos primero, ARENAS se vino y yo me fui con él, JOSÉ llama a MACHORRO para que entre porque le cerraron la puerta y él no podía entrar y por eso lo llamaron y le abrieron la puerta y entró, pasarían siete u ocho minutos y me llamaron que los recogiera que ya tenían la plata, yo recogí a JOSÉ y el amigo de MACHORRO, que ya tenían la plata y en el carro de STIVEN se fue MACHORRO con el revólver.
Luego nos fuimos para el restaurante de Los Tronquitos a almorzar y allá me dieron mi parte, me la dio JOSÉ, que repartió la plata y cada uno se fue para su casa. PREGUNTADO. Diga si supo cómo se desarrolló el hurto al interior de la vivienda. CONTESTÓ. Sí, me contaron que subieron a la señora y que la plata estaba en la pieza de ellos en un tercer piso, que era una iglesia cristiana en el primer piso y en el tercer piso, en efecto en un baúl estaba la plata con un candado, que volaron el candado, cogieron la plata y salieron, y que también cogieron una plata de un monedero, como un cofrecito chiquitico y que ahí habían como quinientos mil pesos que a la señora la tenían en el piso y que le colocaron una almohada y que la señora estaba cocinando un arroz y que salieron preocupados porque la estufa quedó prendida.
(…) PREGUNTADO. Diga cómo es físicamente el policía JOHN ARENAS. CONTESTÓ. Es gordo, mide 1.67 corte de cabello bajito, trigueño de 28 a 30 años, lleva en la policía unos 5 o 6 años. Lo conocí siempre en el CAI Britalia, creo que se llama JOHN JAIRO ARENAS, no se su estado civil, vive por Sierra Morena, yo lo llevé un día por el lado de Sierra de Morena, por la panadería (…) PREGUNTADO.
Describa físicamente al albañil u obrero que trabajó en la casa de los señores VENEGAS. CONTESTO. Es un señor flaco, alto de 50 años, blanco, vive por detrás de los viejitos, hay un paradero de buses, como a dos cuadras subiendo del paradero en una casa de primer piso o un solo piso a mano derecha tiene teja…”. El testigo presencial JOHN TORRES relató el hurto a los esposo VENEGAS, incluido lo que hizo JUSTINIANO MORALES, que se analizaran adelante, y reiteró la participación de WILSON MORALES, a quien, si bien primero identificó como JOHN JAIRO, luego dijo que Radicado 11001 6000 000 2013 01752 03 era WILSON.
Este dicho de referencia es creíble porque sus partes encajan describiendo un sentido único y completo del hecho narrado (WILSON ARENAS fue el policía que participó en el hurto a los esposos VENEGAS), pero al tiempo no lo narra de un modo lineal y rígido, sino con cambios de enfoque (que JOSÉ llevó al patrullero que pertenecía al CAI Britalia, por ejemplo), y no se basó solo en el hecho general de que ARENAS hizo puerta (sic) en la casa de las víctimas, sino que aportó detalles, como que antes se reunieron con él, quien les dijo que esa noche trabajaba y que al otro día salía, que lo recogieran, que él llamaría a la puerta para que abrieran y ellos pudieran entrar.
Usualmente, los detalles son dados por quien ha vivido realmente lo que narra, en tanto que el testigo falso no incluye detalles porque a través de ellos se realizan juicios de verosimilitud que pueden evidenciar la mentira. De este modo la estructura lógica, la elaboración inestructurada y la cantidad de detalles son criterios que aportan positivamente a la credibilidad de este relato, que cuando se compara con la investigación de la Policía contra la banda Los Canarios, encajan en sus elementos descriptivos y narrativos, que a su vez coinciden con lo dicho por ANA MERCEDES DE VENEGAS.
Esto da mayor credibilidad a ambas declaraciones de referencia y muestran entre ellas que la teoría del caso que la fiscalía presentó en la audiencia de juicio era seria y fundada. No es cierto que un testimonio sólo tenga valor cuando otro testimonio concurre a ratificarlo. Las reglas de la sana crítica que rigen la valoración probatoria en el sistema penal acusatorio, indican que un medio de prueba puede ser apto, por sí mismo, para sustentar, en forma positiva, la demostración de sus afirmaciones o negaciones definidas, sin necesitar de otro medio que la verifique, porque tal regla implicaría que los procesos se volverían interminables secuencias de pruebas de verificación. La declaración de JOHN TORRES desvirtúa la alegación de la defensa sobre que no era posible que la noche anterior a los hechos ARENAS se hubiera reunido con TORRES por estar trabajando, pues fue él quien explicó que en esa reunión ARENAS reconoció estar de turno, del que salía al día siguiente, y que como era patrullero podía moverse libremente por el sector, lo que le permitió asistir a la reunión. Como en las apelaciones que se resuelven se alegó que la víctima ANA MERCEDES BECERRA no identificó a ARENAS en el juicio ni en el reconocimiento en fila, se debe considerar que en Radicado 11001 6000 000 2013 01752 03 juicio se le pidió a BECERRA que describiera físicamente al policía. Respondió que era delgado, la chaqueta le quedaba apretada, era blanco y no tan bajito, y le hizo las preguntas a ella, habló como dos o tres minutos, el policía le dijo que venía a poner los papeles que ponen por si hay un robo62.
Era un muchacho joven, sonriente, alto y que el uniforme le quedaba apretado63. BECERRA no reconoció en la sala a quien el día de los hechos se presentó como policía64. Informó que fue a un reconocimiento en fila en La Picota, que le pareció verlo, pero tenía bigote y aquel día no, cuando usaba cachucha, la que no portaba en el reconocimiento65.
No obstante, la fiscalía presentó a JULIÁN ARIAS, policía judicial de la SIJIN66, quien elaboró el retrato hablado del policía67 con la descripción que ANA BECERRA dio de él: “… 37 años … masculino … 1.63 mt … delgado … trigueño … usa gorra … ojos oscuros…” 68, la cual coincide con la de ARENAS plasmada en la tarjeta decadactilar de reseña al momento de su captura: “… delgado … piel trigueña, (cabello) … corto … liso … negro … calvicie lateral … frente amplia … ojos … negros…” 69.
Al declarar en juicio BECERRA tenía 70 años de edad y habían transcurrido casi 4 años desde los hechos, que la hicieron sentir mal, asustada y cree que perdió el conocimiento, evidenciando la afectación que esta situación le causó, lo que pudo generar que no reconociera a ARENAS en el juicio. Sin embargo, después de presentados los hechos pudo hacer su retrato hablado.
La defensa de ARENAS presentó a DIEGO PEDROZA, hermano del procesado70, quien dijo que ese día su hermano llegó cerca de las 8:30 am, dejó la moto frente a la casa, su primo JUAN ARENAS cumplía años y amigos del barrio le echaron huevos y harina, por lo que la moto se ensució y él se ofuscó. Uno de los amigos mandó a lavar la moto, después se fueron a celebrar y empezaron a las 10:00 am a tomar71.
Durante el contrainterrogatorio dijo que su hermano 62 Minuto 01:19:22 del video_1 del cd del juicio del 20 de mayo de 2016. 63 Minuto 01:21:40 del video_1 del cd del juicio del 20 de mayo de 2016. 64 Minuto 01:38:54 del video_1 del cd del juicio del 20 de mayo de 2016. 65 Minuto 01:39:23 del video_1 del cd del juicio del 20 de mayo de 2016. 66 Minuto 01:35:00 del video_0 del cd del juicio del 15 de julio de 2015. 67 Minuto 01:38:30 del video_0 del cd del juicio del 15 de julio de 2015. 68 Folio 17 de la carpeta Nº 1 del juzgado. 69 Folio 201 de la carpeta Nº 1 del juzgado. 70 Minuto 39:00 cd del juicio del 14 de noviembre de 2018. 71 Minuto 44:40 cd del juicio del 14 de noviembre de 2018.
Radicado 11001 6000 000 2013 01752 03 estuvo todo el día en la casa72. También presentó a JAIME MASÍAS, criminalístico73, quien aportó la hoja de vida del procesado y la minuta de Estación de Kennedy, que da cuenta que el procesado entregó turno en el CAI Britalia el 15 de agosto de 2012 a las 7:57 am. Estas pruebas no desvirtúan las de la fiscalía, que demostraron la responsabilidad de ARENAS, pues la entrega del turno de ese día no se opone a lo dicho por la fiscalía, sino que lo corrobora; y la llegada del procesado a las 8:30 am a la celebración no se opone a que cerca a las 10:45 am haya cometido el delito porque el testigo no acreditó haber estado todo el tiempo junto al procesado, de modo que le conste su afirmación, en especial a esa hora. 7.2.4 PRUEBA INDICIARIA Las apelaciones criticaron la construcción de indicios por el juzgado.
No había necesidad de acudir al indicio, pues la prueba de referencia de JOHN TORRES comporta el dicho de un testigo presencial, que, analizado en conjunto con las demás pruebas, demostraron la responsabilidad del procesado. Pero como fue desarrollado por la sentencia y atacado en las apelaciones, se tratará. Las pruebas analizadas en el acápite 7.2.4 acreditan hechos indicadores que permiten concluir el hecho indicado.
La Corte dijo: “… entre el hecho indicador y el indicado media un nexo de determinación racional, lógico, probable e inmediato, fundado en razones serias y estables, que no deben surgir de la imaginación ni de la arbitrariedad del juzgador, sino de la común ocurrencia de las cosas…” 74. Hubo varios indicios: (i) indicio de móvil para delinquir, cuyo hecho indicador es la existencia del dinero que estaba en casa de los esposos VENEGAS y del que supo MORALES, quien ejecutó labores de construcción allí;
(ii) indicio de presencia, como la oportunidad para realizar un hecho cuando alguien está en tal circunstancia que le hacen posible participar en él75. La mayor parte de estos indicios suponen que la persona de quien se predica, haya estado donde el delito se cometió a la hora del acontecimiento76. JOHN TORRES dio cuenta que ARENAS fue el policía que golpeó a 72 Minuto 52:51 cd del juicio del 14 de noviembre de 2018. 73 Minuto 06:28 del juicio del 3 de diciembre de 2018. 74 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent. del 13 de septiembre de 2006, rad.
Nº 23.251. 75 Reyes Alvarado Yesid, La Prueba Indiciaria, Segunda Edición, Ediciones Reyes Echandía Abogados Ltda. 76 Ibídem Radicado 11001 6000 000 2013 01752 03 la puerta de las víctimas, aprovechando su uniforme para generar confianza en las víctimas y asegurarse que abrieran la puerta. (iii) Indicio de capacidad, que individualiza la aptitud que una persona tenga para cometer un delito determinado77.
En este caso, ARENAS al ser Policía contaba con el uniforme y tenía la capacidad para hacer muy probable que los esposos VENEGAS le abrieran la puerta, pues lo único que tenía que hacer era ejecutar su rol de tal, profesión que ejercía desde el 14 de marzo de 200578, además había entregado su turno y estaba de descanso. Por las razones expuestas, la Sala confirmará la condena impuesta al procesado WILSON ARENAS, pues no se desvirtuaron las pruebas aportadas por la fiscalía, en particular el dicho de un testigo presencial, como que participó con el procesado en la ejecución del delito.
No se aprecia una razón que justifique que este testigo haya querido mentir para incriminarlo falsamente. 7.3 RESPUESTA A LA APELACIÓN DE LA FISCALÍA La fiscalía solicitó revocar parcialmente la sentencia apelada y en su lugar condenar al procesado JUSTINIANO MORALES como coautor del delito de hurto calificado agravado. GUSTAVO VENEGAS, víctima, explicó que para la época de los hechos él estaba operado, el médico le dijo que no podía hacer fuerza, entonces como tenía que hacer unos arreglos en casa, su esposa se encontró con MORALES y le preguntó que si podía hacerlos y ella lo contrató79.
Precisó que JUSTINIANO trabajó acompañado del yerno y del hijo80. La víctima ANA BECERRA dijo que previo al hurto JUSTINIANO adelantó una obra locativa en su casa, que era conocido en el barrio y había hecho un trabajo para el vecino, pero vieron mucho material desperdiciado en el piso y se le pidió la obra el lunes 12 de agosto de 2012, se fue y se le pagó todo81.
Que JUSTINIANO trabajó con 77 Reyes Alvarado Yesid, La Prueba Indiciaria, Segunda Edición, Ediciones Reyes Echandía Abogados Ltda. 78 Folio 159 de la carpeta Nº 2 del juzgado. 79 Minuto 02:48:00 video_1 del 20 de mayo de 2016. 80 Minuto 02:19:14 video_1 del 20 de mayo de 2016. 81 Minuto 01:08:27 video_1 del 20 de mayo de 2016. Radicado 11001 6000 000 2013 01752 03 su hijo y un yerno82.
Que mientras el dinero estuvo en casa, no hubo otras obras83. Que cuando llegaron con los primeros $ 40´000.000, MORALES estaba ahí, pero en el 2º piso, y ellos estaban en el 3º. Que en el 2º piso no se contó plata84 y que cuando se llevó el otro pago MORALES no estaba trabajando ese día, era un sábado, se hizo la escritura y el comprador se fue85.
Que ella no habló con MORALES de la venta ni le contó a nadie86, pero que dejó solo a MORALES en la casa porque tenía que salir y le dio las llaves, pues era conocido del barrio y le tenía confianza87. En el contrainterrogatorio de la defensa de ARENAS, reiteró que cuando se recibió el dinero en la casa, estaba MORALES trabajando, pero en el 2º piso y el negocio fue en el 3º, a donde subieron los compradores y la señora RUTH, quien les ayudó a vender la casa88.
JEISON VALLEJO, Investigador de la Policía, le recibió entrevista a la víctima, la que leyó en audiencia89: “… a la casa de nosotros tocaba hacerle unos arreglos en un apartamento que estamos arreglando para poderlo arrendar … por eso hicimos un trato con él de palabra y le dijimos que cuánto nos cobraba por hacerle los arreglos al apartamento, él ingresó a nuestra casa y vio el trabajo que tocaba realizar y dijo que … nos cobraba $ 1´500.000, entonces nosotros le dijimos que sí, que empezáramos de una vez porque necesitaba arrendar el apartamento, comenzó a trabajar en mi casa … El señor se demoró cerca de 20 días, es decir, que para el 14 de agosto de 2012 nos dimos cuenta que él no estaba realizando bien la obra, por lo cual tomamos la decisión con mi esposo de que ya no trabajara más ahí porque su trabajo no había sido suficiente y el 15 de agosto, es decir, al día siguiente que el obrero no volvió fue que nos hicieron el robo en la casa … Diga si usted sabe el nombre del obrero … contestó: Sí, se llama JUSTINIANO ESPAÑA y el número de cédula lo tengo en mi casa apuntando en un cuaderno porque un vecino me lo dio porque yo siempre sospeché que él tuviera que ver en el robo … porque él sabía del negocio de la venta de la casa … porque oyó el negocio porque se hizo en la casa…”. 82 Minuto 01:12:10 video_1 del 20 de mayo de 2016. 83 Minuto 01:13:16 video_1 del 20 de mayo de 2016. 84 Minuto 01:14:19 video_1 del 20 de mayo de 2016. 85 Minuto 01:15:03 video_1 del 20 de mayo de 2016. 86 Minuto 01:15:53 video_1 del 20 de mayo de 2016. 87 Minuto 01:42:15 video_1 del 20 de mayo de 2016. 88 Minuto 01:52:00 video_1 del 20 de mayo de 2016. 89 Minuto 07:42 video_1 del 20 de mayo de 2016.
Radicado 11001 6000 000 2013 01752 03 Al analizar de manera conjunta las dos intervenciones de la víctima, se observa que no es cierta la conclusión del juzgado de que las víctimas fueron contestes en asegurar que MORALES no supo de la venta de la casa, pues en sus dos intervenciones ANA DE VENEGAS refirió que éste estaba en el 2º piso del inmueble cuando se hizo la negociación y en su intervención inicial resaltó sus sospechas respecto de MORALES porque sabía de la venta de la casa.
La víctima mantuvo el núcleo duro de su dicho: que MORALES estaba en la casa cuando se hizo el negocio y si bien en juicio aclaró que se encontraba en el 2º piso y el negocio fue en el 3º, dejó claro que él sabía del negocio. Precisó que una vez dejó a MORALES solo en la casa con las llaves porque ella se fue al médico, brindando elementos que enriquecieron su dicho, pudiéndose verificar que la entrevista reveló detalles que corroboró el testimonio de la víctima.
VALLEJO informó que JOHN TORRES también les habló de MORALES, indicando que él era quien estaba haciendo una obra para los esposos VENEGAS y que sabía que habían recibido en efectivo cerca de $ 80´000.000 por la venta de una casa. TORRES describió a MORALES de casi 45 años, con bigote, maestro de obra y aseguró que él fue quien les pasó la información. Se reunieron en el barrio Canadá para organizar el hurto90.
VALLEJO afirmó que verificó antecedentes de MORALES, y en el SPOA tiene dos denuncias por hechos similares a este, porque es la misma modalidad de hurto en casas de personas de avanzada edad91. Dijo que TORRES le explicó que supieron del dinero por alias OBRERO, quien les informó para organizar el hurto en agosto de 201292. VALLEJO aseguró que en el interrogatorio del indiciado quedó clara la participación de alias EL OBRERO93.
NIXON ZARATE, Policía Judicial del GAULA, leyó el interrogatorio del testigo directo JOHN TORRES, quien narró que: (i) un obrero que trabajaba en la casa de las víctimas sabía de ese dinero producto de la venta de otra casa; (ii) el obrero sabía que el dinero estaba guardado en una caja porque ayudó al señor a contarlo y había cambiado $ 2´000.000 en billetes de $ 50.000 falsos;
(iii) se reunieron con el 90 Minuto 46:30 video_1 del 20 de mayo de 2016. 91 Minuto 49:20 video_1 del 20 de mayo de 2016. 92 Minuto 57:49 video_1 del 20 de mayo de 2016. 93 Minuto 07:42 video_2 del cd del 15 de julio de 2015. Radicado 11001 6000 000 2013 01752 03 obrero el día anterior en una cafetería de la Primero de Mayo con Caracas, lo escucharon, los llevó a la casa donde se haría el hurto y les dijo que solo vivían dos viejitos y un menor;
(iv) que el obrero propuso entrar a la vivienda cuando la viejita saliera a llevar el niño al colegio; (v) que para generarles confianza, el obrero los llevó a su casa, al respaldo de la casa de las víctimas; (vi) que eso tocaba hacerlo al otro día porque iban a sacar dinero de ahí. La anterior información se ratifica con el dicho de las víctimas, quienes dijeron que MORALES hizo unas obras en su casa, que estaba presente cuando se negoció la casa, que estuvo solo en ese lugar y que además vivía cerca de las víctimas, como lo informó TORRES y se confirmó en el informe introducido como prueba por VALLEJO94.
La defensa de MORALES no desvirtuó la declaración de TORRES, pues no aportó prueba sobre cómo éste se enteró de las obras que se llevaban a cabo en la casa de los esposos VENEGAS, del negocio que ellos celebraron y que la suma que guardaban superaban los $ 80´000.000, conocimiento que solo tenía MORALES, pues las víctimas reconocieron que no le contaron del negocio a nadie más, y si bien hicieron el negocio a través de RUTH, una vecina que vende inmuebles y estuvo presente en la segunda entrega de dinero, ya habían hecho tres negocios más con ella y no habían tenido ningún problema95.
El material probatorio demuestra, más allá de toda duda razonable, que el hurto a los esposo VENEGAS se presentó y que el procesado JUSTINIANO MORALES participó en los mismo brindando la información que permitió a miembros de la banda delincuencial Los Canarios cometer el hurto, por lo cual se revocará parcialmente la sentencia apelada y se condenará al procesado MORALES por coautoría de hurto calificado agravado, en los términos como fue acusado por la fiscalía. Se confirmará la absolución por el delito de porte ilegal de arma porque la fiscalía no presentó prueba al respecto ni el mismo fue objeto de apelación por las partes.
8. DOSIFICACIÓN PUNITIVA 94 Folio 228 y 229 de la carpeta Nº 1 del juzgado. 95 Minuto 022:41 video_1 del cd del 20 de mayo de 2016 – Declaración de GUSTAVO VENEGAS y minuto 01:57:22 del video_1 del cd del 20 de mayo de 2016 – Declaración de ANA MERCEDES BECERRA DE VENEGAS. Radicado 11001 6000 000 2013 01752 03 Se impondrá a JUSTINIANO MORALES la misma pena que el juzgado impuso a WILSON ARENAS, esto es, el mínimo previsto para el delito de hurto calificado agravado en los artículos 240-2 y 241-2-11 del CP: 108 meses de prisión, debido a que no se probaron circunstancias previstas en el inciso 3 del artículo 61 del CP.
De acuerdo con el artículo 52 del CP, también se condenará al procesado a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un tiempo igual al de la prisión.
9. SUSPENSIÓN CONDICIONAL Y PRISIÓN DOMICILIARIA Por favorabilidad se debe aplicar al artículo 63 del CP, con la modificación de la Ley 1709 de 2014. Se negará el subrogado, pues no se cumple el requisito objetivo, toda vez que la pena impuesta supera los 4 años de prisión, lo que exonera a la Sala de realizar el requisito subjetivo.
La misma situación se predica de la prisión domiciliaria, pues tampoco se cumple el requisito objetivo porque la pena mínima del tipo penal supera los 8 años de prisión del artículo 38 B del CP, por lo que no es necesario estudiar los demás requisitos. Se aclara que no hay lugar a argumentar la negación de estos sustitutos y subrogados invocando el artículo 68A, como lo hizo el juzgado, porque al ocurrir el delito, éste no estaba enlistado.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá DC, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley 10.
RESUELVE
10.1 Negar la nulidad del proceso. 10.2 Revocar parcialmente la sentencia apelada, en el sentido de condenar al procesado JUSTINIANO MORALES ESPAÑA como coautor de hurto calificado agravado, a 108 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Radicado 11001 6000 000 2013 01752 03 10.3 Confirmar, en lo demás, la sentencia apelada. 10.4 Librar orden de captura contra JUSTINIANO MORALES ESPAÑA. 10.5 Contra esta sentencia procede su casación. 10.6 En firme la sentencia, devuélvase al juzgado.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO RIAÑO RIAÑO ALBERTO POVEDA PERDOMO FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER