730016000666201801604 - NI.55878 · Tribunal de Ibagué

Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. Aprobado y Discutido en Sala Mediante Acta No.487 1. ASUNTO.- Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado ÁLVARO ALEXIS SALGUERO FERRER, contra la sentencia del 5 de noviembre de 20201 proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Ibagué -Tolima, a través de la cual y por vía de preacuerdo, lo condenó a la pena privativa de la libertad de 48 meses de prisión, multa de 62 smlmv, accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo igual al de la pena principal, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, como autor responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 2.

HECHOS. Los hechos jurídicamente relevantes tuvieron lugar el día 8 de junio de 2018, cuando los policías Jhon Alexander Mayorquin Tovar Joan Andrés Giraldo Hernández, se encontraban realizando labores de patrullaje y puesto de control de antecedentes, por el sector de Picaleña, frente al Complejo Penitenciario y Carcelario; y realizaron el pare a una motocicleta roja marca Honda de placas CSD55E, en la cual se movilizaba una persona de sexo masculino que vestía buzo color gris, bermudas blancas y zapatillas azules y llevaba un bolso color naranja, que en su interior contenía tres envolturas en forma rectangular con sustancia color habano y una envoltura color transparente que contiene sustancia vegetal color verde y seca, 1 NI 55878 Fol. 9 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUIZ SÁNCHEZ Rad. 730016000666201801604 N.I. 55878 Procesado: ÁLVARO ALEXIS SALGUERO FERRER.

Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 2 sustancia que luego del análisis a través del prueba de identificación pericial homologada identificó una sustancia con peso neto de 948,2 gramos de sustancia positivo para cocaína y sus derivados y 27,1 gramos de sustancia positiva para cannabis y sus derivados. 3.

ACTUACIÓN PROCESAL. El 9 de junio de 2019,2 ante el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Ibagué, se realizó audiencia concentrada de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento en contra de ÁLVARO ALEXIS SALGUERO FERRER. La Fiscalía le formuló cargos como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, cargos que no fueron aceptados por el imputado, a quien se le impuso medida de aseguramiento de detención domiciliaria.

El 9 de agosto de 2018,3 la Fiscalía radicó escrito de acusación, siendo repartidas las diligencias al Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Ibagué. El 6 de febrero de 2019, se expuso por parte de la Fiscalía el preacuerdo o negociación al que habían llegado con el procesado y su defensor, reconociéndose, a cambio de la aceptación de responsabilidad, la degradación de su responsabilidad de autor a cómplice del punible imputado4.

Finalmente, el 5 de noviembre de 2020 se profirió la respectiva sentencia. 2 Id. fol. 2 3 Id. fol. 4 4 Id. fol. 8 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUIZ SÁNCHEZ Rad. 730016000666201801604 N.I. 55878 Procesado: ÁLVARO ALEXIS SALGUERO FERRER.

Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 3

4. LA DECISIÓN RECURRIDA5. Señala la juez a quo, que se aprobó el preacuerdo celebrado luego de verificarse que se salvaguardaron los derechos y garantías de las partes, que la aceptación de responsabilidad de SALGUERO FERRER fue libre, voluntaria y debidamente informada, que los términos objeto de negociación no contravienen el principio de legalidad de las penas, no representa un doble beneficio, y no concurre causal de improcedencia de la negociación contemplada en el artículo 349 del C.P.P., toda vez que el procesado no percibió incremento patrimonial alguno con la ejecución del injusto.

En torno al conocimiento necesario para condenar, señala que los elementos cognitivos obrantes aportados cuentan con la suficiente fuerza suasoria para que colegir que existe congruencia entre la imputación fáctica, jurídica y personal atribuida al inculpado en la formulación de imputación y la sentencia, toda vez que la negociación versó en variar el grado de participación de autor a cómplice, con miras a obtenerse un beneficio punitivo, siendo esa la única contraprestación a recibir; que la conducta imputada existió; y que su ejecución es atribuible al encartado.

En ese orden, relaciona los elementos materiales probatorios allegados por la Fiscalía, como el informe de policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia, el acta de incautación de elementos y derechos del capturado, informe ejecutivo FPJ-3 del 9 de junio de 2018, entrevistas rendidas por los funcionarios de policía Johan Andrés Giraldo Hernández y Jhon Alexander Mayorquin Tovar, quienes efectuaron la aprehensión en flagrancia del procesado, informe de investigador de campo que acredita la realización y resultados de la prueba PIPH, así como la fijación fotográfica de los elementos incautados y el informe pericial de estupefacientes DRSUR DSTML LAES 0001099-2019, entre otros.

Medios de conocimiento de los que concluye, que la conducta desplegada por ÁLVARO ALEXIS SALGUERO FERRER, se enmarca 5 Id. fol. 9 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUIZ SÁNCHEZ Rad. 730016000666201801604 N.I. 55878 Procesado: ÁLVARO ALEXIS SALGUERO FERRER.

Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 4 objetiva y subjetivamente en el tipo penal previsto en los artículos 376 C.P, esto es, Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, bajo los verbos rectores “adquirir y transportar”, en la cantidad de estupefaciente previsto en el inciso tercero de la citada norma, toda vez que SALGUERO FERRER, se encontraba transportando sustancia estupefaciente, en la cantidad de 948,2 gramos de sustancia de cocaína y sus derivados y 27,1 gramos de sustancia cannabis, en el kilómetro 8 de la vía que de Ibagué conduce a Gualanday.

En razón de lo anterior, y conforme a la manifestación de aceptación de responsabilidad efectuada por el procesado, considera la Juez a quo, existe convencimiento más allá de toda duda razonable respecto de la materialidad del delito y la responsabilidad penal de ÁLVARO ALEXIS SALGUERO FERRER, imponiéndole una pena de 48 meses de prisión y multa de 62 smlmv.

Frente a los subrogados penales, indica que, en virtud de la prohibición legal señalada en el artículo 68A del C.P., el procesado no se hace beneficiario de la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria. Precisa que la defensa, tácitamente, solicitó la inaplicación del inciso 2 del art. 68A C.P., por advertir que el procesado tiene arraigo, buena conducta, intención de mejorar sus condiciones de vida, tiene a su cargo la responsabilidad única y solitaria en el manejo de su hogar, siendo el único soporte económico, no obstante, la prohibición legal no permite la concesión de la prisión domiciliaria, aunado a que no se acreditaron los requisitos para considerar su condición de padre cabeza de familia.

Con fundamento en el informe psicológico, allegado por la defensa, determina la juez a quo, que el menor, hijo del acusado, vive con su progenitora, María Ladis García Ortiz y su abuela Rocío del Pilar Ferrer, por lo que no se acreditó que aquel tuviera la carga en solitario del cuidado y manutención de su hijo, es decir que aquel fuera la única persona proveedora del sustento económico, por el contrario, se demostró con el elemento de prueba referido, que la madre del niño labora y su abuela paterna, integrante del núcleo familiar, se encuentra en edad productiva sin REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUIZ SÁNCHEZ Rad. 730016000666201801604 N.I. 55878 Procesado: ÁLVARO ALEXIS SALGUERO FERRER.

Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 5 advertirse deficiencias de orden psicológico o físico que le impidan ejercer el cuidado del niño. Refiere que no es posible tampoco, dar aplicación al artículo 2º del decreto 546 de 2020, dado que el artículo 6 de esa normatividad, excluye el punible de tráfico de estupefacientes. 5.

LA APELACIÓN6. Señala la defensa del acusado, que el único motivo de inconformidad se contrae a la negativa de conceder la prisión domiciliaria a FERRER SALGUERO, indicando que cuando se adicionó el artículo 68A C.P. el contexto era diferente, no se estaba ante la emergencia sanitaria presentada por el COVID-19. Cita una decisión proferida por el Juzgado 38 penal del Circuito de Bogotá, el 4 de mayo de 2020, en la cual se concedió la prisión domiciliaria transitoria en un caso de tráfico de estupefacientes, hasta tanto el Gobierno Nacional expida Decreto ordenando la cesación de los efectos de la pandemia.

Refiere que no discute el contenido del inciso 2º del artículo 68A del C.P., empero se debe atender a la exposición de motivos de la norma, la que indicaba que la pena intramural sería el último recurso al que se debe acudir para la ejecución de la pena. Aduce que, aunque el procesado no cumple con el requisito previsto en el numeral 2º del artículo 38B del C.P., dicha prohibición debe entenderse de acuerdo con la situación sanitaria, al ordenarse la privación en establecimiento carcelario debe tenerse en cuenta que las autoridades carcelarias no están admitiendo personas privadas de la libertad, por lo que estos son recluidos en calabozos de estaciones de policía, contribuyendo al hacinamiento más grave en instalaciones que son las menos apropiadas.

Considera que debe tenerse en cuenta lo expresado por la Corte Constitucional en auto 157 del 7 de mayo de 2020. 6Id. fol. 21 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUIZ SÁNCHEZ Rad. 730016000666201801604 N.I. 55878 Procesado: ÁLVARO ALEXIS SALGUERO FERRER.

Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 6 Agrega que, el procesado tiene un hijo, quien está en la etapa más importante de su desarrollo integral, como es la primera infancia, se trata de un menor con deficiencias en el desarrollo psicomotriz, como se observa en valoración actualizada, y como lo establecen los artículos 22 y 23 del C.I.A., todo niño, niña y adolescente debe crecer al lado de sus progenitores.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA. Al tenor de los dispuesto en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004 y en aplicación del principio de limitación, el cual señala que la competencia del ad-quem se circunscribe a las materias objeto de impugnación y a aquellos puntos inescindiblemente vinculados a estas, y conforme al objeto de apelación propuesto por la defensa del acusado ÁLVARO ALEXIS SALGUERO FERRER, corresponde a la Sala resolver el presente recurso de apelación, que se concreta en determinar sí resulta procedente concederle al procesado la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia.

Análisis que es de competencia del juez de conocimiento en primera y segunda instancia conforme lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia en decisión del 13 de noviembre de 2019, que al respecto expresó: “La Sala considera que el Juez de conocimiento es competente para decidir sobre la prisión domiciliaria para madres o padres cabeza de familia, cuando la misma sea solicitada, bajo el entendido de que quien lo hace debe asumir las puntuales cargas probatorias y argumentativas consagradas en la Ley 750 de 2002.

Lo anterior por lo siguiente: “Si la medida de aseguramiento pierde sus efectos con la emisión del sentido del fallo, el juez debe resolver sobre la privación de la libertad del procesado en cualquiera de los sentidos regulados en el artículo 449 a 453 de la ley 906 de 2004, siempre bajo el entendido que estas decisiones ya no se adoptan a la luz de los parámetros que gobiernan las medidas de aseguramiento, sino de los atinentes a la pena y su forma de ejecución… REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUIZ SÁNCHEZ Rad. 730016000666201801604 N.I. 55878 Procesado: ÁLVARO ALEXIS SALGUERO FERRER.

Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 7 “Así, no se requiere que el fallo esté en firme para decidir sobre los subrogados penales. Al margen de si la prisión domiciliaria para madres o padres cabeza de familia puede considerarse o no un subrogado, lo cierto es que, en el plano material, entraña una importante decisión acerca del lugar de ejecución de la pena, que obedece a la ponderación de intereses constitucionalmente relevantes, como se explicó en precedencia.“7 De esta manera, el estudio se limita a determinar si resulta procedente, pese a la prohibición contenida en el art. 68A del C.P., concederle a SALGUERO FERRER la suspensión de la ejecución de la pena, al estar acreditado o demostrado su calidad como padre cabeza de familia.

Al respecto debe precisarse, que la sustitución de la pena principal privativa de la libertad consagrada por la ley 750 de 2002, no define de manera precisa qué se entiende por la condición de cabeza de familia, para ello el artículo 2° inc. 2 de la Ley 82 de 1993, modificado por la Ley 1232 de 2008 (Art. 1) conceptúa: “En concordancia con lo anterior, es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.” Por su parte la jurisprudencia constitucional, en Sentencia C-154 de 2007, indicó: “…no toda mujer puede ser considerada como madre cabeza de familia por el sólo hecho de que esté a su cargo la dirección del hogar.

En efecto, para tener dicha condición es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se 7 SP4945-2019, rad. 53863 del 13 de noviembre de 2019, M.P. Patricia Salazar Cuéllar.

(iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental ó, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar.” Estos requisitos son predicables, igualmente del hombre cabeza de familia, así se indicó en sentencia de revisión por la H. Corte Constitucional en C-184 de 2003, M.P. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, en la que se declaró: “EXEQUIBLES los apartes acusados del artículo 1° de la Ley 750 de 2002, en el entendido de que, cuando se cumplan los requisitos establecidos en la ley, el derecho podrá ser concedido por el juez a los hombres que, de hecho, se encuentren en la misma situación que una mujer cabeza de familia, para proteger, en las circunstancias específicas del caso, el interés superior del hijo menor o del hijo impedido.”.

Si bien, el acusado ÁLVARO ALEXIS SALGUERO FERRER allegó para sustentar su pretensión, el registro civil de nacimiento de su hijo C.A.S.G., de 4 años8, esa sola circunstancia per se no es suficiente para que se le reconozca como padre cabeza de familia, ya que, conforme con la definición señalada en precedencia se requiere que quien invoque tal calidad tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar, pero además, resáltese, sea la única persona que pueda proveerle económica y asistencialmente lo que el menor necesita, siendo determinante, entonces, que los demás integrantes del núcleo familiar del niño no asuman la responsabilidad que le corresponde por motivos verdaderamente poderosos como sería la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, desde luego, la muerte y, además, que no cuente con la ayuda de los demás miembros de la familia extensiva.

En el presente asunto no puede afirmarse que C.A.S.G. se encuentre en un estado de abandono por el hecho que el acusado, de quien se indica 8 ANEXOS – EMP - PRUEBAS PADRE CABEZA DE FAMILIA – fol. 5 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUIZ SÁNCHEZ Rad. 730016000666201801604 N.I. 55878 Procesado: ÁLVARO ALEXIS SALGUERO FERRER.

Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 9 se hacía cargo de sus necesidades básicas, le prodigaba amor y compañía, pues según aparece, precisamente en los documentos allegados para acreditar tal calidad, se advierte que el grupo familiar del que hace parte el niño está integrado por su progenitora María Ladys García Ortiz y la abuela paterna Rocío del Pilar Ferrer, así se aprecia en el informe psicológico allegado para los efectos de interés del procesado.

En el referido informe se aprecia lo siguiente: “Paciente de 3 años, escolaridad jardín, vive con los padres ÁLVARO ALEXUS (sic) SALGUERO FERRER de 27 años, desempleado, la madre MARÍA LADIS GARCÍA OSTIZ de 25 años, trabaja como comerciante y la abuela paterna ROCÍO DEL PILAR FERRER de 54 años…9”. De lo acreditado por la defensa, se advierte por la Sala que el núcleo familiar del cual hace parte el acusado, cuenta con otras dos personas mayores de edad que pueden hacerse cargo del menor, siendo primordial la asistencia y compañía que C.A.S.G. tiene de su progenitora, importante resaltar que, María Ladys García Ortiz labora como comerciante, siendo ella quien provee el sustento económico de la familia.

Aunado a esa asistencia emocional y económica que García Ortiz, le proporciona al menor, éste también cuenta con la compañía y cuidados de la abuela paterna, en ese orden, no puede señalarse que ante la ausencia de SALGUERO FERRER, por las consecuencias ineludibles del comportamiento punible en que incurrió, C.A.S.G. se encuentra en una situación de abandono, sin núcleo familiar que vele por su cuidado y necesidades básicas, pues paradójicamente los mismos elementos de prueba aportados en su interés, dan cuenta de una situación contraria.

Dígase también que, demostrado con el informe psicosocial que el menor cuenta con el bienestar económico y emocional que le proporcionan su progenitora y abuela paterna, no hay nada que lleve a pensar que esas situaciones consignadas para el 5 de marzo de 202010, fecha en la que se efectúa la valoración, han variado ostensiblemente, y que en la actualidad C.A.S.G. no se encuentra bajo el cuidado y bienestar de su progenitora y 9 ANEXOS – EMP - PRUEBAS PADRE CABEZA DE FAMILIA – fol. 1 10 Id.

No soslaya la Sala que, la afectación en el derecho fundamental a la libertad de uno de los miembros de un hogar deriva consecuencias de variada índole, afectivas, emocionales, psicológicas e incluso económicas, sin embargo, la ausencia de un miembro del grupo familiar per se no justifica la concesión de la prisión domiciliaria, máxime cuando otros miembros con capacidad productiva y asistencial quedan a cargo de las obligaciones familiares y está en la posibilidad de hacerse cargo, pues nada indica lo contrario, como anteriormente se indicó. En tales condiciones, encuentra esta corporación que en el presente evento la pretensión elevada por el procesado a través de su apoderado judicial debe despacharse en forma desfavorable, como en efecto se hizo, en razón a que no se ha acreditado realmente que el procesado tenga la condición de padre cabeza de familia, en los términos claramente definidos en la normatividad y jurisprudencia constitucional antes citados.

En efecto, de los elementos probatorios allegados a la presente actuación aflora que, lo único que realmente ha sido objeto de comprobación es que SALGUERO FERRER, es padre de un menor de edad, a quien debe brindarle emocional y económicamente lo necesario para su adecuado desarrollo, situación de la que puede considerarse satisfechas las exigencias I y II señaladas para tener por acreditada la calidad de padre cabeza de familia.

Empero que no es suficiente para tener como cumplidos los requisitos III, IV y V antes señalados, esto es, que “la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, o que ésta se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como madre; o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte; por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia”.

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUIZ SÁNCHEZ Rad. 730016000666201801604 N.I. 55878 Procesado: ÁLVARO ALEXIS SALGUERO FERRER. Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 11 Es evidente que estas últimas exigencias no se configuran en el presente caso, lo que se acreditó precisamente es que María Ladys García Ortiz, progenitora del menor C.A.S.G., es quien vela por su cuidado y asistencia económica; además de la precitada, también se cuenta con el acompañamiento que brinda la abuela paterna, Rocío del Pilar Ferrer, indicándose en el informe psicológico11, que integra o hace parte del núcleo familiar, lo que no permite tener por acreditado la totalidad de las exigencias para conceptuar favorablemente la condición de padre cabeza de familia.

Aunado a lo anterior, no se demostró, siquiera mención alguna en dicho sentido se hizo, que los familiares referenciados estén en imposibilidad de asumir la responsabilidad que les corresponde frente al menor, ni que se hallen incapacitados para laborar y afrontar las obligaciones económicas que les compete por mandato legal con respecto a éstos.

Al respecto en la sentencia de la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en decisión de 30 de septiembre de 2009 Rad. 30106 M.P. Augusto Ibáñez Guzmán, señaló: “En ese orden, no hay lugar a señalar que el procesado tiene la condición de padre cabeza de familia en punto del cuidado y amor que los niños requieren para su adecuado desarrollo, porque no es suficiente con aludir a la carga económica que le corresponde afrontar para el sostenimiento de las personas que conforman su hogar; también es indispensable que se patentice, a través de los elementos de comprobación, que el sentenciado prodiga asistencia integral a los menores y que no cuenta con otra persona para sumir ese rol.”.

(Resalta la Sala). Adicionalmente, la Corte Constitucional en reiteradas ocasiones, ha estipulado que no solo se tiene en cuenta la calidad de padre o madre cabeza de familia, que en el caso sub-lite se demostró que no goza de esta condición, sino también, el juzgador para conceder la prisión domiciliaria, ha de examinar que de acuerdo al fin mismo del artículo 1º de la ley 750 de 2002, el cual se encuentra orientado a proteger a los menores, si la 11 ANEXOS – EMP - PRUEBAS PADRE CABEZA DE FAMILIA – fol. 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUIZ SÁNCHEZ Rad. 730016000666201801604 N.I. 55878 Procesado: ÁLVARO ALEXIS SALGUERO FERRER.

Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 12 naturaleza de la conducta punible es incompatible con el interés superior del menor, porque en tal caso no procede el beneficio. Así, lo señaló la Corte Constitucional, al declarar inexequibles las expresiones “de doce años” y “mental” contenidas en el numeral 5º del artículo 314 de la ley 906 de 2004; veamos: “Ciertamente, el artículo demandado tiene una clara finalidad proteccionista, por lo que su aplicación debe entenderse circunscrita a las condiciones particulares de los menores involucrados y a la existencia de una verdadera situación de indefensión. En ese sentido, corresponde al juez de control de garantías evaluar la situación del menor cuya madre o padre deben soportar una medida de aseguramiento, con el fin de determinar si resulta factible conceder el beneficio de la detención domiciliaria.

De hecho, la misma norma precisa que la detención preventiva en establecimiento carcelario podrá ser modificada por la detención domiciliaria, en expreso reconocimiento de que la valoración de su concesión debe quedar a cargo del juez de control de garantías. (…) De cualquier manera, dado que la finalidad de la norma es garantizar la protección de los derechos de los menores, el juez de control de garantías deberá poner especial énfasis en las condiciones particulares del niño a efectos de verificar que la concesión de la detención domiciliaria realmente y en cada caso preserve el interés superior del menor, evitando con ello que se convierta, como lo dijo la Corte en la Sentencia C-184 de 2003, en una estratagema del procesado para manipular el beneficio y cumplir la detención preventiva en su domicilio[11].

Adicional a lo anterior, la Corte insiste que el interés superior del menor es el criterio final que debe guiar al juez en el estudio de la viabilidad del beneficio de la detención domiciliaria. Por ello, la opción domiciliaria tampoco puede ser alternativa válida cuando la naturaleza del delito por el que se procesa a la mujer cabeza de familia, o al padre puesto en esas condiciones, ponga en riesgo la integridad física y moral de los hijos menores.

Así las cosas, si la madre o el padre cabeza de familia son procesados por delitos contra la REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUIZ SÁNCHEZ Rad. 730016000666201801604 N.I. 55878 Procesado: ÁLVARO ALEXIS SALGUERO FERRER. Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 13 integridad del menor o la familia, por ejemplo, acceso carnal abusivo, el juez de garantías estaría compelido a negar la detención domiciliaria, pues la naturaleza de la ofensa legal sería incompatible con la protección del interés superior del menor.

El juez en cada caso analizará la situación especial del menor, el delito que se le imputa a la madre cabeza de familia, o al padre que está en sus mismas circunstancias, y el interés del menor, todo lo cual debe ser argumentado para acceder o negar el beneficio establecido en la norma que se analiza. (…) Hechas las anteriores precisiones, la Corte reitera que la declaratoria de inexequibilidad de la norma no es una autorización automática al juez para que, siempre que encuentre hijos menores de edad, conceda el beneficio indicado.

El criterio matemático y formal de la edad del menor debe ser sustituido por el criterio material, fáctico y concreto del interés superior del niño, por lo que la responsabilidad de garantizar el bienestar de todo menor de edad que está en dicha posición reposa en el juez competente (Negrillas de la Sala)”. Aunado a lo anterior la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 23 de marzo de 2011, Magistrado Ponente Dr. Augusto J. Ibáñez Guzmán, señaló: “Como se observa, la Corte Constitucional es reiterativa en señalar que el interés superior del niño, es el criterio que debe guiar al juez al momento de examinar la viabilidad del beneficio.

Por tanto, una vez establezca la condición de madre o padre cabeza de familia, según el caso, es ineludible examinar la concreta situación del menor, el grado de desprotección o desamparo por ausencia de otra figura paterna o familiar que supla la presencia del progenitor encargado de su protección, cuidado y sustento. Adicionalmente, precisó que el funcionario judicial también debe atender a la naturaleza del delito por el cual se adelanta proceso penal REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUIZ SÁNCHEZ Rad. 730016000666201801604 N.I. 55878 Procesado: ÁLVARO ALEXIS SALGUERO FERRER.

Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 14 al padre o madre cabeza de familia, en orden a preservar la integridad física y moral del menor. En síntesis, no puede pensarse que la posibilidad de conceder el beneficio de la prisión domiciliaria, está supeditada únicamente a establecer, la condición de padre o madre cabeza de familia; conforme a las pautas jurisprudenciales también es menester verificar que el delito objeto de condena no es incompatible con el interés superior del menor, de tal manera que no se avizore peligro para su integridad física o moral.” En el asunto que se examina, es evidente que la conducta por la que se condenó a ÁLVARO ALEXIS SALGUERO FERRER, - Tráfico, Fabricación, o Porte de Estupefacientes– resulta grave, en especial si se tiene en cuenta el bien jurídico que ella protege, como es la salud pública.

Luego, aún si se aceptare en gracias de discusión que el procesado cumple los requisitos inherentes a la figura de padre cabeza de familia, la concesión de la prisión domiciliaria se vería limitada, dado que, refulge incontrastable, que el acusado no fue ejemplo de moral y buena conducta para su hijo, a quien debió procurar con esmero ser un modelo de valores, rectitud e integridad, contrario a ello, se abocó a la realización de un comportamiento delictivo, abandonando precisamente esos principios.

Agréguese, que la ausencia del acusado de su núcleo familiar fue generada precisamente por su doloso comportamiento, SALGUERO FERRER no dudó en ningún momento en cometer la conducta punible por la que hoy se le sentencia, a pesar de tener custodia, cuidado y protección de su hijo, cambió una vida normal por una en la delincuencia, por el camino fácil del dinero a través del delito, por lo que el daño que le hace a nuestra sociedad con esta clase de comportamientos delictivos es incalculable, infiriéndose que de ella no puede haber, por tanto, un buen ejemplo a seguir para con su descendiente, respecto de quien se proclama padre cabeza de familia.

Al respecto, se ha pronunciado la Honorable Corte Suprema de Justicia en la precitada providencia: REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUIZ SÁNCHEZ Rad. 730016000666201801604 N.I. 55878 Procesado: ÁLVARO ALEXIS SALGUERO FERRER.

Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 15 “ … encuentra la Sala que la convivencia con sus hijos pondría en riesgo el interés superior que les asiste, dado que la repentina decisión de transportar sustancia estupefaciente adherida a su cuerpo, cuando venía procurando el sustento suyo y de su familia en forma lícita, no asegura que la integridad física y moral de los menores permanecerá intacta, pues a sabiendas de la responsabilidad que como madre tiene de proteger y brindar bienestar a su hijos, no dudó en recurrir a la actividad delincuencial, sin importarle el riesgo y las consecuencias que podía traerle a su familia, con tal de obtener beneficios económicos.”.

Ahora bien, el recurrente disiente de la negativa a reconocer la prisión domiciliaria transitoria, decisión contra la cual, acorde a lo señalado en sentencia de constitucionalidad C-255 de 2020, admite recurso de apelación, por lo que la Sala aborda el estudio respectivo12. En ese orden el libelista, cita como sustento de su pretensión providencia proferida por el Juzgado Treinta y ocho Penal del Circuito de Bogotá, en la cual se reconoció a un sentenciado la prisión domiciliaria transitoria, hasta tanto el Gobierno Nacional expida el respectivo decreto ordenando la cesación de los efectos ocasionados por la pandemia mundial a causa del COVID-19.

Precisando que, cuando se modificó el artículo 68A del C.P., por la ley 1709 de 2014, las condiciones de salud pública eran diferentes, no se estaba ante una enfermedad de contagio mundial, en razón a esta situación los centros carcelarios no reciben personas privadas de la libertad, debiéndose remitir las mismas a calabozos en estaciones de policía, las que no son apropiadas.

Al respecto debe indicarse que, respetuosa esta Sala de decisión del criterio adoptado por el Juzgado 38 Penal del Circuito de Bogotá, únicamente se indicará que se aparta del análisis adoptado en dicha 12 “Sexto. Declarar EXEQUIBLE el Artículo 8 del Decreto Legislativo 546 de 2020, en el entendido de que (i) los abogados de las personas condenadas también podrán hacer la solicitud directa al juez competente, siempre que adjunten previamente las cartillas biográficas correspondientes entregadas por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, así como el certificado médico, según corresponda;

(ii) para las personas condenadas también procede el recurso de apelación en efecto devolutivo, que se interpondrá y sustentará dentro los tres (3) días siguientes por escrito remitido por el mismo medio virtual; precluido este término correrá el traslado común a los no recurrentes por tres días; y (iii) también comprende a las personas recluidas en centros de detención transitoria, y que para estos eventos el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario sigue siendo la entidad encargada de adjuntar la cartilla biográfica.”.

Lo anterior, en la medida que como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia “…puede hablarse de precedente horizontal, cuando en una misma Corporación existe una posición consolidada y unánime por parte de las salas que la compone respecto a una materia …”13, concepto que no se ajusta al presente evento, pues se trata de un funcionario de menor jerarquía, por demás de un distrito judicial diferente al de esta corporación. La Corte Constitucional también define el precedente judicial horizontal como “ el cual hace referencia a las decisiones proferidas por autoridades del mismo nivel jerárquico o, incluso, por el mismo funcionario… El precedente horizontal tiene fuerza vinculante, atendiendo no solo a los principios de buena fe, seguridad jurídica y confianza legítima, sino al derecho a la igualdad que rige en nuestra Constitución…”14.

Además, debe recordársele a la defensa el tenor del artículo 230 de la Constitución Nacional, el cual señala: “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.” En ese orden, esta Corporación, respetándose la motivación contenida en la decisión citada por la defensa, no está conminada a adoptar el mismo criterio y decidir el asunto de la misma manera, expresándose en la presente providencia ampliamente cuáles son los fundamentos que llevan a la Sala a considerar que no resulta procedente conceder la prisión domiciliaria a SALGUERO FERRER.

Si se quiere resaltar que, como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia, órgano de cierre en materia penal, no se puede exigir o pretender que dos jueces fallen en idéntica forma, pues prima el principio de 13 CSJ STP 15256-2014, rad. 76566, citada en decisión del 24 de julio del 2017, SP 10762-2017, rad. 50.131 14 SU 354 de 2017 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUIZ SÁNCHEZ Rad. 730016000666201801604 N.I. 55878 Procesado: ÁLVARO ALEXIS SALGUERO FERRER.

Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 17 autonomía, debiéndose esperar sí, que la decisión guarde la debida motivación. Así se señaló en la providencia indicada: “Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-321 de 1998: No es posible exigirle a un juez autónomo e independiente, que falle en igual forma a como lo ha hecho su homólogo.

No se puede alegar vulneración del derecho a la igualdad, si dos jueces municipales o del circuito, por ejemplo, fallan en forma diversa casos iguales sometidos a su consideración, pues, en esta situación, prima la autonomía del juez. Lo único que es exigible, en estos casos, es que la providencia esté debidamente motivada y se ajuste a derecho.

Por tanto, dos funcionarios situados en el mismo vértice de la estructura jerárquica de la administración de justicia, frente a casos iguales o similares pueden tener concepciones disímiles, hecho que se reflejará en las respectivas decisiones.”15. Ahora bien, tampoco resulta procedente, analizar la concesión de la prisión domiciliara a la luz del decreto 546 de 2020, norma que regula y adopta disposiciones en materia de privación de la libertad, atendiendo el panorama de contagio mundial causado por el COVID-19, el cual, desde luego como lo resalta la defensa, no era el mismo al momento de la promulgación de la ley 1709 de 2014.

Estudio que resulta improcedente, por cuanto si bien el artículo 1 del referido decreto señala: “Conceder, de conformidad con los requisitos consagrados en este Decreto Legislativo, las medidas de detención preventiva y de prisión domiciliaria transitorias, en el lugar de su residencia o en el que el Juez autorice, a las personas que se encontraren cumpliendo medida de aseguramiento de detención preventiva en centros de detención transitoria o establecimientos carcelarios, y a las condenadas a penas privativas de la libertad en establecimientos penitenciarios y carcelarios del territorio nacional, con el fin de evitar el contagio de la enfermedad coronavirus del COVID-19, su propagación y las consecuencias que de ello se deriven.” 15 CSJ, SPT 15740-2017, Rad. 94030, 27 de septiembre de 2017.- REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUIZ SÁNCHEZ Rad. 730016000666201801604 N.I. 55878 Procesado: ÁLVARO ALEXIS SALGUERO FERRER.

Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 18 Expresamente en el artículo 6 señala: “Quedan excluidas las medidas de detención y prisión domiciliaria transitorias contempladas en el Decreto Legislativo, las personas que estén incursas en los siguientes delitos previstos en el Código Penal…”, encontrándose dentro del listado contenido en la norma, los delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, conducta que precisamente es la que compromete la responsabilidad penal de SALGUERO FERRER.

En ese orden, no resulta tampoco procedente, a pesar del precario argumento que sobre esta solicitud despliega el recurrente, concederle al sentenciado la prisión domiciliaria transitoria, conforme a lo anteriormente señalado. Acorde a lo expuesto, en consonancia con la motivación de la primera instancia, se confirma la negativa de la concesión de la prisión domiciliaria solicitada en favor de ÁLVARO ALEXIS SALGUERO FERRER.

En razón de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ, TOLIMA, SALA DE DECISIÓN PENAL, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY,

RESUELVE

CONFIRMAR la decisión objeto de apelación. Contra esta determinación, la cual queda notificada en estrados, procede el recurso extraordinario de casación. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Los Magistrados, GERMÁN LEONARDO RUIZ SÁNCHEZ REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ (TOLIMA) TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL MAGISTRADO PONENTE GERMÁN LEONARDO RUIZ SÁNCHEZ Rad. 730016000666201801604 N.I. 55878 Procesado: ÁLVARO ALEXIS SALGUERO FERRER.

Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 19 JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA firma escaneada según Decreto 491 del 28 de marzo de 2020. MARÍA JUDITH DURÁN CALDERÓN Luz Mireya Jaramillo Díaz Secretaria