REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA S A L A P E N A L Magistrado Ponente: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 110016000721201600899 01 Procedencia: Juzgado 44 Penal del Circuito de Conocimiento Bogotá Procesado: Miguel Antonio Oviedo Arnedo Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo Motivo alzada: Sentencia absolutoria Decisión: Confirma Acta No: 31 Fecha: Septiembre veintisiete de dos mil diecinueve 1.
ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra el fallo del 23 de mayo de 2019, mediante el cual el Juzgado 44 Penal del Circuito con Función de Conocimiento absolvió a Miguel Antonio Oviedo Arnedo, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 2.
ANTECEDENTES Radicado: 110016000721201600899 01 NI C-1147 Procesado: Miguel Antonio Oviedo Arnedo Delitos sexuales contra menor 2 En el 2016, Miguel Antonio Oviedo Arnedo vivía en la casa de su amiga, Doranny Rojas, quien tenía un hijo de 10 años de edad, D.M.Z.R. Se dice que durante el tiempo de convivencia, aquel hombre aprovechó para mostrarle al menor videos pornográficos homosexuales; para masturbarse delante suyo mientras veía el material referido con antelación; para desvestirlo, desvestirse y mostrarle el pene; para penetrarlo analmente con los dedos y con el miembro viril, a cambio de lo cual le ofrecía un celular en préstamo para que jugara. 3.
ACTUACIÓN PROCESAL. El 12 de marzo de 2018, ante el Juzgado 6º Penal Municipal con Función de Control de Garantías, se llevaron a cabo las audiencias preliminares concentradas de legalización de captura, formulación de acusación e imposición de medida de aseguramiento, en contra de Miguel Antonio Oviedo Arnedo, en su calidad de autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo1.
Como el procesado no aceptó los cargos formulados por el titular de la acción penal, este último radicó escrito de acusación el 9 de julio siguiente2. 1 Fls. 23-25 carpeta. 2 Fls. 26-29 carpeta. Radicado: 110016000721201600899 01 NI C-1147 Procesado: Miguel Antonio Oviedo Arnedo Delitos sexuales contra menor 3 Las diligencias correspondieron, por reparto, al Juzgado 44 Penal del Circuito de Conocimiento3; que realizó la audiencia de formulación de acusación el 27 de septiembre4 y la preparatoria el 18 de octubre de 20185.
Por su parte, el juicio oral se desarrolló en las fechas que siguen: 23 de noviembre de 2018; 11 de enero, 12 de febrero, 7 de marzo y 23 de mayo de 2019. En el transcurso del debate público, se realizaron las siguientes estipulaciones probatorias: (i) la plena identidad del acusado; (ii) la minoría de edad de la víctima para la época de ocurrencia de los hechos;
(iii) la elaboración y existencia de un álbum fotográfico para reconocimiento6. Acto seguido, la Fiscalía presentó como testigos a: Doranny Rojas Perdomo, madre de D.M.Z.R.; Jackelin Cangrejo Arias, profesional universitario forense; Claudia Celina Baquero Parada, pediatra; Lucía Carolina Hernández Somerson, pediatra; Carlos Enrique González Rico, psicólogo;
Jenny Fernanda Rinzón Rojas, hermana de D.M.Z.R.; Mónica Julieth Guerra Rey, servidora de policía judicial encargada del reconocimiento fotográfico que hiciera la víctima; y Edna Idalí Moreno Mora, entrevistadora. Con ellos, se incorporaron a las diligencias: el informe pericial de clínica forense del 5 de septiembre de 20167; la historia clínica de D.M.Z.R. en el hospital Engativá8; el acta de reconocimiento fotográfico y videográfico FPJ-20 del 20 de febrero de 20179; y el 3 Fl. 30 carpeta. 4 Fl. 36 carpeta. 5 Fls. 41-43 carpeta 6 Fls. 49-52; 61-63 carpeta. 7 Fls. 53, 54 carpeta. 8 Fls. 55-60 carpeta. 9 Fl. 66 carpeta.
Radicado: 110016000721201600899 01 NI C-1147 Procesado: Miguel Antonio Oviedo Arnedo Delitos sexuales contra menor 4 informe de investigador de campo FPJ-11 del 8 de noviembre de 2011 con sus anexos, incluido el CD de la entrevista del menor10. Por parte de la defensa, se presentaron como testigos: José Melecio Sánchez Arias, jefe del procesado; y la perito psicóloga Claudia Alexandra Rodríguez Yepes, con quien se incorporó un informe11.
Clausurada la fase probatoria, se presentaron los alegatos finales, tras lo cual la juez anunció el sentido del fallo absolutorio del fallo y ordenó inmediatamente la libertad de Miguel Antonio Oviedo Arnedo. La lectura de la decisión ocurrió el 23 de mayo de 2019, y fue apelada por Fiscalía.
4. DE LA SENTENCIA El 23 de mayo de 2019, el Juzgado 44 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, absolvió a Miguel Antonio Oviedo Arnedo, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo12.
Para llegar a tal conclusión, la a-quo advirtió que en el proceso se conocían los acercamientos libidinosos a que venía siendo sometido el niño D.M.Z.R., en el año 2016, gracias a las pruebas de referencia que aportó la Fiscalía, y en las cuales aparecía el 10 Fls. 74-79 carpeta. 11 Fls. 83-102 carpeta. 12 Fls. 113-128 carpeta. Radicado: 110016000721201600899 01 NI C-1147 Procesado: Miguel Antonio Oviedo Arnedo Delitos sexuales contra menor 5 acusado como el promotor de semejantes interferencias libidinosas.
Sin embargo, destacó que tales elementos de juicio eran insuficientes para condenar por la tarifa legal negativa, y que la incriminación no pudo ser corroborada fehacientemente en el juicio. Por tal camino sostuvo que la madre de la víctima había visto que su hijo presentaba enrojecimiento y sangrado en el ano y en el recto; sin embargo, en el reconocimiento médico legal no se advirtió nada extraño en el cuerpo del niño, lo que dejaba en entredicho alguna señal visible del abuso sexual.
De otro lado, destacó que la progenitora y la hermana del menor, sin tener conocimientos especializados en la materia, habían dicho que el ofendido se veía triste, acongojado y había cambiado su comportamiento, pero los médicos tratantes no advirtieron ninguna clase de afectación o trauma emocional. A la par, la sentenciadora aseguró que en las diligencias se destacó la posible tendencia homosexual de Miguel Antonio Oviedo Arnedo, aspecto que no permitía confirmar el delito, al ser este un derecho penal de acto y no de autor.
Asimismo, explicó que las eventuales acciones del acusado de prestarle o prometerle a D.M.Z.R. un celular, no podían entenderse como maniobras orientadas a propiciar algún encuentro sexual, cuando bien podían corresponder a algún acto de cariño, considerando que el adulto era una persona cercana a su núcleo familiar, y que conocía de tiempo atrás. En ese contexto, aplicó el principio de in dubio pro reo y absolvió al procesado.
Radicado: 110016000721201600899 01 NI C-1147 Procesado: Miguel Antonio Oviedo Arnedo Delitos sexuales contra menor 6
5. DE LA APELACION Mediante oficio del 30 de mayo de 2019, la Fiscalía sustentó el recurso de apelación contra el fallo absolutorio, para solicitar que, en su lugar, se condenara a Miguel Antonio Oviedo Arnedo, en su calidad de autor responsable de los delitos atribuidos en la acusación13. Con tal fin, destacó que las circunstancias que rodearon la comisión de los hechos investigados, fueron dadas a conocer por la víctima a terceras personas que concurrieron al juicio, de forma clara, coherente y espontánea; incriminación que respaldaban las pruebas de cargo, al dar fe de los cambios de comportamiento del menor, de sus afectaciones emocionales a raíz de lo acontecido, de la “melosería” del acusado hacia el niño, de la intención del adulto de quedarse a solas con el menor, del propósito de acercarse a él a cambio del préstamo o del regalo de un celular, y de la ausencia de ánimo vindicativo, por otra causa, que impulsara a crear una historia fantasiosa de abuso.
En esa medida, el apelante único sostuvo que no había espacio para dudas razonables; máxime al considerar que la incriminación contaba con el debido respaldo médico y científico, y que en la entrevista practicada a D.M.Z.R. se observaban directamente sus expresiones verbales, gestuales, emocionales y corporales, a partir de las cuales era posible notar el daño psíquico.
Así, peticionó la condena de Miguel Antonio Oviedo Arnedo. 13 Fls. 130-139 carpeta. Radicado: 110016000721201600899 01 NI C-1147 Procesado: Miguel Antonio Oviedo Arnedo Delitos sexuales contra menor 7
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para emitir el pronunciamiento que en derecho corresponda, en virtud del artículo 34, numeral 1º de la Ley 906 de 200414; para lo cual se circunscribirá al objeto de la apelación, y a los asuntos inescindiblemente vinculados con el mismo. 6.2. PROBLEMAS JURÍDICOS.
Como garantía del principio de la doble instancia y el acceso de los ciudadanos a la administración de justicia, la Colegiatura deberá determinar si las pruebas de cargo lograron demostrar suficientemente la materialidad de los delitos sexuales atribuidos a Miguel Antonio Oviedo Arnedo. En esas condiciones, se estudiará si la incriminación por sí sola es contundente, y si al ser cotejada con otros elementos de juicio, presenta o no dudas insalvables que deban interpretarse a favor del procesado. 6.3.
DESARROLLO Y SOLUCIÓN DEL ASUNTO. Para resolver adecuadamente los problemas jurídicos previos, se dividirá su estudio en los siguientes acápites: 6.3.1. Generalidades del proceso de valoración probatoria. 14 Preceptúa la norma: “Artículo 34. De los tribunales superiores de distrito. Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen: 1.
De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito” Radicado: 110016000721201600899 01 NI C-1147 Procesado: Miguel Antonio Oviedo Arnedo Delitos sexuales contra menor 8 De los artículos 373 y 380 de la Ley 906 de 2004, dimana que en el debate público la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad penal del implicado, podrán acreditarse por cualquier medio de conocimiento15, y, en todo caso, es necesaria la valoración conjunta de las pruebas practicadas en juicio16.
Como complemento de lo expuesto, surge en materia penal el sistema de valoración de la sana crítica o persuasión racional, en el que es tarea del juez apreciar las pruebas conforme a los aportes científicos, las máximas de la experiencia y los principios de la lógica, con tres limitaciones importantes: La primera, tiene que ver con la apreciación del testimonio, ya que, por regla general, quien lo exterioriza solo podrá declarar de aquellos aspectos que hubiera tenido la oportunidad de percibir, en forma personal y directa, acorde con el artículo 402 ibídem.
De lo anterior, se desprende la segunda limitante, relacionada con la admisibilidad excepcional de la prueba de referencia, es decir, de toda declaración rendida por fuera del juicio, que sirve para demostrar o excluir uno o varios de los elementos estructurales del tipo penal, siempre que se cumplan con los requisitos previstos en los artículos 43717 y 43818 de la Ley 906 de 2004, y cuya existencia 15 Principio de libertad probatoria en materia penal, sobre el cual se pronunció la Corte Constitucional en sentencia T-594 de 2009. 16 Principio de unidad probatoria, al que se refirió la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 15 de mayo de 2013, rad. 39.232, en los términos que siguen: “… el principio de unidad probatoria, según el cual una vez incorporados los medios de convicción, éstos conforman una unidad que obliga al funcionario a valorarlos en su conjunto y no de manera aislada…” 17 El artículo 437 C.P.P. consagra lo siguiente: “Se considera como prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio.” 18 El artículo 438 C.P.P. preceptúa: “Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar;
Radicado: 110016000721201600899 01 NI C-1147 Procesado: Miguel Antonio Oviedo Arnedo Delitos sexuales contra menor 9 y contenido puede acreditarse a través de cualquier medio19, llámese testimonio o documento, solo por citar algunos ejemplos. El típico caso, se presenta cuando el menor de 14 años, que ha sufrido un delito sexual, no concurre al debate para evitar su revictimización, y en ese orden de ideas la Fiscalía opta por descubrir, solicitar e incorporar en las etapas destinadas para ello, las atestaciones previas hechas por el niño, niña o adolescente, en aras de respaldar su teoría del caso.
Postura que acoge la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 16 de mayo de 2018, rad. 48.284, al sostener que: “La jurisprudencia20 ha tenido como prueba de referencia admisible la declaración rendida por un menor fuera del juicio oral, en procura de evitar su revictimización, ahora reconocida en la Ley 1652 de 2013 cuando se trate de “menor de dieciocho años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo código”.
Lo anterior, en armonía con el fallo del 28 de octubre de 2015, rad. 44.056 (SP14844-2015), que consigna lo siguiente: d) Ha fallecido. e) <Literal adicionado por el artículo 3 de la Ley 1652 de 2013. El nuevo texto es el siguiente:> Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código.
También se aceptará la prueba de referencia cuando las declaraciones se hallen registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos.” (Destacado propio) 19 Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en fallo del 16 de marzo de 2016 rad. 43.866, anotó lo siguiente: “Si una parte pretende aducir como prueba de referencia una declaración anterior al juicio oral, asume la carga de demostrar que esa decisión existió y que su contenido es el que alega según su teoría del caso.
Frente a este aspecto también opera el principio de libertad probatoria, según lo indicó la Sala en la decisión CSJ SP, 28 de Oct. 2015, Rad. 44056, donde además se analizó todo el proceso de incorporación de una declaración anterior a título de prueba de referencia.” 20 CSJ SP, 16 mar. 2016. Rad. 43866 y CSJ AP, 28 oct. 2015, Rad. 44056.
Radicado: 110016000721201600899 01 NI C-1147 Procesado: Miguel Antonio Oviedo Arnedo Delitos sexuales contra menor 10 “La parte que pretende la aducción de la declaración anterior al juicio, a título de prueba de referencia, debe demostrar la causal excepcional de admisibilidad, esto es, que la persona falleció, perdió la memoria, ha sido secuestrada, padece enfermedad que le impide declarar, etcétera.
Esta demostración puede hacerse con cualquier medio de prueba, en desarrollo del principio de libertad probatoria que inspira todo el ordenamiento jurídico, salvo lo dispuesto en el primer literal del artículo 438 en cita21. (…) La causal de aceptación de prueba de referencia prevista en el numeral 3º de la Ley 1652 de 2013 está supeditada a la verificación de que la víctima sea menor de 18 años y se trate de un delito contra la integridad, libertad y formación sexuales.” Hipótesis que a todas luces es objetiva e intrínseca al tema de prueba.
Luego de esto, la tercera limitante a la que se enfrenta el fallador en el examen de las pruebas recopiladas, está en la tarifa legal negativa, consagrada en el inciso 2º del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, y cuyo tenor literal es el siguiente: “[l]a sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia”.
Por lo anterior, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha considerado de gran importancia que el titular de la acción penal agote una labor investigativa orientada a corroborar el abuso que ya fue narrado por el menor víctima en un escenario que antecede al juicio. En esa medida, la Alta Corporación ha considerado que: 21 “Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación”.
Radicado: 110016000721201600899 01 NI C-1147 Procesado: Miguel Antonio Oviedo Arnedo Delitos sexuales contra menor 11 “Es claro que no es posible, ni conveniente, hacer un listado taxativo de las formas de corroboración de la declaración de la víctima, porque ello dependerá de las particularidades del caso. No obstante, resulta útil traer a colación algunos ejemplos de corroboración, con el único propósito de resaltar la posibilidad y obligación de realizar una investigación verdaderamente exhaustiva: (i) el daño psíquico sufrido por el menor;
(ii) el cambio comportamental de la víctima; (iii) las características del inmueble o el lugar donde ocurrió el abuso sexual; (iv) la verificación de que los presuntos víctima y victimario pudieron estar a solas según las circunstancias de tiempo y lugar incluidas en la teoría del caso; (v) las actividades realizadas por el procesado para procurar estar a solas con la víctima;
(vi) los contactos que la presunta víctima y el procesado hayan tenido por vía telefónica, a través de mensajes de texto, redes sociales, etcétera; (vii) la explicación de por qué el abuso sexual no fue percibido por otras personas presentes en el lugar donde el mismo tuvo ocurrencia, cuando ello sea pertinente; (viii) la confirmación de circunstancias específicas que hayan rodeado el abuso sexual, entre otros.”22 El panorama previo, refleja entonces que el juzgador, con el fin de resolver cada conflicto sometido a su consideración, está sujeto a las reglas de la sana crítica, pero también a las restricciones propias del sistema penal acusatorio, en donde se ha erradicado el principio de permanencia de la prueba, y en donde se privilegian los conceptos de inmediación y contradicción, morigerados por el interés superior de los niños, víctimas de atropellos libidinosos, que debe salvaguardar el Estado.
Marco que servirá para resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía, y a través del cual espera que se revoque el fallo absolutorio proferido el 23 de mayo de 2019, y que, en su lugar, se 22 SP-3332-2016 Radicado: 110016000721201600899 01 NI C-1147 Procesado: Miguel Antonio Oviedo Arnedo Delitos sexuales contra menor 12 condene a Miguel Antonio Oviedo Arnedo, por todos los cargos formulados en la acusación. Censura que, se anticipa, no está llamada a prosperar, como se verá en los acápites siguientes. 6.3.2.
Estudio de la incriminación. El análisis conjunto de las pruebas, suficientemente demuestra que en el 2016, Doranny Rojas Perdomo vivía con sus tres hijos: Alejandro Rincón, Jenny Rincón y el menor de 10 años de edad, D.M.Z.R., en una casa de tres pisos, en la cual le brindó hospedaje a su amigo, Miguel Antonio Oviedo Arnedo, por cuanto este se había separado de su compañera sentimental, Desirée Cassiani, y no tenía dónde quedarse.
Sin embargo, en dicha estancia, el niño dijo haber sido víctima de abuso sexual, por parte del acusado. Así, para lograr una reconstrucción histórica de lo acaecido, la Fiscalía descubrió23, enunció24, solicitó25, le fue decretada26, e incorporó en su debida oportunidad, la entrevista que rindiera D.M.Z.R. el 5 de septiembre de 2016, ante la servidora de Policía 23 Dentro del descubrimiento probatorio, la Fiscalía incluyó el “[i]nforme de investigador de campo FPJ- 11 del 8 de noviembre de 2016 junto con anexos, el cual contiene un resumen de la entrevista forense realizada el 5 de septiembre de 2016 al menor DMZR, suscrito por la servidora EDNA IDALI MORENO MORA (…) CD ROTULADO No. 2288-16 que contiene el registro en video de la entrevista forense realizada el 5 de septiembre de 2018 (sic) al menor DMZR.” (fl. 27 carpeta).
Luego, en la audiencia preparatoria, la defensa manifestó estar conforme con ese descubrimiento probatorio, incluida la entrevista. 24 En efecto, al momento de enunciar las pruebas que pretendía hacer valer en juicio, la Fiscalía dijo lo siguiente: “básica y sustancialmente las que se encuentran relacionadas en el escrito de acusación… informe de investigador de campo del 8 de noviembre de 2016 y anexos, que contienen resumen de entrevista forense del 5 de septiembre del año 2016 al menor DMZR y que suscribiera EDNA IDALI MORENO MORA del grupo de policía judicial CTI, CD rotulado 2288-16 que contiene el registro de video de entrevista forense realizado el 5 de septiembre del 2018 (sic) al mencionado menor” (récord 06:30- 7:30) 25 Récord 19:54-21:46 CD audiencia preparatoria. 26 Así se deriva del acta de la audiencia preparatoria (fl. 42 reverso carpeta).
Radicado: 110016000721201600899 01 NI C-1147 Procesado: Miguel Antonio Oviedo Arnedo Delitos sexuales contra menor 13 Judicial, Edna Idalí Moreno Mora; a todas luces admisible como prueba de referencia. Esto, en primer lugar, porque el menor no fue peticionado como testigo de cargo, y en ese orden de ideas, no estuvo disponible en el juicio para responder a las preguntas del interrogatorio cruzado (artículo 437 de la Ley 906 de 2004).
En segundo lugar, porque se trata de una declaración previa al juicio, con que el fiscal pretende demostrar los aspectos sustanciales del debate, de acuerdo a su intervención en la audiencia preparatoria27. En tercer lugar, porque en el sub lite opera una causal objetiva e intrínseca al tema prueba, establecida en el artículo 438 literal e) ibídem, esto es: que el declarante es una persona menor de 18 años, presuntamente víctima de un delito sexual.
Al respecto, debe aclararse que la minoría de edad fue un hecho estipulado entre las partes28, y que la calidad de presunta víctima de un delito sexual que recae sobre DMZR, se deriva de los premisas fácticas y jurídicas que se han planteado desde la audiencia de formulación de imputación; que ha venido reiterando el Ente Acusador en cada una de las etapas posteriores del proceso penal, incluida la fase en que elevó las solicitudes probatorias; y que son plenamente conocidas por la defensa material y técnica.
En cuarto lugar, porque el fiscal explícitamente dijo en la audiencia preparatoria cuáles medios de prueba utilizaría para demostrar la 27 Récord 19:54-21:46 CD audiencia preparatoria. 28 Al respecto, recuérdese que en la audiencia preparatoria las partes manifestaron su voluntad de estipular la plena identidad del menor víctima, como persona nacida el 30 de junio de 2015; aspecto que luego se reiteró en el juicio oral, al manifestar las partes su deseo de que se tuviera como hecho cierto y probado que DMZR era un menor de edad para la época de ocurrencia de los hechos denunciados.
Radicado: 110016000721201600899 01 NI C-1147 Procesado: Miguel Antonio Oviedo Arnedo Delitos sexuales contra menor 14 existencia y contenido de la entrevista, a saber: el CD rotulado 2288-16 junto al informe de policía judicial FPJ-11 como elementos que efectivamente fueron descubiertos, enunciados, solicitados, decretados e incorporados después en el juicio oral a través de la testigo Edna Idalí Moreno Mora.
En quinto lugar, porque en la actuación penal, la defensa ha contado con la posibilidad de conocer esa prueba de referencia, sin que se hubiera opuesto a su decreto o posterior aducción, lo que hace que las decisiones que en ese sentido adoptó la a-quo, estén cubiertas por la doble presunción de acierto y legalidad. En esos términos, la entrevista podía ser apreciada por la juez de primera instancia, y también por este Tribunal.
En dicho ejercicio valorativo, que cuenta con pleno respaldo jurisprudencial y legal, se detecta que el perjudicado directo hizo alusión a cinco conductas sexuales, unas como copartícipe y otras como simple espectador. Dentro de las conductas sexuales desarrolladas como copartícipe, describe que: En la primera, estaba a solas con su agresor, cuando de repente este le dijo que iban a pasar una buena noche, que lo que iba a suceder le iba a gustar.
Entonces, el hombre se bajó los pantalones, le bajó los pantalones al niño, le mostró su miembro viril, manifestándole que, si se dejaba, le permitiría jugar con el celular; oferta que la víctima rechazó en ese momento, aclarando que el asunto no pasó a mayores puesto que su hermano arribó a la vivienda. Radicado: 110016000721201600899 01 NI C-1147 Procesado: Miguel Antonio Oviedo Arnedo Delitos sexuales contra menor 15 En la segunda, sus familiares se encontraban en el primer piso, mientras él estaba en el tercero durmiendo, cuando de repente sintió algo extraño, y vio a su lado a Miguel Antonio Oviedo Arnedo introduciéndole los dedos en “la cola”, ante lo cual lo único que hizo fue subirse los pantalones y salir inmediatamente del lugar.
En la tercera, también estaba a solas con el acusado porque no quiso acompañar a su madre a visitar a un familiar, y de alguna forma accedió a la penetración anal29, a cambio de que el abusador le prestara su celular; momento en que dijo haber experimentado mucho dolor. Ahora bien, dentro de las conductas sexuales desarrolladas por el adulto, y que el menor presenció como simple espectador están las siguientes: La primera, haber visto al acusado observando videos pornográficos homosexuales, mientras almorzaban.
Así describió el evento D.M.Z.R.: “Yo estaba almorzando, cierto, y digamos que esta es la mesa cierto, él estaba acá (señala al lado suyo) y yo estaba comiendo, y me fijé, me fijé en el video… yo no lo miré, no, o sea yo me fijé solamente un momentico, y yo cojo el plato y me corro, porque yo me fijé de una, bueno y entonces pues ahí fue donde yo me fijé”30.
La segunda, haber visto al acusado mientras eyaculaba observando videos pornográficos homosexuales, dentro de la 29 Esto considerando que el menor a lo largo de su relato, refiere que “… él me dijo: yo le doy el celular pero si se deja, él me dijo así, yo me dejé, es que yo no sé para qué hacía eso (se tapa la cara con las manos), me dejé llevar por los celulares, yo no sé, soy tonto (el niño comienza a golpear la mesa con los dedos)” (récord 20:05-20:47 CD entrevista).
Y en otro aparte de su declaración, refiere lo siguiente: “…es que yo me dejé manipular por un celular, también fue culpa mía, es que yo como que me envicié con los celulares… y pues fue cuando volvió a intentarlo y ahí sí pudo porque me dejé, no sé por qué” (récord 31:00-31:18 ibídem) 30 Récord 24:24-24:47 CD entrevista. Radicado: 110016000721201600899 01 NI C-1147 Procesado: Miguel Antonio Oviedo Arnedo Delitos sexuales contra menor 16 habitación que le fue asignada en la casa, en el segundo piso, que compartía con su hermano, Alejandro Rincón, y al parecer con la puerta abierta.
Obtener el relato del menor frente a cada uno de estos episodios no fue tarea fácil, ya que algunas veces no vocalizaba bien, lo que impedía escuchar a la perfección lo que estaba diciendo, y en varias oportunidades la servidora de policía judicial encargada del desarrollo de la diligencia, intervino para que clarificara ciertos puntos o ahondara en detalles.
Por lo demás, el niño estuvo tranquilo, a excepción de un momento en que parecía estar afectado emocionalmente. Bajo esa óptica, se considera que, en principio, hay un relato creíble de abuso sexual, que está bien circunstanciado, a pesar de las dificultades que surgieron en la entrevista para extraer la información que es de suma importancia para el proceso, y que son comprensibles atendiendo a la corta edad de la víctima y a lo traumático que pueden llegar esta clase de interferencias libidinosas.
Así, es evidente que la Fiscalía cuenta con un buen punto de partida para demostrar su teoría del caso, pero que es insuficiente para arribar a la condena que espera, por la expresa prohibición establecida en el inciso 2º del artículo 381 C.P.P.31, tal como lo indicara la juez de primera instancia. En esa medida, tendrán que examinarse los supuestos medios de convicción que, a juicio del recurrente, respaldan el señalamiento, 31 Dice la norma: “La sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia.” Radicado: 110016000721201600899 01 NI C-1147 Procesado: Miguel Antonio Oviedo Arnedo Delitos sexuales contra menor 17 pero en donde la a-quo halló dudas razonables que interpretar a favor de Miguel Antonio Oviedo Arnedo.
Problemática que se estudiará, en el siguiente acápite. 6.3.3. La corroboración de los abusos sexuales. Para superar la prohibición de condenar con base exclusiva en pruebas de referencia, la Fiscalía presentó los testimonios de Doranny Rojas Perdomo y de Jenny Fernanda Rincón Rojas, quienes son la madre y la hermana de D.M.Z.R., respectivamente.
De ambas declaraciones, se extrae que, a raíz del abuso, la víctima se convirtió en un niño irritable, rebelde, “muy ido”, a veces un poco agresivo; que decayó significativamente en su rendimiento académico, que ya no salía y que se sentía mal, cuando antes ocupaba los primeros lugares en el colegio, y era una persona alegre, extrovertida y amigable.
Además, el niño les decía que Miguel le daba asco, y otras cosas como que el tiempo y su vida se iban a acabar o que la vida no valía nada, mientras lloraba y temblaba; síntomas que Jenny Rincón vinculó con ideaciones suicidas. Sin embargo, el psicólogo Carlos González y la pediatra Claudia Baquero, quienes atendieron al menor en su estancia en el hospital Engativá por sospecha de abuso sexual, en septiembre de 2016, no advirtieron ninguna de las conductas anómalas referidas por los familiares del niño, como bien lo indicó la juez de primera instancia. Así, el primer profesional enunciado, consignó en la historia clínica del paciente, lo que se cita a continuación: Radicado: 110016000721201600899 01 NI C-1147 Procesado: Miguel Antonio Oviedo Arnedo Delitos sexuales contra menor 18 “[D.M.Z.R.] SE MUESTRA COLABORADOR RESPECTO AL PROCESO, EN SU ROSTRO NO SE MUESTRAN EXPRESIONES DE TRISTEZA NI DE ANSIEDAD (…) NO HAY MUESTRAS DE COMPORTAMIENTOS AGRESIVOS NI AUTOAGRESIVOS;
NO PRESENTA ALTERACIONES DEL SUEÑO NI DE SUS PATRONES ALIMENTARIOS. NO SE MUESTRAN ALTERACIONES EN LAS DEMÁS ÁREAS DE FUNCIONAMIENTO …EL PACIENTE NO PRESENTA CAMBIOS BRUSCOS EN SU AFECTO, NI EN SU COMPORTAMIENTO NI EN LAS DEMÁS ÁREAS DE FUNCIONAMIENTO…”32 Por su parte, la pediatra, hizo la siguiente intervención en el debate público: “Preguntado: qué vio usted en el niño, qué percibió usted… Contestó: yo hice una sola valoración para darle salida… se hace un examen físico general, y pues se hace un examen mental para mirar el estado anímico del niño. Es un niño que está tranquilo, que tiene introspección, o sea, él tiene la capacidad de darse cuenta cómo se siente y se nota tranquilo.
En los niños no es tan fácil valorar, aunque él es un niño grandecito, el estado anímico como en los adultos (…) entonces uno los valora con otros parámetros como si están agresivos, si están distraídos o si tienen trastornos del sueño, que no se los observé aunque la historia refería que se habían dado cuenta hacía como 8 días que estaba un poco distraído y que estaba rebelde, pues dice textualmente la historia así.33 (…) Preguntado: ha dicho usted que interactuó con el menor con ocasión de la salida.
Contestó: sí señor. Preguntado: la salida de la clínica es ya cuando termina su proceso ahí. Contestó: Sí señor. Preguntado: usted interactuó con el niño. Contestó: sí señor. Preguntado: qué conversó o vio en él. Contestó: pues lo que dije anteriormente, le hice un examen físico el cual era normal, le hice un examen mental general para mirar su estado de ánimo y era un niño que 32 Fl. 56 reverso carpeta. 33 Récord 2:53:50- 2:55:39 CD1 sesión de juicio oral del 23-11-18.
Radicado: 110016000721201600899 01 NI C-1147 Procesado: Miguel Antonio Oviedo Arnedo Delitos sexuales contra menor 19 estaba tranquilo, que entendía lo que le había pasado… o sea, no se veía ni triste, ni tenía angustia, no parecía angustiado”34 Los hallazgos de ambos profesionales, dejan en entredicho el nivel de afectación emocional y las huellas de daño psíquico a que hicieron alusión los parientes del niño. Es más, la Sala, al igual que el Juzgado, queda en un estado tal de cosas, en que no le es posible dilucidar si todo lo referido por las testigos Doranny Rojas y Jenny Rincón, corresponde con la realidad, para respaldar el abuso, y concluir por esa vía que este realmente existió. En esa medida, queda sentada también la primera duda razonable frente a la materialidad de los delitos sexuales, al ser contradictoria la información suministrada por la madre y la hermana de la víctima, frente a aquello que pudieron observar o percibir, en forma personal y directa, el psicólogo y la pediatra del hospital Engativá. Por otra parte, la progenitora del niño aseguró que antes de conocer la situación anómala que se venía presentado entre su hijo y Miguel Antonio Oviedo Arnedo, pudo detectar lo siguiente: “Yo en una ocasión vi el recto rojo de mi hijo, no sé por qué el niño en ese momento no me comentó, me dijo: no mami es que me quemé porque no me limpié bien, pero yo personalmente vi el recto de mi hijo y lo vi rojo, y en malas condiciones…”35 Ante esta situación, afirma que no llevó a D.M.Z.R. al médico porque aún no sabía nada del abuso sexual, y así prefirió utilizar sus conocimientos en enfermería, para tratar la irritación. 34 Récord 03:04:47-03:05:33 CD 1 sesión de juicio oral del 23-11-18. 35 Récord 1:33:13-1:33:31 CD juicio oral del 23-11-18 Radicado: 110016000721201600899 01 NI C-1147 Procesado: Miguel Antonio Oviedo Arnedo Delitos sexuales contra menor 20 Sin embargo, coincide esta instancia con la a-quo, al señalar que tal signo no corresponde a una corroboración inequívoca de las interferencias libidinosas auspiciadas por el adulto, ya que, de acuerdo a lo referido por el menor en la entrevista, solo existieron dos penetraciones anales: una con los dedos del acusado y otra con el miembro viril.
En ninguno de estos eventos, el niño refirió que quedase en su cuerpo alguna señal visible del abuso, y específicamente en el segundo caso, dijo haber sentido dolor, pero también aclaró que se fue a mirar y que no tenía nada. En esas condiciones, el dato suministrado por Doranny Rojas tampoco corrobora la incriminación. De otro lado, Jenny Rincón quiso hacer ver cambios notorios en su hermano como que había perdido el brillo de sus ojos y que tenía la “cola” más grande.
Empero, desde el punto de vista de la medicina forense, en el reconocimiento del menor efectuado el 5 de septiembre de 2016, por la profesional especializada, Jackelin Cangrejo Arias, no se encontró físicamente algo que pudiera comprobar o descartar el abuso. Por ende, las afirmaciones de la hermana del ofendido no son más que apreciaciones suyas, que distan mucho de ser datos objetivos que permitan corroborar la materialidad de los delitos sexuales.
Ahora bien, esta misma testigo refirió que Miguel Antonio Oviedo Arnedo alguna vez siguió a la víctima hasta la casa y que ella lo vio dentro del cuarto en que se encontraba su hermano; sin Radicado: 110016000721201600899 01 NI C-1147 Procesado: Miguel Antonio Oviedo Arnedo Delitos sexuales contra menor 21 embargo, ese hecho sucedió, según ella, cuando el niño tenía 7 u 8 años de edad.
En consecuencia, no es relevante para el estudio del caso concreto, por desfasar el marco fáctico de la acusación, y por haber ocurrido mucho tiempo antes de la supuesta configuración del punible en concurso homogéneo y sucesivo. De esta manera, no hay ninguna confirmación fehaciente del abuso sexual, y en cambio se nota el esfuerzo de los familiares de D.M.Z.R. por destacar aspectos que apuntan a la configuración de los delitos sexuales, pero que en realidad no superan el examen conjunto de las pruebas (principio de unidad probatoria).
Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que no hay coherencia en los medios de conocimiento aportados por la Fiscalía, puesto que, por un lado, Doranny Rojas asegura que la víctima decía que el procesado le daba asco; por otro, Jenny Rincón afirma que el niño tenía miedo de quedarse a solas con dicho sujeto; y a pesar de todo se sabe36 que una de las penetraciones anales supuestamente ocurrió el día en que no quiso acompañar a su madre a visitar a un familiar, y prefirió quedarse en el inmueble, es decir, en el lugar en donde estaba el procesado, aunque para eso momento ya había visto las conductas irregulares de este último.
Tampoco explican las pruebas de cargo, por qué los comportamientos lascivos de Miguel Antonio Oviedo Arnedo no fueron percibidos directamente por los otros habitantes de la casa. Este interrogante surge, por lo menos, con relación al momento en que el procesado observaba videos pornográficos mientras almorzaban en la mesa37, o cuando se masturbaba con esos 36 Por lo que cuenta el menor en la entrevista. 37 El menor ubica a su madre en el lugar en donde estaban almorzando.
Textualmente, aseguró lo siguiente: “… él [Miguel Antonio Oviedo Arnedo] como era todo raro, él veía videos todos raros también, de dos hombres, bueno entre hombres, entonces una vez yo me acuerdo que yo estaba ahí almorzando con mi mamá, bueno, yo vi que él estaba viendo esos videos, yo me fijé, entonces yo le Radicado: 110016000721201600899 01 NI C-1147 Procesado: Miguel Antonio Oviedo Arnedo Delitos sexuales contra menor 22 registros fílmicos, en el segundo piso, y al parecer con la puerta abierta38.
En esa medida, no hay una verdadera confirmación del abuso sexual, y empiezan a estructurarse dudas razonables, al verse que la incriminación no es tan sólida como lo piensa el recurrente, sino que presenta contradicciones importantes. En otras palabras, se duda de la real existencia del hecho porque no es consistente la afectación emocional de D.M.Z.R. que describen sus familiares, con lo percibido por la pediatra y el psicólogo del hospital Engativá. También, surge la incertidumbre porque se observa una actitud parcializada de Doranny Rojas y especialmente de Jenny Rincón, fundada, como es lógico, en el parentesco que tienen con la víctima, y que les impide hablar objetivamente del hecho, llegando incluso a darle preponderancia a aspectos como el brillo de los ojos.
Asimismo, no es clara la posición de la víctima frente al acusado. Bajo esa óptica, contrasta el asco y el miedo que supuestamente le tenía el primero al segundo, con optar, alguna vez, por permanecer a solas con él en la vivienda, en lugar de acompañar a su madre a realizar una visita familiar. Por último, no es del todo coherente que el acusado escogiera espacios comunes de la casa como el comedor, para observar videos pornográficos, a la vista del menor y también de los otros habitantes del lugar, y que ninguno de ellos presenciara semejantes actos, sino solamente el niño. pregunté [que si era gay], porque pues yo me esto, él dijo que sí, y yo quedé aterrado” (récord 23:50- 24:21 CD entrevista). 38 Aspecto que se extrae de los pormenores del evento, descritos por D.M.Z.R. en la entrevista.
Radicado: 110016000721201600899 01 NI C-1147 Procesado: Miguel Antonio Oviedo Arnedo Delitos sexuales contra menor 23 En razón de lo expuesto, es que surgen las dudas razonables, que tendrán que interpretarse a favor del acusado. 6.3.4. La posible animadversión. La Fiscalía alega que no existe enemistad, que ponga en entredicho la aptitud probatoria del señalamiento; cuestión que desconoce el principio de corrección material, según el cual “los fundamentos y el contenido del ataque deben corresponder en un todo con la verdad procesal”39.
Pues bien, en la actuación se acreditó que el acusado había vivido en varias oportunidades en el inmueble de Doranny Rojas, incluso antes de que ocurrieran los abusos, y se había convertido entonces en un desestabilizante emocional para la hermana de D.M.Z.R., Jenny Rincón, quien tenía un trastorno afectivo bipolar. En esas condiciones, esta última mujer admitió que la convivencia con él no era sana y que los conflictos eran constantes porque el mencionado sujeto le hacía reclamos por los quehaceres domésticos, y porque la hacía sentir como una arrimada en su propia casa.
Tal era el nivel de descontento que la testigo recuerda haber llorado mucho y que amenazó con denunciarlo por maltrato. De otra parte, se conoce que dentro de la economía del hogar, Miguel Antonio Oviedo Arnedo era más bien una carga. Según recuerda Jenny Rincón: “él no es una persona responsable…era una guerra… para que pagara un recibo”40, y aunque ella pensó que sería una ayuda para las finanzas, en realidad nunca lo fue.
Además, 39 CSJ-Sala de Casación Penal, auto del 13 de marzo de 2019, rad. 53.159 (AP911-2019). 40 Récord 1:19:58-1:20:08 CD 2 sesión de juicio oral del 23-11-18 Radicado: 110016000721201600899 01 NI C-1147 Procesado: Miguel Antonio Oviedo Arnedo Delitos sexuales contra menor 24 Doranny Rojas, como la cabeza visible de la familia, aseguró textualmente que: “… a pesar de que él vivió en la casa y en algunas ocasiones quedó debiendo, que nos íbamos a ayudar, él no cumplía con lo que habíamos pactado, pues yo decía: Dios pagará, simplemente eso porque cuando uno ayuda a alguien, muy aparte si quiere cancelar o no quiere cancelar pues eso se deja, es cuestión de conciencia, eso es cuestión de uno tomar consciencia de en dónde está y cómo vive y lo que tiene que hacer con las personas”41.
Es decir, que la presencia de Miguel Antonio Oviedo Arnedo ya generaba cierta molestia, que estaba en capacidad de percibir D.M.Z.R. por vivir bajo el mismo techo con él. Y, por lo que se demostró en el juicio, el niño estaba preocupado por su mamá y por su hermana, ya que la primera tenía diabetes, y la segunda un trastorno afectivo bipolar, como ya quedó establecido.
En esas condiciones, el menor quería evitarle sufrimientos adicionales a su familia; aspecto que bien pudo contribuir a la invención de una historia de abuso sexual, para alejar al hombre que estaba desestabilizando a sus parientes. En esa medida, surge otra duda razonable en el estudio del caso concreto, al haberse comprobado suficientemente que sí existe un posible rencor, que pudo haber permeado la narrativa incriminatoria.
De este modo, el Ente Acusador no pudo probar que en el año 2016, D.M.Z.R. sufrió los atropellos libidinosos referidos en la entrevista, tal como lo exige el artículo 381 de la Ley 906 de 2004. 41 Récord 1:47:31- 1:48:06 CD 1 sesión de juicio oral del 23-11-18. Radicado: 110016000721201600899 01 NI C-1147 Procesado: Miguel Antonio Oviedo Arnedo Delitos sexuales contra menor 25 Se explica entonces, que no existe confirmación suficiente de la situación anómala que se venía presentando entre el niño y el adulto; que hay aspectos esenciales de la incriminación, que no superan el examen conjunto de las pruebas; y que sí se verifica la presencia de una posible enemistad o resentimiento, que pone en entredicho la aptitud probatoria de los abusos sexuales contados en el juicio.
Así, acertó la juez de primera instancia, al aplicar el principio de in dubio pro reo, y, por ende, se confirmará el fallo absolutorio del 23 de mayo de 2019. En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia absolutoria proferida el 23 de mayo de 2019, por el Juzgado 44 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, en favor de Miguel Antonio Oviedo Arnedo, por los delitos sexuales que le fueron enrostrados en la acusación.
SEGUNDO. Contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase Dagoberto Hernández Peña Hermens D. Lara Acuña Manuel A. Merchán Gutiérrez