REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA S A L A P E N A L Magistrado Ponente: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 110016000000201700163 01 Procedencia: Juzgado 6º Penal del Circuito Especializado de Bogotá Procesado: Nelson Enrique Rodríguez Cala Delito: Concierto para delinquir agravado, en concurso con cohecho propio, abuso de autoridad y secuestro extorsivo agravado Motivo alzada: Sentencia condenatoria Decisión: Modifica pena de multa.
Confirma en lo demás. Acta No.: 38 Fecha: Octubre once de dos mil diecinueve 1. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica, contra el fallo del 13 de junio de 2019, mediante el cual el Juzgado 6º Penal del Circuito Especializado de Bogotá, condenó a Nelson Enrique Rodríguez Cala, por los delitos de concierto para delinquir agravado, cohecho propio, abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto y secuestro extorsivo agravado. 2.
ANTECEDENTES Radicado: 110016000000201700163 01 NI C-1151 Procesado: Nelson Enrique Rodríguez Cala Delitos: concierto para delinquir y otros 2 El 13 de enero de 2013, el patrullero Nelson Enrique Rodríguez Cala llegó a prestar sus servicios al CAI TELECOM de esta ciudad. Para entonces, el teniente Jaime Castillo Martin como comandante del CAI, y sus subordinados, tenían un pacto con la banda delincuencial denominada “la olla de la puerta negra”, en virtud del cual los policías ingresaban a la nómina de la organización, a través de pagos quincenales, y a cambio se comprometían a facilitar, desde su función, el tráfico de drogas en el sector, lo que incluía abstenerse de realizar labores de patrullaje en la zona, o a lo sumo no molestar mientras se ejecutaban las actividades de compra-venta de las sustancias prohibidas.
A su arribo al CAI TELECOM, Nelson Enrique Rodríguez Cala se adhirió al dichoso acuerdo, y así comenzó a recibir el dinero prometido. Sin embargo, al sector llegó otra organización proveniente del Bronx, que pretendía apoderarse del mercado de estupefacientes, y que para tal efecto había tomado el hotel “mi casa” o “mi casita”. Ante esto, “la olla de la puerta negra” acordó con el teniente Jaime Castillo Martin, que le entregaría $5’000.000 a cambio de expulsar a la competencia de la zona.
Para cumplir con la tarea encomendada, el 30 de enero de 2013, el teniente y varios subalternos suyos, entre ellos Nelson Enrique Rodríguez Cala, desarrollaron una diligencia de registro y Radicado: 110016000000201700163 01 NI C-1151 Procesado: Nelson Enrique Rodríguez Cala Delitos: concierto para delinquir y otros 3 allanamiento al hotel “mi casita”, sin orden de autoridad competente, y con el acompañamiento posterior de los miembros de la CAPA SIJIN, que también recibían dinero de “la olla de la puerta negra”.
En la ejecución del mentado procedimiento, retuvieron a varias personas, dentro de las cuales se encontraban Wilson Guio Ceballos y Omar Espejo Forero, con la supuesta finalidad de verificarles sus antecedentes en las instalaciones de la SIJIN, a través del sistema AFIS. Al llegar al destino propuesto, el funcionario encargado de realizar la constatación, le advirtió a los uniformados que estos individuos no tenían requerimientos pendientes con las autoridades judiciales.
A pesar de ello, los ciudadanos continuaron retenidos en el vehículo de la Policía Nacional, y a cambio de su liberación y de no cargarlos con drogas, el teniente Castillo les pidió $5’000.000. Wilson Guio Ceballos y Omar Espejo Forero lograron reunir y entregar la suma de $500.000, pero aun de esta forma continuaron privados de su libertad.
En un momento de descuido de los uniformados, una persona les abrió la puerta del automotor, y lograron escapar. Cuando fue advertida la fuga, Nelson Enrique Rodríguez Cala salió a buscarlos en el sector, pero no pudo encontrarlos. Radicado: 110016000000201700163 01 NI C-1151 Procesado: Nelson Enrique Rodríguez Cala Delitos: concierto para delinquir y otros 4 3.
ACTUACIÓN PROCESAL. Ante el Juzgado 58 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, el 4 de noviembre de 2016, se llevaron a cabo las audiencias preliminares concentradas de legalización de captura, formulación de imputación, e imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, en contra de Nelson Enrique Rodríguez Cala, por los delitos de concierto para delinquir agravado, cohecho propio, abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, y secuestro extorsivo agravado1.
Como el procesado no aceptó los cargos formulados por el titular de la acción penal, este último radicó escrito de acusación, el 1 de febrero de 20172. Las diligencias correspondieron, por reparto, al Juzgado 6º Penal del Circuito Especializado3; que realizó la audiencia de formulación de acusación el 13 de febrero de 20174, y la preparatoria los días 28 de abril y 11 de agosto de 20175.
Por su parte, el juicio se desarrolló en las fechas que siguen:12 de septiembre, 13 de septiembre, 20 de septiembre, 21 de septiembre, 1 de noviembre, 8 de noviembre, 15 de noviembre de 2017; 8 de mayo, 9 de mayo, 12 de julio, 23 de julio, 24 de julio, 13 de septiembre, 8 de octubre, 29 de octubre, 8 de noviembre, 1 Fl. 25 carpeta 1. 2 Fls.1-24 carpeta 1. 3 Fl. 26 carpeta 1. 4 Fls. 33, 34 carpeta 1. 5 Fls. 41, 117-120 carpeta 1.
Radicado: 110016000000201700163 01 NI C-1151 Procesado: Nelson Enrique Rodríguez Cala Delitos: concierto para delinquir y otros 5 12 de diciembre de 2018; 20 de febrero y 13 de junio de 2019; oportunidad última en la que se dejó constancia que el procesado se encontraba en libertad6. En el desarrollo del debate público se pactaron como estipulaciones probatorias: (i) la plena identidad del acusado;
(ii) que Nelson Enrique Rodríguez Cala se vinculó a la Policía Nacional en el grado de patrullero desde el 1º de septiembre de 2005, y se desempeñó como integrante de la patrulla de vigilancia del CAI TELECOM entre el 13 de enero de 2013 y el 19 de junio de 2014, donde se desempeñó como integrante del cuadrante 46; (iii) que Jaime Castillo Martin, Cesar Andrés Cruz Forero, Humberto Cortes Torres y John Hamilton Celis Rojas eran servidores públicos dada su condición de miembros de la Policía Nacional para los años 2012 y 2013;
(iv) que el día 30 de enero de 2013 el procesado recibió su turno de trabajo en las horas de la tarde y terminó en las horas de la noche, prestando sus servicios en el CAI TELECOM, recibió su arma de dotación siendo las 13:22 horas, y la entregó ese mismo día siendo las 22:10 horas. Acto seguido, la Fiscalía presentó a sus deponentes e incorporó los documentos e interceptaciones telefónicas que aparecen relacionados en los audios del proceso y en las carpetas denominadas “elementos materiales probatorios”; pero también solicitó como prueba de referencia la entrevista rendida (sic) por Omar Espejo Forero, ante la imposibilidad de ubicar a su testigo, con base en el literal b) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004. 6 Fl. 61 carpeta 3, en concordancia con el fl. 9 ibídem, en donde la fiscal del caso se refiere a una audiencia de libertad por vencimiento de términos, en donde se le otorgó la libertad a Nelson Enrique Rodríguez Cala.
Radicado: 110016000000201700163 01 NI C-1151 Procesado: Nelson Enrique Rodríguez Cala Delitos: concierto para delinquir y otros 6 Dicha petición fue resuelta favorablemente por el Juzgado, a través de auto del 13 de septiembre de 20187, que fue notificado a las partes en esa misma fecha, sin que se promoviera ningún recurso. Por su parte, la defensa presentó como testigos a Daniel Alfonso Morales Parra y al propio acusado, quien renunció a su derecho a guardar silencio; e incorporó varios documentos8.
Clausurada la fase probatoria, se presentaron los alegatos finales, tras lo cual, el a-quo anunció el sentido del fallo. La lectura de la decisión de primera instancia ocurrió el 13 de junio de 2019, y fue apelada por la defensa.
4. DE LA SENTENCIA El 13 de junio de 2019, el Juzgado 6º Penal del Circuito Especializado de Bogotá, condenó a Nelson Enrique Rodríguez Cala, en su calidad de autor responsable del delito de concierto para delinquir agravado, en concurso heterogéneo con cohecho propio, abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto y secuestro extorsivo agravado9.
A la luz de tal premisa, le impuso 472 meses de prisión, multa de 36.134,26 smlmv, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años, la pérdida del empleo o cargo 7 Fls. 112-116 carpeta 2. 8 Fls. 238-248 carpeta “elementos materiales probatorios No. 1” 9 Fls. 40-57 carpeta 3. Radicado: 110016000000201700163 01 NI C-1151 Procesado: Nelson Enrique Rodríguez Cala Delitos: concierto para delinquir y otros 7 público e inhabilitación para desempeñar cualquier cargo público u oficial por 5 años contados a partir del cumplimiento de la pena.
Para llegar a tal conclusión, el a-quo le dio credibilidad a las pruebas que demostraban que el acusado, en su calidad de patrullero de la Policía Nacional, hacía parte de la empresa criminal conformada por los agentes del CAI TELECOM y “la olla de la puerta negra”, en virtud de la cual los primeros se comprometían a permitir que la segunda desarrollara tranquilamente sus actividades de comercialización de drogas en el sector, a cambio de dinero.
Contraprestación económica que, según el fallador, recibió el procesado en su estancia en el CAI TELECOM. De otra parte, el juez determinó que Nelson Enrique Rodríguez Cala también había hecho parte de la diligencia de registro y allanamiento realizada en el hotel “mi casita”, a finales de enero de 2013, para expulsar del mercado a la competencia de “la olla de la puerta negra”; marco dentro del cual contribuyó en la retención ilegal de Wilson Guio Ceballos y Omar Espejo Forero, a quienes se les exigía $5’000.000 a cambio de su liberación, suma de la cual solo pudieron reunir y entregar a los uniformados $500.000.
En esos términos, se profirió la condena.
5. DE LA APELACION Radicado: 110016000000201700163 01 NI C-1151 Procesado: Nelson Enrique Rodríguez Cala Delitos: concierto para delinquir y otros 8 Mediante oficio del 20 de junio de 2019, la defensa técnica solicitó la nulidad de lo actuado o que, en subsidio, se absolviera a su prohijado en aplicación del principio de in dubio pro reo10.
Sobre lo primero, el libelista sostuvo que en la presente actuación se habían conculcado los derechos a la defensa y al debido proceso, por la deficiente labor de la Fiscalía y del juez de primera instancia. De la Fiscalía, por no delimitar, de forma clara y concreta, los hechos jurídicamente relevantes, y utilizar, en cambio, premisas fácticas genéricas para acusar a Nelson Enrique Rodríguez Cala.
Del Juez de primera instancia, por haber desarrollado una motivación precaria al momento de condenar, y por tal camino, ni siquiera (i) distinguir en cuál de las variadas hipótesis de cohecho propio incurrió el procesado; (ii) debatir acerca de la expectativa de intimidad que tenían las personas que estaban dentro del hotel “mi casita”, para después predicar la legalidad o ilegalidad de la diligencia de registro y allanamiento;
(iii) exponer las razones fácticas y probatorias que sustentaban la coautoría en el secuestro extorsivo; y (iv) fundamentar explícitamente el dolo. Respecto de lo segundo, aclaró que la sentencia se refería a un supuesto acuerdo delictivo entre “la olla de la puerta negra”, en funcionamiento desde el 2012, y los miembros del CAI TELECOM, al cual ingresó el procesado el 13 de enero de 2013. 10 Fls. 63-122 carpeta.
Radicado: 110016000000201700163 01 NI C-1151 Procesado: Nelson Enrique Rodríguez Cala Delitos: concierto para delinquir y otros 9 En su opinión, para ese momento, y siendo un recién llegado, era ilógico que Nelson Enrique Rodríguez Cala estuviera al tanto de las negociaciones ilegales de las que eran partícipes otros miembros de la Fuerza Pública, o que estuviera involucrado en las mismas.
Además de ello, destacó que el supuesto enlace entre el procesado y la banda delincuencial, ocurrió por intermedio del agente Bolaños, en una reunión que tuvo lugar el 18 de marzo de 2013, de acuerdo al informe de policía judicial del 12 de febrero de 2015, en armonía con el testimonio de Magalys Jiménez. En esas condiciones, estimó que su cliente no pudo hacer parte de ningún pacto criminal antes del 13 de enero de 2013, tampoco antes del 18 de marzo siguiente, y, en general, en ninguna fecha.
Así, quedaba en duda el supuesto nexo de aquel sujeto con la organización, y también que en virtud del mismo hubiera participado en la diligencia de registro y allanamiento al hotel “mi casita”. Frente a este último punto, dijo que el encausado sirvió de apoyo en dicho procedimiento, bajo las órdenes del teniente Castillo, puesto que al parecer era legal, y no porque conociera de algún acto específico de corrupción, o porque negociara directamente con los miembros de “la olla de la puerta negra”, los términos en que se expulsaría a la competencia del mercado de estupefacientes.
Luego, el recurrente se enfocó en el análisis de cada delito en particular. Radicado: 110016000000201700163 01 NI C-1151 Procesado: Nelson Enrique Rodríguez Cala Delitos: concierto para delinquir y otros 10 En tal sentido, frente al concierto para delinquir con fines de narcotráfico, aclaró que el hecho de que algunos uniformados recibieran dinero para omitir un acto propio de sus funciones, no los convertía de inmediato en partes de ninguna organización criminal.
En opinión del recurrente, para traficar con sustancias prohibidas se utilizó como medio el cohecho propio, pero no por esa razón podía entenderse que había algún acuerdo de voluntades para cometer ilícitos indeterminados, o que los policiales estuvieran involucrados directamente con la distribución o la venta de la droga. Sobre el cohecho propio, destacó que “la olla de la puerta negra” operaba en una zona que estaba bajo la jurisdicción del cuadrante 10 de la Policía Nacional, no del cuadrante 46 en donde trabajaba el acusado; de tal forma que no tenía sentido que este hombre recibiera dinero de la banda delincuencial, en cuantía y periodicidad que no fueron precisadas en el debate público.
A la par, señaló que su cliente sí recibió dinero de Magalys Jiménez, miembro de la banda, pero por los intereses de un préstamo que le había hecho, no por otro concepto; lo que dejaba en duda cualquier posible acto de corrupción que quisiera endilgársele a aquel. Ahora bien, en cuanto al delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, por el supuesto allanamiento ilegal al hotel “mi casita”, sostuvo que por tratarse de un establecimiento público, la Radicado: 110016000000201700163 01 NI C-1151 Procesado: Nelson Enrique Rodríguez Cala Delitos: concierto para delinquir y otros 11 expectativa de intimidad se reducía, sobre todo en las áreas comunes del inmueble, en donde se efectuó el procedimiento.
Así, estimó que la conducta era atípica, despojada de cualquier finalidad ilícita conocida por el acusado, ejecutada bajo el manto de la legalidad y en cumplimiento de la orden dada por el superior. En tales condiciones, el libelista consideró que en cumplimiento de esa orden fue que actuó Nelson Enrique Rodríguez Cala, quien asistió al lugar indicado, diligenció los formatos respectivos, verificó antecedentes, y apoyó el traslado de Wilson Guio y Omar Espejo a la SIJIN.
Por otra parte, el libelista hizo énfasis en que la conducta punible estudiada era un tipo penal subsidiario, de forma tal que de haberse dado un allanamiento sin orden judicial previa, el juez había quebrantado el principio de tipicidad, puesto que existía otro delito: violación de habitación ajena por servidor público. Frente al secuestro extorsivo, el quejoso anotó que el acto en que se retuvo a Wilson Guio y Omar Espejo, parecía estar ajustado a derecho y a la verificación de antecedentes, de conformidad con los artículos 62 y 71 del Código Nacional de Policía vigente para ese entonces.
Ello sin contar con que no había soporte fáctico ni probatorio, debidamente valorado por el sentenciador, para endilgarle la calidad de coautor a Rodríguez Cala. Por último, el recurrente hizo énfasis en el dolo, para destacar que no se había acreditado que su cliente hubiere actuado con Radicado: 110016000000201700163 01 NI C-1151 Procesado: Nelson Enrique Rodríguez Cala Delitos: concierto para delinquir y otros 12 conocimiento y voluntad de realización de cada uno de los tipos penales por los cuales se le acusó. Con base en lo anteriormente expuesto, la defensa técnica solicitó que se decretara la nulidad de lo actuado desde la audiencia de formulación de imputación, o a lo sumo, desde la enunciación del sentido del fallo.
En subsidio, reiteró la petición de absolución. Los no recurrentes omitieron descorrer el traslado de rigor.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para emitir el pronunciamiento que en derecho corresponda, en virtud del artículo 34, numeral 1º de la Ley 906 de 200411; circunscribiéndose al objeto de la apelación, a los asuntos inescindiblemente vinculados con el mismo, y a los que demanden un examen oficioso en virtud de garantías fundamentales quebrantadas12. 11 Preceptúa la norma: “Artículo 34.
De los tribunales superiores de distrito. Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen: 1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito” 12 La Corte Suprema de Justicia, en decisión del 4 de febrero de 2015, rad. 39417, puntualizó que: “La doble instancia como medio ordinario y eficaz para controvertir decisiones judiciales debe ocuparse de revisar los problemas jurídicos propuestos por el recurrente y los que tengan una conexidad con éstos, además de los que oficiosamente deban ser asumidos para la protección de derechos y garantías fundamentales y la realización de los fines esenciales de la justicia material en el caso concreto, situaciones que han de ser resueltas antes de que la providencia adquiera la condición de cosa juzgada.” (Negrillas propias).
Radicado: 110016000000201700163 01 NI C-1151 Procesado: Nelson Enrique Rodríguez Cala Delitos: concierto para delinquir y otros 13 6.2. PROBLEMAS JURÍDICOS. Como garantía del principio de la doble instancia y el acceso de los ciudadanos a la administración de justicia, la Colegiatura deberá determinar si procede la nulidad de lo actuado, desde la audiencia de formulación de imputación, por la falta de exposición de los hechos jurídicamente relevantes, de forma clara y concreta, en un lenguaje comprensible; o a lo sumo desde la lectura del fallo por la supuesta motivación precaria en que incurrió el a-quo para condenar.
En caso negativo, se estudiará si la Fiscalía logró demostrar la tipicidad objetiva y subjetiva de los comportamientos endilgados a Nelson Enrique Rodríguez Cala. Por último, analizará si en el presente caso, el a-quo quebrantó el principio de legalidad, en el proceso de individualización de la pena, que amerite un pronunciamiento oficioso de la Sala. 6.3.
DESARROLLO Y SOLUCIÓN DEL ASUNTO. Para resolver adecuadamente los problemas jurídicos previos, se dividirá su estudio en los siguientes acápites: 6.3.1. nulidad de lo actuado desde la audiencia de formulación de acusación; 6.3.2. nulidad de lo actuado desde la audiencia de lectura de fallo; 6.3.3. concierto para delinquir agravado; 6.3.4. cohecho propio; 6.3.5. abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto; 6.3.6. causal de ausencia de responsabilidad; 6.3.7. secuestro extorsivo; 6.3.8. dosificación punitiva.
Radicado: 110016000000201700163 01 NI C-1151 Procesado: Nelson Enrique Rodríguez Cala Delitos: concierto para delinquir y otros 14 6.3.1. Nulidad de lo actuado desde la audiencia de formulación de imputación. De los artículos 288-2 y 337-2 de la Ley 906 de 2004, en armonía con los artículos 8.2.b. de la Convención Americana de Derechos Humanos13, y 14.3.a. del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos14, se deriva que toda persona tiene derecho a conocer las premisas fácticas que se le atribuyen y que se adecuan a un determinado delito, en forma clara y completa, en un lenguaje comprensible.
Esto como garantía mínima que se vincula con el debido proceso y con el derecho de defensa, de modo que el ciudadano que esté siendo involucrado en la comisión de un ilícito, pueda, con asesoría profesional, establecer su estrategia, y, en ese orden de ideas, cuente con los elementos necesarios para determinar si acepta los cargos formulados, con la consecuente disminución punitiva, u opta por controvertirlos.
Si el titular de la acción penal no comunica ni delimita con suficiente claridad y precisión, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que supuestamente el individuo que está siendo 13 Que dice: “2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.
Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:… b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada”; garantía que de acuerdo a la CIDH debe entenderse de la siguiente manera: “[p]ara satisfacer el artículo 8.2.b convencional el Estado debe informar al interesado no solamente de la causa de la acusación, esto es, las acciones u omisiones que se le imputan, sino también las razones que llevan al Estado a formular la imputación, los fundamentos probatorios de ésta y la caracterización legal que se da a esos hechos.
Toda esta información debe ser expresa, clara, integral y suficientemente detallada para permitir al acusado que ejerza plenamente su derecho a la defensa y muestre al juez su versión de los hechos. La Corte ha considerado que la puntual observancia del artículo 8.2.b es esencial para el ejercicio efectivo del derecho a la defensa” (Caso Bsrreto Leiva Vs Venezuela). 14 Señala el artículo: “3.
Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:… a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella” Radicado: 110016000000201700163 01 NI C-1151 Procesado: Nelson Enrique Rodríguez Cala Delitos: concierto para delinquir y otros 15 procesado incurrió en alguna de las conductas punibles previstas en la Ley 599 de 2000, puede suceder que la actuación esté viciada por afectación de los derechos fundamentales citados atrás al no haberse alcanzado una adecuada definición del objeto de prueba, y que por ende el único remedio sea decretar la nulidad a partir de la audiencia de formulación de imputación, inclusive; criterio que fue expuesto por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en fallo del 23 de noviembre de 2016, rad. 48.200 (SP16913-2016).
Con los anteriores derroteros, se resolverá la primera inquietud de la defensa técnica, quien solicita la nulidad de lo actuado por violación a garantías fundamentales, al considerar que los hechos jurídicamente relevantes que le comunicó la Fiscalía a su prohijado, han sido bastante genéricos, carentes de la claridad y precisión que demanda la Ley.
Queja que, se anticipa, no está llamada a prosperar. Pues bien, en la audiencia de formulación de imputación15 el órgano persecutor sostuvo que entre los meses de marzo de 2012 y mayo de 2013, varios miembros de la Policía Nacional adscritos al CAI TELECOM, entre ellos el patrullero Nelson Enrique Rodríguez Cala, hacían parte de la nómina de la banda delincuencial denominada “la olla de la puerta negra”, dedicada a la comercialización de sustancias estupefacientes en el barrio “La Alameda”, y con domicilio en la calle 24 A No. 13 A-61; de suerte que los uniformados recibían dinero cada quince días, a cambio de permitirle a la mentada organización desarrollar su objeto social. 15 Récord 04:58-12:39 CD audiencia de formulación de imputación. Radicado: 110016000000201700163 01 NI C-1151 Procesado: Nelson Enrique Rodríguez Cala Delitos: concierto para delinquir y otros 16 Luego, se dijo que en enero de 2013 había llegado al sector otra banda denominada “gancho homero”, que se asentó en el hotel “mi casa”, ubicado en la calle 24 A No. 13 A-41 y que también expendía drogas.
Al percatarse de esta situación, los miembros de “la olla de la puerta negra” negociaron la expulsión de los integrantes de “gancho homero” con el teniente del CAI TELECOM, Jaime Castillo Martin, quien exigió a cambio, para sí y para sus subalternos, la suma de $5’000.000. En virtud de ese nuevo acuerdo de voluntades, en horas de la noche del 30 de enero de 2013, el teniente Castillo junto a sus subordinados, incluido el patrullero Nelson Enrique Rodríguez Cala, realizaron una diligencia de registro y allanamiento en el hotel “mi casa”, sin contar con ninguna orden legal y previa.
En desarrollo de dicha diligencia, los uniformados retuvieron a Wilson Guio Ceballos y a Omar Espejo Forero, los trasladaron hasta otro sitio, en donde supuestamente verificarían sus antecedentes, lo cual nunca pasó, y después los situaron de nuevo al frente del hotel “mi casa”, en compañía de la CAPA SIJIN, en donde los mantuvieron encerrados en el vehículo tipo panel de la Policía; momento en el cual el encargado del operativo y teniente del CAI TELECOM, en presencia de los demás agentes del orden, les exigió $5’000.000 para dejarlos libres y “no cargarlos con drogas y armas”.
Radicado: 110016000000201700163 01 NI C-1151 Procesado: Nelson Enrique Rodríguez Cala Delitos: concierto para delinquir y otros 17 Wilson Guio Ceballos y Omar Espejo Forero solo lograron reunir $500.000; dinero que le entregaron al teniente. Antes de completar el monto que faltaba, esto es, $4’500.000, los hombres que se encontraban retenidos, aprovecharon un descuido de los policiales, y con la ayuda de una mujer que les abrió la puerta del vehículo tipo panel, lograron escapar.
Esta fue la exposición fáctica que hizo la Fiscalía, de forma clara, detallada y en un lenguaje comprensible; e incluso dicho ente se preocupó después porque el procesado entendiera qué hechos se le atribuían, y por qué estos adquirían una connotación delictiva. Así se pronunció el titular de la acción penal: “…usted es autor de la conducta de concierto para delinquir agravado con fines de tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas artículo 340 inciso 2º C.P., por concertarse con los integrantes de la banda delincuencial “la olla de la puerta negra” para permitirles la venta de estupefacientes a cambio de remuneraciones económicas.
De igual manera es coautor de los siguientes delitos: Cohecho propio, contenido en el artículo 405, este delito se configura por haber recibido dinero para sí y para otros por parte de los integrantes de la banda delincuencial “la olla de la puerta negra”… por permitir la comercialización de estupefacientes en el barrio “La Alameda”, omitiendo con ello su deber.
El abuso de autoridad, contenido en el artículo 416, por haber llevado a cabo… diligencia de allanamiento y registro en el inmueble de razón social “mi casa” ubicado en la calle 24 A No. 13A-41, el día 30 de enero de 2013, siendo las 19:00 horas, sin tener orden legal para ello, ni Radicado: 110016000000201700163 01 NI C-1151 Procesado: Nelson Enrique Rodríguez Cala Delitos: concierto para delinquir y otros 18 mediar los motivos fundados para haber realizado tal procedimiento en circunstancias de flagrancia. También el delito de secuestro extorsivo agravado, por los numerales 5, 8 del artículo 170, delito de secuestro extorsivo agravado se encuentra contenido en el artículo 169, este delito originado en la retención de los señores Wilson Guio Ceballos y Omar Espejo Forero, por cuya liberación se exigió la suma de $5’000.000.
Esta conducta se encuentra agravada por tratarse usted de un empleado oficial para ese momento, patrullero de la Policía Nacional, y así mismo por haber obtenido… parte de la exigencia, esto es, la suma de $500.000, logrando con ello la finalidad perseguida en este caso”16. Intervención que, a todas luces, es clara, coherente y detallada, y que mantuvo después la Fiscalía en el acto complejo de la acusación17.
Lo anterior, muestra que las quejas de la defensa técnica, por medio de las cuales quiere hacer ver que la exposición de los hechos jurídicamente relevantes fue defectuosa, en realidad resultan ser infundadas, y contrarias al principio de corrección material, que enseña que “los fundamentos y el contenido del ataque deben corresponder en un todo con la verdad procesal”18.
En ese sentido, la nulidad que plantea el apelante único no prospera. 16 Récord 1:00:17-1:04:19 CD audiencia de formulación de imputación. 17 Tal como puede verse en el escrito de acusación, en la posterior aclaración del mismo, y en la exposición de los hechos jurídicamente relevantes que hizo el fiscal del caso en la audiencia respectiva. 18 CSJ-Sala de Casación Penal, auto del 13 de marzo de 2019, rad. 53.159 (AP911-2019).
Radicado: 110016000000201700163 01 NI C-1151 Procesado: Nelson Enrique Rodríguez Cala Delitos: concierto para delinquir y otros 19 6.3.2. Nulidad de lo actuado desde la audiencia de lectura de fallo. En sentencia T-214 de 2012, la Corte Constitucional consideró lo siguiente: “La motivación de los fallos judiciales es un deber de los jueces y un derecho fundamental de los ciudadanos, como posición jurídica concreta derivada del debido proceso.
Desde el punto de vista del operador judicial, la motivación consiste en un ejercicio argumentativo por medio del cual el juez establece la interpretación de las disposiciones normativas, de una parte, y determina cómo, a partir de los elementos de convicción aportados al proceso y la hipótesis de hecho que se construye con base en esos elementos, es posible subsumir el caso concreto en el supuesto de hecho de una regla jurídica aplicable ” (Negrillas y subrayado propios).
Como complemento, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia19 ha señalado que se incumple ese deber, en los siguientes eventos: “(i) La ausencia total o absoluta de motivación, de manera tal que no permita conocer las razones fácticas, probatorias o jurídicas de la providencia; (ii) La motivación precaria o incompleta, es decir, aquélla que omite uno de los contenidos obligatorios antes enunciados o los sustenta de manera tan deficitaria que impide conocerlos en su necesaria extensión; 19 En decisiones del 5 de diciembre de 2016, rad. 41622 (SP17720-2016), y del 18 de julio de 2017, rad. 49683 (AP4618-2017).
Radicado: 110016000000201700163 01 NI C-1151 Procesado: Nelson Enrique Rodríguez Cala Delitos: concierto para delinquir y otros 20 (iii) La motivación ambivalente o equívoca que tiene lugar cuando las razones de la decisión son contradictorias o se excluyen mutuamente; y, (iv) La motivación aparente o falsa, que es la que desconoce manifiestamente la verdad probada.” Si en alguna de las instancias ordinarias del proceso penal, los juzgadores pretermiten por completo su deber de motivar las decisiones judiciales al no exteriorizar las razones por las cuales se declara la responsabilidad del encausado, u omiten pronunciarse sobre aspectos fundamentales de la decisión, se estructura un vicio que quebranta el debido proceso, y que inclusive podría llegar a afectar el derecho de defensa, y generar la nulidad de lo actuado.
Sobre el tema, el máximo Tribunal de la Jurisdicción ordinaria, ha sostenido que: “La falta de motivación, determinante de la nulidad, se presenta cuando el juzgador no expone las razones fácticas o jurídicas que sustentan su decisión, o lo hace de manera deficiente o incompleta.” 20. Para el caso concreto, la defensa técnica solicita la nulidad de lo actuado desde la audiencia de lectura de fallo, al considerar que la argumentación desarrollada por el a-quo para condenar a Nelson Enrique Rodríguez Cala, fue deficiente o incompleta.
Reclamo que tampoco está llamado a prosperar. 20 Esto lo puntualizó la Corte en sentencia del 5 de abril de 2017, rad. 44612 (SP4862-2017). Al respecto, consúltese también el fallo del 20 de enero de 2016, rad. 35787 (SP136-2016). Radicado: 110016000000201700163 01 NI C-1151 Procesado: Nelson Enrique Rodríguez Cala Delitos: concierto para delinquir y otros 21 Pues bien, de una lectura íntegra del fallo proferido el 13 de junio de 2019, por el Juez 6º Penal del Circuito Especializado de Bogotá, se deriva que el sentenciador se refirió a las pruebas recopiladas en la actuación, y en medio del ejercicio valorativo, en el que es independiente e imparcial, resolvió otorgarle mayor mérito a los elementos de juicio aportados por la Fiscalía; de suerte que a partir de los mismos, pudo concluir que, en efecto, el procesado había quebrantado la Ley Penal, de la forma y por los cargos señalados por el Ente Acusador desde los albores del trámite, aunque con algunas precisiones temporales.
En esas condiciones, no se observa que el fallador haya incumplido con su deber de motivar las decisiones judiciales; sino que acogió razones jurídicas, probatorias y fácticas, contrarias al interés preponderante de la defensa técnica, cual es lograr la absolución de su prohijado. Pero no por ello puede decirse que hay un error que corregir en esta instancia, decretando la nulidad de la actuación, sino que existe una sentencia condenatoria, fundamentada, que examinar, con ocasión del recurso de apelación interpuesto y sustentado en la oportunidad legal destinada para ello.
Así, se negará la petición de invalidez, y se examinarán de fondo los cuestionamientos planteados por el apelante único frente al fallo del 13 de junio de 2019, comenzando por el delito que se cita a continuación. 6.3.3. Concierto para delinquir agravado. Radicado: 110016000000201700163 01 NI C-1151 Procesado: Nelson Enrique Rodríguez Cala Delitos: concierto para delinquir y otros 22 El concierto para delinquir es un tipo penal de mera conducta, de ejecución permanente y de peligro, que atenta contra el bien jurídico de la seguridad pública, y que se encuentra consagrado en el artículo 340 de la Ley 599 de 2000; norma a través de la cual el Legislador sanciona a los individuos que se agrupen con el fin de cometer delitos indeterminados, ya sean o no de la misma naturaleza.
Sobre el tema, se pronunció la Corte Suprema de Justicia, en fallo del 5 de abril de 2017, rad. 44612 (SP4862-2017), para recordar que el punible se estructura, siempre que concurran los siguientes elementos: “(i) un número plural de personas, (ii) un acuerdo de voluntades que convoque a los asociados alrededor del mismo fin, y (iii) la proyección de la organización en el tiempo con carácter de permanencia. Estas particularidades de la conducta típica han hecho que la doctrina y la jurisprudencia definan el concierto para delinquir como un delito de sujeto activo plural, de carácter autónomo y conducta permanente, en virtud de que, (i) sólo puede ser realizada por un número plural de personas, (ii) se consuma por el sólo hecho de la pertenencia a la organización, con independencia de los delitos cometidos en desarrollo de su objetivo, y (iii) existe mientras perdure el pacto.21” Asimismo, en sentencia del 11 de julio de 2018, rad. 51.773 (SP2772-2018), se dijo que: “El delito de concierto para delinquir tiene lugar cuando varias personas se asocian con el propósito de cometer delitos indeterminados, ya sean 21 Cfr. C.S.J. Única instancia 17089, 25 de junio de 2002.
Casación 19712, septiembre 23 de 2003. Extradición 22626, junio 22 de 2005. Casación 28362, julio 15 de 2008, entre otras. Radicado: 110016000000201700163 01 NI C-1151 Procesado: Nelson Enrique Rodríguez Cala Delitos: concierto para delinquir y otros 23 homogéneos, como cuando se planea la comisión de una misma especie de punibles, o bien heterogéneos, caso en el cual se concierta la realización de ilícitos22 que lesionan diversos bienes jurídicos; desde luego, su finalidad trasciende el simple acuerdo para la comisión de uno o varios delitos específicos y determinados, en cuanto se trata de la organización de dichas personas en una sociedad con vocación de permanencia en el tiempo.
En efecto, la indeterminación en los delitos objeto del concierto para delinquir apunta a ir más allá de la comisión de punibles específicos en un espacio y tiempo determinados, pues en este caso se estaría en presencia de la figura de la coautoría, en cuanto es preciso para configurar aquel delito el carácter permanente de la empresa organizada, generalmente especializada en determinadas conductas predeterminables, pero no específicas en tiempo, lugar, sujetos pasivos, etc., es decir, “sin llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar”23, de modo que cualquier procedimiento ilegal en procura de la consecución del fin es admisible y los comportamientos pueden realizarse cuantas veces y en todas aquellas circunstancias en que sean necesarios24.
En cuanto a la comisión del referido comportamiento es suficiente acreditar que la persona pertenece o formó parte de la empresa criminal, sin importar si su incorporación se produjo al ser creada la organización o simplemente adhirió a sus propósitos con posterioridad, y tampoco interesan las labores que adelantó para cumplir los cometidos delictivos acordados.” Para el caso concreto, la premisa fáctica del fallo indica que entre los años 2012 y 2013, operaba en la ciudad de Bogotá, la 22 Cfr. CSJ SP, 22 jul. 2009.
Rad. 27852. 23 Tribunal Supremo Español. Sentencia No. 503 del 17 de julio de 2008. 24 Cfr. CSJ. SP, 23 sep. 2003. Rad. 17089. Radicado: 110016000000201700163 01 NI C-1151 Procesado: Nelson Enrique Rodríguez Cala Delitos: concierto para delinquir y otros 24 organización delincuencial denominada “la olla de la puerta negra”, dedicada al tráfico de estupefacientes, con la colaboración de agentes de la SIJIN y del CAI TELECOM.
A esta empresa criminal, según se dijo en la sentencia, se adhirió el procesado cuando ingresó al comando de acción inmediata referido con antelación25. Sin embargo, a tal supuesto de hecho, se opuso la defensa técnica al asegurar que Nelson Enrique Rodríguez Cala arribó al CAI TELECOM el 13 de enero de 2013, cuando ya estaba en funcionamiento la banda delictiva y no podía saber ni hacer parte de las supuestas negociaciones ilegales que había logrado antes “la olla de la puerta negra” con cierto grupo de uniformados; y mucho menos que hubiese ingresado a un pacto para la comisión de delitos indeterminados, o que estuviera directamente involucrado con la distribución o venta de la droga.
Queja que no está llamada a prosperar, y para demostrar por qué, se hará una contextualización previa del caso, que permitirá después abordar de una mejor manera los puntos álgidos del disenso. En ese sentido, el análisis conjunto de las pruebas recopiladas en la actuación, arroja una serie de premisas fácticas sobre las cuales no existe ningún debate.
Por tal camino, se conoce que para los años 2012 y 2013, a la estación tercera de Policía estaban adscritos varios comandos de acción inmediata, entre ellos el CAI TELECOM, bajo las órdenes 25 Por sus siglas: CAI. Entiéndase: CAI TELECOM. Radicado: 110016000000201700163 01 NI C-1151 Procesado: Nelson Enrique Rodríguez Cala Delitos: concierto para delinquir y otros 25 del teniente Jaime Castillo Martin, y en cuya jurisdicción operaba la organización delincuencial denominada “la olla de la puerta negra”, dedicada a la comercialización de sustancias estupefacientes.
Esa olla era prácticamente un negocio familiar, del que hacían parte los esposos Gustavo Amado Alza y Yolanda Jiménez Alvarado, junto a las hermanas de esta, María Eugenia y Magalys Jiménez Alvarado, entre otros participantes. Ahora bien, establecido lo anterior, tendrá que decirse que para las anualidades mencionadas atrás, también se probó suficientemente que la banda criminal tenía un pacto con los integrantes del CAI TELECOM, en virtud del cual los uniformados ingresaban a la nómina de la organización, a través de pagos quincenales, prolongados indefinidamente en el tiempo, y se comprometían a facilitar, desde su función, el tráfico de drogas en el sector, lo que incluía abstenerse de realizar labores de patrullaje en la zona, o a lo sumo no molestar mientras se ejecutaban las actividades de compra-venta de las sustancias prohibidas.
Así, nació una empresa criminal, en la que “la olla de la puerta negra” y los miembros de la Fuerza Pública se asociaron, con el fin de realizar delitos indeterminados, entiéndase: tantos cohechos y prevaricatos por omisión como se llegaran a necesitar a futuro26 (delito medio), para asegurar el éxito de las operaciones tendientes a la comercialización de narcóticos (delito fin). 26 Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en fallo del 20 de septiembre de 2017, rad. 50.366 (SP14985-2017), aclaró lo siguiente: “…si la imputación, como ocurre en este caso, es de recibir, para otro, utilidad para omitir un acto propio de su cargo y, además, se acredita que dicha inacción, en efecto se verificó de manera posterior, Radicado: 110016000000201700163 01 NI C-1151 Procesado: Nelson Enrique Rodríguez Cala Delitos: concierto para delinquir y otros 26 En esa medida, se comprende que, en virtud del pacto, los policiales no se involucrarían directamente con la oferta y la demanda de estupefacientes, pues dichas materias incumbían, en estricto sentido, a “la olla de la puerta negra”, que se valía, para tal efecto, de sus propios recursos humanos y económicos, y asumía, en todo caso, las pérdidas y ganancias de las mentadas transacciones ilícitas.
Los policiales, en cambio, como agentes externos, tendrían que asegurarse de que estuvieran dadas las condiciones en el sector, para que fluyera adecuadamente esa oferta y demanda, sin ninguna clase de interferencia estatal. Ahora bien, para el momento en que Nelson Enrique Rodríguez Cala llega como patrullero al CAI TELECOM, esto es, el 13 de enero de 2013, conforme fue estipulado entre las partes27, ya se había consolidado y puesto en marcha el acuerdo criminal.
La fecha de llegada a ese CAI de ninguna forma excluye su participación en la empresa delictiva, puesto que bien ha dicho la jurisprudencia que puede acontecer que después de perfeccionado el pacto, otros se adhieran al mismo; cuestión que fue la que precisamente sucedió aquí. Para llegar a tal conclusión, la Sala se vale de indicios. se configura el concurso efectivo o material (heretogéneo y sucesivo) de comportamientos punibles con la prevaricación omisiva (con plena identidad y autonomía delictiva), y no un solo punible de cohecho propio.” 27 Fl. 23 carpeta.
Radicado: 110016000000201700163 01 NI C-1151 Procesado: Nelson Enrique Rodríguez Cala Delitos: concierto para delinquir y otros 27 Los indicios son verdaderas inferencias lógico-jurídicas que conservan su vigor en el sistema procesal penal con tendencia acusatoria, y en las que se parte de un hecho indicador (conocido y demostrado) del que razonadamente se colige la existencia de otro, esto es, el hecho indicado.
De esta manera, lo ha advertido la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en decisiones del 24 de enero de 2007 rad. 26618, del 17 de septiembre de 2008 rad. 24212, y del 8 de junio de 2016 rad. 41427, oportunidad última en la que destacó lo siguiente: “El indicio es solamente eso, el resultado de una inferencia realizada a partir de un hecho conocido y debidamente acreditado por uno o varios medios de prueba, que nos permite establecer con gran probabilidad otro hasta ese momento desconocido, pudiendo suceder que a partir de una misma fuente de prueba, se puedan establecer varios hechos que a su vez pueden dar lugar a la construcción de otros tantos indicios.” Para el caso concreto, se tienen como hechos indicadores de la adherencia de Nelson Enrique Rodríguez Cala a la empresa criminal conformada por los policiales y “la olla de la puerta negra”, los siguientes: Primero. De acuerdo con el testimonio de Magalys Jiménez Alvarado, la nómina de los uniformados del CAI TELECOM estaba dividida en dos: una para el teniente Jaime Castillo Martin, y otra para sus subordinados.
Radicado: 110016000000201700163 01 NI C-1151 Procesado: Nelson Enrique Rodríguez Cala Delitos: concierto para delinquir y otros 28 Ahora, para recibir la nómina de los subordinados, se designaba a un policial; cargo que asumió durante un tiempo Robinson Bolaños Ruiz, como él mismo lo reconociera en juicio. Dicho uniformado repartía el dinero con sus demás compañeros, entre ellos, Nelson Enrique Rodríguez Cala.
En sus palabras: “…de lo que yo recibía yo le daba a él [al acusado]”28 “… de parte mía yo le entregué a él como en tres ocasiones”29. Segundo. A la salida del patrullero Robinson Bolaños Ruiz del CAI TELECOM con destino al CAI COLSEGUROS, aproximadamente en marzo de 201330, el acusado quedó encargado de recibir la nómina de los subordinados, y tenía contacto directo con algunos miembros de “la olla de la puerta negra”, como así se deriva del análisis conjunto de las pruebas de cargo31.
Por tal camino, se escuchó decir a Robinson Bolaños Ruiz que él mismo presentó a Nelson Enrique Rodríguez Cala a la organización delincuencial, explicándole cómo era la interacción entre esta y los uniformados. A su vez, se escuchó a Yolanda Jiménez Alvarado y a Magalys Jiménez Alvarado sostener que conocieron e interactuaron con el procesado, en su calidad de receptor del dinero de los miembros de la Fuerza Pública. 28 Récord 27:15-27:35 audio 1 CD sesión del 09-05-19. 29 Récord 33:00-33:17 audio 1 CD sesión del 09-05-19. 30 Esto de acuerdo a la llamada interceptada el 19 de marzo de 2013, al celular 3134500591 ID 11256890, en donde se escucha una conversación entre el patrullero Robinson Bolaños Ruiz y Magalys Jiménez Alvarado, en donde el primero le dice a la segunda que está en COLSEGUROS y que está conociendo su nuevo cuadrante.
Asimismo, le informa que Rodríguez va a quedar encargado de todo, y que esta quincena tiene que dar el dinero que corresponde a las escuadras, y que tiene que seguirles pagando lo mismo, a pesar de que llegue nuevo personal. (récord 20:20-27:15 audio 4 CD del 24-07-18) 31 Especialmente de los testimonios de Yolanda Jiménez Alvarado, Magalys Jiménez Alvarado y Robinson Bolaños Ruiz.
Radicado: 110016000000201700163 01 NI C-1151 Procesado: Nelson Enrique Rodríguez Cala Delitos: concierto para delinquir y otros 29 Tercero. En las interceptaciones telefónicas reproducidas en la audiencia del 24 de julio de 2018, a través del intendente Rubén Montalvo Marrugo, y que corresponden al mes de mayo de 2013, aparece que Magalys Jiménez Alvarado, como integrante de “la olla de la puerta negra”, estaba preocupada porque servidores de la Policía Nacional, ajenos al CAI TELECOM, estaban instalados en el sector de operatividad de la banda, y les impedían desarrollar las labores de microtráfico.
Dicha mujer, exteriorizó su evidente molestia porque el teniente Jaime Castillo Martin no estaba colaborando lo suficiente para expulsar a los uniformados que torpedeaban los negocios de la organización criminal, y puso de manifiesto que los subordinados del mismo hacían lo que podían32. Dentro de estos subordinados, se encontraba Nelson Enrique Rodríguez Cala, quien en una conversación telefónica indicó expresamente que él era una de las personas que estaba contribuyendo a remover a los policiales que representaban un estorbo para “la olla de la puerta negra”.
Tal punto, consta en la interceptación realizada el 6 de mayo de 2013, ID 11631680, en donde Magalys Jiménez Alvarado se comunica con el procesado, así: “Magalys: ay (…) no estoy al borde del colapso, aló. Nelson: aló (…) y eso corazón por qué está al borde del colapso, a ver. Magalys: (…) Yoli me tiene súper azotada, ya no conversamos como hermanas, sino como socias.
Nelson: (se ríe). Magalys: en serio, ella estaba súper 32 Así se puede corroborar en la interceptación telefónica correspondiente al ID 11628922 del 6 de mayo de 2013, reproducida en la sesión de juicio oral del 24-07-18. Radicado: 110016000000201700163 01 NI C-1151 Procesado: Nelson Enrique Rodríguez Cala Delitos: concierto para delinquir y otros 30 enojada (…) yo estoy empacando (…) necesitamos plata y no están dejando trabajar.
Nelson: todavía están allá esos maricas o qué. Magalys: sí, allá estaba el ingeniero y fue con el teniente (…) el ingeniero ya se fue, quedó fue Apache y el teniente hablando con ellos, a ver qué resuelven ahí. Nelson: pero con cuál teniente. Magalys: con Castillo, están allá al frente, están hablando con ellos, ahí donde se hacen los celadores, exactamente ahí los dejé ahorita que pasé, que pasé con el ingeniero en el carro (…) Nelson: ah están hablando directamente con el marica ese, con el gordo.
Magalys: sí están hablando con él, y el ingeniero está pero a él casi no le gusta estar por ahí, y se quedó Apache y él hablando con ellos, ahorita que yo me vine yo los vi que estaban allá, que pasé con el ingeniero en el carro, ahí los vi, y Lisbeth me llamó y me dijo que ahí siguen hablando con ellos, pero venga lo que le voy a decir, este ellos le dijeron al ingeniero que ellos habían pasado un informe allá que al mayor (…) que porque unos policías de TELECOM pasaban a toda hora y los corrían de ahí, entonces pasaron ese informe allá, entonces por eso los mandaron para ahí a los chinos esos.
Nelson: ¿Ah sí? Magalys: sí, entonces eso es lo que está haciendo Castillo y Apache a ver cómo hacen para quitarlos de ahí, o sea nos mandaron a decir que tuviéramos paciencia un poquito (…). Nelson: ah bueno, pero ese soy yo. Magalys: ¿usted es el que los corre? Nelson: claro. Magalys: ay no, mejor no vayas más. Nelson: bueno listo.
Magalys: bueno (…) mejor no vayas más pa’ allá a quitarlos, bueno. (…) Nelson: bueno listo. Magalys: mejor no vaya más, bueno, no así tanto.”33 Lo dicho antecedentemente corresponde a una manifestación inculpatoria del procesado, que reafirma su vínculo con la banda dedicada a la comercialización de sustancias prohibidas, y también su evidente compromiso con la organización, para lograr el cometido principal del pacto establecido entre los uniformados 33 Récord 1:26:08-1:28:58 audio 4 CD sesión de audiencia de juicio oral del 24-07-18.
Radicado: 110016000000201700163 01 NI C-1151 Procesado: Nelson Enrique Rodríguez Cala Delitos: concierto para delinquir y otros 31 del CAI TELECOM y “la olla de la puerta negra”, recuérdese: facilitar el tráfico de drogas en el sector. En este punto, ha de aclararse que aunque no interesen, en esencia, las labores que adelantó para cumplir con los fines delictivos acordados, puesto que, en estricto sentido, constituyen elementos exógenos a la configuración del ilícito previsto en el artículo 340 C.P.; el desarrollo de dichas gestiones sí permite inferir que existió un acuerdo criminal previo, para la comisión de conductas punibles indeterminadas, que se ejecutarían y consumarían según las necesidades del momento.
Además, en la reseña fáctica y probatoria realizada con antelación, puede verse cómo Nelson Enrique Rodríguez Cala fue adhiriéndose a la empresa criminal, pasando de ser un recién llegado al CAI TELECOM el 13 de enero de 2013, que no tenía conocimiento del pacto; para después empaparse e involucrarse en el mismo, a través del patrullero Robinson Bolaños Ruiz; tanto que a la salida de este último, en marzo de 2013, asumió el rol de receptor y posterior distribuidor de la nómina que incluía en sus finanzas “la olla de la puerta negra”, con destino a los subalternos del teniente Jaime Castillo Martin.
Todo con el fin de expender la droga, en un ambiente libre de interferencias estatales indeseadas. Dicho acuerdo, para realizar tantos cohechos y prevaricatos por omisión como se necesitaran a futuro, con el propósito ulterior de facilitar la comercialización de narcóticos, duró hasta el 9 de mayo de 2013, cuando se produjo la captura de varias de las personas vinculadas con la organización, entre ellas, Bolaños Ruiz, junto a Radicado: 110016000000201700163 01 NI C-1151 Procesado: Nelson Enrique Rodríguez Cala Delitos: concierto para delinquir y otros 32 los esposos Gustavo Amado Alza y Yolanda Jiménez Alvarado, entre otros, tal como se deriva de los testimonios rendidos por cada uno de ellos, en el debate público; lo que significó también la caída de “la olla de la puerta negra”.
De esta forma, acierta el juez de primera instancia al sostener que el acusado es autor del delito de concierto para delinquir, con fines de tráfico de estupefacientes; lo que lleva a confirmar la condena por la conducta punible aquí mencionada. 6.3.4. Cohecho propio. El artículo 405 C.P. consagra el delito de cohecho propio, que, en palabras de la Corte: “….contempla dos formas de ejecución alternativas y no progresivas o acumulativas.
Éstas son: Recibir para sí o para un tercero dinero u otra utilidad o aceptar promesa remuneratoria, directa o indirectamente, en ambos eventos, para retardar u omitir un acto propio de su cargo, o para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales. Rasgos que lo convierten en un delito de mera conducta cuya consumación se alcanza con la recepción del dinero o la utilidad o con la simple aceptación de la promesa remuneratoria, sin necesidad de obtener la finalidad propuesta (CSJ AP1938-2017, 23 Mar 2017, Rad 34282A).
(…) La mencionada conducta punible (…) consiste en el incumplimiento de un determinado acto, es decir, un no hacer o evento de inacción, que Radicado: 110016000000201700163 01 NI C-1151 Procesado: Nelson Enrique Rodríguez Cala Delitos: concierto para delinquir y otros 33 implica que el sujeto agente, servidor público, desconozca un deber legal de acción que se desprende de su competencia funcional.”34 Al respecto, la hipótesis delictiva formulada en el fallo, predica que Nelson Enrique Rodríguez Cala, en su calidad de servidor público, recibía dinero quincenalmente de “la olla de la puerta negra”, a cambio de permitir la comercialización de drogas en el barrio la Alameda de Bogotá; conducta que catalogó el sentenciador como omitir un acto propio de sus funciones, o desarrollar uno contrario a sus deberes oficiales.
Tales premisas fácticas fueron cuestionadas por el defensor, quien dijo que esa olla operaba en la jurisdicción del cuadrante 10 del CAI TELECOM, y no del cuadrante 46 al que estaba adscrito su prohijado, de suerte que decaía el interés de la organización criminal en pagarle por sus servicios. Además, sostuvo que si Nelson Enrique Rodríguez Cala alguna vez recibió dinero por parte de alguno de los miembros de la organización criminal, fue con ocasión de un préstamo que hizo, y en el que él resultaba ser el acreedor.
Reclamo que tampoco está llamado a prosperar. Pues bien, al analizar en conjunto los testimonios de Robinson Bolaños Ruiz, Yolanda Jiménez Alvarado y Magalys Jiménez Alvarado35, junto a la interceptación telefónica relacionada con el ID 34 CSJ-Sala de Casación Penal, sentencia del 20 de septiembre e 2017, rad. 50.366 (SP14985-2017). 35 En el juicio, esta mujer indicó lo siguiente: “… el señor Nelson Enrique Rodríguez Cala sí tuvo que ver con la organización, sí, él trabajó con la organización y le recibió dinero de la organización a cambio de no molestar y patrullar por esa zona, para poder trabajar tranquilos” (récord 20:56-21:13 audio 1 CD sesión de audiencia de juicio oral del 23-07-18).
Radicado: 110016000000201700163 01 NI C-1151 Procesado: Nelson Enrique Rodríguez Cala Delitos: concierto para delinquir y otros 34 1125689036 al celular 313450059137, se concluye que, en efecto, el patrullero Nelson Enrique Rodríguez Cala recibía quincenalmente la nómina de los subalternos del teniente Castillo, y que salía del patrimonio de “la olla de la puerta negra”.
Esto desde marzo de 2013, cuando se hizo efectivo el traslado de Bolaños Ruiz al CAI COLSEGUROS, y hasta el 9 de mayo siguiente, cuando se derrumbó la empresa criminal como resultado de las capturas exitosas de varios de sus miembros. Ahora bien, antes de marzo de 2013, como se vio en el acápite dedicado al concierto para delinquir, se pudo comprobar que el acusado recibió dinero de la organización, aproximadamente tres pagos, por intermedio de la persona que lo antecedió en el cargo irregular creado en la empresa ilícita, entiéndase: el de receptor y posterior distribuidor del dinero que le pagaba “la olla de la puerta negra” a los uniformados que facilitaban la comercialización de drogas en el sector.
En esencia, lo que se buscaba con la recepción quincenal del dinero por parte de los policiales del CAI TELECOM, incluido Nelson Enrique Rodríguez Cala, era que estos omitieran un acto propio de su cargo, es decir, que no realizaran las labores de patrullaje inherentes a su función preventiva y de vigilancia; o que, si las ejecutaban, no torpedearan la actividad de compra-venta de las sustancias psicoactivas. 36 Récord 20:20 audio 4 CD 24-07-18.
Conversación entre Magalys Jiménez Alvarado y Robinson Bolaños Ruiz, en donde este último le dice a la primera que el acusado va a quedar encargado de todo. 37 En el proceso, se pudo establecer que la línea 3134500591, era utilizada por Magalys Jiménez Alvarado. Radicado: 110016000000201700163 01 NI C-1151 Procesado: Nelson Enrique Rodríguez Cala Delitos: concierto para delinquir y otros 35 En esa medida, Magalys Jiménez Alvarado puntualizó que: “Casi todos [los uniformados] tenían como el mismo rol, puesto que se les pagaba una nómina y ellos no patrullaban por esa zona, o si patrullaban pues no molestaban, se iban o no prestaban mucha atención a las ventas y eso de que estuviera allí mucha gente tocando en la olla de puerta negra”38.
A su vez, Gustavo Amado Alza ratificó lo anterior, al decir que los policiales por allá, por “la olla de la puerta negra”, no se acercaban. Ahora, cosa distinta es que los miembros de la banda trataran a los uniformados como empleados suyos, y que, en esa medida, les pidieran favores o les exigieran la realización de conductas que desfasaban los estrictos términos del pacto inicial de no hacer, y los convidaran a hacer, como por ejemplo, a expulsar en mayo de 2013 a los policiales que, sin pertenecer al CAI TELECOM, estaban instalados en la zona y perjudicaban las ventas de estupefacientes; tal como se deriva de los testimonios de Magalys Jiménez Alvarado39, del capitán Lino Acosta Moreno40 y de Robinson Bolaños Ruiz41, junto a la interceptación telefónica relacionada con el ID 11643686 del 7 de mayo de 201342. 38 Récord 40:32-40:56 audio 1 CD sesión de audiencia de juicio oral del 23-07-18. 39 En el juicio, Magalys Jiménez Alvarado señaló que la organización criminal podía pedirles otros favores a los uniformados, por ejemplo, cuando se necesitaba sacar a alguien de la olla de la puerta negra, que estuviera dando problemas. 40 El capitán dio fe de que en el año 2012, fue capturado el esposo de María Eugenia Jiménez Alvarado, John Edisson Ortiz Cuello, y que el comandante del CAI TELECOM, esto es, el teniente Castillo, intervino por él, pidiéndole que lo intercambiara por otra persona que él mismo tenía en su vehículo. 41 En el juicio oral, Robinson Bolaños Ruiz recordó que antes de su salida del CAI TELECOM, se disgustó con Magalys Jiménez Alvarado, porque ella les hablaba a los policiales como si fueran empleados suyos.
Ese roce quedó grabado en las interceptaciones telefónicas relacionadas con los ID 10900375 y 10900385 del 29 de enero de 2013, que fueron escuchadas en la sesión de juicio oral del 15-11-07, mientras rendía su testimonio el patrullero Andrés Mauricio Morales Henao, analista de comunicaciones. 42 En esta interceptación telefónica Magalys Jiménez Alvarado, le dice a un hombre no identificado que “la olla de la puerta negra” tuvo que sacar dinero para arreglar el asunto de los policiales que estaban truncando la comercialización de drogas en el sector, y que para Radicado: 110016000000201700163 01 NI C-1151 Procesado: Nelson Enrique Rodríguez Cala Delitos: concierto para delinquir y otros 36 Con esto, se aclara que el acusado recibía dinero para sí y para otros, con el fin de que él y sus compañeros omitieran actos que son propios de la función de cualquier policía de vigilancia, en el sector de operatividad de “la olla de la puerta negra”; no para que, en estricto sentido, ejecutaran conductas contrarias a sus deberes oficiales, aunque a veces estas fueran exigidas o pedidas por la banda delincuencial.
Así, se entiende que el cohecho propio se consumó cada vez que el acusado recibía efectivamente la contraprestación económica, proveniente de la organización criminal, para omitir un acto propio de sus funciones. Estos pagos quincenales, que ingresaron al patrimonio de Nelson Enrique Rodríguez Cala, y gracias a él en el haber de los demás uniformados, no corresponden a ningún contrato de mutuo que desvanezca la ilegalidad de la operación, como lo sugiere la defensa técnica.
En esa medida, se acude a los testimonios del acusado y de Magalys Jiménez Alvarado, para precisar que entre estos dos sujetos existió una relación sentimental. Dicha cercanía facilitó que la segunda le pidiera al primero un préstamo, con interés, para su cubrir ese monto la organización tendría que sacar del dinero que les daba a los uniformados del CAI.
El hombre no identificado le recuerda a aquella mujer que “ninguno de los CAI está jodiéndolos a ustedes”, y que viniendo el problema de gente de otra parte, ya le toca a la olla cuadrar o arreglar la situación, porque los uniformados incluidos en nómina hacían lo que podían. En esa medida, también le indica que el negocio con ellos, se entiende con los miembros del CAI TELECOM, es uno, y que el negocio que pudieran llegar a hacer con los policiales exógenos al CAI TELECOM es otro.
Esta conversación debe ser analizada dentro del contexto que brindan otras relacionadas con los ID 11628922, 11629033, 11630456, 11630592 y 11631680 del 6 de mayo de 2013, que fueron reproducidas en la sesión de audiencia de juicio oral del 24 de julio de 2018, mientras rendía testimonio el intendente Rubén Montalvo Marrugo. Radicado: 110016000000201700163 01 NI C-1151 Procesado: Nelson Enrique Rodríguez Cala Delitos: concierto para delinquir y otros 37 hermana, Yolanda Jiménez Alvarado43; dinero que finalmente se giró a favor de Gustavo Amado Alza, el 8 de abril de 2013, en cuantía de $2’524.51744.
De esta negociación, el procesado reconoce que le cancelaron algunos intereses, pero no el capital. Sin embargo, los pagos parciales que se hubieran hecho como consecuencia de la obligación, no pueden confundirse con la nómina de los uniformados del CAI TELECOM, que salía del patrimonio de “la olla de la puerta negra”, incluso mucho tiempo antes del préstamo.
Al respecto, es bastante claro el líder de la organización delincuencial, Gustavo Amado Alza, en decir que a los policiales se les pagaban $2’100.000 quincenales, y que su cuñada Magalys Jiménez Alvarado, era la encargada de entregar ese dinero a sus destinatarios. Ahora bien, según ella, se le daban $750.000 quincenales al teniente Jaime Castillo Martin, $200.000 a su conductor, y el resto se entiende que se repartiría entre los demás agentes del orden, a través del intermediario designado.
Bajo esa óptica, es evidente que en la contabilidad de la empresa, el rubro de los uniformados no se confundía con otras obligaciones; y que parte de ese dinero fue recibido satisfactoriamente por Nelson Enrique Rodríguez Cala, a través de canales autorizados, es decir, 43 Al rendir su testimonio, Yolanda Jiménez Alvarado ratificó la existencia del préstamo, del que hablaron también el procesado y su hermana Magalys Jiménez Alvarado en el transcurso del debate público. 44 Fl. 247 carpeta elementos materiales probatorios No. 1.
Radicado: 110016000000201700163 01 NI C-1151 Procesado: Nelson Enrique Rodríguez Cala Delitos: concierto para delinquir y otros 38 de Robinson Bolaños Ruiz, y luego directamente de Magalys Jiménez. Aclarado este punto, es necesario avanzar con el otro motivo del disenso, que tiene que ver con la zona en que se encontraba “la olla de la puerta negra” dentro de la jurisdicción del CAI TELECOM.
Ese CAI estaba dividido en cuadrantes, entre ellos los cuadrantes 10 y 46. En el cuadrante 10 funcionaba “la olla de la puerta negra”, y al cuadrante 46 estaba adscrito Nelson Enrique Rodríguez Cala. A pesar de ello, los cuadrantes trabajaban mancomunadamente, según las necesidades del servicio. Así lo especificó el oficial Lino Acosta Moreno, al decir que: “La instrucción del comandante de la estación es que en procedimientos de policía que requieran emergencia o apoyo, cualquier cuadrante cercano, independientemente de su jurisdicción, puede acudir a apoyar un procedimiento”45 Y lo ratificó después Robinson Bolaños Ruiz, al decir que: “.. muchas veces nos tocaba conformar patrullas entre los cuadrantes aledaños porque quedábamos solos, o sea uno se había ido a judicializar y el otro quedaba, entonces a veces nos fusionábamos y dentro de las funciones uno siempre habla con los compañeros y les cuenta las cosas46 (…) él [Nelson Enrique Rodríguez Cala] era el que pertenecía al cuadrante 46 pero cuando nos fusionábamos tenía que conocer casos entre el cuadrante 10 y el cuadrante 46, o sea él podía pasar al sector mío que correspondía de la 26 a la 22 y el sector de él 45 Récord 51:22-51:38 audio 1 CD sesión de audiencia de juicio oral del 01-11-17. 46 Récord 33:31-33:59 audio 1 CD sesión de audiencia de juicio oral del 09-05-18 Radicado: 110016000000201700163 01 NI C-1151 Procesado: Nelson Enrique Rodríguez Cala Delitos: concierto para delinquir y otros 39 de la 22 a la 19, y muchas veces cuando conocía uno casos pues los compañeros de los otros cuadrantes podían llegar a la jurisdicción de uno, o sea, lo que se movía dentro del CAI todos los policías se podían mover dentro de ese sector”47.
De suerte que a partir de estos testimonios y de las otras pruebas de cargo, se concluye que el acusado era conocedor de “la olla de la puerta negra” y tenía injerencia en la zona de operatividad de la misma, por su cargo de patrullero de la Policía Nacional adscrito al CAI TELECOM; lo que significa que dentro de su órbita competencia sí estaba ejercer las labores preventivas, de vigilancia o de patrullaje, que no desplegó, o que a lo sumo se comprometió a no ejercer, para facilitar la comercialización de drogas en el sector.
Por lo tanto, se entiende que Nelson Enrique Rodríguez Cala incurrió dolosamente en el delito de cohecho propio, cuando recibía el dinero proveniente de la banda delincuencial, para que él y sus compañeros omitieran actos inherentes a su calidad de policiales, dentro del periodo comprendido entre enero y mayo de 2013. En esos términos, se confirmará la condena que le fue impuesta por el juez de primer grado, con ocasión de la conducta punible mencionada. 6.3.5.
Abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto. El artículo 416 C.P. señala que: 47 Récord 35:39-36:17 audio 1 CD sesión de audiencia de juicio oral del 09-05-18 Radicado: 110016000000201700163 01 NI C-1151 Procesado: Nelson Enrique Rodríguez Cala Delitos: concierto para delinquir y otros 40 “El Servidor público que fuera de los casos especialmente previstos como conductas punibles, con ocasión de sus funciones o excediéndose en el ejercicio de ellas, cometa acto arbitrario e injusto, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público.” Sobre el tema, se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia, en auto del 14 de enero de 2014, rad. 40.374 (AP001-2014), para recordar que: “Arbitrario es aquello realizado sin sustento en un marco legal, la voluntad del servidor se sobrepone al deber de actuar conforme a derecho.
Lo injusto es algo más, es lo que va directamente contra la ley y la razón. En ese sentido la Sala ha definido el acto arbitrario como el realizado por el servidor público haciendo prevalecer su propia voluntad sobre la de la ley con el fin de procurar objetivos personales y no el interés público, el cual se manifiesta como extralimitación de las facultades o el desvió de su ejercicio hacia propósitos distintos a los previstos en la ley.
Y, la injusticia, como la disconformidad entre los efectos producidos por el acto oficial y los que debió causar de haberse ejecutado con arreglo al orden jurídico. La injusticia debe buscarse en la afectación ocasionada con el acto caprichoso48.” Postura que ha mantenido el Alto Tribunal en decisiones del 21 de enero de 2015 rad. 42.814, del 28 de abril de 2015 rad. 36.784, del 25 de mayo de 2016 rad. 46.074, y del 27 de septiembre de 2017 rad. 49.855, y que sirvió para que en la sentencia condenatoria se dijera que Nelson Enrique Rodríguez Cala incurrió en el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, al haber participado del allanamiento ilegal desarrollado 48 Radicado No. 31277 del 3 de diciembre de 2009.
Radicado: 110016000000201700163 01 NI C-1151 Procesado: Nelson Enrique Rodríguez Cala Delitos: concierto para delinquir y otros 41 en el hotel “mi casa” o “mi casita”, para favorecer a “la olla de la puerta negra”. Al respecto, el libelista sostuvo que la conducta desarrollada por su cliente era atípica, ya que no tenía conocimiento de la finalidad ilícita del procedimiento, y que, de cualquier forma, había obrado en cumplimiento de la orden dada por el superior.
Además de ello, puntualizó que en el inmueble, la expectativa de intimidad se reducía al ser un establecimiento público, sobre todo en las áreas comunes donde se ejecutó el operativo; y que en el evento de ser punible el comportamiento examinado, constituía el delito de violación de habitación ajena por servidor estatal. Quejas que tampoco serán acogidas por la Sala.
Veamos por qué: En el presente caso, las interceptaciones telefónicas realizadas los días 27 y 28 de enero de 2013, correspondientes a los ID 10891910, 10891959, 10892010 y 10893466, revelan la evidente preocupación de los integrantes de “la olla de la puerta negra”, porque en el sector en donde comercializaban la droga, llegaron los sayas o la gente de la “L”, según la terminología usada en las conversaciones aludidas, para referirse a individuos provenientes del Bronx49.
Por lo que pudo escucharse, los miembros de la banda delincuencial pensaban que esas personas iban a montar una olla, se iban a adueñar de la cuadra y, en suma, querían ingresar al 49 Al respecto, el patrullero Andrés Mauricio Morales Henao recordó que el Bronx era conocido como la “L”, y por su parte, Magalys Jiménez Alvarado, al rendir su testimonio especificó que a comienzos del 2013, llegaron personas del Bronx a la cuadra en que se ubicaba “la olla de la puerta negra”.
Radicado: 110016000000201700163 01 NI C-1151 Procesado: Nelson Enrique Rodríguez Cala Delitos: concierto para delinquir y otros 42 negocio de estupefacientes, tomando el control del hotel “mi casita”. Seguidamente de las interceptaciones telefónicas, asociadas a los ID 10900375, 10900385 y 10900466 del 29 de enero de 2013, se extrae que Magalys Jiménez Alvarado pensaba que los miembros del CAI TELECOM habían negociado con los sayas o la gente de la “L”; lo cual le generaba una gran molestia, porque esa era su zona de trabajo.
Luego, en la interceptación telefónica relacionada con el ID 10902351 de esa misma fecha, se escucha la conversación entre dos integrantes de “la olla de la puerta negra”, así: “Yolanda Jiménez Alvarado: … Chulo y… el tal Jairito le pidieron a Castillo, a todos ellos de ahí, para que los dejaran trabajar… ellos ya cuadraron ya y Chulo les va a dar a ellos $5’000.000, para quedarse ellos en la cuadra… Yo hablé ahoritica con Castillo, con buñuelo, con toditos ellos hablé… y ellos me dijeron a mí que si yo les doy plata… ellos sacan a toda la gente de “mi casita” y dejan todo eso desocupado y no los vuelven a dejar entrar…entonces yo no sé qué dicen ustedes María Eugenia Jiménez Alvarado: niña nosotros vamos allá a mirar, si nosotros vemos que eso es verdad aguanta… que tal que tú pagues esos $5’000.000 y sea pura mierda pa’ ellos quitártelos.
Yolanda: no mana, es que el dinero no se va a dar hasta que no esté todo eso desocupado, oíste. María: ah bueno entonces ya me voy como volador sin palo pa` allá. Yolanda: pero ahora… a dónde conseguimos la plata… porque yo no puedo dejar que esa gente se quede ahí más… María: y a qué hora hay que darles la plata. Yolanda: no mija cuando esté desocupado… ellos verán a ver a quién van a meter ahí a mi Radicado: 110016000000201700163 01 NI C-1151 Procesado: Nelson Enrique Rodríguez Cala Delitos: concierto para delinquir y otros 43 casita, que cierre allá y no le dé puerta a nadie… que no les vaya a dar puerta otra vez.”50 Todo este asunto, fue ratificado en juicio por Yolanda y Magalys Jiménez Alvarado, en el sentido de que sí habían llegado unas personas del Bronx al sector en que operaba “la olla de la puerta negra”, ingresaron al hotel “mi casa”, comenzaron a apoderarse del mercado y a vender papeletas de bazuco con el logotipo de “Homero”.
Asimismo, dichas mujeres dieron fe de que existió una negociación con el teniente Jaime Castillo Martin, mediante la cual la organización criminal se comprometía a pagarle $5’000.000, a cambio sacar a la competencia de la zona. Desde luego, la evidente congruencia o similitud que existe entre las interceptaciones telefónicas y lo dicho por las testigos de cargo, permite concluir que los hechos mencionados por ellas ocurrieron en realidad, durante el tiempo en que Nelson Enrique Rodríguez Cala ya era miembro activo del CAI TELECOM.
En todo caso, vale decir que la negociación para expulsar a la gente de la “L” del hotel “mi casita” se puso efectivamente en marcha en horas de la noche del 30 de enero de 2013, con una diligencia de registro y allanamiento que lideraba el teniente Castillo, con el apoyo de sus subordinados, entre ellos, Robinson Bolaños Ruiz y el acusado51. 50 Récord 55:11-58:08 audio 2 CD sesión de audiencia de juicio oral del 15-11-17. 51 Sobre la efectiva ocurrencia de la diligencia de registro y allanamiento dan cuenta los testigos Wilson Guio Ceballos, el capitán Lino Acosta y Magalys Jiménez Alvarado, junto a las interceptaciones telefónicas asociadas a los ID 10912624, 10912837 y 10912850 del 30 de enero de 2013, reproducidas en la sesión de audiencia de juicio oral del 15-11-17, mientras rendía su testimonio el patrullero Andrés Mauricio Morales Henao.
Radicado: 110016000000201700163 01 NI C-1151 Procesado: Nelson Enrique Rodríguez Cala Delitos: concierto para delinquir y otros 44 Tal procedimiento, lo ejecutaron los servidores públicos excediéndose en el ejercicio de sus funciones, puesto que no tenían ninguna orden para realizarlo, como así se deriva del testimonio de la patrullera Yeraldine Patiño Mendoza, quien no encontró ningún rastro de la documentación reglamentaria que se suele diligenciar en esta clase de operativos; junto al testimonio de Francisco Marín Marulanda, quien en su calidad de abogado de uno de los residentes del lugar, le pidió al comandante del CAI TELECOM que le exhibiera la orden de registro y allanamiento, ante lo cual la única respuesta que obtuvo fue maltrato verbal y físico.
Es claro entonces que la diligencia se adelantó con desconocimiento abrupto del artículo 28 Superior que establece que: “Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.” (Negrillas propias) En concordancia con el artículo 14 C.P.P., que expresamente señala que: “Toda persona tiene derecho al respeto de su intimidad.
Nadie podrá ser molestado en su vida privada. No podrán hacerse registros, allanamientos ni incautaciones en domicilio, residencia, o lugar de trabajo, sino en virtud de orden escrita Radicado: 110016000000201700163 01 NI C-1151 Procesado: Nelson Enrique Rodríguez Cala Delitos: concierto para delinquir y otros 45 del Fiscal General de la Nación o su delegado, con arreglo de las formalidades y motivos previamente definidos en este código.
Se entienden excluidas las situaciones de flagrancia y demás contempladas por la ley.” Amparo que lógicamente era extensivo a los moradores del hotel “mi casita”, de acuerdo a los pronunciamientos hechos por la Corte Constitucional, que en su calidad de intérprete autorizado de la Carta Política, recordó lo siguiente: “La inviolabilidad del domicilio ha sido ampliamente analizada por esta corporación. En fallo C-1024 de noviembre 26 de 2002, M. P. Alfredo Beltrán Sierra, entre otros, se explicó que la privacidad del domicilio es una consecuencia necesaria de la libertad individual.
Siguiendo esos parámetros, en fallo C-519 de julio 11 de 2007, M. P. Nilson Pinilla Pinilla, se indicó que “la definición constitucional de domicilio excede la noción civilista”, por lo que comprende además de los lugares de habitación, todos los espacios en donde la persona desarrolla de manera más inmediata su intimidad y su personalidad, abarcando entonces la protección de la seguridad, la libertad y la intimidad del individuo.
Más adelante en el mismo pronunciamiento que se acaba de citar, se expresó que el vocablo domicilio constitucionalmente tiene una significación más amplia que en las normas del derecho civil, como quiera que abarca, entre otros, “el recinto o vivienda, sea móvil o inmóvil, de uso permanente, transitorio o accidental”, verbi gratia, la habitación en un hotel, el camarote de un barco, una casa rodante.”52 52 Sentencia C-366 de 2014.
Radicado: 110016000000201700163 01 NI C-1151 Procesado: Nelson Enrique Rodríguez Cala Delitos: concierto para delinquir y otros 46 En esa medida, se concluye que hubo un exceso en el ejercicio de la función pública encomendada a los uniformados del CAI TELECOM. En efecto, su actividad el 30 de enero de 2013, no tenía ninguna legitimidad, ni asiento constitucional o legal.
De otra parte, se tiene que la diligencia de registro y allanamiento examinada fue arbitraria e injusta, al auscultar sus motivaciones, recuérdese: expulsar a la competencia de “la olla de la puerta negra” del sector, perturbando la tranquilidad de las personas que en ese momento se encontraban en el hotel “mi casa”, independientemente de que tuvieran o no vínculos con los individuos que supuestamente llegaron del Bronx, para comercializar estupefacientes.
Nelson Enrique Rodríguez Cala tenía conocimiento de esa finalidad ilícita, y aun de esa forma contribuyó en el desarrollo del procedimiento; conclusión a la que se llega a partir de los siguientes hechos indicadores: Primero. Del concierto para delinquir y del cohecho, se deriva que el procesado, en enero de 2013, ya estaba familiarizado con los vínculos entre el CAI TELECOM y “la olla de la puerta negra”.
En efecto, hacía parte del convenio, y de la dinámica en medio de la cual la organización delincuencial les exigía o pedía a los uniformados realizar actividades adicionales, que desfasaban los términos del pacto primigenio de no hacer o de omitir. Segundo. A su paso por el CAI, demostró su fidelidad hacia “la olla de la puerta negra” al realizarle favores a la banda como ayudar al Radicado: 110016000000201700163 01 NI C-1151 Procesado: Nelson Enrique Rodríguez Cala Delitos: concierto para delinquir y otros 47 retiro de los policiales que obstaculizaban las ventas en el sector, o inclusive sacar de allí a una persona que estaba dando problemas53.
En ese sentido, la diligencia de registro y allanamiento, aparece como una de las operaciones que marcaron la pauta del comportamiento del acusado frente a la organización criminal. Tercero. El 30 de enero de 2013, Nelson Enrique Rodríguez Cala hizo parte del selecto grupo de hombres de confianza del teniente Jaime Castillo Martin para realizar el procedimiento.
Lo anterior, se deriva del testimonio de Lino Acosta, quien para esa época era el comandante del CAI COLSEGUROS, que colindaba con el CAI TELECOM, y que acudió en apoyo de esa diligencia, por solicitud de la central de radio. Sin embargo, al llegar al hotel “mi casita” encontró una fuerte resistencia del teniente Castillo, quien no quería que él interactuara o se involucrara con la diligencia, pidiéndole entonces que se retirara del sitio.
Curiosamente sí formaban parte del procedimiento, el patrullero Cesar Andrés Cruz Forero, destinatario de las dádivas que ofrecía la organización delincuencial54, y con quien el comandante del CAI TELECOM tenía una relación cercana55; también el patrullero Robinson Bolaños Ruiz, quien recibía la nómina de “la olla de la puerta negra”; e incluso, pasadas las horas, el teniente permitió el 53 Sobre este último punto da fe Magalys Jiménez Alvarado. 54 Como así lo afirmó Magalys Jiménez Alvarado. 55 Así lo atestigua el capitán Lino Acosta.
Radicado: 110016000000201700163 01 NI C-1151 Procesado: Nelson Enrique Rodríguez Cala Delitos: concierto para delinquir y otros 48 acompañamiento de la CAPA SIJIN, conformada por John Hamilton Celis y Humberto Cortés Torres56. La CAPA SIJIN: “Es una comisión especializada, técnica por parte de funcionarios de policía judicial adscritos directamente a la estación de policía… tercera y su función principal es apoyar, dirigir, verificar y atender los procedimientos en materia de policía judicial que tenga la estación de policía en toda jurisdicción. Son funcionarios que están dispuestos y que deben estar a disposición del comandante de la estación y si es preciso si se requiere del comandante operativo en otras estaciones.
La CAPA SIJIN es una comisión de policía judicial que básicamente lo que hace es acompañar, direccionar, asesorar los procedimientos que tengan que ver con…actuaciones de policía judicial”57 En este asunto, la CAPA SIJIN tenía dos características importantes: (i) casi siempre participaba en los procedimientos adelantados por el CAI TELECOM, mostrando predilección hacia ese comando sobre todos los demás que hacían parte de la estación tercera de Policía58; y (ii) sus integrantes recibían dinero de “la olla de la puerta negra”, para informar a la organización acerca de los allanamientos programados en su contra59.
En esa medida, se observa que la escogencia del personal que haría parte de la diligencia de registro y allanamiento realizada en el hotel “mi casa” o “mi casita”, no fue un asunto que el teniente Jaime Castillo Martin dejara librado al azar. Escogió, dentro de 56 Esto último, se deriva del análisis conjunto de las pruebas de cargo. 57 Récord 1:14:52-1:15:55 audio 1 CD sesión de audiencia de juicio oral del 01-11-17 58 Así, se extracta del testimonio del capitán Lino Acosta. 59 Esto se deriva de los testimonios de Magalys Jiménez Alvarado y de Yolanda Jiménez Alvarado.
Radicado: 110016000000201700163 01 NI C-1151 Procesado: Nelson Enrique Rodríguez Cala Delitos: concierto para delinquir y otros 49 todos los candidatos posibles, a quienes tenían su confianza porque conocían y tenían vínculos con la banda criminal. Así, la presencia de Nelson Enrique Rodríguez Cala no es causal, y se colige que se debió a su aprobación y participación consciente en el operativo.
Por ende, se concluye que, desde el punto de vista de la tipicidad objetiva y subjetiva, se estructuró el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, ya que la diligencia de registro y allanamiento desarrollada el 30 de enero de 2013, se desarrolló sin orden de autoridad competente, y por motivos que no están consagrados en la Ley, para favorecer los intereses comerciales de “la olla de la puerta negra” en el sector.
El delito que mejor recoge las particularidades del caso concreto, es el señalado con antelación, y no el que propone el libelista, consagrado en el artículo 190 C.P.60, que tiene un tratamiento punitivo similar, pero que en su estructura se limita a sancionar la introducción en habitación ajena, abusando de las funciones del cargo, mas no la arbitrariedad e injusticia que aquí se destacan.
En esa medida, se comparte la reconstrucción fáctica y el proceso de adecuación típica que realizó la Fiscalía desde los albores del trámite, y que secundó después el a-quo a través de la sentencia condenatoria. 6.3.6. Causal de ausencia de responsabilidad. 60 Dice la norma: “VIOLACION DE HABITACION AJENA POR SERVIDOR PUBLICO. El servidor público que abusando de sus funciones se introduzca en habitación ajena, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público.” Radicado: 110016000000201700163 01 NI C-1151 Procesado: Nelson Enrique Rodríguez Cala Delitos: concierto para delinquir y otros 50 El artículo 32 C.P., señala que no habrá lugar a responsabilidad penal cuando se obre en cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales; hipótesis que no tiene cabida cuando esa orden sea manifiestamente ilegal o delictiva para el agente que la ejecuta61.
El defensor, invoca la aplicación de este eximente, pero su solicitud no está llamada a prosperar. Pues bien, al renunciar a su derecho a guardar silencio, Nelson Enrique Rodríguez Cala asegura que participó en el procedimiento llevado a cabo el 30 de enero de 2013, solicitando antecedentes en el hotel “mi casita”, por requerimiento expreso de su superior, esto es, del teniente Jaime Castillo Martin.
El acusado intenta disminuir su participación en el suceso, aduciendo que nunca entró al lugar y que permaneció en vía pública; cuestión que no es creíble, considerando que Wilson Guio Ceballos, como testigo presencial de los acontecimientos, dio fe de que los policiales ingresaron al hotel rompiendo la puerta principal, procedieron a registrar el sitio, mientras que el procesado solicitaba antecedentes dentro de la edificación, y después hizo parte de la comitiva que custodiaba a las personas seleccionadas por los uniformados para trasladar al AFIS.
Descripción que se acompasa con los hechos que pudo observar o percibir, en forma personal y directa, el oficial Lino Acosta a su arribo al hotel “mi casita”. Dicho uniformado presenció el 61 Al respecto consultar los siguientes fallos de la Corte Suprema de Justicia: SP15552-2016, SP1483-2017 Radicado: 110016000000201700163 01 NI C-1151 Procesado: Nelson Enrique Rodríguez Cala Delitos: concierto para delinquir y otros 51 descontrol de la diligencia, al asegurar que había una multitud de personas ofuscadas con los servidores del CAI TELECOM, y otras que ya habían subido al vehículo de la Policía. Además, vio que ciertos uniformados estaban dentro del inmueble, y le informaban al director del operativo cómo se estaban desarrollando las actividades en el interior.
De este procedimiento irregular, hizo parte Nelson Enrique Rodríguez Cala, quien sabía cuál era la finalidad ilícita de la diligencia, como fue establecido en el acápite previo, y podía inferir su carencia de soporte legal. En esos términos, la orden que le dio el teniente Jaime Castillo Martin al acusado era manifiestamente ilegal o delictiva.
En otras palabras, a pesar de la existencia de un mandato proveniente del superior para apoyar la diligencia de registro y allanamiento del 30 de enero de 2013; el mismo no era vinculante para el enjuiciado, ni constituye la causal de ausencia de responsabilidad invocada por el defensor. Por consiguiente, se confirmará la condena que le fue impuesta a Nelson Enrique Rodríguez Cala, por el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto. 6.3.7.
Secuestro extorsivo agravado. El artículo 169 C.P., consagra el delito de secuestro extorsivo, de la forma que se cita a continuación: Radicado: 110016000000201700163 01 NI C-1151 Procesado: Nelson Enrique Rodríguez Cala Delitos: concierto para delinquir y otros 52 “El que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona, con el propósito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo, o con fines publicitarios o de carácter político, incurrirá en prisión de trescientos veinte (320) a quinientos cuatro (504) meses y multa de dos mil seiscientos sesenta y seis punto sesenta y seis (2.666.66) a seis mil (6.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” Conducta que se torna más gravosa, cuando es realizada por un servidor público y cuando se obtiene la utilidad, provecho o finalidad perseguidos por los autores o partícipes, según lo establecen los numerales 5 y 8 del artículo 170 ibídem.
Para el caso concreto, la premisa fáctica del fallo indica que Nelson Enrique Rodríguez Cala participó en la retención de Wilson Guio Ceballos y Omar Espejo Forero, realizada con ocasión de la diligencia de registro y allanamiento al hotel “mi casa”, y en medio de la cual se les exigía la suma de $5’000.000 a cambio de su liberación. Sobre este particular, la defensa técnica sostuvo que el acusado actuó conforme a derecho, y que, de cualquier manera, no estaban dados los presupuestos para predicar una coautoría. Sin embargo, sucede que el libelista se equivoca en sus apreciaciones, y para demostrar en qué consisten las falencias de su argumentación, es preciso darle continuidad a los hechos que se han venido reconstruyendo a lo largo de esta providencia. Radicado: 110016000000201700163 01 NI C-1151 Procesado: Nelson Enrique Rodríguez Cala Delitos: concierto para delinquir y otros 53 Así, obsérvese que el material probatorio recaudado, enseña que en medio de la diligencia de registro y allanamiento realizada en el hotel “mi casita” el 30 de enero de 2013, los uniformados retuvieron a varias personas, entre ellas, Wilson Guio Ceballos y Omar Espejo Forero, y las trasladaron en el vehículo tipo panel de la Policía Nacional a las instalaciones de la SIJIN, para verificarles sus antecedentes mediante el sistema AFIS.
Al respecto, Nelson Enrique Rodríguez Cala recordó lo siguiente: “Hay varias personas que les figuran anotaciones, verificando en la rama judicial, yo le informo al señor oficial y las personas que les figuran esos antecedentes, anotaciones o antecedentes de más de seis son los que se ingresan o se suben, por orden de mi teniente, los va subiendo a la patrulla”62.
Ahora bien, una vez llegan al AFIS, la defensa comprobó que su prohijado, en efecto, diligenció los formatos necesarios para que se adelantara allí el proceso de verificación para Wilson Guio Ceballos y Omar Espejo Forero63, obteniendo como resultado que ambos tenían antecedentes penales, pero ninguno de ellos era requerido por las autoridades judiciales competentes.
Sobre este punto, el acusado reconoció en juicio que pudo escuchar cuando el funcionario de la SIJIN encargado de realizar el procedimiento de constatación, decía que a las personas retenidas les figuraban “antecedentes, anotaciones, pero nada vigente64. 62Récord 14:38-15:02 CD sesión de audiencia de juicio oral del 08-11-18. 63 Fl. 244 carpeta elementos materiales probatorios No. 1. 64 Récord 22:54-22:58 CD sesión de audiencia de juicio oral del 08-11-18.
Radicado: 110016000000201700163 01 NI C-1151 Procesado: Nelson Enrique Rodríguez Cala Delitos: concierto para delinquir y otros 54 Luego, Omar Espejo Forero presenció esto: “…de un momento a otro salió un señor de la SIJIN, un señor bajito, de contextura mediana cabello mono y canoso, el teniente le dijo: caminen, nos vamos, el sujeto de la SIJIN le dijo: esos son, tráiganlos, nos condujeron al lugar donde estaba la patrulla, yo les pregunté para dónde nos llevaban, que por favor nos devolvieran la cédula (…) el sargento me trataba mal y me empujaba para que me suba a la patrulla, yo no opuse resistencia…” Hechos corroborados por Wilson Guio Ceballos, al manifestar que: “Él [el teniente] ingresó y nos dejó en custodia de los otros policías, los otros policías nos cuidaron mientras hicimos la fila [para el AFIS], de un momento a otro salió de las oficinas acompañado de un agente de la SIJIN de cabello canoso, ese agente de la SIJIN dijo: ah sí, estos son, esas palabras escuché, inmediatamente el teniente salió y dijo: bueno, nos vamos.
Mi compañero Omar Espejo dijo, me dijo a mí, me dijo: vea Guio, por qué nos vamos a subir a la patrulla si nos trajeron a verificarnos los antecedentes, a revisarnos los antecedentes, a revisar los documentos, por qué no nos sueltan, para qué nos van a subir nuevamente a la patrulla, no nos subamos ahí, el teniente dijo: evítese problemas, yo me quedé viéndolo y le dije: no alarguemos más esto… subámonos, vámonos, conscientemente señor juez sabe yo qué pensé en ese momento, pensé que ellos querían quitarnos por ahí $50.000 para soltarnos, entonces pues como nosotros teníamos algo de dinero, yo le dije subámonos y evitemos estos inconvenientes.
Nos subimos nuevamente a la patrulla y arrancamos (…) nos llevaron para allá, para la misma dirección en “mi casita”, nos llevaron pero cuando llegamos no nos soltaron, simplemente se bajó el teniente y de manera temeraria nos dijo: ya saben, que lo que encuentre aquí se los voy a apuntar a ustedes, drogas, armas, lo que encuentre aquí se los voy a poner a Radicado: 110016000000201700163 01 NI C-1151 Procesado: Nelson Enrique Rodríguez Cala Delitos: concierto para delinquir y otros 55 ustedes, yo alcancé a decirle: pero por qué hace eso … si nosotros no le hemos hecho nada a usted, y se entró.”65 Después, las pruebas de cargo suficientemente acreditan que ante la urgencia de Wilson Guio y Omar Espejo de resolver su situación, este último logró comunicarse con el teniente Jaime Castillo Martin, quien pidió $5’000.000 a cambio de liberarlos y de no cargarlos con droga.
Los retenidos lograron reunir entre ellos $500.000, ante lo cual el comandante de la operación “se puso furioso y dijo que necesitaba que le consiguiera el resto, como fuera, porque eran hartos, que eso no alcanzaba para nada”66. De lo anterior, se sigue que Wilson Guio Ceballos y Omar Espejo Forero estuvieron privados de la libertad aproximadamente dos horas y media67, hasta que una ciudadana que transitaba por el sector, les abrió la puerta de la patrulla y lograron escapar.
Con lo dicho, es evidente que se configuró el delito de secuestro extorsivo agravado, del cual es coautor Nelson Enrique Rodríguez Cala. Al respecto, el inciso 2º del artículo 29 de la Ley 599 de 2000, indica que “[s]on coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte”; definición que acoge la jurisprudencia nacional, al proclamar que: 65 Récord 21:00-23:04 audio 2 CD sesión de audiencia de juicio oral del 20-09-17 66 Así consta en la declaración jurada de Omar Espejo Forero del 31 de enero de 2013. 67 Ídem.
Radicado: 110016000000201700163 01 NI C-1151 Procesado: Nelson Enrique Rodríguez Cala Delitos: concierto para delinquir y otros 56 “[La] figura de la coautoría comporta el desarrollo de un plan previamente definido para la consecución de un fin propuesto, donde cada uno de los partícipes desempeña una tarea específica, de forma tal, que responden como coautores por el designio común y los efectos colaterales que de él se desprendan, así su conducta individualmente considerada no se muestre subsumida en el respectivo tipo penal, pues todos actúan con conocimiento y voluntad para la producción de un resultado68. … Dicho fenómeno se estructura a partir de tres elementos, a saber, i) una decisión común al hecho; ii) una división o reparto de funciones y iii) una contribución trascendente en la fase ejecutiva del injusto”69.
En el caso concreto, cada uno de estos presupuestos se cumplen a satisfacción. Pues bien, Nelson Enrique Rodríguez Cala estuvo presente en todo el proceso de retención de Wilson Guio Ceballos y Omar Espejo Forero, desde su hallazgo en el hotel “mi casita”, su posterior traslado a la SIJIN, y finalmente en el regreso y permanencia en la zona en donde habían sido vistos por primera vez.
En dicho recorrido, su posición le permitía conocer lo que sucedía y ser consciente de que él y los otros uniformados estaban restringiendo la libertad de unas personas, sin orden de autoridad judicial competente, ni por motivo expresamente señalado en la Ley, sino por el capricho del teniente Jaime Castillo Martin, dentro 68 Cfr., entre otras, sentencias CSJ SP, 30 may. 2002, rad. 12384 y SP, 27 May. 2004, rad. 19697. 69 Cfr. SP16201-2014, 20 Nov. 2014, rad. 40087.
En el mismo sentido, SP. 7 Nov. 2012, rad. 38172. Citado en auto del 6 de julio de 2016, rad. 48223 (AP4348-2016), de la Corte Suprema de Justicia-Sala de Casación Penal. Radicado: 110016000000201700163 01 NI C-1151 Procesado: Nelson Enrique Rodríguez Cala Delitos: concierto para delinquir y otros 57 del marco de las labores de desalojo encomendadas por “la olla de la puerta negra”.
En ese contexto, desarrolló actividades importantes como (i) ayudar a la selección de las personas que serían conducidas al AFIS, mediante el proceso previo de verificación de antecedentes que adelantó a través de la página web de la rama judicial, mientras se encontraban en “mi casita”70; (ii) la custodia y acompañamiento de los retenidos71; y (iii) la persecución infructuosa de los mismos, después de la fuga72.
Sin duda, no fue él el que dispuso que subieran a Wilson Guio Ceballos y a Omar Espejo Forero a la patrulla, antes y después de la visita a las instalaciones de la SIJIN, como tampoco fue quien realizó la exigencia de dinero a estos ciudadanos, ya que dichas tareas las ejecutó el teniente Castillo. Sin embargo, realizó aportes trascendentales en la fase ejecutiva del delito, como acaba de verse, e hizo parte del acuerdo criminal.
Al respecto, se precisa que Nelson Enrique Rodríguez Cala consintió su inclusión en el pacto, al continuar fielmente apoyando el operativo, y siguiendo las instrucciones del superior, a pesar de que sus mandatos eran abiertamente ilegales. El acusado conocía que Wilson Guio Ceballos y Omar Espejo Forero eran ciudadanos que para ese momento no estaban siendo 70 Esto, con base en el testimonio del propio acusado. 71 Según las atestaciones de Wilson Guio Ceballos y del mismo Nelson Enrique Rodríguez Cala. 72 Hecho que aparece acreditado con el testimonio de Nelson Enrique Rodríguez Cala.
Radicado: 110016000000201700163 01 NI C-1151 Procesado: Nelson Enrique Rodríguez Cala Delitos: concierto para delinquir y otros 58 requeridos por las autoridades judiciales, y aun de esa forma continuó respaldando incondicionalmente el procedimiento. Procedimiento que se dio en medio de expresiones en contra de los retenidos, en donde se les decía: “esos son”, o “usted tiene cara de ser el patrón, de ser el dueño de la olla”73; de las cuales se infiere que los policiales de alguna forma u otra pensaban que estos sujetos tenían algo que ver con la gente de la “L”, que “la olla de la puerta negra” quería expulsar de la zona.
Además, se advierte en el testimonio del procesado y en los formatos diligenciados por él para el proceso de verificación de antecedentes en el AFIS74, su afán por hacer ver que la restricción de la libertad de los hombres que se encontraban en el hotel “mi casita”, ocurrió en vía pública, cuando ya se ha determinado suficientemente que fueron el resultado de la diligencia de registro y allanamiento que se adelantó sin orden emitida por autoridad competente, al interior del inmueble en mención. Entonces, esas manifestaciones suyas tendientes a distorsionar la realidad, y disminuir su grado de participación en el suceso, permiten colegir que quiso revestir de aparente legalidad el operativo, cuando representaba un exabrupto, y que actuó en connivencia con los demás uniformados. 73 Récord 50:44-51:05 CD sesión de audiencia de juicio oral del 13-09-18, en donde se dio lectura a la declaración jurada de Omar Espejo Forero.
De esta prueba, se extrae lo siguiente: “me bajaron de la patrulla, el teniente me pidió dinero, que le diera $5’000.000 porque si no iba a cargar con drogas, me decía: usted tiene cara de ser el patrón, de ser el dueño de la olla, yo le dije que no era dueño de ninguna olla, yo soy un comerciante y trabajo en la calle 13 con caracas”.
Esto en concordancia con el testimonio de Francisco Javier Marín Marulanda, quien después de la fuga de Wilson Guio Ceballos y Omar Espejo Forero, se presentó como abogado ante el teniente Castillo, quien, en sus palabras, le dijo: “ah entonces usted es el hijueputa abogado de estos malparidos” o “ah entonces muy alzado o es que usted es el dueño de la olla o qué”. 74 Fl. 244 carpeta elementos materiales probatorios Radicado: 110016000000201700163 01 NI C-1151 Procesado: Nelson Enrique Rodríguez Cala Delitos: concierto para delinquir y otros 59 Este último aspecto se ratifica con la persecución o búsqueda que emprendió de los ciudadanos, una vez fue advertido del escape de los mismos, y a partir de la cual se infiere que su intención siempre fue contribuir a la perpetuación del encierro, hasta tanto el teniente Jaime Castillo Martin así lo dispusiera.
En esa medida, no se equivocó el sentenciador cuando determinó que Nelson Enrique Rodríguez Cala debía también ser condenado por el delito de secuestro extorsivo agravado, que se cometió el 30 de enero de 2013, con la retención ilegal de Wilson Guio Ceballos y Omar Espejo Forero, a quienes se les exigía la suma de $5’000.000 a cambio de su liberación, y de no cargados con sustancias estupefacientes, que los hicieran ver culpables de alguna conducta punible. 6.3.8.
Dosificación punitiva. En la sentencia del 13 de junio de 2019, se dijo que el delito más grave era el de secuestro extorsivo agravado, que según el artículo 170 C.P., tiene una pena de prisión que oscila entre 448 y 600 meses, y multa de 6.666,6675 a 50.000 smlmv. El juez consideró que debía imponer los mínimos posibles, dentro del primer cuarto, estableciendo así una pena de 448 meses de prisión, y equivocadamente la multa de 66.66 smlmv; guarismo que se aleja del monto establecido por el Legislador.
Sin embargo, en virtud del principio de no reformatio in pejus, la Sala mantendrá la tasación que hizo la primera instancia. 75 Léase: seis mil seiscientos sesenta y seis punto sesenta y seis Radicado: 110016000000201700163 01 NI C-1151 Procesado: Nelson Enrique Rodríguez Cala Delitos: concierto para delinquir y otros 60 Luego, continuaron los desaciertos del a-quo, ya que sobre el delito base, efectuó aumentos progresivos del correctivo estatal, de la siguiente manera: 12 meses de prisión y 36.000 smlmv por el concierto para delinquir agravado; 12 meses de prisión y 66.60 smlmv por el cohecho propio; y 1 smlmv por el abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, acompañado de la pérdida del empleo o cargo público.
Lo anterior, para un total de 472 meses de prisión, 36.134,26 smlmv de multa, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena privativa de la libertad, sin exceder de 20 años (artículos 51 y 52 de la Ley 599 de 2000), junto a la pérdida del empleo o cargo público, en concordancia con el artículo 45 C.P. En todo este ejercicio, se observa que el fallador no dosificó cada una de las conductas punibles mencionadas76, es decir que no estableció los cuartos de movilidad; tampoco determinó si acudiría al cuarto mínimo, a los cuartos medios o al cuarto máximo; y mucho menos fijó la pena que le correspondería a Nelson Enrique Rodríguez Cala, por cada delito individualmente considerado y distinto del secuestro extorsivo; quebrantando así parcialmente el deber de motivación cuantitativa, que establece el artículo 59 ibídem77, en concordancia con el artículo 61 de la misma normatividad. 76 Como se deriva del artículo 31 C.P. 77 Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha dicho que: “En materia de concurso de hechos punibles, (art. 26 del C.P. [hoy art.31]) la ley dispone que el condenado quedará sometido a la disposición que establezca la pena más grave, aumentada hasta en otro tanto.
Ello implica entonces, que el fallador, de entre los varios ilícitos concurrentes, deba seleccionar cuál fue en concreto el hecho punible que ameritaría pena mayor, y para éste efecto debe proceder a individualizar las distintas penas, con el fin de escoger la más gravosa y, posteriormente, decidir en cuánto la incrementa habida Radicado: 110016000000201700163 01 NI C-1151 Procesado: Nelson Enrique Rodríguez Cala Delitos: concierto para delinquir y otros 61 Además de ello, ignoró que el delito de cohecho propio tiene prevista, como pena principal, la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, que va de 80 a 144 meses de prisión, es decir que en este caso particular la sanción no es accesoria, ni equivalente al monto establecido para la pena principal de prisión. De otro lado, fijó la multa para el cohecho propio en 66.60 smlmv, cuando en realidad el correctivo estatal parte de 66.66 smlmv78.
Sin embargo, este Tribunal no ahondará en ninguna de las problemáticas referidas, para evitar cualquier perjuicio que pueda sobrevenir al apelante único. Ahora bien, frente al delito de concierto para delinquir con fines de tráfico de estupefacientes, el juez determinó que la pena de multa sería de 36.000 smlmv; cuantía que excede el máximo fijado por el Legislador en el inciso 2º del artículo 340 C.P. Dicha norma, indica que la sanción pecuniaria va de 2.700 a 30.000 smlmv79; de donde se deriva que la tasación de la pena de multa hecha por el a-quo desconoce el principio de legalidad. consideración del número de delitos concursantes, su gravedad y sus modalidades específicas.” 78 El artículo 405 C.P., que consagra el cohecho propio, establece lo siguiente: “El servidor público que reciba para sí o para otro, dinero u otra utilidad, o acepte promesa remuneratoria, directa o indirectamente, para retardar u omitir un acto propio de su cargo, o para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales, incurrirá en prisión de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.” 79 Dice el artículo: “Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada, tortura, desplazamiento forzado, tráfico de niñas, niños y adolescentes, trata de personas, del tráfico de migrantes, homicidio, terrorismo, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, drogas tóxicas o sustancias sicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo, Radicado: 110016000000201700163 01 NI C-1151 Procesado: Nelson Enrique Rodríguez Cala Delitos: concierto para delinquir y otros 62 En este punto, el juez no ofreció razones para apartarse del mínimo posible.
Bajo esa óptica, esta Corporación actuará de oficio, y reducirá el correctivo estatal impuesto a 2.700 smlmv, frente a lo que incumbe al concierto para delinquir agravado. Como es lógico, la decisión que se adopta repercute en el monto global de la multa, de suerte que la misma quedará de la siguiente manera: 66.66 smlmv por el delito de secuestro extorsivo agravado; más 2.700 smlmv por el concierto para delinquir con fines de tráfico de estupefacientes; más 66.60 por el cohecho propio; más 1 smlmv por el abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto.
De conformidad con el artículo 39-3 C.P., la sumatoria de tales guarismos, arroja como resultado 2.834,26 smlmv. En ese sentido, se modificará la sentencia. En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE extorsión, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y conexos, o financiación del terrorismo y de grupos de delincuencia organizada y administración de recursos relacionados con actividades terroristas y de la delincuencia organizada, ilícito aprovechamiento de los recursos naturales renovables, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, y delitos contra la administración pública o que afecten el patrimonio del Estado, la pena será de prisión de ocho (8) a dieciocho (18) años y multa de dos mil setecientos (2.700) hasta treinta mil (30.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” Radicado: 110016000000201700163 01 NI C-1151 Procesado: Nelson Enrique Rodríguez Cala Delitos: concierto para delinquir y otros 63 PRIMERO. MODIFICAR el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia del 13 de junio de 2019, en el sentido de precisar que a Nelson Enrique Rodríguez Cala, le será impuesta la pena principal de multa equivalente a 2.834,26 smlmv, en su calidad de autor responsable del delito de concierto para delinquir con fines de tráfico de estupefacientes, y coautor de los delitos de cohecho propio, abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto y secuestro extorsivo agravado.
SEGUNDO. CONFIRMAR, en lo demás, la decisión recurrida.
TERCERO. Por Secretaría, enviar copia de esta sentencia al Juzgado de origen, para su conocimiento.
CUARTO. Contra este fallo, procede el recurso extraordinario de casación. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase Dagoberto Hernández Peña Hermens D. Lara Acuña Manuel A. Merchán Gutiérrez NI C-1151