República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrada ponente: María Judith Durán Calderón Radicación: 110016000019201503745 01 Procesado: Yadira Alejandra Barreto Muñoz Procedencia: Juzgado Veintinueve Penal del Circuito con Función de Conocimiento Delito: Homicidio tentado Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirmatoria Aprobado: Acta número 007 Bogotá, D. C., treinta (30) de enero de dos mil diecinueve (2019) ASUNTO Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica de YADIRA ALEJANDRA BARRETO MUÑOZ contra la sentencia de 15 de agosto de 2017, en la que el Juzgado Veintinueve Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad la condenó como autora de homicidio en modalidad tentada.
HECHOS Siendo las 18:50 horas del 22 de mayo de 2015, al interior de la Bodega Once de la Central de Corabastos ubicada en la carrera 80 nº 2 – 51 sur, barrio María Paz, de la localidad de Kennedy de esta ciudad, en el marco de una riña que se suscitó entre Ana Marcela Hernández Amado y YADIRA ALEJANDRA BARRETO MUÑOZ, ésta agredió a aquella con un arma cortopunzante, ocasionándolo heridas en el tórax posterior izquierdo, en el hombro y en el brazo de ese mismo costado. 110016000019201503745 01 Yadira Alejandra Barreto Muñoz Por tales hechos, Ana Marcela Hernández Amado fue remitida a la Clínica del Occidente, en la que se le brindó atención médica de inmediato, al presentar “neumotórax a tensión”, consistente en el procedimiento de “toracotomía a drenaje cerrado”, cuya realización permitió salvaguardar su vida.
Al día siguiente, en relación médico legal llevada a cabo por galeno del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, se otorgó a la lesionada incapacidad provisional de 35 días, ratificada en informe pericial de clínica forense de fecha 1º de agosto de 2015, en el que además se reconoció que la examinada presentaba secuela de deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente.
La pelea tuvo lugar, por cuanto la agraviada mientras se encontraba en una cafetería ingiriendo bebidas embriagantes, observó a YADIRA ALEJANDRA BARRETO MUÑOZ y se dirigió a ella para hacerle un reclamo verbal por ir acompañada de la pareja de su hermana, ésta última a quien, la procesada, presuntamente, había agredido días antes, cuando estaba en estado de gravidez.
ANTECEDENTES 1. El 23 de mayo de 2015, ante el Juzgado Cincuenta y Nueve Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, se legalizó la captura de YADIRA ALEJANDRA BARRETO MUÑOZ. En la misma diligencia, la Fiscalía le formuló imputación como autora del delito de homicidio en grado de tentativa -artículos 103 y 27 del Código Penal-1. 2.
El 22 de julio siguiente, el titular de la acción penal presentó escrito de acusación en el que reiteró el cargo atribuido a la procesada en la imputación2. El asunto fue repartido al Juzgado 1 Folios 11 y 12, carpeta de primera instancia. 2 Folios 33 a 40, ibídem. 110016000019201503745 01 Yadira Alejandra Barreto Muñoz Veintinueve Penal del Circuito con Función de Conocimiento, el que presidió la audiencia de formulación de acusación que se desarrolló el 10 de marzo de 2016, bajo idéntico marco fáctico y jurídico que el enrostrado en la audiencia inicial3 3.
Culminadas las audiencias preparatoria -13 de junio de 20164- y de juicio oral -19 de septiembre de 20165, 19 de enero de 20176 y 10 de mayo de 20177-, la citada autoridad emitió sentido de fallo condenatorio contra YADIRA ALEJANDRA BARRETO MUÑOZ, al que dio lectura el 15 de agosto de esa anualidad8. 4. Contra dicha determinación, interpuso recurso de apelación la defensora de la procesada, cuya resolución corresponde adoptar a este Tribunal.
PROVIDENCIA IMPUGNADA Precisó el cognoscente que, de acuerdo con lo estipulado en los artículos 7º y 381 del Código de Procedimiento Penal, para emitir fallo condenatorio se requiere el conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y de la responsabilidad penal de la acusada, que ha de fundarse en las pruebas debatidas en el juicio, sin que una decisión tal pueda sustentarse exclusivamente en pruebas de referencia. Luego, explicó el alcance normativo y jurisprudencial del principio de congruencia, para señalar que, la sentencia se delimitaría a la propuesta de la fiscalía de demostrar que el comportamiento de la implicada estuvo dirigido a producir la muerte 3 Folios 39 y 40, carpeta de primera instancia. 4 Folios 46 a48, ibídem. 5 Folios 59 a 62, ibídem. 6 Folios 75 a 77, ibídem. 7 Folio 80, ibídem. 8 Folios 90 a 92, ibídem. 110016000019201503745 01 Yadira Alejandra Barreto Muñoz de Ana Marcela Hernández Amado, la que no se produjo por la intervención oportuna de los galenos del centro hospitalario al que fue remitida.
Lo anterior, en tanto, la defensa propuso en los alegatos de cierre la existencia de legítima defensa en la procesada, subsidiariamente, invocó exceso en la misma, pero a la vez, la mera existencia de lesiones personales. Aclaró el a quo, en primer lugar, que no le asiste razón a la abogada de la procesada al aducir que solo una de las heridas que presentó la agraviada puso en riesgo su vida, comoquiera que el perito del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses dictaminó la existencia de tres heridas con arma cortopunzante con la precisión que aquellas que “se registran en la espalda y en el tórax son de carácter mortal”.
Indicó, de igual modo, que la tesis de la legítima defensa que invocó la defensora no encuentra eco en el material probatorio conformado por, entre otros, los testimonios de la víctima y al agente que acudió en calidad de primer respondiente y los hechos objeto de estipulación -los hallazgos, lesiones e incapacidad médico legal reconocidas a Ana Marcela Hernández Amado en relación médico legal de 22 de mayo de 2015 y la incautación de un arma cortopunzante a YADIRA ALEJANDRA BARRETO MUÑOZ, el día de los sucesos-.
De ese compendio probatorio refulge, a juicio del a quo, que el reclamo que la lesionada realizó a la procesada, cuando estaba ingiriendo bebidas alcohólicas en compañía de su esposo y otros familiares, por sostener posiblemente una relación con su cuñado, no generó en sí mismo una agresión injusta para la acusada, ni mucho menos afectación a un derecho de ésta última.
A la vez consideró que, al no ser la reacción proporcional al eventual ataque no hay posibilidad alguna de reconocer legítima defensa en su actuar, así como tampoco el exceso de la misma. 110016000019201503745 01 Yadira Alejandra Barreto Muñoz Contrario a ello, lo que encontró acreditado el juzgador fue que al exteriorizar el reclamo, la implicada contestó de forma grosera, lo que también hizo Hernández Amado, seguido de lo cual se inició la confrontación física, en cuyo curso la enjuiciada esgrimió un arma cortopunzante y asestó varias puñaladas a su contrincante, dos de las cuales fueron consideradas de gravedad, pues hubiesen ocasionado su deceso de no ser por la oportuna intervención de un agente de policía que la trasladó a un centro médico y allí se salvaguardó su vida.
De las mismas probanzas halló acreditado que la víctima se encontraba desarmada y que desconocía que su contendora portaba un arma blanca. En ese contexto, adujo, la conclusión no puede ser diferente a que la conducta que desplegó BARRETO MUÑOZ fue típica, se desarrolló de manera dolosa puesto que la agente conocía de los hechos constitutivos de la infracción penal y, pese a ello, quiso su realización y, además, fue antijurídica pues resultó contraria al bien jurídico de la vida e integridad personal.
Estando demostrada la imputabilidad de la enjuiciada, la declaró penalmente responsable del homicidio tentado por el que se le acusó. En acápite destinado a la dosificación de la sanción, el cognoscente partió por establecer que los límites de la pena de acuerdo con los artículos 103 y 27 del Código Penal, van de 104 meses a 337 meses y 15 días de prisión. Luego, dividió dicho rango en cuartos y obtuvo uno mínimo de 104 meses a 162 meses y 11 días, dos medios de 162 meses y 12 días a 279 meses y 3 días, y uno máximo de 279 meses y 4 días a 337 meses y 15 días de reclusión. En razón a que no se dedujeron circunstancias genéricas de mayor punibilidad, pero sí de menor, dada la ausencia de 110016000019201503745 01 Yadira Alejandra Barreto Muñoz antecedentes penales, se ubicó el sentenciador en el cuarto mínimo y dentro de esta escala concretó como pena definitiva el extremo inferior.
Igualmente, fijó como pena accesoria la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la aflicción principal. Finalmente, negó a la sentenciada, la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por cuanto no se cumplen las exigencias objetivas que prevén los artículos 63 y 38 B del Código Penal, para su procedencia. Al igual, destacó que BARRETO MUÑOZ no ha acatado la medida de aseguramiento de detención domiciliaria que se le impuso desde el 23 de mayo de 2015; en razón a lo cual, compulsó copias en su contra para que se investigara la posible comisión el delito de fuga de presos y ordenó la expedición de la correspondiente orden de captura, para garantizar el cumplimiento de la pena en centro de reclusión. LA IMPUGNACIÓN La representante judicial de YADIRA ALEJANDRA BARRETO MUÑOZ manifestó su disenso con la decisión de primer grado, en tanto negó probatoriamente los hechos por ella argumentados.
Entre esos supuestos fácticos, destacó, en primer lugar que, Ana Marcela Hernández Amado fue quien inició la discusión, lanzó al suelo a su contrincante y la mordió en el rostro, ocasionándole lesiones que derivarían en el reconocimiento de incapacidad por 15 días. Por consiguiente, dedujo que para poderle aprisionar el rostro con sus dientes, aquella tuvo que estar encima de la acusada, pues tal acción no podía llevarse a cabo estando las dos mujeres en pie.
Siendo ello así, agregó que, por estar Ana Marcela encima de la procesada, según el sentido común, tenía la ventaja en la pelea y podía retirarse cuando quisiera. Todo ello, permitió a la defensa 110016000019201503745 01 Yadira Alejandra Barreto Muñoz afirmar que, YADIRA ALEJANDRA utilizó la navaja para “intentar quitar el dolor de su rostro”.
Como segundo aserto que, en el sentir de la recurrente, no reconoció el juzgador, resaltó que la única lesión de gravedad ocasionada a Ana Marcela Hernández Amado fue aquella situada en la espalda, ya que la que presentó en la glándula mamaria fue consecuencia de la intervención del médico cirujano por la necesidad de insertar un tubo en el tórax para llevar a cabo el procedimiento de “toracostomía (sic) a drenaje cerrado”, pese a ello, indicó que no se ocasionó lesión a ningún órgano vital.
Ahondó en que, en la relación médico legal que data del 23 de mayo de 2015 no se documentó la existencia de heridas en la región mamaria de la víctima, pues solamente se hizo referencia a las lesiones que presentó, según la historia clínica, en el “tórax posterior izquierdo, el hombro izquierdo y el brazo izquierdo”. Ya en la valoración médico legal que tuvo lugar el 1º de agosto de 2015 se registró la presencia de una cicatriz en la glándula mamaria izquierda, misma que correspondió a la inserción percutánea del tubo en el tórax, no a la acción de la implicada.
En tercer lugar, acotó que la persona que se encontraba ingiriendo bebidas alcohólicas el día de los sucesos era Ana Marcela Hernández Amado, no YADIRA ALEJANDRA BARRETO MUÑOZ, a quien se le dictaminó “embriaguez clínica aguda negativa”. De ser ciertas estas premisas, consideró que se debía colegir que la implicada se defendió del actuar de quien fue reconocida como víctima.
Para defender esta postura, señaló que, en este caso no se aportó prueba que permita afirmar que el propósito que motivó la acción desplegada por la procesada era cegar la vida de Ana Marcela Hernández Amado. 110016000019201503745 01 Yadira Alejandra Barreto Muñoz En su criterio, pese que sí se dio una confrontación física, no hubo ningún tipo de preparación ponderada del hecho, no se realizó manifestación de que existieran enfrentamientos anteriores y si YADIRA ALEJANDRA estaba debajo de Ana Marcela cuando recibió la mordida en el pómulo, esa agresión fue la que motivó que sacara la navaja y lesionara en la espalda a su contendiente.
De modo que, concluyó, el propósito de la procesada no fue otro que “impedir el dolor del mordisco en su rostro”, por consiguiente su conducta apenas representó la intención de causar daño físico dentro de las limitaciones propias en que se encontraba. Añadió que, en ese escenario, faltó a la agente el tiempo necesario para calcular las consecuencias de los actos en que se comprometió o representarse el posible resultado mortal y, si en gracia de discusión, pasó por su mente la idea de matar a Ana Marcela, ello no fue “como el efecto que absolutamente se proponga seguir”.
Con todo, destacó que, si bien BARRETO MUÑOZ tenía consigo una navaja, hallándose en una ciudad insegura, en la Central de Corabastos, era dable suponer que la utilizaba para su defensa personal. En ese sentido, al no obrar prueba del aspecto subjetivo de la conducta desarrollada por su defendida, en tanto no obra prueba inequívoca del propósito de matar -dolo directo-, la intención homicida no puede derivarse de la naturaleza grave de la lesión sufrida pues se estaría graduando su responsabilidad a partir del resultado, opción que se encuentra proscrita por la normatividad penal, y sin que sea posible predicar la tentativa para el dolo eventual. 110016000019201503745 01 Yadira Alejandra Barreto Muñoz Por ende estimó que se debe dar aplicación a la garantía de in dubio pro reo y revocarse la condena, para en su lugar, emitir fallo absolutorio.
Finalmente, reprochó que no se hubiera citado como testigos en el juicio a las personas que directamente observaron el hecho, entre ellos, el cuñado de la víctima de nombre Jordani y el hermano de éste último, siendo que corresponde al órgano de persecución penal, la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal, la que, en ningún caso, podrá invertirse.
Como testigos presenciales, continuó, hubiesen despejado dudas sobre los acontecimientos. Además, agregó, que no fue posible contactar a la procesada, quien se encontraba en prisión domiciliaria, cuyo testimonio también aclararía el supuesto fáctico. TRASLADO A LOS NO RECURRENTES 1. La Fiscalía guardó silencio en el término de traslado del recurso de alzada. 2.
La procuradora trescientos setenta y nueve penal I acotó que, en el juicio oral, se acreditó que la procesada conocía que herir a una persona de la forma como lo hizo con Ana Marcela Hernández Amado, constituía un atentado contra la vida y quiso, pese a esa cognición, acabar con la existencia de aquella, es decir actuó con dolo. Indicó que si la intención de la implicada era exclusivamente evadir el mordisco que le propinó la víctima, una puñalada era suficiente para que ésta cesara en su comportamiento y, al paso, la redujera, no obstante fue en tres oportunidades en que la hirió, una de ellas causándole la herida en el tórax -en un sitio mortal y, por ende, con la entidad de afectar su vida-; en consecuencia, era posible a la 110016000019201503745 01 Yadira Alejandra Barreto Muñoz sindicada conocer que estaba atentando contra la vida de la víctima y continuó con su actuar con total desprecio por el bien jurídico tutelado.
Tales circunstancias permiten afirmar, según la representante de la sociedad, que YADIRA ALEJANDRA BARRETO MUÑOZ actuó con dolo de matar cuando hirió a la víctima, acción que no se concretó por la intervención oportuna de una tercera persona, siendo, en consecuencia, inviable la aplicación del principio in dubio pro reo. CONSIDERACIONES 1.
Competencia De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia dictada en este proceso, dado que fue proferida en primera instancia por el Juzgado Veintinueve Penal del Circuito con Función de Conocimiento; por lo que en virtud de los artículos 176 y 179 ibídem, se procede a examinar los puntos de disenso expresados por el apelante. 2.
Objeto de discusión Atendiendo el objeto de la apelación, por razón del principio de limitación, conforme al cual el funcionario judicial solo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de disenso y aquello que esté inescindiblemente vinculado, el estudio que emprenderá la Sala lo será exclusivamente de cara a determinar si el caudal probatorio vertido en juicio, acredita, en el grado exigido por la ley, la responsabilidad de YADIRA ALEJANDRA BARRETO MUÑOZ en el 110016000019201503745 01 Yadira Alejandra Barreto Muñoz ilícito de homicidio tentado del que fue víctima Ana Marcela Hernández Amado.
Dentro de ese marco, corresponderá a este Tribunal dilucidar si la acción desplegada por la procesada se adecua típicamente -tipo objetivo y subjetivo- al delito contra la vida en modalidad de tentativa o en una conducta punible de menor entidad. De manera subsidiaria corresponderá a esta Corporación examinar si la conducta, pese a ser típica y antijurídica, se realizó bajo el amparo de la legítima defensa. 3.
De la autoría y responsabilidad penal 3.1.- Considera la Sala que ninguna de las tesis propuestas por la recurrente merece ser acogida, pues, contrario a lo argüido por ella, los presupuestos para proferir condena en contra de la inculpada, por el punible de homicidio tentado, a título de autora, se encuentran plenamente acreditados.
Según el canon 381 de la Ley 906 de 2004 en consonancia con el artículo 7 ejusdem, para erigir un juicio de reproche penal se requiere que el juez tenga conocimiento, más allá de toda duda, acerca de la ocurrencia del delito y de la responsabilidad del acusado, con base en las pruebas debatidas en el juicio. El legislador consagró en el artículo 382 de la misma codificación que, son medios de conocimiento válidos, para arribar a ese nivel de convicción, la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico.
Adicionalmente, dentro del referido régimen procesal no existe tarifa legal probatoria y las inferencias lógico jurídicas le permiten al juez obtener certeza acerca de los requisitos para condenar o absolver. 110016000019201503745 01 Yadira Alejandra Barreto Muñoz Se trata de una libertad reglada en virtud de la cual se deben valorar los distintos medios de conocimiento en conjunto y conforme con las reglas de la sana crítica9.
En consecuencia, rige el principio de libertad probatoria, conforme al cual los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, podrán probarse por cualquiera de los medios establecidos en el código o por cualquier otro medio técnico o científico, siempre y cuando, no viole los derechos humanos (artículo 373 de la Ley 906 de 2004), salvo un evento de tarifa legal en sentido negativo, el cual se encuentra regulado en forma expresa en el artículo 381 ibídem, en virtud del cual la sentencia condenatoria no puede fundarse exclusivamente en prueba de referencia10. 3.2.- Bajo tal derrotero, oportuno se ofrece indicar que YADIRA ALEJANDRA BARRETO MUÑOZ fue acusada por la Fiscalía como autora de homicidio en grado de tentativa, por cuanto, según la tesis del ente acusador, el 22 de mayo de 2015 al interior de una bodega de la Central de Corabastos de la localidad de Kennedy de esta ciudad agredió físicamente con un arma blanca a Ana Marcela Hernández Amado, causándole serias heridas que no tuvieron un desenlace fatal por la pronta intervención médica que esta última recibió. Ello, tras una discusión que se suscitó entre las dos mujeres por un reclamo que la víctima le hizo a la procesada por, al parecer, sostener una relación sentimental con la pareja de su hermana.
Tal conducta, la adecuó el titular de la acción penal, en el artículo 103 de la Ley Penal Sustantiva, que tipifica el delito de 9 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal. Auto del 11 de marzo de 2010, M. P. Jorge Luis Quintero Milanés, Rad. 33232. 10 Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SP14839-2015, rad. 45682, M. P. Fernando Alberto Castro Caballero. 110016000019201503745 01 Yadira Alejandra Barreto Muñoz homicidio, así: Homicidio.
El que matare a otro, incurrirá en prisión de doscientos ocho (208) a cuatrocientos cincuenta (450) meses. Comoquiera que la fiscalía acusó por el reato descrito en la modalidad de tentativa, para la descripción típica, se debe tener en cuenta lo previsto en el inciso 1º del artículo 27 ibídem: Tentativa. El que iniciare la ejecución de una conducta punible mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, y está no se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad, incurrirá en pena no menor de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada para la conducta punible consumada.
Valga anotar que, la tentativa, reconocida como un dispositivo amplificador del tipo penal, supone un comportamiento doloso que ha superado las fases del iter criminis correspondientes a la ideación y a la preparación del delito y que ha comenzado a ejecutarse, sin conseguir la última etapa que es la consumación y, desde luego, tanto menos su agotamiento11, por circunstancias que pueden provenir de la voluntad del agente o por condiciones absolutamente ajenas a su intención trasgresora del orden penal. 3.3.- Para la Sala tiene sustento probatorio la decisión del a quo de declarar autora penalmente responsable a YADIRA ALEJANDRA MUÑOZ BARRETO del delito de homicidio tentado, por el cual fue acusada, en la medida en que surge con evidencia plena que, tal conducta, en efecto, se materializó y que la misma fue ejecutada por ella, con la inequívoca intención de causar ese resultado, es decir, con dolo. 11 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia de 8 de agosto de 2007, radicado 25974, M. P. María del Rosario González de Lemos. 110016000019201503745 01 Yadira Alejandra Barreto Muñoz A dicha conclusión se arriba a partir de un análisis razonado y conjunto de los medios de prueba aportados a la actuación, ejercicio del cual, surge acreditado que el 22 de mayo de 2015 a Ana Marcela Hernández Amado se le hirió con un arma cortopunzante en tres oportunidades, lo que le ocasionó tres heridas, una de ellas localizada en la región del “tórax posterior izquierdo” y las restantes en el brazo y hombro izquierdo.
Por esa situación, tuvo que ser ingresada de inmediato a la sala de reanimación de la Clínica del Occidente para lograr su estabilización, siendo, además necesaria su intervención quirúrgica inmediata por presentar “neumotórax a presión” a través de una “toracostomía a drenaje cerrado” (sic). Así se desprende de la relación médico legal efectuada el 23 de mayo de 2015, por la profesional universitario forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Diana Margarita Melo Cristancho12, cuyo contenido fue soporte de estipulación probatoria realizada entre fiscalía y defensa13.
Por su parte, el doctor Víctor Manuel Rincón Hernández, galeno adscrito a esa misma institución, a quien correspondió realizar valoración médico legal a la lesionada, el 1º de agosto de 2015, cuyos hallazgos, análisis, interpretación y conclusiones quedaron consignados en el informe pericial de clínica forense nº GCLF - DRB - 15039 - 201514, incorporado a través de su testimonio, declaró en juicio oral que, Ana Marcela Hernández Amado presentaba: “una cicatriz queloide rosada de cinco centímetros de longitud de trayecto vertical que está ubicada en la cara anterior externa en el tercio medio del brazo izquierdo; una cicatriz de forma irregular de dos centímetros de diámetro rosada y queloide en la región de la glándula mamaria izquierda; en la espalda, tiene una cicatriz de forma 12 Folio 72, carpeta de primera instancia. 13 Audiencia de 19 de enero de 2017, récord 17:35. 14 Folio 56, carpeta de primera instancia. 110016000019201503745 01 Yadira Alejandra Barreto Muñoz irregular de dos punto cinco centímetros hipercrómica ubicada en la región interescapular izquierda a dos centímetros de la línea media dorsal y otra cicatriz queloide rosada lineal de cinco centímetros ubicada en la parte superior del hombro izquierdo”15.
Luego, explicó que las heridas ya cicatrizadas que presentaba Ana Marcela Hernández Amado, para la fecha de la valoración, en la espalda, en el brazo y en el hombro del costado izquierdo del cuerpo habían sido ocasionadas en la confrontación física que originó la investigación, mientras que aquella situada en la región mamaria obedeció a la introducción del tubo que realizó el médico cirujano, al presentar “neumotórax a tensión”, diagnóstico que, según ilustró, se presenta por el choque de la presión del aire en el exterior y aquella de la caja torácica, cuando, se rompe la continuidad de esa cavidad por un herida que la penetra.
En seguida, acotó que, el paso de aire al tórax como consecuencia de la lesión que presentaba la víctima, puede desplazar los órganos vitales que se hallan ubicados en esa zona, tales como, los pulmones, el corazón, vasos sanguíneos o nervios de importancia, deformando su estructura y anatomía, lo cual, de no restablecerse a tiempo, puede erigirse en la causa de muerte del paciente.
Esa diagnosis fue la que obligó al médico a hacer la toracotomía, concluyó16. Concatenado con ello, señaló que, las heridas en la caja torácica, ya sean ocasionadas por la parte anterior, lateral o posterior, son consideradas de gravedad, siempre que penetren y rompan la estructura de esa cavidad, máxime que, en estos eventos, insistió, de no recibir el paciente, atención médica oportuna y adecuada, puede ser causa suficiente para provocar su muerte17. 15 Audiencia de 19 de septiembre de 2016, récord 35:00 a 35:54. 16 Ibídem, récord 39:39 a 46:21. 17 Ibídem, récord 45:14 a 52:04. 110016000019201503745 01 Yadira Alejandra Barreto Muñoz Bajo ese entendimiento no puede la Sala arribar a una conclusión diferente a que, las lesiones que se ocasionaron a Ana Marcela Hernández Amado, en la riña en la que participó el 22 de mayo de 2015, fueron lo suficientemente idóneas para desencadenar su deceso.
Dentro de aquellas, la herida que se le infringió por la espalda y que traspasó la pared del tórax, sin duda alguna, era adecuada para producir la muerte de la víctima. De ahí que el comportamiento que tuvo como resultado la causación de tales heridas tenía la capacidad de lograr el fallecimiento de la víctima, lo que no se concretó, por circunstancias ajenas a la voluntad del agente, siendo consecuente con la adecuación al punible de homicidio en grado de tentativa.
Por lo demás, la grave lesión que se produjo da cuenta del riesgo importante al que fue sometido el bien jurídico de la vida de Ana Marcela Hernández Amado, lo que no permite concluir que se trató, como lo asumió la censora entre líneas, de lesiones insignificantes. Ahora bien, el análisis conjunto de las pruebas conduce, a la vez, a la convicción exigida legalmente sobre la responsabilidad de YADIRA ALEJANDRA BARRETO MUÑOZ en el reato juzgado.
Al efecto, con el testimonio de la agraviada, cuya credibilidad no fue impugnada, se probó que el día de los sucesos ella se encontraba en la cafetería nº 11 de la Central de Corabastos, ubicada en la carrera 80 nº 2 – 51 de esta ciudad, ingiriendo bebidas alcohólicas -cerveza- con su esposo y su familia. Señaló que, vio esa noche a Jordani, su cuñado, acompañado de la acusada, esta última a quien no conocía pero sí tenía referencias de que había sido la persona que días antes había agredido a su hermana, cuando 110016000019201503745 01 Yadira Alejandra Barreto Muñoz estaba en embarazo.
Decidió acercarse a la pareja, llamar a la mujer y decirle “podemos hablar”, seguido a lo cual le reclamó, en sus palabras: “que entendiera que era el marido de mi hermana y que ya mi hermana tenía o sea había acabado de tener un bebé”. Lo siguiente que aconteció, según explicó, fue que YADIRA ALEJANDRA le contestó “que no [s]e metiera en lo que no [l]e importa”; la agraviada le contestó de manera grosera y en ese instante empezó la confrontación física, en cuyo desarrollo, describió, la procesada la tomó por el cabello, ella respondió, para defenderse, halándole también del cabello y dándole puños18.
En esa situación, notó que su contrincante tenía un arma blanca solamente hasta el momento en que la agredió con la misma en el brazo izquierdo, luego, con el mismo instrumento, la hirió en el hombro izquierdo, para finalmente, asestarle una puñalada en la espalda; mientras tanto, adujo que, lo único que hacía era defenderse con las manos para que no la agrediera en el pecho, o en la cara, porque le estaba “tir[ando] muy agresivamente”.
Cuando sintió que le clavó la navaja en la espalda, contó que, con una mano se retiró el arma y con la otra agarró a su contendiente de la cabeza y le mordió una mejilla19. Por su parte, el agente de la Policía Nacional Edwin Alberto Buenaventura Cortés, quien conoció del asunto como primer respondiente, señaló que, siendo las 19:00 horas del 22 de mayo de 2015, en la Central de Corabastos de Kennedy encontró a dos personas de sexo femenino, ambas en el suelo, agrediéndose mutuamente; de inmediato intervino en la confrontación y separó a las contendoras, notó que una de ellas tenía múltiples heridas causadas aparentemente con un objeto cortopunzante, quien 18 Audiencia de 19 de septiembre de 2016, récord 01:25:47 a 01:27:40. 19 Audiencia de 19 de septiembre de 2016, récord 01:27:40 a 01:32:52. 110016000019201503745 01 Yadira Alejandra Barreto Muñoz además “estaba prácticamente inconsciente”; prontamente solicitó apoyo a otras unidades para movilizar a la persona lesionada a la Clínica del Occidente20.
Entretanto, indicó que su compañero de patrulla capturó a la otra fémina que estaba involucrada en la reyerta, por cuanto halló en su poder un “arma cortopunzante tipo navaja de cachas negras”21. Ese recuento de lo acontecido la tarde del 22 de mayo de 2015, permite a la Sala desestimar las afirmaciones de la recurrente, por desconocer el principio de corrección material, según el cual, las razones, fundamento y contenidos de la impugnación, deben coincidir en un todo con la realidad procesal, habida cuenta que la tesis que propone de que YADIRA ALEJANDRA BARRETO MUÑOZ asestó tres puñaladas a Ana Marcela Hernández Amado como respuesta por la mordida que ésta le causó en una mejilla, en nada se asimila a la reproducción circunstanciada del suceso que permite hacer el acopio probatorio.
En efecto, las probanzas legalmente recopiladas refieren que fue YADIRA ALEJANDRA quien encaró la primera agresión física, luego de la discusión verbal que tranzó con la agraviada, por un reclamo que esta le hiciera al haber agredido a su consanguínea, presuntamente por la relación sentimental que ambas -la procesada y la hermana de la víctima- sostenían con el mismo hombre.
Ese ataque consistió en halarle del cabello. No puede esta Sala desconocer que, Ana Marcela Hernández Amado, por igual, agredió a la acusada, dado que ella misma aceptó que se propinaron golpes mutuamente y, además, el agente captor, cuando arribó a esa escena, las halló en lo que denominó un “forcejeo mutuo”, no obstante, tampoco puede pasar por alto que en 20 Audiencia de 19 de septiembre de 2016, récord 01:04:11 a 01:08:19. 21 Ibídem, récord 01:08:19 a 01:09:13. 110016000019201503745 01 Yadira Alejandra Barreto Muñoz ese embate, BARRETO MUÑOZ empuñó una navaja que llevaba consigo y la utilizó para agredir a su oponente, siendo ésta acometida la causa del mordisco que se le causó y no viceversa, como sugiere la apelante.
Por desconocer la defensa, de manera absoluta, la secuencia en la que se dio la confrontación violenta entre Ana Marcela Hernández Amado y la enjuiciada, desacierta al pretender que la acción de la procesada sea valorada como una defensa legítima de un derecho propio contra una agresión injusta actual o inminente, siendo además insólito que, bajo ese hipotético, se insinúe que tres puñaladas son proporcionales como reacción a un ataque representado en un mordisco en el rostro.
Ahora bien, tampoco puede la Sala acoger el razonamiento de la defensa de que necesariamente la mordida se produjo cuando Ana Marcela estaba encima de YADIRA ALEJANDRA y, en esta posición, ostentaba la delantera en la confrontación y tenía, a la vez, la posibilidad de huir, en el momento en que quisiera. Ninguna regla de la lógica o ley de la ciencia permite suponer que, solo, en tanto dos sujetos estén en esa posición -uno encima de otro- es posible que quien se situé arriba muerda en la cara al otro, excluyendo que ello suceda en la hipótesis contraria o en cualquier otro escenario.
Tampoco conoce esta Sala una máxima de la experiencia que cumpla con las exigencias de generalidad y universalidad en el sentido que siempre o casi siempre que una persona aprisione con los dientes a otra en una mejilla deba estar encima de ella o, en otras palabras, que esa acción -morder en una mejilla- solo puede darse, si y solo si, quien la despliega se encuentra encima de la persona receptora.
Por el contrario, nada imposibilita a que ese comportamiento 110016000019201503745 01 Yadira Alejandra Barreto Muñoz sea desplegado, en una situación como la que plantea la defensora, por la persona que se encuentre debajo, entre dos personas en pie o por qué no, por un sujeto que aborda a otro por detrás, considerando que, en estos eventos, influirían otros factores para el logro del objetivo, como la estatura y el peso de los dos contrincantes, siendo lo importante que entre en contacto la dentadura de uno de ellos con la zona en que se va a aprisionar, para el caso, la mejilla.
Por otra parte, esta Sala considera que la fiscalía demostró en el juicio que la imputación debía ser por conducta activa bajo la modalidad dolosa al acreditar que YADIRA ALEJANDRA BARRETO MUÑOZ en la tarde del 2 de mayo de 2015 agredió a Ana Marcela Hernández Amado por cuanto ésta le elevó una reclamación sobre la relación sentimental que sostenía con la pareja de su hermana y la supuesta agresión que días antes le había ocasionado a aquella, al propinarle varias estocadas con una navaja, resultado de lo cual le causó una lesión que debió ser atendida hospitalariamente para salvarle la vida.
La evidencia de la intencionalidad de la procesada de causar la muerte a Ana Marcela Hernández Amado se encuentra acreditada probatoriamente, en primer lugar, en los actos objetivos que se tradujeron en las cuchilladas propinadas a la agraviada cuya multiplicidad revela, justamente, ese propósito; además a esa conclusión también se llega si en cuenta se tiene la ubicación en el cuerpo y la intensidad de las heridas, precisamente, una de ellas, la de mayor magnitud, logró perforar la cavidad torácica.
En segundo lugar, no solo se cuenta con la descripción de la víctima en punto a que el ataque fue indiscriminado o, como ella afirmó, muy agresivo, sino que además, demostración de que en efecto fue así, es que la agraviada perdió la consciencia, luego de 110016000019201503745 01 Yadira Alejandra Barreto Muñoz que logró retirarse la navaja que había quedado incrustada en su espalda22, situación que ratificó el agente Edwin Alberto Buenaventura Cortés, quien adujo que la ciudadana a quien llevó a la Clínica del Occidente estaba en estado de inconsciencia. Inclusive el que la reacción de la víctima fuera morder la mejilla de su comentadora evidencia que fue agredida con severidad.
Finalmente, la forma conductual dolosa se edifica también por la desproporción en el ataque que recibió Ana Marcela Hernández Amado, en el marco de la confrontación mutua, pues mientras la lesionada inquirió verbalmente a la acusada por sostener una relación con la pareja de su hermana y haber agredido, presuntamente, a ésta última, la reacción de YADIRA ALEJANDRA fue lanzarle improperios y seguidamente tomarla por el cabello.
Si la afectada se defendió, ello fue a través de la misma acción de halar el cabello y propinarle puños, como así describió, sin embargo, el desequilibrio en la pelea lo marcó la encartada, quien, sin miramiento alguno decidió utilizar una navaja que portaba - elemento de indiscutible peligrosidad-, a sabiendas de las consecuencias que ello le podía acarrear y no para repeler a su contrincante -para lo cual hubiese bastado con causarle una herida-, sino, para causarle la muerte, siendo además evidente la gradualidad de su ataque.
Por lo demás, la afectada se encontraba desvalida de cualquier arma de defensa y por consiguiente en abierta desventaja frente a la procesada, lo que conlleva a la certeza de que el actuar de esta fue desproporcionado y de total menosprecio por la vida de los restantes miembros de la colectividad. Así las cosas, la atacante sabía que portaba un arma blanca, 22 Audiencia de 19 de septiembre de 2016, récord 01:33:40 a 01:36:00. 110016000019201503745 01 Yadira Alejandra Barreto Muñoz cuya acción puede ser letal, prevalida de ese conocimiento, procedió voluntariamente a ejecutar el ataque, sin que el resultado se obtuviera por motivos ajenos a su voluntad.
En otros términos, conocía que su actuar constituía una infracción penal y quería su realización a manera de dolo directo y de ímpetu -propio de una resolución imprevista-, porque fue una respuesta a la reclamación verbal que elevó en su contra la afectada, sin que para tal efecto precisara de un tiempo prolongado para planear una acción homicida y realizar actos preparativos y ejecutivos con miras a hacer efectivo ese querer, como sugiere la defensa.
Comportamiento en el cual, se reitera, no se evidencia que estuviera amparada en alguna circunstancia eximente de responsabilidad penal. Por otra parte, que en el proceso se acreditara que, la persona que en la tarde del 22 de mayo de 2015 se encontraba ingiriendo bebidas embriagantes era Ana Marcela Hernández Amado y no la procesada en manera alguna incide en la tipificación del punible de homicidio tentado, pues tal situación no tuvo un papel importante en la estructuración del ilícito y, además, la objetividad de los hechos y sus circunstancias no pueden conducir más que a afirmar que BARRETO MUÑOZ ejecutó todos los actos tendientes a cegar la vida de otra persona, evidenciándose así el compromiso penal en el homicidio tentado por el que se le acusó. En esos términos, no hay lugar al estado de duda que propuso la opugnante como motivo para revocar la decisión de primer grado, puesto que no afloraron en juicio dos hipótesis de los hechos razonables y de probable ocurrencia; a lo que se debe agregar que, si bien no fueron convocados como testigos los hombres que acompañaban la tarde de los acontecimientos a YADIRA ALEJANDRA BARRETO MUÑOZ o ésta misma, otras probanzas despejaron cualquier incertidumbre en torno al compromiso que efectivamente le asiste en el homicidio de Ana Marcela Hernández 110016000019201503745 01 Yadira Alejandra Barreto Muñoz Amado, que quedó en el grado de tentativa.
Si a la defensa le asistía interés en alegar probatoriamente alguna circunstancia especial y soportarla en los testimonios de esas personas, la carga de su aducción en el proceso corría por su cuenta, en tanto, en el sistema con tendencia acusatoria, de corte adversarial, contenido en la Ley 906 de 2004, la verdad acerca de los hechos no es monopolio del Estado, como sucedía en el sistema de juzgamiento con inclinación inquisitiva de la Ley 600 de 2000, por el contrario, aquella debe construirse entre las partes, a las que se les garantiza la igualdad de armas, y quienes llegan al proceso con visiones distintas de lo sucedido con la intención de debatirlas en un juicio regido por los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción, concentración y respeto a las garantías fundamentales, con el fin de convencer al juez de su posición jurídica23.
En ese sentido, cada una de las partes está facultada para realizar sus investigaciones, concretamente el imputado o su defensor pueden buscar, identificar empíricamente, recoger y embalar los elementos materiales probatorios y evidencia física según el artículo 268 de la Ley 906 de 2004 o entrevistar personas, conforme el artículo 276 ibídem y, en la etapa de juicio, pedir las pruebas que considere necesarias para ejercer el derecho de defensa.
Sobre el particular, ha señalado la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia24: «(…) corresponde a la fiscalía formular la acusación cuando estima que posee los elementos suasorios suficientes para demostrar en juicio la responsabilidad 23 CORTE SUPREMA DE JUSTICA, decisión de 11 de julio de 2007, rad. 26827, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. 24 Auto del 22 de octubre de 2014, radicado: 43470. 110016000019201503745 01 Yadira Alejandra Barreto Muñoz de los procesados, siendo de su incumbencia la tarea de derruir la presunción de inocencia que gravita en favor de éstos, pero, a diferencia del régimen procesal de la Ley 600 de 2000, el fiscal no tiene el deber legal de averiguar tanto lo que les es favorable como lo que les resulta favorable.
Por su parte, a la defensa le asiste la obligación, si pretende neutralizar los efectos de la prueba de cargos presentada por el acusador, no solamente hacer ejercicio del derecho de confrontación sobre la misma, sino además recoger y elegir para su ofrecimiento en juicio los elementos demostrativos que la desnaturalicen o la diluyan.
Distinto es que si en el curso de su investigación, la fiscalía encuentra elementos de juicio que puedan ser útiles a la teoría del caso de la defensa, está en la obligación, en el marco de los principios de transparencia y lealtad, a descubrirlos, exhibirlos o entregarlos a su contraparte, lo que no deriva en compromiso suyo por presentarlos dentro del juicio oral (…).
Si de allí el señor defensor concluye, como lo hace, que la investigación llevada a cabo por la fiscalía no tuvo la idoneidad suficiente para presentar en juicio las pruebas conducentes a la demostración de la responsabilidad de los procesados, debió debatir en el campo de la argumentación jurídica la valoración probatoria realizada por el juzgador, pero no acusar a los falladores de faltar a un deber inexistente de investigar lo que les era favorable con aplicación a la práctica de pruebas que él, estando facultado para hacerlo, no llevó a cabo”.
De manera que, si el recurrente consideraba que debían adelantarse determinados actos investigativos, debió proceder a ello, pues de conformidad con el numeral 9 del artículo 125 de la ley 906 de 2004, la defensa tiene la facultad de buscar, identificar, recoger y embalar elementos materiales probatorios y evidencia física, realizar entrevistas y valoraciones que requieran conocimientos especializados25 y según el artículo 357 de la disposición en cita, el derecho de solicitar pruebas». 25 Artículo 125.
Deberes y atribuciones especiales. En especial la defensa tendrá los siguientes deberes y atribuciones. (…) 9. Buscar, identificar empíricamente, recoger y embalar elementos materiales probatorios y evidencia física; realizar entrevistas y valoraciones que requieran conocimientos especializados por medio de los técnicos e investigadores autorizados por la ley (…).
Artículo. 357. Solicitudes probatorias. Durante la audiencia el juez dará la palabra a la Fiscalía y luego a la defensa para que soliciten las pruebas que requieran para sustentar su pretensión. (…) las partes probar sus pretensiones a través de los medios lícitos que libremente decidan para que sean debidamente aducidos en el proceso (…). 110016000019201503745 01 Yadira Alejandra Barreto Muñoz Por lo demás, estima oportuno la Sala precisar que, más allá que en el caso particular se predique dolo directo de la acción de la agente, conforme lo definió el juzgador de primera instancia y lo ratifica esta instancia, desacierta la recurrente al pretender demostrar que no es posible predicar la comisión del delito de homicidio tentado con dolo eventual, pues en su sentir, en razón de que la tentativa en nuestra legislación exige la confluencia de actos “inequívocamente dirigidos” a la ejecución de la conducta punible, de allí se sigue que solo admite el dolo directo, mas no el eventual.
Con ello deja de tomar en consideración que la expresión actos “inequívocamente dirigidos” que la norma prevé, “hace relación a la aptitud y suficiencia de los actos, según la experiencia, para la producción de la conducta punible”26, mas no a la intención del sujeto agente27. Además, la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia, en decisión de 18 de octubre de 2001, rad. 13869, M.P. Nilson Elías Pinilla Pinilla, no descartó la tentativa con el dolo eventual28, en un asunto en que se resolvió casación interpuesta contra sentencia condenatoria emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín por los delitos de tentativa de homicidio y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, aceptando que la doctrina extrajera admite tal confluencia29, y la nacional, por igual, la reconoce30. 26 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SP, 8 ago. 2007, rad. 25974, M.P. María del Rosario González de Lemos. 27 Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. AP640-2018, rad. 49158, M.P. Fernando Alberto Castro Caballero. 28 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SP, 18 oct. 2001, rad. 13869, M.P. Nilson Elías Pinilla Pinilla. 29 Sobre el particular MARÍA ROSA MORENO –TORRES HERRERA, Tentativa de delito y delito irreal, 1999, pág. 216;
MARCO ANTONIO TERRAGNI, Dolo eventual y culpa consciente, 2009, pág. 135; ADRIÁN MARCELO TENCA, Dolo eventual, 2010, pág. 220 y; EUGENIO RAÚL ZAFFARONI, Derecho penal, parte general, 2000, pág.788, entre otros, citado en AP640- 2018, rad. 49158. 30 Al respecto JUAN FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Derecho penal, parte general, 2012, volumen II, pág. 771;
YESID REYES ALVARADO, El delito de tentativa, 2016, pág. 249 y; FERNANDO VELÁZQUEZ VELÁSQUEZ, Derecho Penal, parte general, 2009, pág. 958, entre otros, citado en AP640-2018, rad. 49158. 110016000019201503745 01 Yadira Alejandra Barreto Muñoz Por todo lo anterior, habiéndose descartado el acierto de los razonamientos de la alzada, la apelación no está llamada a prosperar.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1º CONFIRMAR la sentencia proferida el 15 de agosto de 2017 por el Juzgado Veintinueve Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, en lo que fue motivo de apelación. 2º INDICAR que contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase MARÍA JUDITH DURÁN CALDERÓN Magistrada JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS Magistrado DAGOBERTO HERNÁNDEZ PEÑA Magistrado