TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ DC SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado ponente: FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Radicación: 11001 6000 012 2012 08310 01 Procedencia: JUZGADO 18 PENAL MUNICIPAL DE BOGOTÁ Procesado: JOSÉ WALTER AGUIRRE GONZÁLEZ Delito: INASISTENCIA ALIMENTARIA Asunto: APELACIÓN SENTENCIA ORDINARIA CONDENATORIA Decisión: REVOCA PARCIALMENTE, MODIFICA Y CONFIRMA Aprobado acta: Nº 069 Ciudad y fecha: BOGOTÁ DC, 8 DE AGOSTO DE 2019 1.
OBJETO Se resuelve la apelación interpuesta por la defensa del procesado JOSÉ WALTER AGUIRRE GONZÁLEZ contra la sentencia proferida el 14 de junio de 2019 por el Juzgado 18 Penal Municipal de Bogotá, que lo condenó como autor de inasistencia alimentaria. 2.
HECHOS CARMENZA PÉREZ denunció la sustracción injustificada del deber alimentario del procesado para con sus hijas MP y V AGUIRRE PÉREZ, de 10 y 7 años, respectivamente, incumplimiento que se presentó desde mayo de 2009 hasta el 22 de agosto de 2016. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES (i) El 22 de agosto de 2016 ante el Juzgado 13 de Garantías de Bogotá se le imputó al procesado autoría de inasistencia alimentaria, cargo que no aceptó, y no se le impuso detención porque la fiscalía no lo solicitó; (ii) el 9 de noviembre de 2016 la fiscalía presentó escrito de acusación, que se repartió al Juzgado 18 Penal Municipal de Bogotá;
(iii) el 25 de enero y 5 de abril de 2017 se aplazó la acusación; (iv) el 25 de junio de 2017 se hizo la acusación; (v) el 14 de septiembre de 2017 se aplazó la audiencia Radicado 11001 6000 012 2012 08310 01 preparatoria; (vi) el 26 de octubre de 2017 se hizo la audiencia preparatoria; (vii) el 15 de febrero, 7 de mayo, 23 de agosto, 4 de octubre y 24 de diciembre de 2018, y 28 de febrero de 2019 se aplazó el juicio;
(viii) el 30 de mayo de 2019 se hizo el juicio; (ix) el 5 y 10 de junio de 2019 se hizo el juicio; (x) el 14 de junio de 2019 se profirió, que apeló la defensa; (xi) 12 de julio de 2019 el caso se repartió al ponente. 4. COMPETENCIA Esta Sala de Decisión Penal es competente para resolver la apelación porque según el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, es superior funcional y territorial del juzgado que profirió la sentencia apelada en primera instancia.
5. SENTENCIA APELADA El juzgado condenó al procesado como autor de insistencia alimentaria a 32 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y multa de 20 SMLMV, por su incumplimiento alimentario en el período comprendido entre mayo de 2009 y el 22 de agosto de 2016. Analizó el delito de inasistencia alimentaria y las pruebas presentadas en juicio, indicando que la denunciante dio cuenta de la conciliación con el procesado en la que él se comprometió a pagarle $ 200.000 mensuales y otros pagos, lo cual incumplió. Reconoció que aunque no recuerda bien, entre el 2014 y el 2015 le dio la cuota completa y que a veces hacía aportes de entre $ 5.000 y $ 50.000, lo que ha generado que ella tenga que solventar los gastos de sus hijas, y aclaró que el procesado no comparte con sus niñas, no las visita ni las llama.
Que ANDRÉS RODRÍGUEZ, investigador, dio cuenta de las vinculaciones labores del procesado, mostrando cómo intermitentemente tuvo capacidad económica, quedando probado que él se sustrajo de su obligación alimentaria para con sus menores hijas, y que si bien se estipularon 56 recibos de cuota alimentaria, eran insuficientes para atender las necesidades de las niñas.
Le dio la suspensión condicional de la pena, con caución prendaria de 3 SMLMV. Radicado 11001 6000 012 2012 08310 01 6. APELACIÓN La defensa solicitó revocar la sentencia apelada y que se absuelva al procesado porque no se demostró que hubiera desatendido los alimentos de sus hijas en el lapso denunciado, pues la denunciante reconoció que el procesado le aportó cuotas por $ 9´000.000, evidenciando una duda de si el procesado le debía alimentos, debiéndose considerar que fue interrogada por la fiscalía sobre los alimentos requeridos en tiempo presente, sin ubicarla en el pasado, y si tuvo necesidad de alimentos de sus hijas o si con el dinero recibido la cubrió, pues terminó diciendo que para alimentar a sus hijos requería leche y no la tenía, por lo que le tocaba pedirle a sus vecinos, tema afirmado en presente, pero no en el pasado.
Que según los registros de la seguridad social, el procesado no registró afiliación permanente sino esporádica por períodos cortos, por lo que no se probó que haya tenido un trabajo estable y permanente. Que hubo asistencia alimentaria según los recibos exhibidos y estipulados, lo que edifica una duda que debe ser resuelta a favor del procesado.
En subsidio solicitó reducir la caución prendaria. 8. CONSIDERACIONES 8.1 RESPONSABILIDAD DEL PROCESADO El delito de inasistencia alimentaria previsto en el artículo 233 del CP, modificado por la Ley 1181 de 2007, sanciona a quien se sustraiga, sin justa causa, de la prestación de alimentos legalmente debidos, entre otros, a sus descendientes, para proteger a quienes, por su incapacidad, no pueden proveerse por sí mismos lo necesario para su sostenimiento (como mínimo vital de sus integrantes) y proteger la familia, como núcleo social.
El cumplimiento del deber alimentario es permanente porque las necesidades que satisface lo son, para garantizar el desarrollo afectivo, intelectual y físico de la persona en condiciones dignas: “… el fundamento de la obligación alimentaria es el deber de Radicado 11001 6000 012 2012 08310 01 solidaridad que une a los miembros más cercanos de una familia, y su finalidad es la subsistencia de los beneficiarios.
El bien jurídico protegido por la norma acusada es la familia y no el patrimonio. A pesar de que dicha obligación se traduce, finalmente, en una suma de dinero, no se castiga a quien la incumple por defraudar el patrimonio ajeno sino por faltar a un deber nacido del vínculo de parentesco y poner en peligro la estabilidad de la familia y la subsistencia del beneficiario…” 1.
Se probó que el procesado es padre de las menores MP y V AGUIRRE PÉREZ, de 10 y 7 años, respectivamente2, y que en el acta de conciliación Nº 2094-12 del 6 de noviembre de 20123 se comprometió a entregar como cuota alimentaria $ 200.000 mensuales, además del pago del jardín de MP ÁLVAREZ PÉREZ de $ 35.000, y $ 40.000 cuando la niña saliera a vacaciones.
Además, se acordó que los gastos de educación y salud no EPS se pagarían en partes iguales. También se obligó a entregar 3 mudas de ropa al año para cada niña. CARMENZA PÉREZ, denunciante4, dijo que convivió con el procesado 4 meses, cuando su hija mayor tenía como 3 ó 4 años, y cuando se enteró del segundo embarazo, él se fue y ella se hizo cargo de las niñas5.
Explicó que el procesado no dio la cuota alimentaria incrementada, como dice el acta, que cree que entre 2014 a 2015 hubo 7 meses que le dio la cuota de $ 200.000 y a veces le daba $ 5.000, $20.000, $ 50.000 y $ 100.000, es decir, no le daba la cuota completa, pues estos aportes eran como abono de la cuota. No recordó si entre 2009 y 2013 le dio cuota6.
Durante el contrainterrogatorio de la fiscalía, la defensa solicitó aclarar el período de sustracción, por la cual la fiscalía le preguntó por el mismo, indicando de mayo de 2009 a agosto de 20167, y a partir de entonces se interrogó a la denunciante por dicho período, quedando sin fundamento la alegación de la defensa sobre que la testigo fue interrogada sobre los alimentos en tiempo presente y sobre el pasado. 1 Corte Constitucional, sentencia C-237/97.
MP Carlos Gaviria Díaz. 2 Folio 83 y 84 de la carpeta del juzgado. 3 Folio 82 de la carpeta del juzgado. 4 Minuto 09:00 video_6 del cd del juicio del 30 de mayo de 2019. 5 Minuto 15:40 video_6 del cd del juicio del 30 de mayo de 2019. 6 Minuto 26:01 video_6 del cd del juicio del 30 de mayo de 2019. 7 Minuto 29:50 video_6 del cd del juicio del 30 de mayo de 2019.
Radicado 11001 6000 012 2012 08310 01 PÉREZ informó que durante el período referido el procesado: (i) no le dio para cubrir con los gastos de educación de su hija MP, pues la menor V empezó a estudiar en 20178; (ii) no cumplió la obligación de darles muda de ropa, solo les ha dado de 7 a 9 mudas9; (iii) no llamaba a las niñas ni iba a los cumpleaños10.
Que los gastos de la niña ascienden mensualmente de $ 400.000 a $ 500.00011, y que la deuda para el período de incumplimiento alcanza los $ 9´000.000, porque ella sumó $ 18´000.000, pero acordaron en la fiscalía de dejar la deuda en $ 9´000.00012. Y de los recibos dijo que son por distintos valores de $ 5.000, $ 10.000 y $ 50.000, pero no sabe cuánto suman en total13.
ANDRÉS RODRÍGUEZ, técnico de policía14, recaudó información del procesado que aportó en documentos introducidos como prueba15: (i) certificación laboral expedida por Casa Inglesa que refiere que el procesado estuvo vinculado del 27 de diciembre de 2013 al 31 de marzo de 2014 como montacarga con sueldo mensual de $ 650.00016; (ii) constancia de Famisanar con vinculación de ingreso del 27 de diciembre de 2013 al 1 de abril de 201417;
(iii) consulta FOSYGA que da cuenta de afiliaciones así: de febrero a julio de 2011; de marzo a diciembre de 2013; de enero a mayo y en octubre de 201418. La defensa no presentó pruebas, y si bien las partes estipularon los 56 recibos por los pagos que el procesado le dio a la víctima, no se determinó a cuánto ascendía ese valor y los mismos no fueron aportados al proceso, a pesar de lo cual el juzgado dijo daba por estipulada verbalmente los 56 recibos, indicando que de estos hizo entrega el procesado a la denunciante, reconociendo que no se contaba con los mismos19.
A partir de las pruebas aducidas en el juicio se sabe, más allá de toda duda razonable, que el procesado tenía un deber alimentario con sus hijas, y que cumplió solo ocasionalmente: 7 meses entre 8 Minuto 30:40 video_6 del cd del juicio del 30 de mayo de 2019. 9 Minuto 34:30 video_6 del cd del juicio del 30 de mayo de 2019. 10 Minuto 35:50 video_6 del cd del juicio del 30 de mayo de 2019. 11 Minuto 38:40 video_6 del cd del juicio del 30 de mayo de 2019. 12 Minuto 39:07 video_6 del cd del juicio del 30 de mayo de 2019. 13 Minuto 41:40 video_6 del cd del juicio del 30 de mayo de 2019. 14 Minuto 03:00 video_0 del cd del juicio del 10 de junio de 2019. 15 Minuto 18:50 video_0 del cd del juicio del 10 de junio de 2019. 16 Folio 97 de la carpeta del juzgado. 17 Folio 96 de la carpeta del juzgado. 18 Folio 95 de la carpeta del juzgado. 19 Minuto 07:07 del video_6 del cd del juicio del 2019.
Radicado 11001 6000 012 2012 08310 01 2014 y 2015 y otros aportes, cuya suma no fue definida en juicio, quedando claro que dichos aportes nunca cubrieron la cuota pactada, estando probado que ese incumplimiento fue injustificado, pues los documentos aportados por el investigador de la fiscalía evidenció una vinculación laboral intermitente que demostró que por algunos períodos contó con ingreso mensual fijo.
Por eso se confirmará parcialmente la sentencia apelada, respecto de los periodos comprendidos de febrero a julio de 2011, de marzo a diciembre de 2013, de enero a mayo, y en octubre de 2014, en el sentido de que los argumentos expuestos en la sustentación del recurso no lograron enervar los argumentos con base en los cuales el juzgado halló reunidos los requisitos para condenar, por fuera de los períodos indicados.
Cualquiera hubiera sido el ingreso del procesado, tenía el deber de compartirlo con sus hijas menores de edad para fines alimentarios en educación, alimento, vestido, salud, vivienda y recreación. No es factible para un padre llevar una vida propia con prescindencia de la de sus hijos menores, con indolencia sobre cómo ellos resuelven sus necesidades, así no conviva con ellos.
De lo que tengan para sí los padres, sus hijos menores de edad deben recibir de ellos, porcentualmente, según sus necesidades. El procesado no lo hizo, a pesar de pudo haberlo hecho, pues se acreditó que le era exigible otra conducta ajustada a derecho, en cuanto al cumplimiento de su obligación alimentaria, que ocupa un mayor grado de exigibilidad que las obligaciones que sí cumplió en esos períodos.
Como quiera que la cuantía de lo aportado por el procesado a su obligación alimentaria no se determinó, de quedar en firme la condena, en el incidente de reparación integral se podrá cumplir ese fin. 8.2 PRESUNCIÓN LEGAL DE INGRESOS DE 1 SMLMV Hubo meses que transcurrieron dentro del lapso que se le reprocha al procesado, en los que la fiscalía no demostró ingresos laborales suyos ni otra clase de ingresos (honorarios o renta de capital, por ejemplo).
Al respecto en la sentencia el juzgado reconoció que el procesado contó de manera intermitente con capacidad económica, a pesar de lo cual no dijo nada respecto de los periodos no probados Radicado 11001 6000 012 2012 08310 01 por la fiscalía. Por eso se debe examinar si ese hecho (percibir al menos 1 SMLMV) se puede establecer por la presunción o si es necesario probarlo.
El artículo 155 del CM dice: “… En todo caso se presumirá que devenga al menos el salario mínimo legal…”, el cual es aplicable, según el CIA, por la remisión que hace en su artículo 111-5, en defecto de pruebas que indiquen ingresos en ese período, como en este caso. Pero la finalidad con la que la ley crea esta presunción es la de fijar el monto de la cuota alimentaria y no la de subrogar la carga de probar el delito, teniendo en cuenta, además, que el acusado está amparado por una presunción general, referente a su inocencia, que no se puede desvirtur por otra presunción. No puede presumirse que el procesado, en estos períodos, haya tenido el ingreso para predicar su responsabilidad, y la fiscalía, en su ejercicio probatorio, no demostró en los mismos la capacidad económica del aliméntate, lo cual deviene en una imposibilidad fáctica de cumplir el deber, por lo cual se revocará parcialmente la sentencia apelada y se absolverá al procesado por los períodos: (i) de mayo a diciembre de 2009;
(ii) de enero de 2010 a enero de 2011; (iii) de agosto de 2011 a febrero de 2013; (iv) de junio a septiembre de 2014; (v) de noviembre de 2014 a agosto de 2016. Respecto de los años 2014 y 2015 la denunciante dijo que hubo 7 meses en los cuales el procesado cumplió su obligación alimentaria para con sus hijas menores de edad. Como no hay modo de resolver la duda que surge sobre cuáles son los meses que los abarcan, se deberá revocar también la condena por estos 24 meses que inician desde enero de 2014 y terminan en diciembre de 2015, en aplicación del in dubio pro reo.
Una duda es la perplejidad de quien al conocer un hecho se encuentra que el mismo pudo ser o no, y no tiene mejores razones para preferir una opción sobre la otra. Es lo que ocurre en este caso, porque la etapa probatoria del proceso se venció y quien tenía la carga de probar este hecho, no lo probó. 8.3 REDUCCIÓN DE LA CAUCIÓN PRENDARIA Radicado 11001 6000 012 2012 08310 01 Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones impuestas, se reducirá la caución a 1 salario mínimo legal mensual vigente, que el procesado deberá consignar a favor del juzgado, y que se fija teniendo en cuenta su situación económica y la gravedad del hecho.
Se le hará saber que el incumplimiento injustificado de las obligaciones impuestas motivará que se le revoque el subrogado, según el artículo 66 del CP, siendo necesario precisar que éstas también cumplen los fines de la pena de retribución justa, prevención general y especial, o reinserción social, y envía el mismo mensaje a la sociedad de reproche a esta conducta punible.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá DC, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley 9.
RESUELVE
9.1 Revocar parcialmente la sentencia de apelada, para absolver al procesado del cargo de inasistencia alimentaria que le atribuyó la fiscalía por los períodos de: (i) de mayo a diciembre de 2009; (ii) de enero de 2010 a enero de 2011; (iii) de agosto de 2011 a febrero de 2013; (iv) de enero de 2014 a diciembre de 2015; (v) de enero a agosto de 2016. 9.2 Modificar parcialmente la sentencia apelada, en el sentido de reducir la caución a un 1 salario mínimo legal mensual vigente, que el procesado deberá consignar a favor del juzgado, para garantizar la suspensión condicional de la pena. 9.3 Confirmar, en lo demás, la sentencia apelada. 9.4 Contra esta sentencia procede su casación. 9.5 En firme la sentencia, devuélvase el expediente.
Radicado 11001 6000 012 2012 08310 01
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO RIAÑO RIAÑO ALBERTO POVEDA PERDOMO FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER