Proceso Nº 732836099039201800036 NI. 64757 ELIÉCER GARCÍA ORTÍZ Sentencia 2ª Instancia 1 TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL IBAGUÉ - SALA DE DECISIÓN PENAL - Ibagué, veinticinco (25) de junio de dos mil veintiuno (2021). Magistrada Ponente: María Judith Durán Calderón Aprobado Acta No. 470 ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el abogado defensor, en contra de la sentencia del 12 de febrero de 2020, mediante la cual el Juzgado Penal del Circuito de Fresno, Tolima, condenó a ELIECER GARCÍA ORTÍZ por la conducta punible de feminicidio agravado en la modalidad de tentativa.
HECHOS Tuvieron ocurrencia el 24 de enero de 2018 en la finca El Reflejo, vereda Aguas Claras del municipio de Fresno, Tolima, cuando ELIECER GARCÍA ORTÍZ - cegado por los celos-, arremetió contra la señora Luz Marina Forero Cuesta y la atacó con arma corto punzante. Proceso Nº 732836099039201800036 NI. 64757 ELIÉCER GARCÍA ORTÍZ Sentencia 2ª Instancia 2 Como consecuencia, le causó 5 heridas en la región abdominal con exposición de vísceras, las cuales pusieron en alto riesgo su vida.
ACTUACIÓN PROCESAL En audiencia preliminar celebrada el 19 de abril de 2018, ante el Juzgado Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Herveo, Tolima, se libró orden de captura en contra de ELIÉCER GARCÍA ORTÍZ. Posteriormente, en audiencia celebrada el 20 de abril de 2018 ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Fresno, Tolima, se realizaron las audiencias de control de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento.
En el desarrollo de la audiencia concentrada, la Fiscalía 36 Seccional imputó a ELIÉCER GARCÍA ORTÍZ el delito de feminicidio agravado en la modalidad de tentativa1. Al procesado le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. Presentado el escrito de acusación2, le correspondió por reparto al Juzgado Penal de Circuito de Fresno, Tolima, que celebró las audiencias de formulación de 1 Folio 109- audio N° 1 2 Folios 110-121 Proceso Nº 732836099039201800036 NI. 64757 ELIÉCER GARCÍA ORTÍZ Sentencia 2ª Instancia 3 acusación3, preparatoria4 y de juicio oral5; en sentencia del 12 de febrero de 20206, condenó al procesado como autor responsable del delito de feminicidio conforme al literal a del artículo 104A del C.P., en la modalidad de tentativa, agravado en virtud del literal g del artículo 104B ibídem –indefensión-.
Inconforme con la decisión, el defensor de confianza interpuso el recurso de apelación que ocupa ahora la atención de la Sala. LA SENTENCIA IMPUGNADA La juez a quo consideró, que de acuerdo a las pruebas debatidas en juicio, el acusado ejecutó la conducta punible de feminicidio agravado, al subsumir su comportamiento de manera directa en la acción de intentar de acabar con la vida de Luz Marina Forero Cuesta, al causarle lesiones letales a la altura del abdomen.
Estimó que ese hecho quedó probado en juicio, pues logró determinarse que las lesiones sufridas por la víctima tenían alto grado de fatalidad. 3 Audiencia celebrada el 14 de agosto de 2018. Folios 127-128. Audio N° 2 4 Audiencia celebrada el 13 de noviembre de 2018. Folios 132-133. Audio N° 3 5 El juicio oral se realizó en tres sesiones: 1. 15 de mayo de 2019 (Fl 153 y 154).
Audio N° 4; 2. El 22 de agosto de 2019 (Fl. 102 y 104). Audio N° 5 y 3. El 12 de febrero de 2020 (Fl. 107 y 108). Audio N° 6. 6 Folios 172-179 Proceso Nº 732836099039201800036 NI. 64757 ELIÉCER GARCÍA ORTÍZ Sentencia 2ª Instancia 4 Precisó que los ingredientes normativos del tipo de feminicidio, fueron probados, en tanto que logró establecerse el contexto de maltrato físico, psicológico y de violencia de género al interior de la familia.
Igualmente señaló que quedó demostrada la causal de agravación señalada en el literal g del artículo 104B del C.P. –indefensión o inferioridad-, por cuanto la víctima fue atacada de manera sorpresiva por el procesado, cuando aquella se encontraba viendo televisión; esta situación le permitió al agresor -que se encontraba en condición de superioridad-, proceder de forma indiscriminada a propinarle 5 heridas con arma corto punzante a Luz Marina Forero Cuesta.
Consideró la juez de primera instancia, que la conducta desplegada por GARCÍA ORTÍZ se enmarcó en el delito autónomo de feminicidio dado que, el procesado intentó segar la vida de Luz Marina Forero Cuesta por razones de género. En consecuencia, condenó al procesado a 250 meses de prisión e inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término, como autor responsable del delito de feminicidio agravado.
Proceso Nº 732836099039201800036 NI. 64757 ELIÉCER GARCÍA ORTÍZ Sentencia 2ª Instancia 5 LA APELACIÓN El abogado defensor de ELIÉCER GARCÍA ORTÍZ interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primer grado para lo cual señaló los siguientes motivos de disenso: Que la sentencia de condena, entre otras, se fundó en el testimonio del médico José Elver López Ceballos, quien “simplemente describe unas lesiones que padecía la víctima”, ya que no la atendió al momento de ingresar al centro hospitalario, por lo que a su juicio se trata de un relato de “lo que otro profesional observó”.
Señala que el investigador Víctor Julio Bulla Ruíz, declaró en juicio haber sido alertado sobre los hechos 15 días después de su ocurrencia y hace un relato de lo que otros le habían comentado y en consecuencia debe ser tomado como un testigo de referencia. Refiere que los testigos Marina García Ortíz y Luis Carlos Ortíz, relataron hechos que no les constan y relatan lo que “otros les habían comentado”; indica que incluso el último de estos, con anterioridad a la ocurrencia de los hechos, adujo no haber presenciado problemas de ninguna índole entre el acusado y la víctima.
Proceso Nº 732836099039201800036 NI. 64757 ELIÉCER GARCÍA ORTÍZ Sentencia 2ª Instancia 6 Indica que la víctima al ser indagada acerca de quien había sido el causante de sus lesiones, simplemente atinó a decir que fue Eliécer, sin especificar si fue el acusado o identificarlo plenamente y además refirió no saber el motivo por el que le causó las lesiones.
A su juicio, los testimonios y pruebas practicadas en el proceso son de referencia, pues según dice, los testigos manifestaron que no les constan los hechos debatidos. Para el censor, la Fiscalía no probó la ocurrencia de ninguno de los escenarios establecidos en los literales del artículo 104A del C.P. para la configuración del delito de feminicidio, pues el mismo solo existe si el agente actúa por razones de identidad de género en un contexto de discriminación de ese carácter.
En su sentir, igual ocurre con la causal de agravación referente a la indefensión o inferioridad en que supuestamente se encontraba la víctima, en tanto que la Fiscalía no cumplió con la carga probatoria para demostrarla. Refiere que en tales circunstancias, se estaría ante un delito de diferente entidad como podría ser homicidio simple tentado, o lesiones personales.
Proceso Nº 732836099039201800036 NI. 64757 ELIÉCER GARCÍA ORTÍZ Sentencia 2ª Instancia 7 En consecuencia, solicita se revoque la sentencia apelada y en su lugar se profiera una de carácter absolutorio o en su defecto, se modifique el quantum de la pena impuesta.7 FISCALÍA COMO NO RECURRENTE Para el representante de la Fiscalía, se dio cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 381 del C.P.P. y se logró el conocimiento más allá de toda duda razonable frente a la responsabilidad del procesado ELIECER GARCÍA ORTÍZ. Señala que a través del testimonio del perito médico José Elver López Ceballos, logró probarse la gravedad de las lesiones recibidas por Luz Marina Forero Cuesta, las cuales fueron potencialmente fatales y la muerte no se produjo gracias a la intervención médica.
Refiere que la víctima, pese a las condiciones físicas en las que se encuentra como consecuencia de las lesiones sufridas, señaló en juicio al procesado como autor de las mismas. Aduce que en juicio logró probarse el constante maltrato físico y psicológico del que era objeto la 7 Folios 72-102. Carpeta N° 2. Proceso Nº 732836099039201800036 NI. 64757 ELIÉCER GARCÍA ORTÍZ Sentencia 2ª Instancia 8 víctima, así como que el móvil de la conducta desplegada fueron los celos y que la misma se cometió en su contra por el hecho de ser mujer.
En consecuencia, solicita que la sentencia impugnada se mantenga incólume.8 CONSIDERACIONES DE LA SALA Como primer motivo de disenso, discute el apelante la valoración probatoria que hiciera la juez a quo de los testigos que concurrieron a juicio, para lo cual propone la hipótesis de tratarse los mismos de prueba de referencia; en igual sentido intenta restarle fuerza demostrativa al de la víctima por falta de precisión en su testimonio vertido en juicio.
Entonces, lo primero que hay que aclararle al recurrente, es que la sentencia no estuvo soportada en prueba de referencia; todo lo contrario, la prueba fue directa y proviene de la testigo presencial de los hechos, es decir, de la propia víctima. Que la juez a quo analizara igualmente los testimonios de Marina García Ortíz, Luis Carlos García Ortíz, Norma Constanza Ríos Marín y el investigador Víctor Julio Bulla Ruíz, no significa que utilizó prueba 8 Folios 189 a 199.
Proceso Nº 732836099039201800036 NI. 64757 ELIÉCER GARCÍA ORTÍZ Sentencia 2ª Instancia 9 de referencia para emitir sentencia de condena en contra del procesado, como parece entenderlo el libelista, en un equivocado concepto de esta figura jurídica. Pues bien, Luis Carlos Ortíz en juicio manifestó que quien había lesionado a la víctima, fue su hermano ELIECER motivado por los celos, en tanto que cuando este estuvo en la cárcel, él había hecho vida marital con Luz Marina Forero Cuesta.
Por su parte Marina García Ortíz -hermana del procesado-, en juicio, al referirse a los hechos en los que resultó lesionada Luz Marina Forero Cuesta, dijo lo siguiente: “Pues eso fue en la finca por allá donde ellos vivían. Pues a mí me llamaron y me pidieron que la tuviera ahí en la casa. Ahí estuvo como un mes conmigo. Yo le di la posadita ahí. Ella tenía o tiene un niño pequeño que tiene 10 años.
Yo le di posadita ahí. Me dijo que para abajo para la finca ella no se podía ir por el problema que había tenido con él, que él le había dicho que si llegaba allá a la finca, que él la acababa de matar. (…) Ella me dijo que él la había herido a ella (…).”9 Acerca del motivo por el que GARCÍA ORTÍZ atacó a la víctima indicó: “Es que cuando él estuvo la primera vez en la cárcel (…) ella se juntó a vivir con el otro hermano mío, con Carlos Ortíz, 9 Sesión de juicio del 12 de febrero de 2020.
Audio N° 2. Min 12:20. Proceso Nº 732836099039201800036 NI. 64757 ELIÉCER GARCÍA ORTÍZ Sentencia 2ª Instancia 10 entonces ellos, cuando él salió de la cárcel, ellos se agarraron a pelear por celos.”10 Como viene de verse, tales testigos fueron examinados frente a su conocimiento directo de los acontecimientos antecedentes o subsiguientes a los hechos.
Ningún otro alcance se les dio a sus dichos. Por lo tanto, no hay allí prueba de referencia. En lo que atañe al testigo perito José Elver López Ceballos –de quien la defensa critica no ser el mismo que elaboró el informe base de opinión pericial-, este logró acreditar en juicio que la víctima presentaba 5 lesiones distribuidas en el epigastrio y mesogastrio - estructuras que contienen vasos de gran calibre-, que al ser perforadas, podían causar la muerte de no ser por la oportuna intervención médica.
Si bien, no se trató del mismo profesional de la medicina que atendió a la víctima en el hospital, como anunció el representante de la Fiscalía en la sesión del juicio oral, ningún impedimento existía para que no pudiera tenerse en cuenta su testimonio y menos, hace que se trate de una prueba de referencia, pues esta Colegiatura –siguiendo los parámetros de la Corte en ese aspecto-, es del criterio que, al tratarse de un protocolo estandarizado, puede introducirlo a 10 Sesión de juicio del 12 de febrero de 2020.
Audio N° 2. Min 15:12. Proceso Nº 732836099039201800036 NI. 64757 ELIÉCER GARCÍA ORTÍZ Sentencia 2ª Instancia 11 juicio el médico que atendió al afectado en la emergencia, o de manera excepcional, quien se encuentre ocupando tal posición al momento de ser llamado a juicio, por lo que pasa a explicarse. De conformidad con el artículo 408 de la Ley 906 de 2004, podrán ser peritos: “1.
Las personas con título legalmente reconocido en la respectiva ciencia, técnica o arte y 2. En circunstancias diferentes podrán ser nombradas las personas de reconocido entendimiento en la respectiva ciencia, técnica, arte, oficio o afición, aunque se carezca de título. (…)”. A su vez, no puede perderse de vista que de conformidad con los artículos 412 y siguientes de la Ley 906 de 2004, la prueba pericial en el sistema penal acusatorio se compone de dos actos: de un lado, el informe, generalmente escrito, que contiene la base de opinión científica, técnica, artística o especializada, que debe entregarse a la contraparte con antelación a la audiencia de juicio oral so pena de rechazo y que no constituye una prueba autónoma; de otro lado, la declaración en juicio del perito, quien explicará el informe y sus conclusiones y quien será interrogado y contrainterrogado, conforme a las reglas del testimonio.11 11 Ver al respecto Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Casación 37130 del 3 de julio de 2013.
M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. Proceso Nº 732836099039201800036 NI. 64757 ELIÉCER GARCÍA ORTÍZ Sentencia 2ª Instancia 12 En este orden, la Ley 906 de 2004 –artículos 412 a 414- exige, que sea el mismo profesional que practicó el dictamen pericial, quien comparezca a la audiencia de juicio oral para ofrecer las explicaciones en relación con el mismo.
Sin embargo, si por alguna circunstancia excepcional, el perito que realizó la experticia no puede comparecer al juicio, resulta viable que otro perito interprete el informe base de opinión pericial o realice la pericia en la audiencia del juicio oral. Sobre el punto ha dicho la Corte lo siguiente: “Empero, si bien, el peritaje como prueba reclama siempre de la presencia de un experto en la audiencia de juicio oral –por regla general el mismo que realizó el informe, porque así lo demanda la ley y la naturaleza misma de lo obligado referir ante el juez y las partes-, para que explique los hallazgos, exámenes, técnicas y conclusiones a las que se llega, resultando inane la sola presentación del informe, es posible, por vía excepcional, que el perito no sea necesariamente aquel encargado de ejecutar directamente el examen y elaborar el consecuente informe, pues, en determinados eventos, como lo expone Chiesa, cuando se advierte que lo consignado en el documento hace parte del tipo de información que el experto utiliza para su trabajo, nada obsta para que persona distinta acuda a la audiencia de juicio oral en aras de soportar conclusiones pertinentes para el objeto del proceso.
Y ello, cabe anotar, no opera exclusivamente para la práctica o el conocimiento médico, sino respecto de cualquier arte o ciencia interesante al derecho penal. (…) Por lo demás, esta facultad excepcional otorgada a las partes no afecta profundamente los principios de inmediación, Proceso Nº 732836099039201800036 NI. 64757 ELIÉCER GARCÍA ORTÍZ Sentencia 2ª Instancia 13 contradicción y oralidad, tan caros a la sistemática acusatoria, dado que el experto acude a la audiencia pública, ante el juez, a exponer su particular visión, acorde con sus conocimientos, de lo que el examen del anterior experto arroja, pudiendo interrogársele y contrainterrogársele al respecto.
Lo fundamental, advierte la Sala, es que el informe o informes contengan elementos suficientes -particularmente, en el campo descriptivo, acerca de lo observado por quien examinó el objeto o fenómeno a evaluar-, que permitan al experto citado a la audiencia contar con bases sólidas a fin de explicar adecuadamente qué fue lo verificado, cuáles los métodos y técnicas utilizadas, los resultados arrojados por la experticia y las conclusiones que de ello se pueden extractar.
Desde luego, entre más limitados sean los elementos puestos en el informe a disposición del perito, mayores serán las dificultades que su labor entraña y, consecuencialmente, mucho menor el alcance probatorio de sus conclusiones. De la misma manera, si se trata de expertos vinculados a la misma entidad y de dictámenes que obedecen a procedimientos estandarizados –dígase, para citar apenas un ejemplo, las pruebas realizadas para la detección de alcaloides y su naturaleza específica-, será mucho más elemental la tarea y mayor el grado de aceptación de lo dicho por el nuevo perito.
(…) De esta forma, es factible, se repite, excepcionalmente (porque la ley señala la exigencia de que sea el mismo experto quien concurra a sostener lo evaluado), en los casos en los cuales la persona que realizó el informe esté imposibilitada de acudir al juicio o testificar de la forma postulada en el artículo 419 del Código de Procedimiento Penal, y se haga imposible volver a realizar el examen, acudir a otro experto, quien tendrá como base de su opinión, acorde con la ley, ese documento.
La discusión, frente a esta posibilidad excepcional (desde luego, la condición de excepcionalidad corresponde evaluarla al juez de conocimiento de cara a lo que sobre el particular Proceso Nº 732836099039201800036 NI. 64757 ELIÉCER GARCÍA ORTÍZ Sentencia 2ª Instancia 14 exponga y demuestre la parte interesada, concretamente, respecto de la doble imposibilidad de concurrencia del experto y de realizar un nuevo examen al objeto o la persona), no se presenta en el terreno de la legitimidad, legalidad o validez de la prueba, ni tampoco dentro de los linderos de la prueba de referencia admisible –en tanto, el perito que acude a la audiencia de juicio oral en reemplazo del experto imposibilitado de concurrir, no opera como simple avalista de lo dicho por este, o reproductor de su particular auscultación, sino que realiza un verdadero examen de lo verificado, para llegar a su propias conclusiones, conforme sus especiales conocimientos, que luego expone ante el juez y las partes-, sino en el campo de la valoración probatoria, acorde, se resalta, con los principios que informan la sana crítica y los derroteros específicos consagrados en la Ley 906 de 2004 para este tipo de medio probatorio.” (CSJ SP, 17 sep. 2008, rad. 30214).”12 (Negrillas de la Sala).
Como se extrae del anterior aparte jurisprudencial, solo en casos excepcionales y acreditada la imposibilidad del perito para explicar su informe, el juez de conocimiento puede permitir que otro experto, con conocimientos especializados en el área, pueda acudir a la audiencia de juicio oral a explicar el informe pericial de su predecesor.
En el presente caso el representante del ente acusador antes de interrogar al testigo perito -José Elver López Ceballos-, indicó que, si bien el informe base de opinión pericial había sido elaborado por un profesional de la medicina distinto al que concurría al juicio, tal circunstancia obedecía a la imposibilidad de 12 Ver también, entre otras, las providencias: CSJ 11 dic. 2013, rad. 40239;
CSJ AP822-2014, CSJ AP3318-2016, y CSJ AP1794-2016. Proceso Nº 732836099039201800036 NI. 64757 ELIÉCER GARCÍA ORTÍZ Sentencia 2ª Instancia 15 encontrarlo y convocarlo a juicio, pues los mismos están “de paso” y es difícil su localización13. Y cuando se le interrogó al perito acerca de si estaba en capacidad de sustentar el informe base de opinión pericial que había elaborado su predecesor, indicó que: “(…) sí, pues fue elaborado por protocolo determinado por la Fiscalía, a pesar de que no lo hice, puedo sustentar la información aquí plasmada (…)”14.
Así las cosas, no ve la Sala, como el hecho de tratarse de dos profesionales de la medicina distintos – uno quien elaboró el informe base de opinión pericial y otro, quien lo sustentó en juicio-, hubiera podido afectar la producción de la prueba en el debate oral, máxime si como se sabe, se trata de un procedimiento estandarizado y los dos galenos pertenecían a la misma institución. Ello aunado a que el testigo declaró con objetivad e imparcialidad develando el deseo de transmitir con fidelidad lo percibido y respondió de manera clara y concreta lo que se le preguntó, explicando con suficiencia las lesiones sufridas por Luz Marina Forero Cuesta, hace que tal cuestionamiento no esté llamado a prosperar. 13 Sesión de juicio del 15 de mayo de 2019.
Minuto 8:20 14 Sesión de juicio del 15 de mayo de 2019. Minuto 14:26. Proceso Nº 732836099039201800036 NI. 64757 ELIÉCER GARCÍA ORTÍZ Sentencia 2ª Instancia 16 Ahora bien, debe indicar la Sala que es totalmente improcedente la alegación del profesional del derecho, cuando en su propósito de restar mérito al dicho de la ofendida, alude a que la misma solo atinó a decir que había sido ELIECER, “sin especificar si fue el acusado o identificarlo plenamente”, pues en juicio la declarante mantuvo un relato coherente, en el cual dio cuenta de las circunstancias de tiempo modo y lugar, de manera concreta así: “Lo que tengo aquí me lo hizo él, ELIECER”. 15 Seguidamente la Fiscalía procedió a dejar constancia que cuando la víctima hizo esa manifestación, señaló al procesado quien se encontraba en la audiencia. Luz Marina Forero Cuesta continuó con el relato en el juicio de la siguiente manera: “Yo estaba acostada en la cama viendo una novela que me gusta y sacó el machete y me dio con un cuchillo por ahí así de largo que yo tengo en la cocina, entonces me fui a donde yo duermo, entonces él dijo, gran hijue no sé que, no se va sola sino se va acompañada y de una vez puso esa mano aquí y con esa me atrapó, ahí mismo salió (…) se salió y me dijo que vamos a hacer y le dije pues vaya busque ayuda y como que 15 Sesión de juicio del 12 de febrero de 2020.
Audio N° 2. Min 3:56. Proceso Nº 732836099039201800036 NI. 64757 ELIÉCER GARCÍA ORTÍZ Sentencia 2ª Instancia 17 intentaba devolverse (…) y mientras que él fue a buscar ayuda yo fui a buscar ayuda donde unos vecinos, ellos son muy amables, me llevaron al hospital y de una vez me remitieron para Ibagué.”16 Entonces, nótese como el cuestionamiento de la defensa no se acompasa con la realidad procesal, no solo porque se torna inconcluso y alejado de lo probado en juicio, sino porque no cabe duda que la víctima señaló al procesado de ser quien le propinó las lesiones, que, de no ser por la atención médica oportuna, le habrían causado la muerte.
Lo depuesto por la víctima en juicio no pone en evidencia ninguna incoherencia de la testigo en sus explicaciones, pues ella insiste en contestar lo que se le pregunta, tratando de hacerse entender frente a las preguntas que sobre el particular le formulaba su interrogador. De allí, que la juez de primera instancia apreciara en este testimonio una versión espontanea, clara y contundente, que el ahora apelante no logra controvertir, pues su crítica se limita a esa referencia sobre la generalidad en indicar que fue ELIECER quien le causó las lesiones a la víctima, que no resulta tal, 16 Sesión de juicio del 12 de febrero de 2020.
Audio N° 2. Min 4:45. Proceso Nº 732836099039201800036 NI. 64757 ELIÉCER GARCÍA ORTÍZ Sentencia 2ª Instancia 18 pues -se itera-, el procesado se encontraba en audiencia y quedó constancia en audios de haber sido señalado de manera inequívoca por la agredida. Lo que por el contrario si logra percibirse en la voz de la víctima, es su tono temeroso, el cual no resulta extraño para la Sala, pues como quedó visto, el procesado no solo arremetió contra ella en la oportunidad que aquí se juzga, sino que existía un constante ambiente de maltrato y sometimiento, sumado a la amenaza que le lanzó después de intentar acabar con su vida, en torno a que si regresaba a la finca acabaría de matarla.
Con el dictamen psicológico elaborado por la profesional Norma Constanza Ríos Marín - y que fuera introducido a juicio-, logró acreditarse que durante 7 años que duró la relación entre la víctima y el procesado existieron problemas de violencia; que cuando GARCÍA ORTÍZ regresaba de laborar, lo hacía alicorado y procedía a maltratarla psicológica y físicamente, golpeándola en todo su cuerpo con palos y con un machete; que cuando el procesado salió de la cárcel -por haber abusado de una de sus hijas-, le dijo que debía regresar a vivir con él o de lo contrario la mataría a ella o a sus hijos.
Proceso Nº 732836099039201800036 NI. 64757 ELIÉCER GARCÍA ORTÍZ Sentencia 2ª Instancia 19 Ese contexto, no solo permite derribar la tan alejada de la realidad hipótesis de la defesa en cuanto a que se está frente a un delito de lesiones personales o un homicidio simple, sin avanzar en el desarrollo de la premisa o indicando escuetamente que puede tratarse de otro tipo de delito y que no se probó ninguno de los escenarios previstos en el artículo 104A del C.P. En la sentencia C-297 de 2016 la Corte Constitucional analizó los elementos estructurales del feminicidio así: “El objeto material del delito en sentido estricto se trata de la vida de la mujer o la persona identificada como mujer.
Como lo señala la exposición de motivos de la ley, este es un tipo pluriofensivo que busca proteger diversos bienes jurídicos, a saber: la vida, la integridad personal, la dignidad humana, la igualdad, la no discriminación y el libre desarrollo de la personalidad. La conducta corresponde a dar muerte a una mujer por el hecho de serlo, por lo tanto el verbo rector es matar a una mujer.
No obstante, como lo advierte la exposición de motivos de la ley, este delito se diferencia del homicidio en el elemento subjetivo del tipo. Es decir, la conducta debe necesariamente estar motivada “por su condición de ser mujer o por motivos de su identidad de género”, móvil que hace parte del tipo (dolo calificado). A su vez, el tipo penal describe algunos elementos concurrentes o que han antecedido a la muerte de la mujer como circunstancias que permiten inferir la existencia del móvil.
En el caso particular del inciso acusado, se trata de la existencia de “antecedentes o indicios de cualquier tipo de Proceso Nº 732836099039201800036 NI. 64757 ELIÉCER GARCÍA ORTÍZ Sentencia 2ª Instancia 20 violencia o amenaza en el ámbito doméstico, familiar, laboral o escolar por parte del sujeto activo en contra de la víctima o de violencia de género cometida por el autor contra la víctima, independientemente de que el hecho haya sido denunciado o no”.
La finalidad de la tipificación del feminicidio como delito responde a la protección, mediante el derecho penal, de diversos bienes jurídicos más allá de la vida de la mujer. Esto constituye una respuesta a condiciones de discriminación estructurales que hacen de su homicidio una consecuencia de patrones de desigualdad imbuidos en la sociedad.
Dichos patrones se manifiestan en diversas formas de violencia, que pueden tener un carácter sistemático o no. Esta violencia se evidencia tanto en elementos de periodicidad como en tratos que suponen una visión de roles de género estereotipados o arraigados en la cultura que posicionan a la mujer como un objeto o una propiedad desechable con ciertas funciones que se ven inferiores a las del hombre.
La realidad indica que las condiciones de discriminación que sufren las mujeres no siempre son abiertas, explicitas, y directas, no porque no estén presentes, sino porque hacen parte de dinámicas culturales que se han normalizado. Así, su identificación no es evidente, pues permea todos los niveles sociales, incluso los de la administración de la justicia. Un factor que devela esta realidad corresponde a los altos niveles de impunidad de la violencia contra las mujeres en todas sus formas, que comienza por la incapacidad del Estado de reconocerla y la falta de herramientas para investigarla y reaccionar de forma acorde para garantizar los derechos de las mujeres.
De este modo, el feminicidio busca visibilizar unas circunstancias de desigualdad donde el ejercicio de poder en Proceso Nº 732836099039201800036 NI. 64757 ELIÉCER GARCÍA ORTÍZ Sentencia 2ª Instancia 21 contra de las mujeres culmina con su muerte, generalmente tras una violencia exacerbada, porque su vida tiene un lugar y valor social de última categoría. Por tanto, el elemento central del hecho punible, independientemente de cómo haya sido tipificado, responde al elemento subjetivo del tipo, que reconoce unas condiciones culturales discriminatorias como la motivación de su asesinato.
En este orden de ideas, la intención de dar muerte por motivos de género, al descubrir patrones de desigualdad intrincados en la sociedad y tener el potencial de tomar tantas formas resulta extremadamente difícil de probar bajo esquemas tradicionales que replican las desigualdades de poder. Por lo tanto, la garantía del acceso a la justicia para las mujeres supone un cambio estructural del derecho penal que integre una perspectiva de género tanto en los tipos penales que lo componen como en su investigación y sanción. Lo anterior, se concreta, entre otros, en una flexibilización del acercamiento a la prueba en el feminicidio que permita que el contexto conduzca a evidenciar el móvil.
Esto no implica que la valoración del hecho punible como tal abandone los presupuestos del derecho penal, el debido proceso o el principio de legalidad, pero sí que su apreciación tenga la posibilidad de reconocer las diferencias de poder que generan una discriminación sistemática para las mujeres que desencadena una violencia exacerbada y cobra sus vidas en la impunidad.
Lo contrario supondría que el feminicidio constituya un tipo penal simbólico desprovisto de eficacia, lo cual convertiría los bienes jurídicos que tutela en una protección de papel. (…) Proceso Nº 732836099039201800036 NI. 64757 ELIÉCER GARCÍA ORTÍZ Sentencia 2ª Instancia 22 No toda violencia contra una mujer es violencia de género y aun cuando se trate de violencia de género no todas las acciones previas a un hecho generan una cadena o círculo de violencia que cree un patrón de discriminación que pueda demostrar la intención de matar por razones de género.
Por ejemplo, el homicidio de una mujer después de un altercado sobre límites de propiedad de vecinos, no necesariamente evidencia un elemento de discriminación en razón del género que pueda configurar un trato bajo patrones de desigualdad y estereotipos de género, pero sí constituye un antecedente de violencia. De la misma forma, el homicidio de una mujer después de abusos sexuales, mutilaciones y tratos crueles y degradantes sí constituyen un antecedente claro que evidencia un móvil de matar en razón del género.” Nótese el énfasis que hace la Corte Constitucional en la importancia de determinar el contexto en el que ocurre la conducta, como presupuesto ineludible para precisar si se trata o no de violencia de género.
De hecho, se hace hincapié en que el contenido del literal e del artículo 2º de la Ley 1761 de 2015, apunta a ese propósito, en cuanto consagra aspectos contextuales que pueden resultar útiles para inferir el dolo específico consagrado en esta norma y que, precisamente, permite diferenciar el feminicidio del homicidio previsto en los artículos 103 y siguientes del Código Penal.17 17 SP4135 de 2019.
M.P. Patricia Salazar Cuellar. Proceso Nº 732836099039201800036 NI. 64757 ELIÉCER GARCÍA ORTÍZ Sentencia 2ª Instancia 23 Igualmente, bajo ese marco conceptual y jurisprudencial puede determinarse con meridiana claridad que la enunciación de los literales a), b), c), d), e), f) del art. 104 A del C.P., son complementarios al tipo básico y se establecen como situaciones contextuales y sistemáticas para develar el elemento subjetivo del feminicidio, que no es otro distinto, al de dar muerte a una mujer por el hecho de serlo.
El Modelo Protocolo Latinoamericano de investigación de las muertes violentas de mujeres por razones de género (femicidio/feminicidio) de ONU Mujeres, hace un profundo estudio, en el cual se señala, entre otros aspectos de interés, que toda muerte violenta de una mujer en el que se evidencie un componente sexual o de opresión, directo o simbólico debe considerarse un feminicidio: “…se trata de una conducta que forma parte de la violencia de género y que tiene sus raíces en el contexto socio-cultural que ha justificado la Violencia Contra la Mujer a lo largo de la historia incluyendo las agresiones sexuales y violaciones a través de argumentos basados en la provocación de la mujer por su forma de vestir o por su manera de comportarse.
Como tal, el feminicidio sexual comparte elementos con el resto de feminicidios. Los elementos comunes surgen de las ideas y motivaciones de los agresores respecto a las mujeres y de la carga emocional que acompañan a sus conductas violentas como rabia, ira, odio, desprecio etc.” Proceso Nº 732836099039201800036 NI. 64757 ELIÉCER GARCÍA ORTÍZ Sentencia 2ª Instancia 24 Continúa: “En la experiencia latinoamericana se han identificado varias modalidades delictivas de muertes violentas de mujeres por razones de género…” Íntimo: es la muerte de una mujer cometida por un hombre con quien la víctima tenía o había tenido una relación o vínculo íntimo: marido, exmarido, compañero, novio, exnovio, o amante, persona con quien se procreó un niño o una niña. Se incluye el supuesto del amigo que asesina a una mujer -amiga o conocida- que rechazó entablar una relación íntima (sentimental o sexual) con éste.” Adicionalmente, se resaltan como elementos comunes del feminicidio: i) ocultar el cuerpo de la víctima para impedir su identificación, así como la manipulación de la escena con sustancias químicas con el mismo fin, ii) cuando no hay convivencia el feminicidio se suele producir en el domicilio de la víctima o en el del agresor iii) las lesiones sobre el cadáver pueden reflejar la “violencia excesiva” propia de los feminicidios íntimos, pero también pueden presentar cuadros con un número reducido de lesiones debido a la desproporción de fuerzas y a la escasa resistencia que suele presentar la víctima, iv) en estos casos, los mecanismos de muerte suelen ser la estrangulación, la sofocación, los traumatismos y el apuñalamiento, v) la utilización de las manos como mecanismo homicida directo, sin recurrir a armas u otros Proceso Nº 732836099039201800036 NI. 64757 ELIÉCER GARCÍA ORTÍZ Sentencia 2ª Instancia 25 instrumentos, vi) la idea de mujer como posesión, como objeto que pertenece al hombre; y (vii) la cosificación de la mujer como un objeto que puede ser usado por los hombres de la manera que decidan, y luego deshacerse de ella cuando y como consideren oportuno.18 Adicionalmente ha dicho la doctrina: “Los hombres intentan mantener el control sobre la mujer mediante la violencia. No llegan a establecer una relación equitativa con su pareja de manera que ella se sienta segura.
Tratan de lograrlo subyugándolas a través del temor y la constante agresión. Estas manifestaciones de violencia de los hombres, por el control de “sus” mujeres -de género, en definitiva-, son interpretadas por algunos/as profesionales entrevistados/as como crímenes pasionales, motivados por los celos, por despecho, cuestiones afectivas, sentimentales que dirían relación con la celotipia”.19 Para la Sala, la ocurrencia del delito de feminicidio por el cual se acusó a ELIECER GARCÍA ORTÍZ, tiene pleno respaldo fáctico y logró probarse en juicio que: (i) las 5 heridas localizadas en el área abdominal con exposición de vísceras, causadas con arma corto punzante por parte del procesado tuvieron la potencialidad de acabar con la vida de la víctima;
(ii) 18 ONU Mujeres, la Oficina del Alto Comisionado de Derechos Humanos en América Central, y la Campaña latinoamericana para poner fin a la violencia contra las mujeres Únete, Modelo Protocolo latinoamericano de investigación de las muertes violentas de mujeres por razones de género (femicidio/feminicidio). 19 El delito de feminicidio en la doctrina y la jurisprudencia. James Reátegui Sánchez Rolando Reátegui Lozano. Pag. 130-131 Proceso Nº 732836099039201800036 NI. 64757 ELIÉCER GARCÍA ORTÍZ Sentencia 2ª Instancia 26 el sexo de la víctima: mujer;
(iii) lugar donde ocurrió el ataque: la finca en la que residía y en su cama mientras veía televisión; (iv) el contexto de violencia intrafamiliar y sometimiento previo de que dan cuenta los testigos y, (v) las circunstancias antecedentes a la arremetida: que la víctima se encontraba haciendo vida marital con el hermano del aquí procesado, logran mostrar sin hesitación alguna el contexto de un feminicidio.
No queda duda entonces, que el intento de segar la vida de la mujer ocurrió en un escenario de maltrato y sometimiento previo, pues en el pasado mantenía una relación sentimental con el aquí procesado, y este como retaliación a que en la actualidad la víctima hacía vida marital con su hermano -Luis Carlos Ortíz-, arremetió contra aquella apuñalándola con arma blanca a la altura del abdomen en varias oportunidades.
Ello es significativo para mostrar los antecedentes que refuerzan el concepto del delito de feminicidio, porque nótese como el ataque se produjo de manera indiscriminada mientras la víctima se encontraba acostada en su cama viendo televisión; esta fue ultrajada, y su posición de inferioridad y desprevención aprovechada por el agresor, quien se encontraba en una situación ventajosa, no solo por Proceso Nº 732836099039201800036 NI. 64757 ELIÉCER GARCÍA ORTÍZ Sentencia 2ª Instancia 27 encontrarse armado con un cuchillo, sino por el factor sorpresa de su aparición en la escena, lo cual es revelador de su opresión. Estas circunstancias, encajan plenamente en lo que la doctrina ha llamado elementos indicadores del ataque a la mujer por el hecho de ser mujer o por su identidad de género.
Por tanto, está plenamente demostrado el delito de feminicidio – literal a, artículo 104A del C.P.-, agravado por la situación de indefensión en que se encontraba la víctima –numeral 7°, literal g del artículo 104B ibídem-, en la modalidad de tentativa y ninguna duda aflora frente a que se trate de este delito y no de ningún otro, como bien lo determinó la juez a quo en la sentencia. En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada en su integridad, sin que haya lugar a modificar el quantum de la sanción como lo solicitara la defensa, por cuanto al procesado ELIECER GARCÍA ORTÍZ le fue impuesto el mínimo de la pena a imponer, esto es 250 meses de prisión. Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Proceso Nº 732836099039201800036 NI. 64757 ELIÉCER GARCÍA ORTÍZ Sentencia 2ª Instancia 28 RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.
Esta sentencia queda notificada en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, el que debe interponerse dentro de los 5 días hábiles siguientes a la fecha de su notificación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, MARÍA JUDITH DURÁN CALDERÓN HECTOR HUGO TORRES VARGAS MARÍA CRISTINA YEPES AVIVI Proceso Nº 732836099039201800036 NI. 64757 ELIÉCER GARCÍA ORTÍZ Sentencia 2ª Instancia 29 Luz Mireya Jaramillo Díaz Secretaria