República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrada ponente: María Judith Durán Calderón Radicación: 110016000050201743445 01 Procesado: Fredy Antonio Rolón Calderón Procedencia: Juzgado Cuarenta y Dos Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá Delito: Fraude procesal en concurso homogéneo y sucesivo en concurso heterogéneo con falsedad material en documento público, en concurso homogéneo y sucesivo Motivo: Apelación sentencia anticipada Decisión: Aclaratoria Aprobada: Acta número 001 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de enero de dos mil diecinueve (2019) ASUNTO Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa de FREDY ANTONIO ROLÓN CALDERÓN contra la sentencia dictada el 26 de septiembre de 2018 por el Juzgado Cuarenta y Dos Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, que, producto del allanamiento a cargos, lo condenó como autor de los concursos homogéneos y sucesivos de fraude procesal y falsedad material en documento público.
HECHOS Fueron descritos en la decisión de primer grado, conforme con el escrito de acusación, así: “Los hechos jurídicamente relevantes que dieron lugar a la investigación surgieron a raíz de la denuncia interpuesta por la doctora Eva Rocío Morales Ruíz (sic), identificada con cédula de ciudadanía número 28.089.89, expedida en Curití (Santander), coordinadora de la Sección de Pago de 110016000050201743445 01 Fredy Antonio Rolón Calderón Sentencias y Acuerdos Conciliatorios de la Dirección de Asuntos Jurídicos de la Fiscalía General de la Nación. Relató la doctora Morales Ruiz que: El 26 de octubre de 2016, se radicó en la Oficina de Gestión Documental del Búnker de la Fiscalía General de la Nación, por parte del señor Fredy Antonio Rolón Calderón, una solicitud de pago por el presunto reconocimiento de una sentencia judicial de lo contencioso administrativo en contra del ente acusador y a favor suyo por la supuesta privación de la libertad sufrida entre el 23 de enero de 2006 y el 18 de enero de 2016, para lo cual el ciudadano se sirvió presentar algunos anexos como fotocopias simples de documentos de identificación de los presuntos beneficiarios y una copia de un fallo al parecer proveniente del Consejo de Estado con número de radicación 1100160001920060022600 (radicado interno 40.060) cuyo demandante era el señor Rolón Calderón y otros.
Una vez allegado el derecho de petición, el grupo que coordina la doctora Morales Ruiz revisó el sistema jurídico legal de la Fiscalía General de la Nación, logrando establecer que no existe (sic) demanda en contra del ente acusador por este ciudadano y por lo tanto se procedió a evacuar la petición indicando que debía allegar los documentos exigidos para la asignación de un turno de pago, conforme a lo estipulado en el Decreto 768 de 1993, elaborándole una relación de los mismos.
El 31 de octubre de 2016 y el 17 de noviembre del mismo año, el señor Rolón Calderón allegó una serie de documentos por medio de sendos escritos con el objeto de que le fuese pagada la obligación contenida presuntamente en el fallo del Consejo de Estado mencionado anteriormente, el cual presumiblemente condenaba a la Fiscalía General de la Nación por perjuicios de carácter moral por privación injusta de la libertad a pagar las siguientes sumas “a favor del señor Fredy Antonio Rolón Calderón, la suma equivalente en pesos a mil novecientos salarios mínimos legales mensuales vigentes (1.900), a favor de sus padres, Guillermo Antonio Rolón Ayala y Luz Miriam Calderón de Rolón, cien salarios mínimo legales mensuales vigentes a la fecha de la presunta providencia, a favor de los señores Nidia Jhaneth Rolón Calderón, Diana Marcela Rolón Calderón, Andrés Felipe Rolón Reyes, María Camila Rolón Zamora, una suma equivalente a ochenta salarios mínimos legales mensuales vigentes y a favor de Karen Correa Rolón, Jonathan Correa Rolón y Nicolás Rocha Rolón, una suma equivalente a cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes”.
Fue entonces cuando luego de verificar las bases de datos 110016000050201743445 01 Fredy Antonio Rolón Calderón de la Rama Judicial por parte de la funcionaria de la Oficina Jurídica de la fiscalía, se logró establecer que el fallo al que hace referencia el señor Fredy Antonio Rolón Calderón no existe como tal, es decir su señoría, en efecto se trató de un fallo del tribunal de cierre en materia contencioso administrativa, cuyo radicado es 05001-23-31- 000-2004-04210-01 (radicado interno 40.060) que trata de una acción de reparación directa con ponencia del magistrado Enrique Gil Botero, demandante Alba Lucía Rodríguez Cardona y el demandado es la Fiscalía General de la Nación; por lo cual se procedió a responder su petición en el sentido de indicarle que no existe ningún fallo condenatorio a favor suyo y en contra de la Fiscalía General de la Nación. Sin embargo, y en pro de las buenas prácticas y los procedimientos establecidos por la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, se le solicitó allegar al ciudadano Rolón Calderón cuenta de cobro con los documentos exigidos por el ordenamiento jurídico para la asignación de un turno de pago.
El 4 de mayo de 2017, uno de los supuestos beneficiarios de la sentencia solicitó el pago de aquella, del mismo modo que ya lo había hecho el señor Rolón Calderón. El 11 de mayo de 2017 se respondió en igual sentido al nuevo peticionario indicando que no se hallaba ninguna sentencia a favor de Rolón Calderón o algún miembro de su núcleo familiar, y que por el contrario se pudo identificar en los sistemas misionales del ente acusador una condena contra el señor Fredy Antonio Rolón Calderón en la cual el Tribunal Superior de Bogotá emitió sentencia condenatoria el 26 de marzo de 2007 por el delito de acto sexual abusivo con persona incapaz der resistir, por lo tanto no se comprende de dónde pudo haber provenido el presunto daño antijurídico imputable a la Fiscalía General de la Nación, razón por la cual se le hizo devolución de todos los documentos que hasta la fecha había presentado, no sin antes reiterarle que el presunto fallo solamente era producto de su imaginación. Es decir, nos encontramos ante un fallo del Consejo de Estado que ha sido modificado con fines delictuales por parte del ciudadano Rolón Calderón. Con posterioridad a la devolución de dicha documentación, la doctora Eva Rocío Morales Ruíz (sic) recibió proveniente del Banco Av Villas Sede Diverplaza de la ciudad de Bogotá, el 4 de octubre de 2017, una solicitud enrutada a la Coordinación del Grupo de Pagos, Sentencias y Conciliaciones de la Fiscalía General de la Nación, con el fin de informar si a través de dicha dependencia se estaba ordenando el giro de unos recursos correspondientes a un proceso judicial que terminó en sentencia condenatoria 110016000050201743445 01 Fredy Antonio Rolón Calderón proferida por el Consejo de Estado en contra de la Fiscalía General de la Nación por un valor de catorce mil quinientos seis millones quinientos ochenta y seis mil quinientos cincuenta y nueve pesos ($14.506.586.559), los cuales deberían ser depositados en una cuenta de ahorros de esa entidad bancaria cuyo titular es el señor Fredy Antonio Rolón Calderón. Así mismo, se recibió una comunicación telefónica del juez coordinador del Centro de Servicios Judiciales de Paloquemao, doctor Horacio García Cuéllar, donde solicitó información referida al pago que la fiscalía presuntamente debía hacer al señor Rolón Calderón, puesto que el Banco Av Villas lo estaba requiriendo como supuesto pagador del Consejo de Estado.
Para efectos de lo anterior, Fredy Antonio Rolón Calderón allegó al banco mencionado unos oficios presuntamente firmados tanto por el doctor Horacio García como por la doctora Morales Ruíz (sic) en los que autorizaban supuestamente el giro de los recursos debido a la sentencia condenatoria en contra de la Fiscalía General de la Nación. Luego de revisada dicha documentación y siendo trasladada a los peritos de documentología y lofoscopia del CTI, la Fiscalía General de la Nación estableció que la firma de los doctores García Cuéllar y Morales Ruíz (sic) había sido sobrepuesta mediante elementos electrónicos (es decir un escáner) y puesta en los documentos presentados ante la entidad bancaria para recibir el pago.
Con lo anterior, quedó al descubierto el modo en que operaba el señor Fredy Antonio Rolón Calderón, cual es tomar las respuestas de las peticiones elevadas a la Fiscalía General de la Nación, Grupo de Pago de Sentencias Judiciales, cambiar el contenido de manera dolosa, utilizando los logos, pies de página y radicación de orfeo propias de la documentación que utiliza la fiscalía para responder a sus peticionarios, usando la firma de la funcionaria encargada de evacuar sus requerimientos y presentándolos ante las entidades bancarias como si hubiesen sido expedidos por el grupo jurídico en cabeza de la doctora Morales Ruiz, pretendiendo obtener de manera fraudulenta los pagos correspondientes a la presunta sentencia condenatoria en contra de la fiscalía. Dichos documentos vienen acompañados de una huella digital impuesta por quien firma las peticiones que no es otro que el señor Fredy Antonio Rolón Calderón. Mediante informe de lofoscopia de fecha 10 de junio de 2018, el técnico investigador adscrito al CTI Juan Felipe Orozco Avendaño determinó en las conclusiones del estudio ordenado por éste despacho fiscal que las impresiones dactilares obrantes en las diligencias de presentación personal y reconocimiento de firma y contenido que el señor 110016000050201743445 01 Fredy Antonio Rolón Calderón Rolón Calderón hacía ante la Notaría 46 del Círculo de Bogotá, son las mismas con las que acompañaba las peticiones elevadas a la Fiscalía General de la Nación (de donde tomaba la firma de la doctora Morales Ruíz) (sic), corresponden con la impresión dactilar del dedo índice derecho del señor Fredy Antonio Rolón Calderón conforme al material obtenido de la Registraduría Nacional del Estado Civil.
Con posterioridad a esto, el 24 de noviembre de 2017, el Banco Bancompartir solicitó información al Grupo de Pago y Sentencias de la fiscalía con el fin de corroborar la veracidad de un presunto oficio suscrito por la coordinadora del grupo plurimencionado, en donde se indicaba al señor Fredy Antonio Rolón Calderón que se realizaría una transferencia ACH del Banco BBVA por un valor de ocho mil ochocientos noventa y ocho millones trescientos tres mil ciento ocho pesos ($8.898.303.108), oficio a todas luces falsificado por Rolón Calderón, en el que de manera subrepticia utilizó la firma de la coordinadora del Grupo de Pago de Sentencias Judiciales de la Fiscalía General de la Nación. En igual sentido, el pasado 2 de mayo, el Banco Bancolombia solicitó confirmar la veracidad de un documento allegado por el señor Fredy Antonio Rolón Calderón en el cual la Coordinación del Grupo de Pago de Sentencias y Conciliaciones de la Fiscalía General de la Nación está confirmando el pago de una indemnización a su favor en cumplimiento de un supuesto fallo del Consejo de Estado.
En desarrollo de las diferentes actividades investigativas se logró tener la individualización e identificación del autor en estos hechos correspondiendo al señor Fredy Antonio Rolón Calderón”.
ANTECEDENTES PROCESALES 1. El 4 de julio de 2018, ante el juez veintisiete penal municipal con función de control de garantías de Bogotá, luego de surtirse la legalización de la captura de FREDY ANTONIO ROLÓN CALDERÓN, la fiscalía le imputó las conductas punibles de falsedad material en documento público y fraude procesal, ambas cometidas en concurso homogéneo y sucesivo, según descripción típica de los cánones 287, 453 y 31 del Código Penal.
En esa oportunidad, el imputado, 110016000050201743445 01 Fredy Antonio Rolón Calderón debidamente asesorado por defensora de oficio, aceptó la atribución de responsabilidad; seguido de lo cual se decretó en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión1. 2. El allanamiento a cargos sirvió de base para que el 9 de agosto de 2018, el titular la acción penal radicara, ante el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio, escrito de acusación2. 3.
El 6 de septiembre siguiente, en audiencia presidida por la jueza cuarenta y dos penal del circuito con función de conocimiento de esta ciudad, el delegado fiscal señaló la situación fáctica y los delitos atribuidos a ROLÓN CALDERÓN de idéntica manera a los esbozados en la imputación; luego de ello, presentó los elementos materiales probatorios que desvirtuarían la presunción de inocencia del procesado.
Acto seguido y corroborada la consciencia, voluntariedad, liberalidad y debida información que soportó la aceptación de responsabilidad, la funcionaria le impartió aprobación y anunció sentido del fallo condenatorio, por lo que, dio curso a la audiencia de individualización de pena y sentencia, en la que se otorgó la palabra a los sujetos procesales para los fines previstos en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal3. 4.
Finalmente, la lectura de la decisión la realizó el a quo el 26 de septiembre de 20184, en la que resolvió condenar al implicado a penas de 54 meses de prisión, 32 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y multa de 105 salarios mínimos legales mensuales vigentes como autor responsable 1 Folios 20 a 22, carpeta de primera instancia. 2 Folios 27 a 38, ibídem. 3 Folios 54 y 55, ibídem. 4 Folios 71 y 72, ibídem. 110016000050201743445 01 Fredy Antonio Rolón Calderón penalmente de los ilícitos de falsedad material en documento público, en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con fraude procesal, igualmente, en concurso homogéneo y sucesivo.
Le negó la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 5. Contra dicha determinación, interpuso recurso de apelación la defensora de FREDY ANTONIO ROLÓN CALDERÓN, cuya resolución corresponde adoptar a este Tribunal. SENTENCIA IMPUGNADA La jueza a quo señaló que, pese a que la emisión del fallo tuvo lugar por aceptación de cargos realizada de manera libre, consciente y voluntaria, ello no obsta para que la condena deba erigirse a partir de elementos de prueba y evidencias que conduzcan a establecer más allá de toda duda, la comisión de los delitos y la responsabilidad del acusado, al tenor de lo dispuesto en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal.
Así las cosas, acotó que, la materialidad de los ilícitos que se enrostraron a FREDY ANTONIO ROLÓN CALDERÓN emerge, en primer término, de la elaboración del documento espurio consistente en una sentencia judicial presuntamente emitida por el Consejo de Estado, con número de radicación 1100160001920060022600 y radiado interno 40.060, en virtud de la cual se condenaba a la Fiscalía General de la Nación al pago, por concepto de indemnización, de: 1.900 salarios mínimos legales mensuales vigentes, en favor del procesado; 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes para sus progenitores -Guillermo Antonio Rolón Ayala y Luz Miriam Calderón de Rolón-; 80 salarios mínimos legales mensuales vigentes reconocidos a Nidia Janeth Rolón Calderón, Diana Marcela Rolón Calderón, Andrés Felipe Rolón Reyes y María Camila Rolón Zamora; y 5 salarios mínimos legales mensuales 110016000050201743445 01 Fredy Antonio Rolón Calderón vigentes, para Karen Correa Rolón, Jonathan Correa Rolón y Nicolás Rocha Rolón. De ello, adujo el juzgador, da cuenta la denuncia interpuesta por Eva Rocío Morales Ruiz, coordinadora de la Sección de Pago de Sentencias y Acuerdos Conciliatorios de la Dirección de Asuntos Jurídicos de la Fiscalía General de la Nación, quien mencionó que el implicado había presentado ante la dependencia que dirige, en diferentes oportunidades, cuentas de cobro con la copia de la mentada sentencia judicial, en un formato que no correspondía al utilizado por la alta corporación. De igual modo, continuó, la denunciante puso en conocimiento que recibió sendos oficios de entidades bancarias con los que se pretendía verificar la veracidad de comunicaciones presuntamente emanadas de su despacho, en las que se autorizada el pago de las sumas ordenadas en el fallo judicial, que había presentado el inculpado, pero que no fueron extendidas por ella.
Además, también soportó tal conclusión, el informe de investigador de campo FPJ-11 fechado 3 de abril de 2018, suscrito por la investigadora del C.T.I. Patricia Herrera, por cuyo medio se acreditó la inexistencia de demanda alguna por reparación directa incoada por FREDY ANTONIO ROLÓN CALDERÓN contra la Fiscalía General de la Nación. Coherente con ello, hizo mención del acta de diligencia de inspección a lugares, realizada el 7 de abril de 2018, en el Consejo de Estado, a través de la cual se corroboró que no existían procesos en los que figurara el enjuiciado como demandante, a la vez, que el radicado interno 40.060 correspondía al proceso 05001-23-31-000-2004-04210, no a aquel que había sido citado en la decisión presentada por el procesado ante el órgano persecutor, que obedeció entonces a una modificación del original.
Agregó que, según el informe de investigador de laboratorio 110016000050201743445 01 Fredy Antonio Rolón Calderón FPJ-13 de 18 de mayo de 2018, suscrito por el perito documentológico César Augusto Acosta, los documentos presentados por el sindicado ante las entidades bancarias Av Villas y Bancompartir signados, supuestamente, por Eva Rocío Morales Ruiz y la sentencia presuntamente emitida por el Consejo de Estado no se correspondían en característica alguna con documentos patrón que sí habían sido suscritos por la denunciante y ese tribunal.
Esos medios de prueba, señaló la sentenciadora, permiten colegir que el medio fraudulento utilizado por el procesado -la presentación del falso pronunciamiento de la judicatura- tenía la idoneidad para inducir en error a los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación y, además, fue efectivamente utilizado para hacer incurrir en error a esa entidad con el fin de que autorizara el pago de dineros que no debía; todos éstos, elementos típicos del punible de fraude procesal.
Adicional a ello, encontró probado que ROLÓN CALDERÓN, luego de que obtuvo diferentes respuestas negativas del ente acusador, respecto de la solicitud de pago, optó por elaborar certificaciones espurias, falsificando la firma de la coordinadora de la Sección de Pago de Sentencias y Acuerdos Conciliatorios de la Dirección de Asuntos Jurídicos de la Fiscalía General de la Nación, Eva Rocío Morales Ruiz, lo que a la vez, hizo con un documento presuntamente rubricado por quien funge como coordinador del Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio, incurriendo así, varias veces, en la acción de falsificar documentos públicos con el fin de obtener un provecho económico que no le correspondía; conducta en la que, a la vez, incurrió al confeccionar la sentencia emitida el 24 de noviembre de 2016, bajo el radicado interno número 40.060, en la que supuestamente el Consejo de Estado reconocía a su favor y en contra de la entidad defraudada, una suma de dinero por concepto de indemnización judicial. 110016000050201743445 01 Fredy Antonio Rolón Calderón Coligió, así mismo, que no había opacidad en el compromiso penal del implicado pues enseñó un actuar doloso al proceder con plena determinación frente a la comprensión de la ilicitud que comprendían sus actos, lo cual corroboró con el allanamiento a cargos.
Además, tampoco hesitó en la efectiva trasgresión de los bienes jurídicos amparados por el legislador. Por consiguiente, declaró a FREDY ANTONIO ROLÓN CALDERÓN penalmente responsable de los reatos por los que admitió su culpabilidad. En acápite destinado a la dosificación de la sanción, la cognoscente partió por establecer los límites de la pena de acuerdo con los artículos 453 y 287 del Código Penal, para los delitos de fraude procesal y falsedad material en documento público así: para el primer ilícito de 72 a 144 meses de prisión, multa de 200 a 1000 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 5 a 8 años; en lo ateniente a la otra conducta punible, de 48 a 108 meses de prisión. Por mandato del artículo 61 de la misma normativa, dividió dichos rangos en cuartos y conforme a lo previsto en el artículo 31 del Estatuto de Penas, tomó como base el fraude procesal, al revestir mayor gravedad punitiva, según su naturaleza.
En razón a que no se dedujeron circunstancias genéricas de mayor punibilidad, se ubicó la sentenciadora en el cuarto mínimo del ámbito de movilidad de la sanción de prisión -de 72 a 90 meses-, y dentro de esta escala concretó como pena definitiva 78 meses, por encontrarla necesaria y proporcional debido a la “intensidad del dolo con la que actuó el ciudadano, quien sin escrúpulo alguno pretendió obtener un provecho económico a costa de las arcas de la Nación en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, a quien quiso defraudar, sin interesarle el daño que pudo haber ocasionado a los recursos de una entidad del Estado, pues la cantidad de dinero que quiso obtener se considera de gran proporción”. 110016000050201743445 01 Fredy Antonio Rolón Calderón En razón al concurso homogéneo y sucesivo en que se cometió el fraude procesal “por tratarse de dos ocasiones en las que el ciudadano pretendió hacer incurrir en error al ente fiscal con el fin de obtener el pago de una indemnización no debida” incrementó ese baremo en 6 meses, para obtener como resultado 84 meses de confinamiento y, luego de mencionar que aplicaría la misma proporción de aumento respecto de las sanciones pecuniaria y de proscripción para el ejercicio de derechos y funciones públicas, individualizó éstas en 210 salarios mínimos legales mensuales vigentes y 64 meses.
Por la concurrencia del delito de falsedad material en documento público, aumentó la aflicción personal en 24 meses, lo que determinó fijar la pena de prisión en 108 meses. Luego, considerando que ROLÓN CALDERÓN aceptó ser autor del concurso de fraude procesal y falsedad material en documento público, ambas conductas en concurso homogéneo y sucesivo, en la primera oportunidad que tuvo, esto es la audiencia de formulación de imputación, aplicó rebaja del 50%, en la medida en que su captura no se dio en situación de flagrancia, según el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, lo que determinó en la imposición de 54 meses de prisión, 32 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y multa de 105 salarios mínimos leales mensuales vigentes.
Finalmente, negó al sentenciado la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por la insatisfacción del requisito de orden objetivo relativo al monto de la sanción de prisión impuesta, pues ésta superó los 4 años. En cuanto a la prisión domiciliaria, estimó que las exigencias objetivas se hallan satisfechas -el tope mínimo de los reatos por los que se le juzgó no es superior a 8 años y no hacen parte del listado contenido en el inciso 2º del artículo 68 A del Código Penal, así como tampoco obra en su contra sentencia condenatoria dentro de los 5 años 110016000050201743445 01 Fredy Antonio Rolón Calderón anteriores-, sin embargo, no extendió esa conclusión a los presupuestos subjetivos, en tanto, no existen elementos de conocimiento sobre el arraigo del procesado.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La defensora de FREDY ANTONIO ROLÓN CALDERÓN, inconforme con lo resuelto en primera instancia, sustentó su recurso de apelación y señaló lo siguiente: Como cargo principal, cuestionó la calificación jurídica que se le dio a la conducta cometida por su prohijado. Destacó lo que a su juicio es una equivocada consideración del juez al describir que el comportamiento que realizó ROLÓN CALDERÓN se adecua al delito de fraude procesal, en concurso homogéneo y sucesivo, por haber presentado una petición a la Fiscalía General de la Nación en la que deprecó el pago de una cantidad de dinero, aportando para tal efecto una copia de una sentencia del Consejo de Estado que había sido adulterada, aun cuando los funcionarios de esa institución encontraron que el peticionario no había demandado a la entidad y que, había sido privado de la libertad con ocasión de un proceso en el que había sido vencido en juicio, razones por las que no atendieron tal pedimento.
Por lo anterior, estimó que se encontró probado el fraude procesal, sin que se hubiese hecho incurrir en error a ningún servidor público, en la medida en que la misma acción de los empleados del órgano investigador evitó que se cometiera el delito; tal comportamiento, señaló, no se subsume en el tipo penal del fraude procesal por ausencia del ingrediente normativo del delito - inducir en error a un servidor público-, a lo que agregó que los funcionarios encargados de resolver la petición planteada por el encartado no efectuaron pronunciamiento contrario a derecho, pues nunca se reconoció la deuda ni se emitió la orden de pago. 110016000050201743445 01 Fredy Antonio Rolón Calderón Indicó que, el segundo comportamiento que se le atribuyó a ROLÓN CALDERÓN constitutivo de fraude procesal fue el haber presentado documentos apócrifos -con firmas falsificadas de servidores públicos- a los bancos Av Villas y Bancolombia, de los cuales se desprendía que el Grupo de Pagos y Conciliaciones de la Fiscalía General de la Nación había autorizado el pago de más de $14.000.000.000 a su favor como consecuencia del fallo del Consejo de Estado que condenaba a la entidad por una supuesta privación ilegal de la libertad, no obstante, a su juicio, en esta acción tampoco se puede predicar la ocurrencia de tal ilícito, no solo por la ausencia del elemento normativo del tipo -hacer incurrir en error al servidor público- sino porque las comunicaciones fueron presentadas ante entidades privadas.
Ante lo que calificó como una “adecuación típica forzosa”, deprecó que se prescinda del cargo de fraude procesal, en concurso homogéneo y sucesivo, y se realice la consecuente redosificación en la pena. Como cargo subsidiario, de no atenderse el pedimento principal, reprochó de la juzgadora el incremento que efectuó a la pena de prisión por razón del concurso heterogéneo.
Expresó que, por la concurrencia del delito de falsedad material en documento público la jueza a quo sumó caprichosamente 24 meses a la pena de prisión fijada para el fraude procesal en concurso homogéneo y sucesivo, para un total de 108 meses “desbordando los parámetros legales y racionales”. Anotó que, si la falladora estimó que era necesario, proporcional y razonable aumentar la pena del delito base en 6 meses de prisión, a raíz del concurso homogéneo en que se cometió el fraude procesal, no se entiende cómo incrementó otros 24 meses por el delito concursante de manera heterogénea -falsedad material en 110016000050201743445 01 Fredy Antonio Rolón Calderón documento público-, de menor gravedad.
Tal acrecentamiento, aseveró, no puede ser igual o superior a 6 meses de prisión, razón por la que sugirió que un distanciamiento en 4 meses era proporcional, justo, razonable y legal, los que sumados a los 84 meses que fijó al a quo para el concurso homogéneo de fraude procesal, daría como resultado 88 meses, monto que disminuido en 50% corresponde a 44 meses de prisión, que, en su sentir, corresponde a la sanción privativa de la libertad a imponer.
Como consecuencia de la prosperidad de alguna de las dos propuestas antedichas, indicó que su asistido tiene derecho al mecanismo sustitutivo de la suspensión en la ejecución de la pena, pues bajo esos supuestos la pena necesariamente será inferior a 48 meses de prisión, aunado a ello, el procesado no cuenta con antecedentes penales dentro de los cinco años anteriores a la emisión de la sentencia y las conductas punibles por las que se le juzgó no están excluidas de beneficios en virtud del artículo 68 A del Código Penal.
Adicionalmente, consideró desacertado el argumento con el que la juzgadora negó la prisión domiciliaria como sustitutiva de su homóloga intramural, pues una cosa es que el ente acusador desconozca el arraigo familiar y social del enjuiciado y otra diferente que éste no lo tenga; a lo que añadió que, cuando ROLÓN CALDERÓN fue capturado se conoció dónde vivía, con quién vivía, a qué se dedicaba, razón por la que debió concederse el subrogado estando satisfechos los demás requisitos.
CONSIDERACIONES 1.- Competencia De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34 - 1 de la 110016000050201743445 01 Fredy Antonio Rolón Calderón Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de FREDY ANTONIO ROLÓN CALDERÓN contra la sentencia dictada en este proceso, por cuanto fue proferida en primera instancia por la jueza cuarenta y dos penal del circuito con función de conocimiento de esta ciudad, por lo que en virtud de los artículos 176 y 179 ibídem, se procede a examinar los puntos del disenso. 2.- Objeto de discusión La defensora se duele de la decisión de primer grado en tres aspectos puntuales, i) la calificación jurídica que se le dio al comportamiento del procesado, pues en su sentir, la misma no puede adecuarse al punible de fraude procesal, en concurso homogéneo y sucesivo, por cuanto no se probó que se hubiese inducido en error a un funcionario público; ii) el incremento punitivo que aplicó la funcionaria judicial, en razón al concurso heterogéneo de conductas punibles, que estimó resultaba desproporcionado e irrazonable; y iii) como consecuencia de la prosperidad de las antedichas pretensiones se dé vía libre a algún mecanismo sustitutivo a la pena privativa de la libertad.
Pues bien, por razón del principio de limitación, conforme al cual el funcionario judicial solo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de disenso y aquello que esté inescindiblemente vinculado, el estudio que emprenderá la Sala, en el orden en que fue planteado por la quejosa, lo será de cara a determinar, en primer lugar, si le asiste interés para recurrir la decisión de primer grado, en lo que respecta a la materialidad de los ilícitos en que se adecuó la conducta de FREDY ANTONIO ROLÓN CALDERÓN. De no contar con éxito la solicitud de que se prescinda del cargo por el delito de fraude procesal, entrará la Sala a verificar la legalidad de la dosimetría punitiva que aplicó el a quo, justamente en 110016000050201743445 01 Fredy Antonio Rolón Calderón lo que atañe al aumento por razón del concurso heterogéneo.
Finalmente, de la procedibilidad de alguna de las propuestas impugnatorias referidas dependerá que se haga un nuevo estudio sobre la concesión de mecanismos sustitutivos a la pena privativa de la libertad. 3.- Interés para recurrir en eventos de aceptación de cargos De entrada advierte la Sala la falta de interés de la recurrente para acudir a la impugnación de la decisión con que se culminó la primera instancia, en lo que se refiere a las críticas que planteó en torno a la existencia de las conductas punibles atribuidas a su defendido, toda vez que al haberse éste allanado a los cargos enrostrados en la audiencia de formulación de imputación, le está vedado directa o indirectamente discutir la existencia de los delitos cuya responsabilidad aceptó. La teoría general del derecho procesal nos enseña que el interés al recurrir está vinculado con el agravio causado por la providencia impugnada, de modo que, si el sujeto procesal ha sufrido perjuicio con la sentencia, en principio, tendrá derecho a impugnarla.
Sin embargo, aunque la parte o el interviniente siempre esté legitimado para actuar en el curso del proceso, puede no estarlo para interponer los recursos ordinarios o la casación5, verbi gracia cuando la decisión satisface a cabalidad sus aspiraciones, «bien porque acoge sus pretensiones defensivas, o porque se dicta en total correspondencia con los acuerdos que ha realizado dentro de los marcos de la justicia consensuada», caso en el cual, no tendrá interés para recurrir6.
Ciertamente, la interposición, sustentación y posterior resolución de un medio de impugnación demanda en cabeza de 5 Cfr. CSJ. AP4281-2018, rad. 50769, M.P. Luis Guillermo Salazar Otero. 6 CSJ. AP, 20 oct. 2005, rad. 24026, M.P. Mauro Solarte Portilla. 110016000050201743445 01 Fredy Antonio Rolón Calderón quien recurre legitimidad tanto en el proceso como en la causa particular.
La primera, en el caso concreto, la ostenta la profesional del derecho, pues fue designada como defensora pública del procesado, desde la audiencia de formulación de imputación, que se llevó a cabo el 4 de julio de 20187. La segunda, de similar relevancia procesal y sustancial, no se encuentra acreditada, por cuanto el proceso culminó por la aceptación libre y voluntaria de los cargos formulados por la fiscalía, que comporta para el imputado la renuncia al derecho de no auto incriminarse y al debate probatorio en el juicio oral, a cambio de una rebaja punitiva, efecto por el cual, únicamente podrá acudir a los recursos para cuestionar la determinación de la pena, los mecanismos sustitutivos de la misma y la violación de garantías fundamentales.
En aquellos eventos en que el implicado acepta los cargos determinados en la audiencia de formulación de imputación, el allanamiento a cargos resulta vinculante tanto para el representante del ente acusador como para el imputado, luego el juez se hallará compelido a dictar sentencia de acuerdo con lo aceptado, sin que el allanado pueda retratarse, salvo que demuestre la existencia de vicios en su consentimiento o la vulneración de sus garantías fundamentales, conforme con el parágrafo del artículo 293 de la Ley 906 de 2004, modificado por el 69 de la Ley 1453 de 2011.
Por ende, en atención al principio de irretractabilidad que rige la admisión de culpabilidad, sea unilateral o consensuada, las partes quedan inhabilitadas para revocar, reformar, modificar o desconocer sus términos, bien porque de manera expresa así lo manifiesten, ora porque con posterioridad resuelvan discutir lo admitido, pues se afectaría «la buena fe, la lealtad procesal, la seguridad jurídica y la pronta y eficaz administración de justicia, como fines y propósitos del 7 Folios 20 a 22, carpeta de primera instancia. 110016000050201743445 01 Fredy Antonio Rolón Calderón sistema acusatorio»8.
En este asunto, FREDY ANTONIO ROLÓN CALDERÓN en la audiencia de formulación de imputación aceptó los delitos que el ente acusador le atribuyó de fraude procesal en concurso homogéneo y sucesivo en concurso heterogéneo con falsedad material en documento público, a su vez, en concurso homogéneo y sucesivo9, luego la postulación en el cargo de la inexistencia de algunos de ellos pone en evidencia la carencia de interés de la impugnante para atacar en apelación dicho aspecto, en la medida en que ello equivaldría a una retractación, inaceptable al estar sustentada en un motivo que no está previsto en la ley.
Itérese que, siendo el allanamiento libre consciente, voluntario y debidamente informado, el acusado no puede retractarse del mismo por motivos distintos a los señalados en la ley -existencia de vicios en su consentimiento o la vulneración de sus garantías fundamentales- ni alegar que los delitos que aceptó no se configuran por ausencia de prueba demostrativa de su tipicidad, pues ello se traduciría en la rescisión de su manifestación, inviable por ministerio de la ley.
Así las cosas, el reclamo que propone la actora, encaminado a que se prescinda de la atribución del delito de fraude procesal, por cuanto no existió el elemento normativo del tipo penal relativo a “hacer incurrir en error a un servidor público” constituye una autentica retractación respecto de la aceptación de cargos realizada por FREDY ANTONIO ROLÓN CALDERÓN, en la audiencia de formulación de imputación, por lo que no será atendido por esta corporación. Sin perjuicio de lo anterior, con tal aseveración, la recurrente 8 CSJ.
SP, 8 jul. 2009, rad. 31280, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. 9 Audiencia de 4 de julio de 2018, récord 38:32 a 49:35. 110016000050201743445 01 Fredy Antonio Rolón Calderón desconoce no solo el contenido y alcance del ilícito en comento y su fase de consumación, sino, a la vez, la secuencia fáctica por la que se inició el juicio penal contra su asistido.
En cuanto a lo primero, a modo ilustrativo, es menester precisar que el punible de fraude procesal se encuentra descrito en el artículo 453 del Código Penal, así: El que por cualquier medio fraudulento induzca en error a un servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años, multa de doscientos (200) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.
De manera que, la conducta se perfecciona en el momento en que el sujeto activo -no calificado-, a través de un medio fraudulento, pretende inducir en error a un servidor público con el inequívoco objeto de lograr que éste profiera una decisión contraria a derecho. Así lo ha descrito la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia10: «El propósito buscado por el sujeto activo es cambiar, alterar o variar la verdad ontológica con el fin de acreditar ante el proceso que adelante el servidor público una verdad distinta a la real, que con la expedición de la sentencia, acto o resolución adquirirá una verdad judicial o administrativa.
Para que se configure esa conducta punible es preciso que exista una actuación judicial o administrativa en la que deba resolverse un asunto jurídico, y que, por ende, sea adelantada por las autoridades judiciales o administrativas. Incurre en ella el sujeto -no calificado- que por cualquier medio fraudulento induzca en error al servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley.
Si bien no se exige que se produzca el resultado perseguido, se entiende consumado cuando el agente, de manera 10 CSJ. SP, 18 jun. 2008, rad. 28562, reiterada en CSJ SP, 30 nov. 2016, rad. 45589, M.P. Gustavo Enrique Malo Fernández. 110016000050201743445 01 Fredy Antonio Rolón Calderón fraudulenta, induce en error al servidor. Pero perdura mientras se mantiene el estado de ilicitud y aun con posterioridad si se requiere de pasos finales para su cumplimiento».
Bajo ese entendido, para la materialización del delito en nada importa si, el funcionario público al que se pretendió inducir en error no cayó en la falsa representación de una realidad y se abstuvo de emitir el acto administrativo contrario a la ley, por ejemplo porque, como en este asunto, verificó la legalidad de la reclamación que presentó el procesado previo a emitir una decisión, hallando que la solicitud de pago por sentencia judicial no tenía sustento jurídico.
Lo trascendente, a efecto del juicio de tipicidad es que el agente despliegue los medios fraudulentos idóneos tenientes a inducir en error al servidor público con ese ignominioso propósito, cuya realización deviene irrelevante. Coherente con ello se ha afirmado de manera consistente que se trata de un delito de mera conducta, es decir, que no requiere de la producción del resultado perseguido, pues se entiende consumado cuando el sujeto agente se vale de medios fraudulentos para inducir en error al servidor público con capacidad de incidir en la determinación de la pretensión cuyo reconocimiento se postula al interior de una actuación judicial o administrativa.
Ahora bien, conforme lo discutido en la apelación, parece que la apelante, a esta altura del proceso, desconoce tanto los hechos que le fueron atribuidos a FREDY ANTONIO ROLÓN CALDERÓN como su calificación jurídica, misma que aceptó, pues no es como ella afirma que el fraude procesal comprendió la radicación de comunicaciones espurias ante diferentes entidades bancarias para que estas hicieran el desembolso de los rubros supuestamente ordenados por medio de sentencia judicial, a cargo de la Fiscalía General de la Nación. 110016000050201743445 01 Fredy Antonio Rolón Calderón No, la atribución de responsabilidad como autor del delito contra la eficaz y recta administración de justicia se limitó a que, FREDY ANTONIO ROLÓN CALDERÓN, en múltiples ocasiones -el 25 de octubre11, el 31 de octubre12 y el 17 de noviembre de 201613- presentó ante la Fiscalía General de la Nación solicitud de reconocimiento de pago de los rubros presuntamente reconocidos por decisión judicial del Consejo de Estado, en virtud de un proceso de reparación directa por privación injusta de la libertad, siendo que, esa alta corporación no había conocido demanda contra la entidad investigativa ni mucho menos fallado en tal sentido, por lo que, el documento que acompañó tal pedimento era falso.
De ahí la materialización de la conducta de fraude procesal, en concurso homogéneo y sucesivo, pues en diferentes momentos se usó un medio fraudulento, para inducir en error a un servidor público, con la intención de obtener una decisión contraria a la ley. 4.- Dosificación de la pena El legislador consagró que en materia de concurso de ilicitudes el sujeto agente que incurra en varias infracciones a la ley penal “quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas”.
A su vez, respecto a la dosificación punitiva en modalidades concursales, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia14 ha señalado que el legislador otorgó al juez un poder discrecional reglado para la determinación del «otro tanto» de que trata el artículo 31 del Código Penal, sin que ello 11 Folios 6 a 20, carpeta nº 2 de la fiscalía. 12 Folios 24 a 26, ibídem. 13 Folios 30 a 66, ibídem. 14 Cfr. CSJ.
AP. del 10 de diciembre de 2015. rad. 47158, M.P. Eugenio Fernández Carlier. 110016000050201743445 01 Fredy Antonio Rolón Calderón implique un proceder arbitrario, caprichoso o antojadizo, habida cuenta que se encuentra con tres límites puntuales: i) el doble de la pena para el delito más grave; ii) la suma aritmética de las sanciones que correspondan a cada conducta punible; y iii) que la pena definitiva no sobrepase el tope de 60 años15; y, en todo caso, debe atender a los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
En esa secuencia, ha dicho la jurisprudencia: «El artículo 31 de la Ley 599 de 2000, prevé que a quien con una sola acción o una omisión, o con varias acciones u omisiones, infrinja varias disposiciones penales, o varias veces la misma disposición penal, se le impondrá una sanción equivalente a la prevista para la pena más grave, aumentada “hasta en otro tanto”, sin que supere la suma aritmética de las penas correspondientes a los respectivos delitos, debidamente dosificados cada uno de ellos, y sin que la privación de la libertad exceda de los 40 años de prisión, si se trata de un hecho ocurrido antes de la Ley 890 de 2004, pues esta aumentó hasta 60 años ese marco máximo. [ ] Sobre este precepto, la jurisprudencia de la Sala ha extractado las siguientes conclusiones: El funcionario debe individualizar cada una de las penas concernientes a todas las conductas punibles que entran en concurso.
De esta manera, determina cuál es, en el caso concreto, la que considera, según lo presupone la norma, “la pena más grave”. La individualización de cada una de las penas que concursan tiene que obedecer a los parámetros de dosificación previstos en el estatuto sustantivo, esto es, fijar los límites mínimos y máximos de los delitos en concurso dentro de los cuales el juzgador se puede mover (artículo 60 del Código Penal); luego de determinado el ámbito punitivo correspondiente a cada especie concursal, dividirlo en cuartos, seleccionar aquél dentro del cual es posible oscilar según las circunstancias atenuantes o agravantes de la punibilidad que se actualizaron y fijar la pena concreta, todo esto siguiendo las orientaciones y criterios del artículo 61 ibídem [CSJ SP, 24 de abril de 2003, rad. 18856.] Es a partir de dicha “pena más grave” con la cual el funcionario encargado de dosificar la sanción individualiza el incremento en razón del concurso.
En principio, puede 15 Cfr. CSJ. AP. del 27 de junio de 2018, rad. 48839, M.P. José Francisco Acuña Vizcaya. 110016000050201743445 01 Fredy Antonio Rolón Calderón aumentar el monto “hasta en otro tanto”. Esto significa que no es el doble de la pena máxima prevista en abstracto en el respectivo tipo penal el límite que no puede desbordar el juez al fijar la pena en el concurso, sino el doble de la pena en concreto del delito más grave [Entre otras, ver CSJ SP, 25 ago. 2010, radicación 33458].
El incremento de “hasta en otro tanto” de “la pena más grave” no puede, en ningún evento, superar la suma aritmética de las que correspondan a los respectivos hechos punibles en concurso, de conformidad con lo que prescribe el artículo 31 de la Ley 599 de 2000 [Entre otras, ver CSJ SP, 10 oct. 1998, rad. 10987]. En todo caso, la pena del delito más grave incrementada por el concurso siempre deberá arrojar como resultado un guarismo que no sea superior al de la suma aritmética de cada una de las penas por los delitos concurrentes.
Es decir, el incremento punitivo no puede corresponder a la simple acumulación de sanciones, sino tiene que representarle una ventaja sustancial al procesado [ ]»16. En el asunto sometido a estudio, la apelante se ocupó de los anteriores parámetros, en tanto le resultó desproporcionado que el a quo aplicara por razón del concurso heterogéneo entre el fraude procesal y la falsedad en documento público un aumento de 24 meses a la pena de prisión, siendo que por el concurso homogéneo entre el primero de esos delitos -que tomó como base- aumentó tan solo 6 meses.
Dígase al respecto, que ningún reproche merece la dosificación punitiva respecto a las reglas establecidas por el legislador, en materia de concursos, ya que no se sobrepasó el doble de la sanción prevista para el delito más grave -78 meses correspondiente a uno de los fraudes procesales-, ni la suma aritmética de cada una de los conductas -considerando el mínimo de la pena para el ilícito de falsedad material en documento público, que también se cometió en concurso homogéneo y sucesivo, correspondiente a 48 meses, dado que ésta sanción no fue concretada por la jueza-, mucho menos el máximo de 60 años. 16 CSJ.
SP 14845-2015, rad. 43868, M.P. Eugenio Fernández Carlier. 110016000050201743445 01 Fredy Antonio Rolón Calderón Por otra parte, el incremento aplicado por el delito concursante de falsedad material en documento público, contrario a lo argüido por la apelante, se refleja no solo en la gravedad de la conducta, que si bien es inferior al fraude procesal, pues el monto de la sanción con que se reprime es menor, no se puede excluir; sino también en la pluralidad de veces en que se cometió, aspecto que parece desechar la abogada, desconociendo que éste delito también fue cometido en concurso homogéneo y sucesivo.
Justamente, según los elementos de convicción aportados por el ente acusador, FREDY ANTONIO ROLÓN CALDERÓN presentó a diferentes entidades bancarias -Av Villas y Bancompartir- oficios signados por la doctora Eva Rocío Morales Ruiz, como coordinadora de la Sección de Pagos de Sentencias y Acuerdos Conciliatorios de la Dirección de Asuntos Jurídicos de la Fiscalía General de la Nación, en los que supuestamente se autorizaba y ordenaba el desembolso de cuantiosas sumas de dinero derivadas de una sentencia en que el Consejo de Estado condenaba a aquella institución a su cancelación17, ello con el fin de obtener, precisamente, el pago de esas erogaciones, sin que, en efecto, la mentada servidora hubiese extendido tales comunicaciones ni que el alto tribunal hubiese proferido la decisión aludida; por consiguiente, se trató de múltiples documentos los falsificados por el encartado18.
Aunado a lo anterior, también falsificó un oficio suscrito por el doctor Horacio García Cuellar, aduciendo la calidad de juez coordinador de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en la que se relacionaban los beneficiarios y presuntos montos reconocidos a título de reparación - entre ellos el procesado por un valor correspondiente a $14.506.586.559-, en el proceso nº 11001 60 00 019 2003 0022619, dado que el referido 17 Folios 18 y 19, carpeta nº 1 de la fiscalía y folios 179 a 183, carpeta nº 3 de la fiscalía. 18 Informe de estudio documentológico realizado el 18 de mayo de 2018 (folios 75 a 85 carpeta nº 1 de la fiscalía). 19 Folio 140 y 141, carpeta nº 2 de la fiscalía. 110016000050201743445 01 Fredy Antonio Rolón Calderón servidor nunca lo suscribió, pues ni siquiera trabaja en esa institución20.
Como se desprende de las diligencia, ese documento espurio fue presentado ante Av Villas para obtener el desembolso del dinero21. Sin mencionar que, la falsificación del fallo que supuestamente emitió la Subsección A de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el 13 de septiembre de 2017, dentro del número de radicación 11001 60 00 019 2006 0022622, también le fue atribuida a ROLÓN CALDERÓN, como constitutiva del delito de falsedad material en documento público.
Así las cosas, no se observa desproporción o irracionalidad en que por los delitos concursantes de falsedad material en documento público se aumentara 24 meses a la aflicción personal, frente a los 6 meses que se sumó por el delito concursante de fraude procesal, pues aquel reato se cometió, de igual forma, en concurso homogéneo, por lo que, por obvio que parezca, es necesario tener en cuenta que los 24 meses no obedecieron a un único conato, sino a las múltiples falsificaciones en que incurrió el acusado.
Por consiguiente, no se atenderán las razones que la defensa plantea en relación con la dosificación que realizó la jueza de primer grado por virtud del concurso de conductas punibles. Al margen de lo anterior, menester es detenerse en ese proceso dosimétrico, toda vez que se observa la presencia de serios yerros que dan al traste con el principio de legalidad, pero que no podrán ser remediados por resultar desfavorables al implicado.
Revisado el fallo de primera instancia, se advierte que la juzgadora, al dosificar la pena, seleccionó como delito de mayor 20 Folios 137 a 138, carpeta nº 2 de la fiscalía. 21 Folio 139, ibídem. 22 Folios 11 a 17, carpeta nº 1 de la fiscalía. 110016000050201743445 01 Fredy Antonio Rolón Calderón gravedad el de fraude procesal, tipificado en el artículo 453 del Código Penal, que adscribe pena de 72 a 144 meses de prisión, multa de 200 a 1000 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 5 a 8 años.
A continuación, delimitó los cuartos de movilidad para la pena de prisión, conforme a lo previsto en el inciso 1º del artículo 61 del mismo estatuto, y se ubicó para efectos de su individualización en el primer cuarto teniendo en cuenta que no se habían atribuido circunstancias de mayor ni de menor punibilidad. Al individualizar la pena para el referido ilícito, se apartó del extremo inferior en 6 meses, lo que conllevó individualizar la sanción privativa de la libertad en 78 meses.
Posteriormente, al aplicar las reglas del concurso previstas en el artículo 31 ibídem decidió aumentar 6 meses, por el concurso homogéneo de fraudes procesales –por lo que obtuvo como resultado 84 meses- y, seguidamente, pese a que anunció que aplicaría la misma proporción de incremento para la pena pecuniaria y la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, fijó éstas últimas en 210 salarios mínimos legales mensuales vigentes y 64 meses, respectivamente -es decir, frente a la primera, sumó al mínimo de la pena, 10 salarios mínimos legales mensuales y en relación con la segunda, 4 meses-.
Enseguida, por el concurso heterogéneo sumó 24 meses a la pena de prisión -obtuvo 108 meses- y sobre los resultados aplicó descuento del 50% en razón al beneficio punitivo derivado de la justicia premial. En primer término, repara esta Sala en que, correspondía a la sentenciadora, para establecer cuál es el delito más grave en razón al concurso heterogéneo, optar por la individualización concreta que cada uno de los comportamientos mereciera, bajo la ficción de estar juzgándolos por separado, sin embargo, no procedió así, pues 110016000050201743445 01 Fredy Antonio Rolón Calderón consideró, en abstracto, que por la sanción máxima y mínima del fraude procesal era este el punible más gravoso.
Empero, dado que en la fase de selección del cuarto de movilidad se escogió el primero, que para el fraude procesal oscilaba entre 72 y 90 meses de prisión, cifras superiores a las correspondientes para la restante conducta punible -de 48 a 63 meses-, a efectos punitivos no fue errada la escogencia sobre el delito que por su pena resultaba más grave.
En segundo término, en lo referente a la pena de multa y a la interdicción para el ejercicio de derechos y funciones públicas, observa este Tribunal que la jueza no aplicó la misma proporción de incremento que la deducida para la prisión, pues a efecto de fijar en concreto el monto de esta última se distanció en 33.33%23 del límite inferior, lo que conllevaría a que el aumento en las restantes aflicciones fuera de 66.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes24 y 2.99 meses25, respectivamente.
Lo anterior, en tanto fueron los mismos razonamientos los utilizados por la juzgadora para no imponer el extremo inferior del cuarto mínimo en la sanción de prisión y las de multa e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, acompañantes de aquella, por lo que el aumento debió realizarse sobre la misma proporción. En tercer lugar, en lo que atañe a la dosificación de la pena de multa, por razón del concurso, la jueza estaba compelida a aplicar la regla establecida en el numeral 4º del canon 39 del Estatuto Penal26, lo que no hizo pues, como se anotó, se abstuvo de sumar la multa 23 La operación aritmética es la siguiente: 100% × 6 ÷ 18 = 33.333%. 24 La operación aritmética es la siguiente: 33.333% × 200÷ 100 = 66.666. 25 La operación aritmética es la siguiente: 33.333% × 9 ÷ 100 = 2.999. 26 “4.
Acumulación. En caso de concurso de conductas punibles o acumulación de penas, las multas correspondientes a cada una de las infracciones se sumarán, pero el total no podrá exceder del máximo fijado en este artículo para cada clase de multa”. 110016000050201743445 01 Fredy Antonio Rolón Calderón por cada uno de los comportamientos concursantes que la preveían, que, en este caso correspondía, al concurso homogéneo de fraudes procesales.
Por su parte, para la sanción de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, la Sala observa que la juzgadora acertó al imponerla como principal, debido a que el ilícito de fraude procesal le confiere tal naturaleza, concurriendo así, de manera simultánea las dos calidades, pues se encuentra prevista como principal en relación con algunos delitos y accesoria, respecto de otros.
Sin embargo, erró en su dosificación, por cuanto, siguiendo los derroteros trazados por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia27 era necesario respetar los siguientes criterios para su graduación: «Tratándose entonces de una misma sanción que está prevista en diferente grado y magnitud en los delitos concurrentes, para su adecuada tasación debe acudirse a las reglas de dosificación en los casos de concurso de conductas punibles (Ley 599 de 2000, artículo 31), y con base en esos criterios, de acuerdo con los cuales el sujeto agente queda sometido a la del delito que “establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto”, habrá de preferirse la inhabilitación de derechos y funciones públicas en modalidad principal, por diez (10) años, incrementada —por los demás comportamientos que la consagran como accesoria— en otra cantidad igual, para un gran total de veinte (20) años».28.
Para dar cumplimiento a tales lineamientos, la tasación debió consultar las reglas de dosificación en los casos de concurso de conductas punibles (Ley 599 de 2000, artículo 31), partiendo del delito que, en concreto, establece la pena más grave de acuerdo a su naturaleza, razón por la cual se partiría de la prevista en la 27 Cfr. CSJ.
SP 30 sep. de 2015, rad. 42241, M.P. Patricia Salazar Cuéllar. 28 CSJ. SP. 3397-2014, 19 mar. 2014, rad. 38793. En el mismo sentido, SP. 6955 de 2014, 4 jun. 2014, rad. 42737. 110016000050201743445 01 Fredy Antonio Rolón Calderón modalidad principal, que corresponde al delito de fraude procesal, aumentada hasta en otro tanto, sin que supere su suma aritmética, y sin que desborde el límite impuesto para esta clase de sanción por el inciso primero del artículo 51 de la Ley 599 de 2000.
Éste cálculo dosimétrico no fue realizado por la sentenciadora, quien impuso la sanción mínima establecida como principal para el delito de fraude procesal de 60 meses, aumentada en 4 meses, pero obvió incrementarla con ocasión del concurso de conductas punibles, tanto los homogéneos como el heterogéneo. Tales yerros, a todas luces trasgresores del principio de legalidad, no pueden ser corregidos ahora por esta colegiatura, debido a que el procesado es apelante único y se desconocería el principio de no reformatio in pejus, consagrado en el inciso segundo del artículo 31 de la Constitución y el artículo 20 de la Ley 906 de 2004, lo que no obsta para precisar que la sanción de multa deberá ser tasada de conformidad al valor del salario mínimo legal vigente para la época de los hechos. 5.- Mecanismos sustitutivos Ante la no prosperidad del cargo principal y aquel que se trazó subsidiariamente, se ve relevada la Sala, por sustracción de materia, de abordar la viabilidad de favorecer al procesado con alguna de las medidas sustitutivas contempladas en los artículos 63 y 38 del Código Penal.
Sin perjuicio de lo anterior, en lo referente a la prisión domiciliaria sustitutiva de su homóloga intramural, la Sala estima oportuno señalar que, la concesión de este subrogado atiende lo previsto en el artículo 38 B de la Ley 599 de 2000, adicionado por el artículo 22 de la Ley 1709 de 2014, por cuyo medio el legislador previó, como requisitos: i) que la sentencia se imponga por conducta 110016000050201743445 01 Fredy Antonio Rolón Calderón punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos; ii) que no se trate de uno de los delitos incluidos en el canon 68 A -inciso 2º- del Código Penal; y iii) que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado.
Cierto es, que en el presente asunto se procede por delitos que no son penados con prisión superior a 8 años, también lo es que se trata de conductas punibles que no están expresamente excluidas de la concesión de subrogados penales según el artículo 68 A ibídem; de modo que tales exigencias se colman satisfactoriamente. Empero, no ocurre lo mismo con el tercer supuesto, relativo a la demostración del arraigo social y familiar del condenado, toda vez que en la foliatura no se halla información alguna, salvo los que a este respecto aquel aportó en las audiencias preliminares concentradas de legalización de captura y formulación de imputación, en el sentido de indicar que “su dirección era calle 70 A nº 113 B -18, barrio Rivera, Engativá, y su teléfono 3203733478 y 3229446017”, datos que nunca fueron corroborados ni obra elemento alguno que ratifique su veracidad.
A este propósito, téngase en cuenta que, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia29 ha entendido que el arraigo supone “la existencia de un vínculo del procesado con el lugar donde reside”, el cual es dable verificar a través de factores como “tener una residencia fija y estable, vivir en ella junto con la familia y estar presto a atender el requerimiento de las autoridades”.
Posteriormente, la Alta Corporación30 amplió tal concepto, de tal manera que se entendiera: “como el establecimiento de una persona de manera permanente en un lugar, con ocasión de sus vínculos sociales, determinados, por ejemplo, por la pertenencia a una 29 CSJ. SP6348-2015, decisión de única instancia de 25 de mayo de 2015. 30 CSJ.
SP, 3 feb. 2016, rad. 46647, reiterada en SP16907-2016, rad. 46684, M. P. Fernando Alberto Castro Caballero y Eugenio Fernández Carlier. 110016000050201743445 01 Fredy Antonio Rolón Calderón familia, a un grupo, a una comunidad, a un trabajo o actividad, así como por la posesión de bienes (…)”. En aplicación de tales criterios, corresponde al funcionario judicial valorar los diferentes nexos que el sentenciado tiene con un lugar determinado, debido al vínculo permanente que ha establecido con la comunidad, con la familia o en el trabajo, entre otros, para así contar con un referente objetivo que le permita suponer fundadamente que aquél no evadirá el cumplimiento de la pena.
En ese entendido, no es dable predicar que FREDY ANTONIO ROLÓN CALDERÓN se halla establecido con permanencia en un lugar, con ocasión de sus vínculos personales, sociales, familiares o laborales, pues fuera de la información que aportó para el inicio del proceso, ninguna otra obra sobre su lugar de residencia, el núcleo familiar del que hace parte, la actividad laboral que ejerce actualmente o la pertenencia a algún colectivo comunitario, a efecto de tener por acreditado el vínculo exigido por la norma.
Lo anterior, impide afirmar que cuenta con arraigo, requisito previsto en el numeral 3º del artículo 38 B de la Ley 599 de 2000. Por consiguiente, desestimados, como quedaron, los argumentos de alzada, no queda otra salida que confirmar, en su integridad, la decisión de primer grado, con las aclaraciones que atrás quedaron consignadas.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1º ACLARAR el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 26 de septiembre de 2018 por el Juzgado 110016000050201743445 01 Fredy Antonio Rolón Calderón Cuarenta y Dos Penal del Circuito con Función de Conocimiento, en el sentido que la pena de multa deberá ser tasada de conformidad al valor del salario mínimo legal mensual vigente para la época de los hechos, en atención a las consideraciones de este proveído. 2º CONFIRMAR la decisión recurrida en lo restante y que fue materia de apelación. 3º INDICAR que contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación. Notifíquese, cúmplase y devuélvase.
MARÍA JUDITH DURÁN CALDERÓN Magistrada JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS Magistrado DAGOBERTO HERNÁNDEZ PEÑA Magistrado