República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrada Ponente: MARÍA JUDITH DURAN CALDERÓN Radicación: 110016101911201203560 Procesado: John Cendales Carreño Procedencia: Juzgado Treinta y Dos Penal Municipal con Función de Conocimiento Delito: Violencia intrafamiliar Motivo: Apelación Sentencia de Primera Instancia Decisión: Confirma Aprobado: Acta número 001 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de enero de dos mil diecinueve (2019) ASUNTO Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica de JOHN CENDALES CARREÑO, en contra de la sentencia en que el Juzgado Treinta y Dos Penal Municipal con Función de Conocimiento le condenó por el delito de VIOLENCIA INTRAFAMILIAR AGRAVADA (artículo 229, inciso 2°, Código Penal).
HECHOS Consignado en la sentencia de primera instancia, los hechos se relataron así de la siguiente manera: “El 08 de agosto de 2012[,] la señora LILIANA ANDREA GUEVARA CARREÑO, fue objeto de maltrato físico y verbal por parte de su hermano JOHN CENDALES CARREÑO, causándole lesiones que ameritaron incapacidad médico legal definitiva de ocho (08) días, sin secuelas médico legales, según informe técnico médico legal de lesiones no faltales 110016101911201203560 John Cendales Carreño Violencia intrafamiliar expedido el 9 de agosto de esa misma anualidad por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.
La víctima igualmente refiere que los hechos de violencia no solo han sido físicos sino también psicológicos, pues siempre la ha tratado con palabras desobligantes”1.
ANTECEDENTES PROCESALES El 5 de septiembre del 2013, se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación, ante la jueza cincuenta y cuatro penal municipal con función de control de garantías de esta ciudad. En dicha diligencia, el acá procesado no aceptó cargos. De otro lado, no se solicitó, por parte de la Fiscalía General de la Nación, la imposición de medida de aseguramiento en contra de aquel2.
El 6 de febrero del año 2014, ante la jueza treinta y dos penal municipal con función de conocimiento, se llevó a cabo la formalización del acto acusatorio. Posteriormente, el 17 de septiembre del 2015 se instaló la audiencia preparatoria3, la cual se adelantó, en la sesión del 6 de octubre4 y 7 de diciembre5, del último año mencionado.
En la misma vista pública, el auto que resolvió sobre las solicitudes probatorias de las partes, fue recurrido por parte de la defensa técnica del procesado, por lo que, se desato dicha alzada, el 4 de abril del 2016, por parte de la jueza cincuenta y cinco penal del circuito de esta ciudad. Finalmente, el 17 de agosto del 2016, se instaló la 1 Folio 117, cuaderno de 1ª instancia. 2 Folio 5, ibídem. 3 Folio 39, ibídem. 4 Folio 51, ibídem. 5 Folio 58, ibídem. 110016101911201203560 John Cendales Carreño Violencia intrafamiliar audiencia de juicio oral y público6, diligencia que se continuó el 30 de marzo del 20177.
El 30 de junio del año inmediatamente anterior, se dictó sentencia condenatoria en contra del acá procesado. FALLO IMPUGNADO La jueza treinta y dos penal municipal con función de conocimiento de esta ciudad, una vez narró los antecedentes procesales y recopiló lo dicho por los testigos en audiencia de juicio oral. Recordó diferentes pronunciamientos jurisprudenciales, entre estos, la Sentencia C-384 del 2014, proferida por la Corte Constitucional, así como la configuración de punible de violencia intrafamiliar.
En tal dirección, encontró que “se probó que efectivamente entre la señora LILIANA ANDREA y el acusado JOHN CENDALES CARREÑO, existía una unidad doméstica y familiar”8, la cual iba más allá del lazo de unión sanguínea predicable entre estos. Máxime, para el momento de los hechos, tanto víctima como acusado vivían en el bien inmueble ubicado en la calle 100 número 68 D – 22 de Bogotá, aun cuando este último realizaba viajes ya que sus utensilios personales se mantenían de forma permanente en el referido inmueble.
De igual manera, de lo narrado por la víctima y su actual esposo, colige el a quo la presencia del maltrato físico y psicológico que, sobre el cual señaló: 6 Folio 98, ibídem. 7 Folio 107, cuaderno de 1ª instancia. 8 Folio 114, ibídem. 110016101911201203560 John Cendales Carreño Violencia intrafamiliar “[E]l maltrato físico en la denunciante sino también psicológico, ya que le ha aducido palabras para degradarla al punto de decirle que está loca, las que manifestó eran en forma reiterada, lo que significa que la conducta desplegada por el enjuicio no solamente lesionó la integridad corporal de la víctima sino además la unidad y armonía familiar, luego no existe duda de la real afectación del bien jurídica de la familia que protege la norma”9 Así pues, encontró, con suficiencia, demostrada no solo la ocurrencia de la conducta punible sino que, además, concluyó acreditada con suficiencia la responsabilidad penal del acusado.
Por lo tanto, resolvió condenarlo por el delito acusado. En ese orden de ideas, al realizar los procedimientos reglados en los artículos 60 y 61 del estatuto sustancial, avizoró que los extremos punitivos se marcaban entre 72 a 168 meses de prisión, según lo reglado en el artículo 229, inciso 2°, del mismo compendio normativo. Además, estimó que debía mantener la sanción dentro del primer cuarto móvil, esto es, de 72 a 96 meses de prisión. Dentro de este último, resolvió imponer el mínimo al considerar que la pena que contiene dicho quantum se ajusta a los requerimientos legales y jurisprudenciales, así como atiende a los principios de razonabilidad y proporcionalidad de la pena.
No obstante, negó la suspensión condicional de la ejecución de pan comoquiera que supra el requisito objetivo consagrado en el artículo 63, eiusdem, ya que la pena impuesta supera los 3 años de prisión que exige la norma anotada en precedencia. 9 Folio 113, cuaderno de 1ª instancia. 110016101911201203560 John Cendales Carreño Violencia intrafamiliar De otro lado, concedió el sustituto de la prisión domiciliaria ya que, a su juicio se superaba el requisito objetivo reglado en el artículo 38, eiusdem, es decir, la conducta fue sancionada con menos de 5 años de prisión. LA IMPUGNACIÓN Contra la providencia de primera instancia se interpuso el recurso de alzada por parte de la defensa técnica de JOHN CENDALES CARREÑO. 1- De la apelación de la defensa técnica del procesado En la sustentación escrita del recurso, una vez resume lo relatado por Liliana Andrea Guevara Carreño (víctima), así como hace alusión al documento de la medida correctiva que se impuso a esta y al encartado, para luego reprochar la valoración de este último, por cuanto de él se extrae la relación de convivencia. Respecto a Javier Lizarazo Orjuela (esposo de la ofendida), señala que aquel no pudo justificar porque tuvo un cambio en la versión rendida en juicio oral si en la entrevista del 23 de abril del 2013 señaló que el acusado vive en Villavicencio, Meta y se queda ocasionalmente en Bogotá. Frente a estos dos testimoniales señala que el a quo dio total credibilidad a estos, aun alejándose de la verdad, máxime que respecto a estos se cuestionó su credibilidad.
Sobre lo dicho por Luis Bernardo Gómez Vásquez (médico forense), indicó que aun cuando señaló la existencia de las 110016101911201203560 John Cendales Carreño Violencia intrafamiliar lesiones en la humanidad del sujeto pasivo del punible, aquel no pudo informar sobre la forma de causación de las mismas A su turno, señaló que la jueza de primer grado tomó en consideración la afectación psicológica que sufrió la agraviada según lo dicho por Oswaldo Mata Ballesteros (psiquiatra), no obstante, indica que tales hechos no fueron objeto de imputación ni de acusación. Respecto a Gloría Carreño (madre de la víctima y del procesado) reprochó que se le restó credibilidad pues, de haber aplicado la reglas de valoración probatoria, instituidas en el artículo 404 del estatuto adjetivo penal, el resultado sería otro, máxime que no se encontraron patrones de mendacidad o algún tipo de prejuicio en su testimonio.
Fue enfático en señalar: “[N]o tenían, los hermanos Cendales Carreño – Guevara Carreño, ningún tipo de proyecto de vida en familia, no tenían interese [sic] comunes y, a pesar de pertenecer a la misma familia consanguínea, ninguna pertenencia a una unidad doméstica se pudo comprobar por parte del ente acusador”10. Finalmente, frente a lo dicho por JOHN CENDALES CARREÑO fue insistente en señalar que tanto la víctima como en acusado coincidieron y tuvieron una discusió, no obstante no hacen parte del mimo núcleo familiar y, “las reglas de la experiencia nos enseñan que los hermanos riñen por naturaleza, porque se sienten menos preciados o desmejorados en sus relaciones con sus padres y por muchas otras razones”11.
De 10 Folio 122, cuaderno de 1ª instancia. 11 Folio 121, ibídem. 110016101911201203560 John Cendales Carreño Violencia intrafamiliar hecho, afirma el recurrente, aun cuando compartan el mismo techo, tal distanciamiento hace que tengan diferentes proyectos de vida. Además, señala que según la forma de descripción normativa consagrada en el artículo 229 del estatuto adjetivo, es una “norma penal en blanco que debe complementarse con lo normado en el artículo 2 de la ley 294 de 1996, en donde no se encuentra claramente definido que entre hermanos pueda existir el tipo penal”12 aun cuando si puede configurarse frente a las otras personas que se hallen integradas a la unidad doméstica.
Así pues, estima que no hay lugar que se predique la demostración de la calificación de ambos sujetos del punible, por lo anterior depreca que se revoque la decisión de primer grado y se dicte sentencia absolutoria, máxime que no puede haber variación de la calificación jurídica de la conducta punible comoquiera que, de ser ese el caso, debería optarse por el de lesiones personales, no obstante, tal punible es querellable, conciliable y desistible, con lo que desconocer dichas posibilidades procesales sería un quebrantamiento al derecho al debido proceso de su procurado. 2- Traslado del no recurrente.
Los demás sujetos procesales guardaron silencio. CONSIDERACIONES 1- Competencia 12 Folio 121, cuaderno de 1ª instancia. 110016101911201203560 John Cendales Carreño Violencia intrafamiliar De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, esta corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia dictada en este proceso, por cuanto fue proferida en primera instancia por el Juzgado Treinta y Dos Penal Municipal con Función de Conocimiento, por lo que en virtud de los artículos 176 y 179 ibídem, se procede a examinar los puntos de disenso expresados por el apelantes contra la sentencia condenatoria. 2- Solicitud de sentencia absolutoria.
Comoquiera que la controversia gira en torno a si se demostró la configuración del núcleo familiar –o unidad domestica–, estima la Sala necesario remembrar la delimitación que hiciera la Corte Suprema de Justicia al respecto: “[E]l artículo 229 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 33 de la Ley 1142 de 2007 dispone: «Violencia intrafamiliar.
El que maltrate física o sicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar, incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años. «La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando la conducta recaiga sobre un menor, una mujer, una persona mayor de sesenta y cinco (65) años o que se encuentre en incapacidad o disminución física, sensorial y psicológica o quien se encuentre en estado de indefensión. 110016101911201203560 John Cendales Carreño Violencia intrafamiliar «Parágrafo.
A la misma pena quedará sometido quien, no siendo miembro del núcleo familiar, sea encargado del cuidado de uno o varios miembros de una familia en su domicilio o residencia, y realice alguna de las conductas descritas en el presente artículo». Se trata de un tipo penal subsidiario pues únicamente será aplicable si el maltrato físico o psicológico, no constituye delito sancionado con pena mayor, como ocurre, por ejemplo, con cierta clase de lesiones personales o el homicidio.
Los sujetos, tanto activo como pasivo son calificados, toda vez que deben hacer parte del mismo núcleo familiar. Según el artículo 2º de la Ley 294 de 1996, la cual tuvo «por objeto desarrollar el artículo 42, inciso 5º de la Carta Política, mediante un tratamiento integral de las diferentes modalidades de violencia en la familia, a efecto de asegurar a ésta su armonía y unidad», en vigor para la fecha de los sucesos, se consideran como integrantes de la familia: «a) Los cónyuges o compañeros permanentes; «b) El padre y la madre de familia, aunque no convivan en un mismo hogar; «c) Los ascendientes o descendientes de los anteriores y los hijos adoptivos; «d) Todas las demás personas que de manera permanente se hallaren integrados a la unidad doméstica».
El artículo 26 de la Ley 1257 de 2008 que modificó el numeral 1 del artículo 104 de la Ley 599 de 2000, el cual establece las causales de agravación punitiva para el delito de homicidio, a las que también alude el artículo 119 para el punible de lesiones personales, dispuso en similares términos incrementar la pena cuando la conducta se cometiere «En los cónyuges o compañeros permanentes; en 110016101911201203560 John Cendales Carreño Violencia intrafamiliar el padre y la madre de familia, aunque no convivan en un mismo hogar, en los ascendientes o descendientes de los anteriores y los hijos adoptivos; y en todas las demás personas que de manera permanente se hallaren integradas a la unidad doméstica».
Cuando la norma transcrita señala que procede la agravación de la pena si las lesiones recaen en «los cónyuges o compañeros permanentes», se está refiriendo a aquellas que uno le cause al otro. Cuando señala que las lesiones se produzcan en «el padre y la madre de familia, aunque no convivan en un mismo hogar», no está apuntando a los padres entre sí, sino al hijo como posible autor.
Cuando establece la agravante de pena si la lesión se produce en «los ascendientes o descendientes de los anteriores» se está refiriendo a abuelos, bisabuelos, tatarabuelos, hijos, nietos, bisnietos y tataranietos. Igualmente se agrava cuando las lesiones recaigan en «los hijos adoptivos» y «todas las demás personas que de manera permanente se hallaren integradas a la unidad doméstica».
En suma, la agravación punitiva para el delito de lesiones personales se deriva, en primer lugar del vínculo vigente de la pareja, los hijos respecto de los padres aunque no convivan, los demás ascendientes y descendientes, y los hijos adoptivos. En segundo término, de quienes conforman con carácter permanente la «unidad doméstica», como puede ocurrir con una persona sin vínculo consanguíneo que conforma dicha unidad, por ejemplo, el padrastro en una familia ensamblada o reformada respecto de los hijos de su cónyuge concebidos en un compromiso anterior. 110016101911201203560 John Cendales Carreño Violencia intrafamiliar Puntualizado lo anterior se tiene que, en forma similar a las causales de agravación para el delito de lesiones personales, la violencia intrafamiliar puede recaer: (i) Entre los cónyuges o compañeros permanentes entre sí, siempre que mantengan un núcleo familiar.
(ii) En los padres, cuando el agresor es el hijo, sin que importe si ambos progenitores conviven. Si el artículo 2 de la Ley 294 de 1996 establece que son integrantes de la familia «El padre y la madre de familia, aunque no convivan en un mismo hogar», ello permite concluir que son familia respecto de sus hijos y por siempre, pero si esos progenitores no conviven en el mismo hogar no conforman entre ellos un núcleo familiar.
(iii) En los ascendientes y descendientes si conforman un núcleo familiar, y los hijos adoptivos, porque frente a éstos igualmente el concepto de familia impone deberes más allá de la vida en común. (iv) En uno o varios miembros de la familia en su domicilio o residencia, causada por quien no siendo miembro del núcleo familiar, sea encargado de su cuidado.
Estas cláusulas articulan de manera perfecta la realidad social y las disposiciones normativas, al reconocer que existen vínculos familiares intemporales que imponen deberes infranqueables, y asimismo convivencias que al terminar, como las de las parejas, pierden la protección especial que el derecho les dispensa cuando existe vida en común. Ahora, conforme al principio de tipicidad que hace parte del núcleo esencial del principio de legalidad en materia penal, se requiere que las conductas objeto de 110016101911201203560 John Cendales Carreño Violencia intrafamiliar sanción se encuentren definidas en el tipo penal de forma precisa e inequívoca, para que el ciudadano esté en condiciones de decidir si ajusta su comportamiento al supuesto de hecho o se abstiene de hacerlo y, a su vez, el juez pueda constatar con nitidez si el individuo realizó o no la conducta establecida por el legislador como delictiva.
Entonces, si el artículo 229 del Código Penal sanciona a quien «maltrate física o sicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar», advierte la Corte que no basta maltratar a un miembro de la familia, sino a aquél que hace parte de dicho contexto nuclear. Ahora, si el bien jurídico objeto de protección establecido por el legislador en el título V de la Ley 294 de 1996 es la «ARMONÍA Y UNIDAD DE LA FAMILIA» y dentro de la definición típica corresponde precisar qué se entiende por «núcleo familiar», no se aviene con ello que su noción sea desentrañada, sin más, únicamente a partir del reconocimiento constitucional de «la familia como institución básica de la sociedad» (art. 5 Const.) o como «núcleo fundamental de la sociedad» (art. 42 Const.).
También es necesario ponderar que si la familia «se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla» (art. 42 Const.), correlativamente también debe reconocerse su voluntad de darla por terminada. Desde luego, más allá de la culminación del vínculo entre los progenitores, subsisten los lazos familiares con sus descendientes, pues siempre seguirán siendo padres y continúan con las obligaciones para con sus hijos, como las de alimentación y educación «mientras sean menores o impedidos» (artículo 42 Const.). 110016101911201203560 John Cendales Carreño Violencia intrafamiliar Pero también derivadas de esa unidad familiar, los hijos, cuando sean adultos, tendrán responsabilidades para con sus padres en la vejez, como la de prestarles alimentos y cuidado (art. 411-c del Código Civil), si cuentan con capacidad económica y sus progenitores no se encuentran en condiciones para sostenerse por sus propios medios, en orden a satisfacer, por lo menos, su mínimo vital3.
Tampoco puede edificarse la noción de unidad familiar únicamente a partir de los derechos de los niños y de su interés superior conforme al artículo 44 de la Constitución, pues si bien les asiste el derecho a «tener una familia y no ser separados de ella», no puede entenderse que tal derecho obligue a sus padres a permanecer juntos, es decir, a no separarse o divorciarse, circunstancia que claramente quebrantaría a los progenitores en su dignidad, autodeterminación y autonomía personal que se erigen en límites a la intervención del Estado.
Es pertinente señalar que en no pocas ocasiones, la separación de los padres en el marco de una relación disfuncional, en lugar de perjudicar a los niños, asegura que su contexto familiar nuclear sea agradable y apto para desarrollar sus potencialidades intelectivas y, sobre todo, afectivas. La familia existe para los niños, no hay duda, pero no únicamente para ellos, pues también comporta un espacio para que los miembros de la pareja desarrollen sus diversas facetas (afectiva, sexual, reproductiva, profesional, económica, etc.) y a su vez participen los demás que la integran, como tíos, primos, cuñados, abuelos, etc. 110016101911201203560 John Cendales Carreño Violencia intrafamiliar Ahora, es claro que corresponde al Estado proteger a la familia, pero ello no sólo se consigue a través del sistema penal.
En tal sentido se disponen otras medidas probablemente más eficaces, tales como imposibilitar el embargo de bienes del patrimonio familiar, obligar a los padres a prestar alimentos y educación a sus hijos mientras sean menores o impedidos, obligar a los hijos mayores de edad a dar alimentos a sus progenitores en la ancianidad cuando no cuenten con los recursos necesarios para asegurar su mínimo vital, reconocer la igualdad de derechos entre los cónyuges y brindar especial protección a la mujer y los hijos menores, entre otras.
Afirmar que una vez cesa la convivencia entre cónyuges o compañeros permanentes se mantiene entre ellos el «núcleo familiar» cuando tienen un hijo común menor de edad, comporta una ficción ajena al derecho penal. Resulta por lo menos incorrecto, a la luz del principio lógico de no contradicción (según el cual, algo no puede ser y no ser al mismo tiempo), que se edifique el ámbito del núcleo familiar, el cual supone la existencia real y no meramente formal de una familia en su conjunto, su unión, su cotidianidad, su vínculo estrecho, su afectividad y su coexistencia diaria, a partir de la noción de hijo de familia, sin importar si los padres se encuentran o no separados.
Si el núcleo supone unión y conjunción, se desvirtúa y pierde su esencia cuando hay desunión o disyunción entre sus integrantes. En efecto, no hay duda que los menores, mientras no se emancipen, tienen la condición de hijos de familia. Pero ello no puede conducir a la suposición artificiosa de que los padres, aunque se encuentren separados o inclusive aunque nunca hayan convivido (como puede ocurrir con el hijo fruto de una fugaz relación sexual) integren el núcleo familiar objeto de tutela dentro del ámbito de protección de 110016101911201203560 John Cendales Carreño Violencia intrafamiliar la norma que se ocupa de la violencia intrafamiliar (artículo 229 del Código Penal).
En síntesis, lo que el tipo penal protege no es la familia en abstracto como institución básica de la sociedad, sino la coexistencia pacífica de un proyecto colectivo que supone el respeto por la autonomía ética de sus integrantes. En ese sentido, fáctica y normativamente ese propósito concluye entre parejas separadas, pero se mantiene respecto a los hijos, frente a quienes la contingencia de la vida en común no es una condición de la tipicidad por la intemporalidad que supone el vínculo entre padres e hijos” (CSJ SP8064-2017. 7 de jun. 2017.
Rad. 48047. M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa). Así las cosas, aun cuando no exista un proyecto de vida en común, como parece ser criterio único para la configuración de la unidad doméstica, a criterio del recurrente, la Sala estima conveniente hacer énfasis en que que, cuando el tribunal en cita alude a “la coexistencia pacífica de un proyecto colectivo que supone el respeto por la autonomía ética de sus integrantes” (ibídem), significa que, además de las formas de parejas sentimentales, y la relación de padre a hijo (y viceversa), también recoge las relaciones pares entre hermanos que conviven en el mismo hogar.
Por lo anterior, para esta Sala resulta claro que la forma de calificación de los sujetos también admite la posibilidad de que dos hermanos, que pernoctan bajo el mismo techo hagan parte del mismo núcleo familiar. Ahora bien, el censor reprocha que Javier Lizarazo Orjuela no pudo explicar por su cambio de versión pues, en abril del 2013 –en una entrevista– señaló que el procesado vivía 110016101911201203560 John Cendales Carreño Violencia intrafamiliar en la ciudad de Villavicencio, Meta.
Pero, en audiencia de juicio oral cambió la versión sin justificación alguna. No obstante ello, el testigo, al ser cuestionado sobre ese cambio de versión, respondió lo siguiente: “En el 2013, esto era lo que hacían parecer los familiares, pues el pasaba temporadas largas en Villavicencio, después me di cuenta que definitivamente no vivía en Villavicencio, sino que pasaba temporadas de vacaciones, de semana santa de cosas así, atendiendo su negocio allá. Y que el residía era en la ciudad de Bogotá, en la Floresta”13.
Tal explicación, resulta convincente para la Sala, toda vez que no se observa un ánimo vindicativo o malas intenciones, además, se aviene como una explicación precisa, espontanea, clara y contundente, a una aparente inconsistencia en sus relatos. No así con la progenitora del acusado, Gloria Carreño, de quien se tuvo noticia, por parte de la ofendida, en audiencia de juicio oral, en que le ha insistido a esta última para que retire la denuncia y, de hecho, justificó la agresión de que fuera víctima con ocasión a la misma14, tanto así que, aunque la declarante se esforzó en señalar que el acusado no convive con ella, dentro de su declaración, de las primeras cosas que dijo fue que “su núcleo familiar está compuesto por sus tres hijos”15.
Así mismo, el encartado, dentro del testimonio no dio explicación de por qué en previa oportunidad, como lo fue ante 13 Record: 1:51:31. Cd Audiencia de juicio oral. Sesión del 17 de agosto del 2016. 14 Record: 1:10:57, ibídem. 15 Record: 50:15. Cd Audiencia de juicio oral. 30 de marzo del 2017. 110016101911201203560 John Cendales Carreño Violencia intrafamiliar la Comisaría Once de Familia, sobre este punto, recuérdese que, una vez que un procesado renuncia a su derecho a guardar silencio se somete a las mismas reglas que cualquier testigo16, es decir, se verá confrontado por lo dicho en diligencias anteriores a la audiencia de juzgamiento.
En ese orden de ideas, contrario a lo señalado por el acusado, el testigo de cargo, del que reputa la usencia de explicación del “cambio de versión”, esta Sala no acoge su censura, comoquiera que aquel dio una explicación clara de porque, en el año 2013, manifestó que el acusado vivía en Villavicencio pero que, actualmente había concluido que aquel tenía su residencia en la calle 100 número 68 D – 22 de Bogotá, en donde también vive su madre y que es el mismo lugar donde la víctima –su esposa hoy en día– residía para la época de los hechos.
De igual forma, se encuentra, dentro de lo dicho en juicio oral que la progenitora del acusado ha buscado que se finalice –de forma favorable para aquel– este adelantamiento a través de solicitarle en la agraviada para que retire la denuncia e inclusive justificando la razón del ataque en que Guevara Carreño acuda ante la administración de justicia. Tal actuar, revela un interés en proteger a CENDALES CARREÑO, aun cuando aquel haya violentado a su misma hija.
Por tal motivo, no 16 Cfr. CSJ AP6357-2015. 12 de nov. 2015. Rad. 41198. M.P. Eugenio Fernández Carlier. “A partir del artículo 394 de la Ley 906 de 2004, se establece que «si el acusado y el coacusado ofrecieren declarar en su propio juicio comparecerán como testigos y bajo la gravedad del juramento serán interrogados, de acuerdo con las reglas previstas en este código».
La normatividad procesal en cita inequívocamente dispone que la declaración del imputado, al menos en lo que a su práctica respecta, es reputada como un testimonio y, en tal condición, en principio debería llevarse a cabo «de acuerdo con las reglas previstas en este código». Pero esta regla se reputa válida para las limitaciones que implican el interrogatorio y contrainterrogatorio, no así para los supuestos de la oportunidad en que debe solicitarse, a lo cual no alude el texto de la norma en comento. 110016101911201203560 John Cendales Carreño Violencia intrafamiliar encuentra esta Sala razones para otorgar credibilidad a esta testigo.
Finalmente, respecto al acusado, aquel se limitó a señalar que desde los 20 años se fue del seno materno, sin embargo, en forma previa al juicio oral, y así se ventiló por las partes, aquel manifestó que –para agosto del 2012– convivían, contándolo a él, 4 personas en el bien ubicado en la calle 100 número 68 D – 22 de esta ciudad, asunto que la defensa prefirió no abordar en audiencia en juicio oral pero que, de forma desfavorable, dejo inconcluso y que generan mella en lo credibilidad del acusado.
Por tal motivo, tampoco encuentra esta Colegiatura razones de suficiencia para encontrar que lo dicho por aquel se constituye en verdad y que los testigos de cargo han faltado han cambiado la narrativa de los hechos. Ahora bien, el censor postula que los padecimientos y maltratos que sufrió Guevara Carreño, con ocasión a las agresiones hechas por el procesado, fueron fundamento de la condena que se erigió en contra de su procurado pero que aquellas no fueron imputadas.
Tal aseveración, a criterio de esta Corporación, es parcialmente cierto. Resulta indiscutible que las agresiones que se imputaron se limitan única y exclusivamente a aquellas causadas el 8 de agosto del 2012. Sin embargo, falta a la razón en torno a que fue por lo dicho por el testigo técnico Oswaldo Mata Ballesteros pues, el a quo erige su condena en las lesiones físicas que sufrió la agraviada en su cuerpo y si bien se hace mención de la violencia psicológica, ello obedece a que en su 110016101911201203560 John Cendales Carreño Violencia intrafamiliar testimonio la víctima puso de manifiesto ello para efectos valorar el contexto del escenario.
Tal examen del carácter de las agresiones y sus motivaciones resultan relevantes para la correcta adecuación de la conducta dentro del tipo penal, al respecto, resulta pertinente recordar que mediante la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer17, la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer.
Naciones Unidas18 y, finalmente, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, mejor conocida como la “Convención de Belem Do Para”19 se han creado distintos instrumentos internacionales para la desaparición de tan reprochable ataque a las mujeres en los distintos escenarios colombianos. Respecto a esta última, el Estado colombiano, mediante la Ley 248 de 1995 la ingresó al ordenamiento y en la que, además, se definió la violencia contra la mujer como “cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”20, así como delimitó los ámbitos en que la misma se puede dar21. 17 Resolución 34/180 del 18 de diciembre de 1979, de la Asamblea General de las Naciones Unidas, entrada en vigor el 3 de septiembre de 1981. 18 Resolución de la Asamblea General 48/104 del 20 de diciembre de 1993. 19 Brasil, 9 de junio de 1994. 20 Ley 248 de 1995, artículo 1. 21 ARTÍCULO 2o.
Se entenderá que violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual y psicológica: […] a) Que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer, y que comprende, entre otros, violación, maltrato y abuso sexual; […] b) Que tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona y que comprende, entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar, y […] c) Que sea perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes, dondequiera que ocurra. 110016101911201203560 John Cendales Carreño Violencia intrafamiliar Dicha disposición se vio desarrollada por la Ley 1257 de 2008, la cual en su artículo 2° definió la violencia contra la mujer de la siguiente manera: “Artículo 2°.
Definición de violencia contra la mujer. Por violencia contra la mujer se entiende cualquier acción u omisión, que le cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, económico o patrimonial por su condición de mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, bien sea que se presente en el ámbito público o en el privado […]” En igual dirección estableció, en el artículo 3, ibídem, el concepto de daño en contra de la mujer así: “Artículo 3°.
Concepto de daño contra la mujer. Para interpretar esta ley, se establecen las siguientes definiciones de daño: a. Daño psicológico: Consecuencia proveniente de la acción u omisión destinada a degradar o controlar las acciones, comportamientos, creencias y decisiones de otras personas, por medio de intimidación, manipulación, amenaza, directa o indirecta, humillación, aislamiento o cualquier otra conducta que implique un perjuicio en la salud psicológica, la autodeterminación o el desarrollo personal. b. Daño o sufrimiento físico: Riesgo o disminución de la integridad corporal de una persona” Así las cosas la Corte Constitucional, en su momento la cual determinó los criterios de interpretación del inciso 2° del artículo 229 de la Ley 599 de 2000, así: “Sobre el principio de legalidad la Sala señala que para determinar en cada caso concreto, si se configura 110016101911201203560 John Cendales Carreño Violencia intrafamiliar o no el verbo rector del tipo penal, es decir, el maltrato físico o psicológico, debe atenderse a lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 1098 de 2006, relativo al maltrato infantil, y los artículos 2 y 3 de la Ley 1257 de 2008, sobre violencia física y psicológica [contra la mujer].
Y señaló que, como lo ha indicado la Corte en sentencia C-674 de 2005, por violencia intrafamiliar puede entenderse todo daño o maltrato físico, psíquico, trato cruel, intimidatorio o degradante, amenaza, agravio, ofensa o cualquier otra forma de agresión contra el natural modo de proceder, con ímpetu e intensidad extraordinarias, producida entre las personas que de manera permanente se hallaren integrados a la unidad doméstica, aunque no convivan bajo el mismo techo.
Conducta que para ser penalizada conforme al artículo demandado, requiere que la violencia sea cual fuere el mecanismo para infligirla, sea antijurídica porque trae como consecuencia la afectación y desestabilización de la unidad y armonía familiar” (Sentencia C-368-14 de 11 de junio de 2014, Magistrado Ponente Dr. Alberto Rojas Ríos) (negrilla y cursiva fuera de cita).
Para esta Sala resulta claro que existen sentimientos de odio, discriminación, enemistad, misoginia o superioridad respecto a la víctima. Por ello, advierte esta corporación que, en la audiencia de juicio oral, se probaron más de uno de los aspectos enunciados, máxime cuando el ente acusador señaló, en el escrito de acusación, que la ofendida siempre ha sido objeto de vejámenes por parte del encartado22.
Así las cosas, si bien la condena se erige en las lesiones físicas que sufriera Liliana Andrea Guevara Carreño, también lo es que –se reitera, fue enunciado desde el acto acusatorio– 22 Folio 8, cuaderno de 1ª instancia. 110016101911201203560 John Cendales Carreño Violencia intrafamiliar existe un patrón de agresión contra aquella, con ocasión a su género, situación que, como se vio en precedencia, no puede ser obviado por esta corporación. Máxime, si se quiere, cuando exponer y explicar la forma de maltrato originado en la posición que supone el procesado tiene por su sexo biológico respecto a la víctima, implica la aplicación del inciso 2° del artículo 229 del estatuto sustancial y que: “Siendo contrario a la legalidad responsabilizar objetivamente a una persona, para que proceda la circunstancia de agravación punitiva es imperativo que en el debate probatorio se demuestre que el implicado presenta conductas de discriminación, enemistad o repudio contra la mujer por el hecho de serlo, de menosprecio a su condición femenina, sexualidad, situación económica o aprovechamiento de superioridad al estilo patriarcal o en fuerza física, etc.
De lo contrario, sin sustento adecuado en esa dirección, es inapropiado responsabilizar objetivamente e incrementar la punibilidad al delito de violencia intrafamiliar” (Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal Radicado 11001-6000107-2009-03232. M.P. Fernando León Bolaños Palacios, del 8 de marzo de 2013). Es decir, que en todo caso, la jueza de instancia garantizó la forma de adecuación típica de la conducta acusada, en otras palabras, efectivizó el derecho al debido proceso, la defensa, al principio de legalidad, entre otros, del acusado.
Por todo lo anterior, encuentra esta Sala que no hay lugar a revocar la decisión de primer grado toda vez que, las censuras propuestas por la defensa técnica del procesado carece de fundamento fáctico ni jurídico. 110016101911201203560 John Cendales Carreño Violencia intrafamiliar 3- Otras consideraciones. Encuentra la Sala un dislate que, aun cuando no se pueda modificar con ocasión a la proscripción de non reformatio in peius, es menester hacer las acotaciones pertinentes.
Para esta Sala resulta adecuado el proceso de tasación que hiciera la jueza de primer grado de la pena a imponer, la cual, después de las correspondientes cargas motivas, resolvió que era de 72 meses de prisión, esto es, la mínima imponible. No obstante, al hacer un estudio de la concesión del sustituto de la prisión domiciliaria, aun cuando señaló que el artículo aplicable era el 38 del Código Penal, no indicó bajo cual de las 3 modificaciones introducidas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000.
Sin embargo, no resulta ser este el dislate pues, en todo caso, la norma aplicable, por vigencia para ese entonces era reforma de un inciso en virtud del artículo 31 de la Ley 1142 del 2007, el verdadero yerro radica en que el a quo concluyó que la pena impuesta era inferior a los 5 años que consagraba la norma como requisito objetivo para la concesión del beneficio, esto es, que la sanción era inferior a 60 meses.
Como resulta patente, la pena privativa de la libertad mínima –que fue la impuesta por la jueza de instancia– es de 72 meses de prisión, guarismo claramente superior. Con todo, y como ya advirtió esta Corporación, no se puede desconocer la prohibición de desmejorar la situación del 110016101911201203560 John Cendales Carreño Violencia intrafamiliar único recurrente, que en este caso es la defensa.
Sin embargo, se dispondrá remitir copia a la jueza de primera instancia para que tome las medidas que estime necesarias para que tal equivocación no vuelva a ocurrir. Finalmente, toda vez que la jueza de primer grado no hizo alusión al respecto, resulta menester para esta Sala señalar a la víctima que, después de la ejecutoria de esta decisión, a la luz de los artículos 106 y 102 de la Ley 906 del 2004, tendrá 30 días para promover el incidente de reparación integral ante la jueza treinta y dos penal municipal con función de conocimiento de esta ciudad.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1° CONFIRMAR la sentencia proferida por Juzgado Treinta y Dos Penal Municipal con Funciones de Conocimiento, el día 30 de junio del 2017, mediante la cual condenó a JOHN CENDALES CARREÑO por el delito de VIOLENCIA INTRAFAMILIAR agravada, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. 2º REMITIR copia de esta sentencia a la jueza veintidós penal municipal con función de conocimiento de esta ciudad para los fines anotados en las consideraciones de la misma. 3º SEÑALAR a Liliana Andrea Guevara Carreño que tendrá 30 días, contados a partir de la ejecutoria de esta sentencia, 110016101911201203560 John Cendales Carreño Violencia intrafamiliar para promover el incidente de reparación integral ante la jueza treinta y dos penal municipal con función de conocimiento de esta ciudad. 4° INDICAR que contra esta providencia procede el recurso extraordinario de casación. Cópiese, notifíquese y cúmplase.
MARÍA JUDITH DURAN CALDERÓN MAGISTRADA JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS MAGISTRADO DAGOBERTO HERNÁNDEZ PEÑA MAGISTRADO