Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y otra Acusado: JOSÉ VICENTE BUITRAGO Radicado: 73408600048220200008000 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 67134 Página 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE: IVANOV ARTEAGA GUZMÁN Ibagué, veintinueve (29) de junio de dos mil veintiuno (2021) Acta No. 480 ASUNTO Se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de JOSÉ VICENTE BUITRAGO contra la sentencia anticipada proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Lérida, Tolima, adiada 3 de marzo hogaño, mediante la cual condenó a este último como autor responsable de los delitos de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE ESTUPEFACIENTES y DESTINACIÓN ILÍCITA DE MUEBLES E INMUEBLES, en concurso heterogéneo.
1. SINOPSIS FÁCTICA Los hechos jurídicamente relevantes ocurrieron el trece (13) de noviembre de dos mil veinte (2020), a eso de las 06:10 a.m., cuando miembros de la SIJIN en cumplimiento de la orden de registro y allanamiento emanada de la Fiscalía Octava Especializada, ingresaron a la vivienda número 2-212 del barrio Porvenir del municipio de Anzoátegui, Tolima, donde residía JOSÉ VICENTE BUITRAGO, alias “Joselo”, y Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y otra Acusado: JOSÉ VICENTE BUITRAGO Radicado: 73408600048220200008000 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 67134 Página 2 encontraron 146 papeletas que contenían 21 gramos de cocaína y la suma de un millón novecientos cuarenta y cinco mil pesos (1.900.045.oo) Debido a ello fue capturado y vinculado a este proceso. 2.
ANTECEDENTES PROCESALES El 2 de diciembre de 2020, la Fiscalía presentó libelo enjuiciatorio contra JOSÉ VICENTE BUITRAGO como autor responsable de los delitos de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE ESTUPEFACIENTES y DESTINACIÓN ILÍCITA DE MUEBLES E INMUEBLES –artículos 376 y 377 de la Ley 599 de 2000, el primero modificado por el canon 11 de la Ley 1453 de 2011-, en concurso heterogéneo, cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado Penal del Circuito de Lérida, Tolima1.
El 3 de febrero de hogaño en desarrollo de la audiencia de formulación de acusación, el órgano persecutor de la acción penal presentó un preacuerdo en el que, según los términos de su objeto, como contraprestación a la aceptación de responsabilidad del incriminado se le reconocería la rebaja de pena para quien participa en la comisión de la conducta delictivas en calidad de cómplice, y una vez verificada su legalidad, el juez lo aprobó, luego de lo cual realizó la audiencia regulada por el canon 447 de la Ley 906 de 20042.
Finalmente, el 3 de marzo posterior se profirió la sentencia condenatoria correspondiente mediante la cual se le impuso 1 Fls. 3-11, archivo cuaderno proceso, expediente digital 2 Fls. 16-17, ídem Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y otra Acusado: JOSÉ VICENTE BUITRAGO Radicado: 73408600048220200008000 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 67134 Página 3 al implicado en cita las penas principales de cuatro (4) años y quince (15) días de prisión, y seiscientos sesenta y siete (667) s.m.l.m.v. de multa, y la pena accesoria de inhabilitación para ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.
Además, se le negaron los beneficios de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria3.
3. DEL FALLO IMPUGNADO Consideró el a quo que con (i) las entrevistas ofrecidas por la fuente humana no formal, adiadas 24 y 25 de septiembre de 2020; (ii) el informe ejecutivo del 7 de agosto anterior, rendido por los servidores judiciales que realizaron labores de vecindario; (iii) el acta de allanamiento y registro fechada 10 de noviembre del mismo año practicado al inmueble identificado con el número 2-212 en el barrio Provenir del municipio de Anzoátegui, Tolima, donde residía JOSÉ VICENTE BUITRAGO;
(iii) la sustancia ilícita –cocaína- incautada en dicho procedimiento cuyo peso neto fue de 18 gramos; y (iv) el contenido del preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el acusado en cita, en el que este último aceptó los cargos en los términos acotados, se reunían los presupuestos exigidos por el legislador para proferir sentencia de condena al no existir duda sobre la materialidad de los reatos endilgados y la consiguiente responsabilidad del mismo.
Finalmente, consideró improcedente concederle los beneficios de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, tanto por la expresa prohibición 3 Fls. 21-28, ídem Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y otra Acusado: JOSÉ VICENTE BUITRAGO Radicado: 73408600048220200008000 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 67134 Página 4 contemplada en el artículo 68A de la Ley 599 de 2000, modificado por el canon 32 de la Ley 1709 de 2014, como desde la perspectiva de su supuesta condición de padre cabeza de familia.
4. DEL RECURSO 4.1. Inconforme parcialmente con esta decisión, el defensor de JOSÉ VICENTE BUITRAGO la impugnó4 en procura de lograr su modificación con base en los siguientes fundamentos: Para la negativa de los beneficios de la detención preventiva en lugar de residencia prevista en el artículo 314 de la Ley 906 de 2004, y la prisión domiciliaria desde las perspectivas tanto del canon 38B de la Ley 599 de 2000, como de su condición de padre cabeza de familia, no existió por parte del dispensador de justicia de primer grado un estudio acertado de los medios cognitivos aportados para ese preciso objetivo. En cuanto a la primera, cuyo cumplimiento lo haría el implicado en esta capital, es decir, en un domicilio distinto al que fue capturado, se reúnen tres de los cinco requisitos demandados para la concesión de la aludida prerrogativa, esto es: (i) La vida personal, familiar y social del inculpado, lo cual se demostró con las declaraciones extrajuicio – sin indicar de quiénes- la historia clínica, “el estudio de trabajo social” y la valoración sicológica 4 Fls. 32-42, ídem Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y otra Acusado: JOSÉ VICENTE BUITRAGO Radicado: 73408600048220200008000 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 67134 Página 5 realizadas a este último, los cuales, a la luz de la Ley 906 de 2004, son elementos materiales probatorios idóneos para acreditar dichas aristas.
(ii) Si el imputado o acusado fuere mayor de 65 años, siempre que su personalidad, la naturaleza y modalidad del delito hagan aconsejable su reclusión en lugar de residencia, lo cual se probó porque el enjuiciado cuenta con 60 años de edad y presenta un delicado estado de salud que requiere de cuidado especial, y (iii) Que el imputado o acusado sea padre cabeza de familia o de hijo menor que sufra incapacidad permanente siempre que aquél esté a su cargo, lo cual se acreditó con la referida valoración sicológica y el mencionado “estudio de trabajo social”, donde se devela que el implicado tiene bajo su cuidado y protección a su nieta, quien depende económicamente de él. En lo referente al segundo, luego de realizar unas precisiones jurídicas sobre la naturaleza del preacuerdo y del debido proceso, esto último apoyado en decisiones de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional, considera que aunque existe prohibición legal para su concesión por virtud del inciso 2 del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, es evidente que el procesado tiene bajo su cargo no solo a su longeva progenitora, de 84 años de edad, quien presenta Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y otra Acusado: JOSÉ VICENTE BUITRAGO Radicado: 73408600048220200008000 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 67134 Página 6 patologías –sin precisarlas- que le impide valerse por sí sola, sino, además, a su nieta de 6 años de edad, respecto de las cuales debe velar por su manutención y cuidado; además, los derechos de la última deben prevalecer sobre la referida limitante jurídica. Y respecto del último, la jurisprudencia patria considera que la calidad de padre cabeza de familia no se predica exclusivamente frente a los hijos, sino que incluye a las personas pertenecientes al núcleo familiar que estén bajo la protección y cuidado del condenado, como acontece en este evento, pues este último, conforme a los medios cognitivos aportado en la audiencia regulada en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, se itera, debe velar por la manutención de su nieta y progenitora, quienes, por su particular condición, son sujetos de especial protección constitucional.
Es más, aquél tiene a cargo los restantes miembros de su núcleo parental quienes se dedican a las labores del campo, los cuales quedarán desprotegidos si el incriminado cumple intramuralmente la sanción impuesta. De otra parte, la emergencia sanitaria generada por la pandemia Covid-19, la cual dio lugar a la expedición del Decreto Legislativo 546 de 2020 -el cual debe interpretarse con la Resolución 064 del mismo año-, que en su artículo 6 contempla la posibilidad de concederle la reclusión en lugar de residencia por el término transitorio de seis meses a mayores de 70 años, o Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y otra Acusado: JOSÉ VICENTE BUITRAGO Radicado: 73408600048220200008000 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 67134 Página 7 quienes presenten enfermedades bases, como el inculpado quien padece hipertensión arterial y obesidad. Bajo estos parámetros depreca la modificación del fallo impugnado.
Los no recurrentes guardaron silencio.
5. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. COMPETENCIA Sea lo primero advertir que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, esta Colegiatura es competente por los factores objetivo, funcional y territorial para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida al interior de este proceso por el Juzgado Penal del Circuito de Lérida, Tolima.
5.2. TEMA MATERIA DE DISCUSIÓN Y DECISIÓN De acuerdo con los planteamientos expuestos por el letrado recurrente, se contraen a establecer si resulta procedente concederle a JOSÉ VICENTE BUITRAGO (i) la detención en lugar de residencia prevista en el artículo 314 de la Ley 906 de 2004; o (ii) la prisión domiciliaria contemplada en el artículo 38B de la Ley 599 de 2000; ora (iii) si ostenta la condición de padre cabeza de familia y, de ser así, si desde esta perspectiva resulta procedente concederle la prisión domiciliaria; o (iv) la detención domiciliaria transitoria regulada en el Decreto Legislativo 546 de 2020.
Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y otra Acusado: JOSÉ VICENTE BUITRAGO Radicado: 73408600048220200008000 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 67134 Página 8 5.3. DESARROLLO Y SOLUCIÓN DEL ASUNTO 5.3.1. DETENCIÓN DOMICILIARIA. Sostiene el recurrente que resulta viable otorgarle al implicado el aludido beneficio consagrado en el artículo 314 del Código de Procedimiento Penal, dado que éste último reúne tres de los cinco requisitos sustanciales exigidos para ese propósito, esto es, (i) su vida personal, familiar y social;
(ii) tener 60 años de edad y presentar un delicado estado de salud que requiere de cuidado especial; y (iii) ser padre cabeza de familia, pues tiene a su cargo una nieta menor de edad y a su octogenaria progenitora. Para resolver el punto, es necesario recordar que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sobre los fines del instituto en estudio y el descrito en el artículo 38, hoy 38B, del Código Penal, puntualizó: “Estas normas han sido interpretadas de manera diversa, en lo que concierne a su incidencia en el régimen de prisión domiciliaria para madres o padres cabeza de familia.
Durante algún tiempo se asumió que regularon esta figura de una forma más laxa, en la medida en que no incluyó todos los requisitos y limitaciones establecidos en la Ley 750 de 2002. Sin embargo, desde el año 2011 y hasta la fecha se sostiene pacíficamente que el artículo 314 de la Ley 906 de 2004 regula la medida de aseguramiento, que resulta relevante de cara a la salvaguarda del proceso (la protección de las pruebas y la comparecencia del imputado o acusado) y la protección de las víctimas y de la sociedad mientras se decide sobre la responsabilidad penal del procesado.
La diferenciación de la medida de aseguramiento y la pena es la idea central de las argumentaciones expuestas por la Sala para demostrar que los artículos Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y otra Acusado: JOSÉ VICENTE BUITRAGO Radicado: 73408600048220200008000 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 67134 Página 9 314 y 461 de la Ley 906 de 2004 no modificaron la prisión domiciliaria para madres o padres cabeza de familia, ni la prisión domiciliaria no sujeta a dicha. condición. Como quiera que el presente asunto se resuelve a la luz de la prisión domiciliaria, la Sala solo se referirá tangencialmente a la detención preventiva, lo que no debe tomarse como un pronunciamiento de fondo o desarrollo jurisprudencial Cie esa medida cautelas, precisamente porque ese asunto es ajeno al objeto de decisión. Así las cosas, no es procedente conceder el beneficio deprecado, incluso, por supuesto, ni analizando el mismo a la luz del numeral 5 del artículo 314 ejusdem, porque la detención y la prisión domiciliaria son institutos disímiles tanto jurídica como teleológicamente, pues la primera tiene como finalidad la restricción provisional de la libertad desde la perspectiva de la medida de aseguramiento, en tanto la segunda está ligada a los fines de la pena producto de la mediación de un fallo condenatorio”.
La observancia de esos fines en la aplicación de la pena, necesariamente deben armonizarse con las exigencias legales establecidas en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000 para la prisión domiciliaria, como sustitutiva de la prisión, además de su requisito objetivo. Sobre esa base concluyó que en la sistemática del nuevo Código Procesal Penal, la detención domiciliaria responde a unos fines específicos, aquellos señalados en el citado artículo 314, distintos a los fines de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado, que se activan en el momento de la imposición de la pena de prisión, por lo que no puede entenderse reformado el artículo 38 del Código Penal por el citado artículo 314 de la Ley 906 de 2004”5. 5 Sentencia del 13 de noviembre de 2019, radicado SP4945-2019, 53863 Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y otra Acusado: JOSÉ VICENTE BUITRAGO Radicado: 73408600048220200008000 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 67134 Página 10 A la luz de estos criterios hermenéuticos relacionados con el sub lite, contrario a lo sostenido por el impugnante, sin necesidad de argumento adicional, no resulta procedente analizar en esta altura procesal el beneficio deprecado, ya que la detención y la prisión domiciliaria son institutos disímiles tanto jurídica como teleológicamente, pues la primera tiene como finalidad la restricción provisional de la libertad desde la perspectiva de los fines de la medida de aseguramiento, fase ya superada, en tanto la segunda está ligada a los fines de la pena producto de la mediación de un fallo condenatorio, como es del caso.
Así las cosas, surge al rompe que la censura no prospera.
5.3.2. PRISIÓN DOMICILIARIA Aduce el recurrente que pese a la prohibición contemplada en el canon 68A de la Ley 599 de 2000, resulta viable otorgarle al encausado el beneficio de la prisión domiciliaria, dado que los derechos constitucionales de la menor que tiene bajo su cuidado y protección, prevalecen sobre dicha limitante legal.
Para elucidar este planteamiento deviene imperioso indicar que el Tribunal de Casación, sobre la interpretación que se debe hacer del inciso 2 de la referida norma, precisó: “Atendiendo al sentido literal del numeral 2º de la norma trascrita, dada su claridad, ninguna interpretación se requiere efectuar en orden a fijar su alcance, pues de su texto se extrae sin dificultad que el requisito allí contenido hace alusión a que el delito por el que se proceda no esté relacionado en el inciso 2º del artículo 68A del Código Penal, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y otra Acusado: JOSÉ VICENTE BUITRAGO Radicado: 73408600048220200008000 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 67134 Página 11 2014; y por parte alguna se menciona que el reconocimiento del sustituto está supeditado a que el sentenciado carezca de antecedentes penales, valga decir, que no le figuren condenas previas por esas delincuencias, pues de haber sido ese el querer del legislador, así lo habría señalado en el precepto”6.
Y en otro pronunciamiento sobre similar temática, aplicable en lo pertinente a este asunto, indicó: “Como meridianamente se puede observar, el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 no fue derogado tácitamente por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, pues este fenómeno jurídico sólo acontece cuando la disposición nueva no es conciliable con la anterior7, lo cual no ocurrió en el presente caso, toda vez que la exclusión de beneficios contenida en la última regla, sólo incorporó algunos delitos para los cuales no procedían la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria -dentro de los cuales enlistó aquellos contra la libertad, integridad y formación sexuales-, dejando incólumes aquellas disposiciones normativas que regulan el subrogado de la libertad condicional, más aún cuando aquellas se encuentran revestidas de tal especificidad como lo es el caso de los delitos en los que la víctima sea un menor de edad”8.
(Negrillas fuera del texto). Bajo este contexto jurisprudencial y, desde luego, analizados los argumentos del defensor desde dicha perspectiva, no se requiere de un mayor análisis interpretativo para concluir, como acertadamente lo hiciera el a quo, que dentro de los requisitos sustanciales para el reconocimiento de los beneficios en comento se encuentra, entre otros, que el ilícito por el cual se emite condena no se trate de alguno de los 6 Decisión del 25 de febrero de 2015, radicado AP907-2015-45244. 7 Código Civil.
Artículo 71. “La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita. “Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. “Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. “La derogación de una ley puede ser total o parcial”. 8 Radicación No. 79914- del 25 de junio de 2014.
Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y otra Acusado: JOSÉ VICENTE BUITRAGO Radicado: 73408600048220200008000 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 67134 Página 12 relacionados en el citado inciso 2 del canon 68A in fine9, como sucede en este evento. Ello por cuanto, recuérdese, el implicado fue acusado y condenado en primera instancia por los reatos de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE ESTUPEFACIENTES y DESTINACIÓN ILÍCITA DE MUEBLES E INMUEBLES, los cuales, al formar parte de aquellos descritos en el Libro II, Título XIII “De los delitos contra la salud pública” y Capítulo II “Del tráfico de estupefacientes y otras infracciones” del Código Penal, por expresa prohibición legal deviene imperiosa su denegación. De todas maneras, es dable precisar que, contrario a lo sostenido por el recurrente, las reglas de hermenéutica jurídica aplicables en nuestro medio señalan que cuando se trata de normas limitadoras de derechos fundamentales, como lo es la libertad individual, su alcance debe ser restringido, esto es, no se puede desatender su tenor literal pretextando una sesgada interpretación teleológica a partir de la finalidad pretendida por el legislador al expedir la normativa dentro de la cual se encuentran, y con base en ella 9Artículo 68A.
Exclusión de beneficios y subrogados penales. No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.
Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública; delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario; delitos contra la libertad, integridad y formación sexual; estafa y abuso de confianza que recaigan sobre los bienes del Estado; captación masiva y habitual de dineros; utilización indebida de información privilegiada; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; soborno transnacional; violencia intrafamiliar; hurto calificado; extorsión, lesiones personales con deformidad causadas con elemento corrosivo; violación ilícita de comunicaciones; violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial; trata de personas; apología al genocidio; lesiones personales por pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro; desplazamiento forzado; tráfico de migrantes; testaferrato; enriquecimiento ilícito de particulares; apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan; receptación; instigación a delinquir; empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos; fabricación, importación, tráfico, posesión o uso de armas químicas, biológicas y nucleares; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones; espionaje; rebelión; y desplazamiento forzado; usurpación de inmuebles, falsificación de moneda nacional o extranjera; exportación o importación ficticia; evasión fiscal; negativa de reintegro; contrabando agravado; contrabando de hidrocarburos y sus derivados; ayuda e instigación al empleo, producción y transferencia de minas antipersonal.” Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y otra Acusado: JOSÉ VICENTE BUITRAGO Radicado: 73408600048220200008000 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 67134 Página 13 excluir se sus efectos lo que objetivamente debe integrar su contenido.
Esto, dado que, desde la perspectiva de este último método, no se puede desconocer que precisamente al contextualizarse las normas en el marco de ese propósito legislativo, como el expuesto por el recurrente relacionado con la prelación de los derechos supralegales de la menor que JOSÉ VICENTE BUITRAGO tiene bajo su cargo, el propio creador de las cláusulas exceptivas estimó conveniente no abarcar los supuestos de hecho allí relacionados dentro del ámbito material de aplicación de la ley que las contiene, esto es, para el caso concreto, los autores o partícipes de los delitos contra la salud pública como destinatarios de la política de descongestión carcelaria y, por ende, del beneficio deprecado.
Luego, se recalca, ese trato diferencial en manera alguna lo puede ignorar el funcionario judicial quien en desarrollo de su rol al adoptar sus decisiones está sometido al imperio de la ley –artículo 230, Constitución Política-, al margen de compartir o no ese criterio, máxime cuando ese tipo de situaciones ha sido avalada reiteradamente por el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional con base en el respeto por la libertad de configuración del legislador en esta materia, lo cual, en últimas, impide aceptar el argumento sobre el cual sustenta su petición el censor.
En suma, reconocerle al incriminado la prisión domiciliaria desde la perspectiva propuesta, ahí si implicaría desconocer el principio de legalidad al contrariar la normativa ut supra clara y precisa en este específico sentido. Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y otra Acusado: JOSÉ VICENTE BUITRAGO Radicado: 73408600048220200008000 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 67134 Página 14 De allí que por este aspecto se deba confirmar el fallo confutado.
5.3.3. PRISIÓN DOMICILIARIA En relación con el planteamiento del impugnante consistente en atribuirle al inculpado en cita la calidad de padre cabeza de familia o jefe de hogar para la concesión de la prisión domiciliaria, se debe señalar que teniendo en cuenta lo preceptuado en el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008, el cual modificó el 2° de la Ley 82 de 1993, y lo indicado en la sentencia C-154 de 2007 de la Corte Constitucional, tal condición exige los siguientes presupuestos: “(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar;
(ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte;
(v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar”. Igualmente, en torno al otorgamiento de este beneficio, el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria en su especialidad penal a partir de la sentencia del 22 de junio de Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y otra Acusado: JOSÉ VICENTE BUITRAGO Radicado: 73408600048220200008000 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 67134 Página 15 2011, radicación 35.943, precisó que una vez se demuestre la referida condición, resulta ineludible examinar no solamente la concreta situación del menor respecto del cual se predica aquella, el grado de desprotección o desamparo del mismo por ausencia de otra figura paterna o familiar que supla la presencia del progenitor encargado de su protección, cuidado y sustento, sino igualmente la naturaleza del delito en orden a preservar la integridad física y moral del niño o adolescente.
Dijo así el Tribunal de Casación10: “… aun en el evento de concluir que el numeral 5 del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal desplazó al artículo 1 de la Ley 750 de 2002 (tanto en materia de prisión como de detención domiciliaria) en cuanto a la menor exigencia de requisitos, no habría razón alguna para concluir acerca de la imposibilidad de estudiar factores relativos al procesado, o a los antecedentes penales que registre, pues en virtud del juicio de ponderación en la aplicación de la ley se verá obligado a sopesar las circunstancias concernientes al interés superior del menor con las atinentes a los fines de la medida de aseguramiento, o a los de la ejecución de la pena, en aras de determinar si el mayor peso abstracto de uno de los principios en pugna es traducible en uno específico.” “Es decir, el debido respeto al interés superior del menor no implica un reconocimiento mecánico, irrazonable o autoritario de sus derechos.
Y dejar como único requisito de la detención o prisión domiciliaria para los padres o madres cabeza de familia la constatación de la simple condición de tal convierte en absoluto el derecho del menor a no estar separado de su familia, y además lo hace en detrimento de unos institutos (la detención preventiva en centro de reclusión y la ejecución de la pena en establecimiento carcelario) que no sólo atienden a principios y valores constitucionales (como la paz, la responsabilidad de los particulares y el acceso a la administración de justicia de todos los asociados), sino 10 Sentencia 35.943, del 22 de junio de 2011, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca.
Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y otra Acusado: JOSÉ VICENTE BUITRAGO Radicado: 73408600048220200008000 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 67134 Página 16 que deben ser determinados por las circunstancias personales del agente, motivo por el cual tienen que ser ponderadas en todos los casos”. En este orden, se debe realizar un juicio de ponderación tendiente a demostrar si en realidad el aquí procesado ostenta la calidad de padre cabeza de familia, y, de ser así, se procederá seguidamente a valorar aquellos elementos de juicio relacionados con las circunstancias fácticas particulares del caso, los antecedentes personales, sociales y de todo orden predicables del primero, en armonía con los fines de la pena, para determinar la viabilidad de la concesión del sustituto de la prisión domiciliaria como alternativa de su cumplimiento.
Afirma el censor que, según los elementos cognitivos aportados en la audiencia de individualización de pena y sentencia, JOSÉ VICENTE BUITRAGO debe velar por el cuidado y la manutención de su nieta y progenitora, quienes, por su particular condición, son sujetos de especial protección constitucional, incluso aquél igualmente está a cargo de los restantes miembros de su núcleo parental, los cuales se dedican a las labores del campo, y quedarán desprotegidos si el segundo cumple intramuralmente la sanción impuesta.
Sin embargo, contario a su postura argumentativa, de los referidos medios suasorios obrantes en autos direccionados a demostrar la condición en comento de su procurado, no se infiere clara e inequívocamente que al estar éste descontando la pena impuesta en prisión intramural, los derechos de sus familiares se vean gravemente conculcados, referente Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y otra Acusado: JOSÉ VICENTE BUITRAGO Radicado: 73408600048220200008000 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 67134 Página 17 imprescindible para definir el punto en cuestión dada la teleología propia de la figura invocada concebida a partir de la arista que se examina y su correlación con el principio de solidaridad consustancial al modelo constitucional que nos rige.
Ello bajo el entendido que no basta con probar el vínculo existente entre madre, nietos y hermanos, y la natural carga económica que representa sostener a estas últimos, sino, además, según los parámetros reseñados en precedencia y dada la actual situación jurídica que las afecta producto de su ilícito proceder, que no existe ningún otro integrante de su familia extendida que esté en posibilidad de generar el cuidado requerido en ausencia de ellas por motivos verdaderamente insuperables como, entre otros, la incapacidad física, sensorial, síquica o mental, y, por supuesto, la muerte, presupuesto que no se acreditó a cabalidad.
Es que, aunque en la valoración psicológica adiada 19 de enero de los cursantes realizada a la descendiente del incriminado, se concluyó que “presenta afectación emocional de intensidad grave de acuerdo a la información suministrada por la evaluada se observa muy triste, con ganas de llorar e ideas de desesperanza, depresión debido a la ausencia de su abuelo paterno, quien lo relaciona e identifica como progenitor, por lo que se recomienda iniciar tratamiento especializado en el que se incorpore abordaje psicoterapéutico, orientado a mitigar los síntomas descritos”11, allí no se menciona que la menor no 11 Fl. 1, archivo proceso;
EMP defensor; carpeta estudio sicológico, expediente digital Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y otra Acusado: JOSÉ VICENTE BUITRAGO Radicado: 73408600048220200008000 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 67134 Página 18 cuenta con otro miembro de su familia extendida que pueda velar por su protección y cuidado mientras su abuelo cumple la sanción impuesta, incluido sus padres biológicos, especialmente el progenitor de aquella, de quienes no se tiene información del por qué no están cumpliendo con sus obligaciones legales frente a su menor hija.
Adicionalmente, pese a que la nieta del inculpado presenta afectación psicológica por la ausencia de este último, no refiere que ello constituya una situación definitiva o prolongable temporalmente que le impida un ulterior desarrollo armónico acorde con sus particulares condiciones, máxime cuando, nótese, se destacó la existencia de la posibilidad de la iniciación de un proceso psicoterapéutico cuya aplicación permite inferir que recibirá, como debe ser, el apoyo profesional requerido para superar dicho cuadro emocional.
Similar situación acontece con el contenido del “informe estudio entorno socio-familiar”12, realizado a la vivienda donde reside CARLINA BUITRAGO MILLÁN, madre del implicado, donde se indicó que “la familia no cuenta con red de apoyo quien pueda asumir la protección, Por lo tanto se requiere la presencia permanente del señor Buitrago, ya que él se encarga de la manutención de esta hogar proporcionándoles el sustento económico estable cuidado y amor que puedan requerir su nieta, hija y mamá”13, pues, de un lado, no resulta ser del todo cierto que los ingresos familiares sean obtenidos exclusivamente por la actividad de recolector de café de JOSÉ 12 Fl. 1-4, carpeta constancia trabajadora social, ídem 13 Fl. 4, ídem Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y otra Acusado: JOSÉ VICENTE BUITRAGO Radicado: 73408600048220200008000 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 67134 Página 19 VICENTE BUITRAGO, dado que en la vivienda donde residen estas últimas funciona “el comercio de una mini tienda”14, lo cual, según se puede inferir, contribuye para el sostenimiento de la familia mientras aquél cumple con la pena infligida intramuralmente; y del otro; no se mencionó que ETNA CATERINE BUITRAGO HERNÁNDEZ, hija del acusado, no pueda asumir la crianza, manutención y el cuidado de su hija, incluso de su abuela paterna, máxime si puede acudir a la autoridad competente para que le asignen al padre de su primogénita una cuota alimentaria para el sustento de aquella.
Ahora, aunque ETNA CATERINE en declaración extrajuicio15 manifestó que ella y su hija menor dependen económicamente de su progenitor y abuelo, respectivamente, aquella no mencionó que los ingresos recibidos por la actividad comercial que ejerce en su residencia le resultaban insuficientes para cubrir los gastos de manutención y cuidado de su hija, al igual que omitió explicar, se itera, por qué esta última no tiene asignada una cuota alimentaria por parte de su ascendiente.
Es más, no manifestó que ella se encuentra en imposibilidad física de asumir el rol de madre que le corresponde legalmente por presentar alguna discapacidad que le impida trabajar para ese propósito. Lo mismo sucede con la declaración extrajuicio ofrecida por MARTHA LUCÍA BUITRAGO BUITRAGO16, hermana del enjuiciado, quien aseveró que este último era quien velaba por 14 Fl. 2, ídem 15 Fl. 1, archivo declaración dependencia económica, ídem 16 Fl. 1, archivo declaraciones hermanos José, ídem Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y otra Acusado: JOSÉ VICENTE BUITRAGO Radicado: 73408600048220200008000 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 67134 Página 20 el cuidado y la manutención de su progenitora, empero, omitió referir que esta última no cuenta con otro miembro de su núcleo parental que asuma esos compromisos en ausencia del segundo, por ejemplo, otro hermano suyo, incluso nada precisó sobre su sobrina BUITRAGO HERNÁNDEZ, respecto de la actividad comercial que ejercen en la referida vivienda, la cual igualmente mencionó en su declaración extrajuicio JOSÉ GONZALO HUERTA MEDINA17, y que esta resulte insuficiente para cubrir los gastos de manutención de BUITRAGO MILLÁN. Ahora, el contenido de la declaración extrajuicio de CARLINA18, en la que manifestó residir sola y que su hijo es quien la acompaña a las citas médicas, contrasta con los ingredientes informativos suministrados en el “informe estudio entorno socio-familiar” elaborado por la profesional MARÍA ALEJANDRA CORTÉS AMEZQUITA, en el cual se indicó que para el momento de la visita domiciliaria existía una adecuada distribución de roles familiares; además, en el mismo no se hace alusión alguna a que la primera viviera sola en ese inmueble, incluso de los medios cognitivos analizados en precedencia refulge que su círculo parental estaba integrado también por su nieta ETNA CATERINE, quien podrá asumir el acompañamiento que requiere su abuela en ausencia de JOSÉ VICENTE BUITRAGO.
De hecho, BUITRAGO BUITRAGO igualmente puede reemplazarlo de manera temporal trasladando a su longeva ascendiente a las citas médicas programadas para el tratamiento de las patologías que padece. 17 Fl.1, archivo declaraciones de dependencia, ídem 18 Fl. 1, archivo declaración Carmelina, ídem Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y otra Acusado: JOSÉ VICENTE BUITRAGO Radicado: 73408600048220200008000 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 67134 Página 21 De la misma manera, el certificado laboral expedido por ELAULIA FORERO ORJUELA19 y “la declaración jurada extraprocesal” rendida por HÉCTOR ANDRÉS VALERIO SORIANO20, no resultan reveladores de que en el núcleo familiar del acusado no exista otro pariente cercano que puede asumir el cuidado y la protección de los restante miembros del mismo mientras aquél cumple la sanción infligida en establecimiento carcelario.
Luego, desde esta perspectiva y ante tal falencia probatoria, es evidente que en este momento procesal no se puede afirmar que la nieta, hija y progenitora del inculpado quedarán en un estado de abandono por el único hecho de que su ascendiente y descendiente deba cumplir la sanción impuesta intramuralmente, y mucho menos sostener que en ausencia de aquél no existirá el apoyo o colaboración indispensable de otros parientes, incluidos el progenitor de la primera, para que pueda tener una desarrollo integral normal y acorde con sus expectativas razonables.
De otro lado, no se puede omitir que las conductas imputadas al implicado revisten suma gravedad en consideración a que con la droga que éste expedían causó daño a un considerable número de integrantes de la colectividad y, de paso, a una serie de bienes jurídicos colaterales igualmente afectados con este tipo de comportamientos, como el orden económico y social, entre otros, además del desmoronamiento irreversible de la moral social que afecta sustancialmente la integridad familiar como resultado de sus nocivos efectos. 19 Fl.1, archivo constancia laboral Eulalia, ídem 20 Fl.1, archivo constancia de buen vecino, ídem Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y otra Acusado: JOSÉ VICENTE BUITRAGO Radicado: 73408600048220200008000 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 67134 Página 22 Es inocultable que las consecuencias devastadoras del flagelo del narcotráfico en todos los órdenes de la sociedad ha conllevado precisamente a que la comunidad internacional se preocupe cada vez más por consolidar una política criminal homogénea que se refleje en el ordenamiento jurídico interno de los países comprometidos en su erradicación, bien mediante la implementación de programas de prevención, ora con una legislación represiva, sin ir, por supuesto, más allá de lo necesario, razonable, proporcional y justo.
Luego, este derecho estatal que representa el interés general o público y propende por el establecimiento de unas condiciones mínimas de convivencia pacífica en un entorno sano que permita el libre ejercicio de nuestras garantías y derechos, no necesariamente se debe sacrificar siempre y en todo caso cuando medie la condición de madre o padre cabeza de familia.
Esto, dado que si bien es cierto los derechos de los menores gozan de un plus de protección constitucional en la medida que se les reconoce prevalencia sobre los demás derechos fundamentales, según lo señala el artículo 44 de la Carta Política21, también lo es que tal reconocimiento en manera alguna significa su carácter de absolutos, sobre todo cuando se trata de una situación de connotación criminal, pues de ser así, no tendría sentido que la Ley 750 de 2002 hubiera 21 Constitución Política: “Art. 44.
Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.
Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.
Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”. Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y otra Acusado: JOSÉ VICENTE BUITRAGO Radicado: 73408600048220200008000 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 67134 Página 23 excluido expresamente un catálogo de delitos de la posibilidad de acceder al beneficio de la prisión domiciliaria, y mucho menos persistido en el análisis del factor subjetivo no obstante estructurarse el objetivo.
Así las cosas, la judicatura está obligada a ponderar cada situación en concreto para determinar si aun teniendo la calidad de madre o padre cabeza de familia el acusado, no se le debe conceder la pena sustitutiva22. Sobre este aspecto, la Corte Constitucional precisó en su Sentencia C-184 de 2003: “Sin embargo, los derechos de las niñas y de los niños, pese a su especial protección, dentro de un estado social y democrático de derecho como el colombiano tienen límites como cualquier otra garantía constitucional.
Concretamente la jurisprudencia constitucional ha indicado que uno de esos límites se encuentra cuando la madre de un menor solicita que se le conceda el derecho de detención domiciliaria, y a pesar de que eso sea lo mejor para sus hijos, se le niega por representar ello un peligro o una amenaza grave para la paz y tranquilidad de la sociedad.
Dijo la Corte en la sentencia T-598 de 1993, “24. Sin embargo, de la necesidad de proteger los derechos fundamentales del menor no se sigue necesariamente que su madre deba salir de la prisión. La existencia de un derecho fundamental cuya protección ponga en tela de juicio una parte esencial de la organi- zación del Estado debe conducir a la adecuación de las instituciones, de tal manera que permitan la efectividad de los derechos.
Lo anterior, sin embargo, deberá hacerse sin arriesgar ni poner gravemente en peligro las instituciones constitucionales legítimas del régimen punitivo. (…) Permitir indiscriminadamente y por principio la detención domiciliaria de las madres de menores, no sólo pone en entredicho la seguridad del Estado y la tranquilidad ciudadana, sino que no soluciona el 22 Corte Suprema de Justicia –Sala Penal-, sentencias del 6 de diciembre de 2001, Rad. 19.009, M.P. Carlos Augusto Galvez Argote y del 16 de julio de 2003, Rad. 17089, M.P. Edgar Lombana Trujillo.
Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y otra Acusado: JOSÉ VICENTE BUITRAGO Radicado: 73408600048220200008000 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 67134 Página 24 verdadero problema. Esto es, la humanización de las condiciones carcelarias.”23 De esta manera, la jurisprudencia constitucional considera, por una parte, que es legítimo para el legislador introducir derechos en materia penal a mujeres que se encuentran privadas de la libertad, como por ejemplo la prisión domiciliaria; pero por otra, considera que no concederla a una mujer cabeza de familia cuando ésta pone en riesgo la seguridad de la comunidad y puede representar una amenaza para los derechos de los asociados, es legítimo, porque es constitucional restringir esa posibilidad en tales condiciones.”24 Finalmente, la concesión de la prisión domiciliaria para quien trafique en cualquiera de sus modalidades conductuales estupefacientes y se repute ser padre o madre cabeza de familia al tener hijos en formación a cargo suyo, no solo desatiende el interés superior de estos últimos por el cual deben velar con especial esmero sus progenitores, que, en últimas, constituye el objetivo del subrogado en estudio, sino, además, envía un desalentador y equívoco mensaje a la comunidad en general, en el sentido que la sola demostración del parentesco y la dependencia económica resultan suficientes para evadir el castigo de privación efectiva de la libertad en establecimiento carcelario, sea cual fuere el delito imputado, lo cual, dada la connotación de este tipo de mecanismos sustitutivos, indudablemente conspira contra los fines de la pena y la seguridad ciudadana.
Debido a ello, por este aspecto deba confirmar la decisión opugnada. 23 Corte Constitucional T-598 de 1993 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En este caso la Corte reiteró los fallos de los jueces de instancia, según los cuales no se violaba el derecho de los hijos de la petente a tener una familia, por haberle negado la medida de detención domiciliaria. 24 Sentencia C-184 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y otra Acusado: JOSÉ VICENTE BUITRAGO Radicado: 73408600048220200008000 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 67134 Página 25
5.4.4. PRISIÓN DOMICILIARIA TRANSITORIA. Plantea el impugnante que el implicado cumple con los requisitos demandados por el Decreto Legislativo 546 de 2020, el cual debe interpretarse con la Resolución 064 del mismo año, para acceder al beneficio ut supra. Con el fin de dilucidar este punto es menester indicar que, para el caso concreto, del artículo 1 del referido decreto se extraen los siguientes requisitos para la concesión del consabido sustituto: (i) Que el condenado haya cumplido 60 años de edad.
(ii) Que padezca alguna de las enfermedades descritas en el numeral c, debidamente certificadas en la historia clínica por sistema general de seguridad en salud al que pertenezcan (contributivo o subsidiado) o personal médico del establecimiento penitenciario y carcelario, cuando se encuentren a cargo del Fondo Nacional Salud la persona privada la libertad.
(iii) Que hubiese sido condenado a penas privativas de la libertad de hasta cinco (5) años prisión. (iv) Que el delito atribuido no se encuentre enlistado dentro de los que actualizan la aplicación de las prohibiciones del artículo 6 del aludido decreto. Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y otra Acusado: JOSÉ VICENTE BUITRAGO Radicado: 73408600048220200008000 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 67134 Página 26 Luego, si bien es cierto el enjuiciado cuenta actualmente con 60 años de edad, además, de acuerdo con la historia clínica, padece de hipertensión arterial25, y fue condenado a cuatro (4) años de prisión, también los es que los reatos enrostrados se encuentran incluidos dentro de aquellos cuya prohibición trata expresamente el artículo 6, por lo que, contrario a lo aducido por el censor, no se satisfacen las exigencias para el otorgamiento del beneficio deprecado.
Aunado a lo anterior, la Resolución 064, expedida por el Ministerio de Salud y la Protección Social, no guarda relación alguna con la concesión de este beneficio, pues, entre otros aspectos, regula la afiliación de menores de edad al sistema de salud y, en consecuencia, no constituye un factor sustancial que modifique la negativa de concederle a JOSÉ VICENTE BUITRAGO la prisión domiciliaria desde esta particular perspectiva.
Por ende, la decisión impugnada deberá confirmarse. 5.5. CONCLUSIONES De acuerdo con lo enunciado en precedencia, se debe concluir que al no estar por demostrados los requisitos sustanciales legalmente exigidos para considerar al implicado JOSÉ VICENTE BUITRAGO como padre cabeza de familia y, con base en tal calidad, concederle el beneficio de la prisión domiciliaria, se le debe denegar el mismo. 25 Fls. 1-36, archivo historia clínica, ídem Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y otra Acusado: JOSÉ VICENTE BUITRAGO Radicado: 73408600048220200008000 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 67134 Página 27 De igual manera, al no estar reunidos los presupuestos demandados por los artículos 314 de la Ley 906 de 2004, 38B de la Ley 599 de 2000, y 1 del Decreto Reglamentario 546 de 2020, resulta improcedente concederle al aludido inculpado los beneficios de la detención o prisión domiciliaria, respectivamente.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia impugnada. Esta decisión queda notificada en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación. IVANOV ARTEAGA GUZMÁN Magistrado GERMÁN LEONARDO RUIZ CÁRDENAS Magistrado Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y otra Acusado: JOSÉ VICENTE BUITRAGO Radicado: 73408600048220200008000 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 67134 Página 28 EN PERMISO JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA Magistrada ORIGINAL FIRMADO Luz Mireya Jaramillo Díaz Secretaria