110016000016201400075 01 · Tribunal de Bogotá

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA SALA PENAL Magistrado Ponente: ALBERTO POVEDA PERDOMO Aprobado Acta N° 087 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Bogotá D.C, viernes, seis (6) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Radicación 110016000016201400075 01. Procedente Juzgado 36 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento.

Condenado EDINSON RODRÍGUEZ GONZÁLEZ Situación Jurídica En libertad Delito Inasistencia alimentaria Decisión Revoca y absuelve I. ASUNTO 1. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de EDINSON RODRÍGUEZ GONZÁLEZ contra la sentencia proferida el 26 de julio de 2019 por el Juzgado 36 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá, que lo condenó por el delito de inasistencia alimentaria.

II. IMPUTACIÓN FÁCTICA 2. Según denuncia instaurada por MERVY ANGÉLICA GARZÓN HERRERA, madre de los menores M.L, J.Y, N.T, N.D y J.S RODRÍGUEZ GARZÓN, EDINSON RODRÍGUEZ GONZÁLEZ se sustrajo sin justa causa al cumplimiento de la obligación alimentaria con sus hijos que acordaron en la Comisaria 19 de Familia de Bogotá, durante el período del 1° de noviembre de 2013 al 21 de septiembre de 2016.

Radicado No.110016000016201400075 01 Contra: EDINSON RODRÍGUEZ GONZÁLEZ Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: Revoca y absuelve III. ACTUACION PROCESAL 3. El 21 de septiembre de 2016 ante el Juzgado 23 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, la Fiscalía General de la Nación (FGN) le imputó a EDINSON RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, el cargo de inasistencia alimentaria contemplado en el artículo 233 inciso 2° del Código Penal.

No hubo aceptación de cargos. 4. El 6 de diciembre de ese mismo año la FGN presentó escrito de acusación por el mismo delito imputado, cuyo conocimiento fue asignado por reparto al Juzgado 36 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá 5. El 19 de mayo de 2017 tuvo lugar la audiencia de formulación de acusación y el 7 de julio siguiente se adelantó la audiencia preparatoria. 6.

El juicio oral se desarrolló en sesiones del 17 de noviembre de 2017, 26 de octubre de 2018 y 14 de junio de 2019; mientras que el 26 de julio siguiente se realizó la lectura del fallo. IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 7. El 26 de julio de 2019, previo a emitir la sentencia el a quo se pronunció frente a la nulidad impetrada por el abogado defensor de EDINSON RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, al desconocerse el principio de congruencia entre los hechos jurídicamente relevantes expuestos por la FGN en audiencia de formulación de imputación y los narrados en la acusación. Radicado No.110016000016201400075 01 Contra: EDINSON RODRÍGUEZ GONZÁLEZ Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: Revoca y absuelve 8.

Lo anterior, por cuanto el delegado de la FGN, en audiencia de comunicación realizada el 21 de septiembre de 2016, manifestó que la presunta sustracción a la obligación alimentaria de EDINSON RODRÍGUEZ GONZÁLEZ inició el 1° de noviembre de 2013, sin embargo, en audiencia de formulación de acusación señaló que el incumplimiento al deber alimentario para con sus menores hijos se presentó a desde el 1° de noviembre pero del año 2011, hasta el 21 de septiembre de 2016, cuando se le imputó al procesado el delito de inasistencia alimentaria. 9.

Al respecto, el juez de primera instancia consideró que al tenor del artículo 448 del Código de Procedimiento Penal, la imputación fáctica realizada en la audiencia es inmodificable y así lo expresó la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 26 de mayo de 2016 radicado 43837. 10. Por tanto, si bien la Fiscalía no guardó la correspondencia exigida entre la imputación y la acusación, no es necesario acudir a la nulidad para corregir este yerro, basta con que el fallo se ajuste, tanto en lo probatorio como en lo jurídico, al periodo señalado por el delegado de la Fiscalía al momento del acto de comunicación, es decir, del 1° de noviembre de 2013 al 21 de septiembre de 2016 en vista que no se vulneraron garantías fundamentales del procesado, por ello, no accedió a la solicitud de nulidad, y en consecuencia, prosiguió con la emisión de la sentencia. 11.

En ese orden de ideas, señaló que de los testimonio de MERVY ANGÉLICA GARZÓN HERRERA, madre de los menores afectados; de CARLOS ARTURO MORALES SANDOVAL, investigador de la Sijin; y del acusado EDINSON RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, se concluye que Radicado No.110016000016201400075 01 Contra: EDINSON RODRÍGUEZ GONZÁLEZ Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: Revoca y absuelve efectivamente, el procesado ha incumplido con su deber alimentario para con sus hijos. 12.

La progenitora de los menores, dio cuenta de la manera en que el procesado se sustrajo de la obligación alimentaria desde el 1° de noviembre de 2013 hasta el 21 de septiembre de 2016, pues no canceló la suma de dinero acordada el 13 de febrero de 2013 ante la Comisaria 19 de Familia de Bogotá y mucho menos ha propendido por tener una buena relación con sus hijos. 13.

Teniendo en cuenta esas afirmaciones, el a quo restó credibilidad a la declaración del procesado EDINSON RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien manifestó que era MERVY ANGÉLICA GARZÓN quien no le permitía ver a sus hijos, cuando es ella quien se ha visto en dificultades para atender las necesidades de los menores, al punto de recurrir al auxilio de su hermano y a los programas del Gobierno para suplirlas. 14.

Además, se acreditó la capacidad económica de EDINSON RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien obtuvo recursos provenientes del ejercicio de su oficio de operador de máquina plana, como así lo refirieron tanto la denunciante como el procesado en sus respectivos testimonios; igualmente, se demostró que el procesado es propietario de una motocicleta, por tanto, no existe duda que tenía la posibilidad de cumplir con su deber alimentario, no obstante, se apartó de ello sin justa causa. 15.

Bajo esos argumentos el Juzgado 36 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá, condenó a EDINSON RODRÍGUEZ GONZÁLEZ a la pena principal de 32 meses de prisión y multa de 20 Radicado No.110016000016201400075 01 Contra: EDINSON RODRÍGUEZ GONZÁLEZ Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: Revoca y absuelve smlmv; a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad, al hallarlo responsable del delito de inasistencia alimentaria.

V. FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN 16. La defensa, como pretensión principal, solicitó la nulidad a partir de la audiencia de formulación de acusación y como subsidiaria, que se revoque la sentencia de primera instancia por atipicidad de la conducta. 17. De la nulidad: Alega la defensa que en el presente asunto se configura la causal de nulidad contenida en el artículo 457 del Código de Procedimiento Penal, es decir, por violación al derecho de defensa o debido proceso en aspectos sustanciales, al no respetarse el principio de congruencia fáctica entre la imputación y la acusación, porque en aquella se le comunicó a EDINSON RODRÍGUEZ que el incumplimiento a su deber alimentario inició el 1° de noviembre de 2013, no obstante, en la siguiente, la FNG amplió ese lapso en dos años, es decir, que el incumplimiento tuvo lugar a partir del 1° de noviembre de 2011. 18.

Por lo anterior, la defensa considera que se vulneró el debido proceso porque el acto de comunicación no fue congruente con la formulación de acusación, al variarse los hechos jurídicamente relevantes y extender en dos años el presunto incumplimiento al deber alimentario del procesado, afectado de esta manera la estrategia defensiva puesto que la misma se centró en el periodo indicado en la imputación, por lo que tuvo que realizar un esfuerzo adicional para recaudar los elementos materiales probatorios para controvertir la Radicado No.110016000016201400075 01 Contra: EDINSON RODRÍGUEZ GONZÁLEZ Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: Revoca y absuelve nueva acusación. 19.

Además, consideró que no existió convalidación expresa o tácita por parte del actual defensor, pues asumió ese rol a partir del mes junio de 2018, siendo su antecesora quien le informó sobre este suceso y, por ello, esta es la oportunidad para solicitar la nulidad, más si se tiene en cuenta que el juez de primera instancia no se lo permitió al momento de la instalación del juicio oral. 20.

De la atipicidad de la conducta: Dice el defensor que el hecho investigado es atípico por dos razones, la primera porque no se demostró la capacidad económica de EDINSON RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien aparte, ha cumplido con su deber alimentario en la medida de sus posibilidades; y, segundo, no se acreditó que cotizara al Sistema General de Seguridad Social. 21.

Frente al primero, dice, el a quo consideró que el procesado contaba con los recursos necesarios para cumplir con la obligación alimentaria, lo cual se extracta del testimonio de MERVY GARZÓN, quien dio cuenta sobre los diferentes empleadores que RODRÍGUEZ GONZÁLEZ ha tenido durante el periodo de sustracción, puesto que son los mismos para los cuales ella ha trabajado y, además, es propietario de una motocicleta. 22.

Sin embargo, esto no puede ser tenido en cuenta porque la testigo desconoce las verdaderas circunstancias económicas, laborales y personales del acusado, bajo el entendido que desde el año 2012 finalizaron su relación sentimental y desde allí no han mantenido comunicación alguna; así mismo, que EDINSON RODRÍGUEZ GONZÁLEZ Radicado No.110016000016201400075 01 Contra: EDINSON RODRÍGUEZ GONZÁLEZ Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: Revoca y absuelve sea propietario de una motocicleta que adquirió en el año 2015, no quiere decir que tenga capacidad económica. 23.

Finalmente, manifiesta el recurrente que no se configura el verbo rector del tipo porque EDINSON RODRÍGUEZ GONZÁLEZ canceló las cuotas alimentarias acordadas así sea de manera parcial, en atención a su situación económica, como lo acreditó con los 61 recibos de pagos que fueron estipulados y que suma algo más de diez millones de pesos.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 24. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906/04, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa del sentenciado contra la sentencia de primera instancia. 25. En términos del numeral 1º del artículo 43 y el artículo 179 de la Ley 906/04, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395/10, resuelve la Colegiatura el asunto esbozado por el recurrente dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 26.

Problema jurídico planteado: De lo expresado por el recurrente, la Corporación debe determinar (i) si efectivamente se presenta una irregularidad procesal que tenga la capacidad de nulitar el proceso y; (ii) si la conducta desplegada por el procesado se torna a todas luces atípica. 27. De la solicitud de nulidad. La defensa solicita la invalidez del proceso a partir de la audiencia de formulación de acusación, por cuanto Radicado No.110016000016201400075 01 Contra: EDINSON RODRÍGUEZ GONZÁLEZ Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: Revoca y absuelve la FGN trasgredió el principio de congruencia al momento de sustentar el escrito acusatorio, al modificar la fecha en que presuntamente EDINSON RODRÍGUEZ GONZÁLEZ se sustrajo sin justa causa a su deber alimentario para con sus menores hijos. 28.

Es así, dice la defensa, porque la delegada fiscal en audiencia de formulación de imputación comunicó al procesado que el incumplimiento alimentario se inició el 1° de noviembre de 2013 y en este mismo sentido radicó escrito de acusación, sin embargo, al momento de la vista pública modificó dicha data e indicó que la sustracción ocurrió desde el 1° de noviembre de 2011, vulnerado el principio de congruencia que debe existir entre la imputación y la acusación. 29.

Al respecto, debe decirse que el principio de congruencia ha sido entendido como la correlación entre la acusación y la sentencia pues al tenor del artículo 448 de la Ley 906/04, “el acusado no pude ser declarado culpable por hechos que nos consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”. 30. Igualmente, se ha dicho que no solo debe existir correspondencia entre la acusación y la decisión de responsabilidad penal, sino que también ha de existir entre la formulación de imputación y la acusación, en el entendido que aquella se constituye en condicionante de ésta, razón por la cual, la situación fáctica comunicada debe mantenerse a lo largo de la actuación. Radicado No.110016000016201400075 01 Contra: EDINSON RODRÍGUEZ GONZÁLEZ Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: Revoca y absuelve 31.

En este sentido la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SP1045-2017 del 25 de enero de 2017, radicado 45521 ha expresado: … Por eso se entiende que la formulación de imputación ha de ser fáctica y jurídica y que en relación con aquella se constituye en condicionante de la acusación, o del allanamiento o del preacuerdo, según sea el caso, lo que conlleva a que los hechos no pueden ser modificados, pues desde ese inicial momento procesal debe mediar una correspondencia factual que observe desde entonces su núcleo hasta el proferimiento de las sentencias.

Luego, la necesaria congruencia que se materializa entre la acusación al definir los aspectos material, jurídico y personal que serán objeto del juicio oral y la sentencia, se proyecta desde la imputación, de modo que coherentemente a partir de ella habrá de fijarse los supuestos de hecho que se endilgan y dan a conocer al indiciado como materia de investigación. Sólo es posible acusar y condenar por los hechos que se le dieron a saber al indiciado en la audiencia de formulación de imputación. No de otra manera sería posible garantizar desde los inicios del proceso su sujeción a las formas debidas, ni el derecho de defensa, pues sólo así se viabiliza que el imputado ejerza esta prerrogativa frente a un conjunto de sucesos que resultan invariables en el decurso de aquél, así como se materializan, ante la comprensión cabal de los mismos, los mecanismos alternativos de terminación del proceso, como el allanamiento o los preacuerdos… 32.

En el presente caso, evidentemente no se guardó la debida correspondencia entre los hechos comunicados en audiencia de imputación y los señalados en la formulación de acusación, lo que inicialmente haría procedente una declaratoria de nulidad. 33. No obstante, el principio de trascendencia (pas de nullité sans grief) que rige el instituto de las nulidades, señala la necesidad que la irregularidad sustancial afecte garantías fundamentales de los sujetos procesales o las bases del juicio y, eso es lo que en este asunto no se presenta, pues basta con que el juez de primera instancia centre los Radicado No.110016000016201400075 01 Contra: EDINSON RODRÍGUEZ GONZÁLEZ Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: Revoca y absuelve hechos jurídicamente relevantes dentro del periodo señalado en la imputación para enmendar ese yerro, por cuanto a lo largo de la actuación de no se han vulnerado el derecho de defensa ni el debido proceso, al punto que EDINSON RODRÍGUEZ GONZÁLEZ y su defensor han tenido la oportunidad de controvertir las pruebas de cargo y presentar las que a su consideración, son conducentes para acreditar la teoría del caso defensiva. 34.

En razón a lo anterior, no se decretará la nulidad solicitada pues se observa que la sentencia de primer grado respetó el periodo comprendido entre el 1° de noviembre de 2013 y el 21 de septiembre de 2016, como inicialmente fue comunicado al procesado en audiencia de formulación de imputación. 35. El bien jurídico protegido: El artículo 42 de la Constitución Política de Colombia señala que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad, y como tal está constituida por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de una pareja de seres humanos de contraer matrimonio (unión marital de hecho, etc.), que tienen voluntad responsable de conformarla.

Frente a esa pareja el Estado y la sociedad tienen la obligación de garantizar la protección integral de la familia. 36. De la familia ha dicho la jurisprudencia1: Del mandato superior, entonces, dimana una primera consecuencia en relación con la familia, cuya integridad constituye el bien jurídico tutelado por el tipo penal de inasistencia alimentaria: los integrantes de la pareja que deciden conformar una familia tienen los mismos derechos y obligaciones y ambos deben sostener y educar a los hijos 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 19 de enero de 2006, radicado 21023.

Radicado No.110016000016201400075 01 Contra: EDINSON RODRÍGUEZ GONZÁLEZ Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: Revoca y absuelve que libremente decidan procrear. Se desprende de lo anterior que el sostenimiento -el auxilio, la protección, el amparo, la alimentación, la entrega de lo necesario para la manutención- de la prole corresponde a los padres en igualdad de condiciones.

La efectividad de esa tarea comprende, además, la salud, la seguridad social, la alimentación equilibrada, la educación, la cultura y la recreación, entre otros aspectos que garantizan el desarrollo armónico e integral de los infantes y los adolescentes. Estos elementos, en términos del artículo 44 de la Carta Política, se erigen en derechos fundamentales de los menores, mandato éste que es reiterado por el artículo 3° de la Ley 294 de 1996. 37.

Por su parte, la Corte Constitucional enseña que La familia es el núcleo humano que acoge al niño desde su nacimiento, le prodiga cuidados y protección, le facilita la adecuada y oportuna evolución de sus caracteres físicos, morales y síquicos, estructura paulatinamente su personalidad, moldea y orienta sus más diversas inclinaciones y preferencias, forja su personalidad, al menos en las fases iniciales, y le ofrece permanente e integral amparo para sus derechos.

La familia es el núcleo humano que acoge al niño desde su nacimiento, le prodiga cuidados y protección, le facilita la adecuada y oportuna evolución de sus caracteres físicos, morales y síquicos, estructura paulatinamente su personalidad, moldea y orienta sus más diversas inclinaciones y preferencias, forja su personalidad, al menos en las fases iniciales, y le ofrece permanente e integral amparo para sus derechos2. 38.

Entre los deberes que tienen los miembros de la familia se encuentra el de aportar alimentos. Sobre el particular ha señalado la Corte Constitucional que el derecho de alimentos encuentra fundamento, por lo general, en el deber de solidaridad que se debe a los miembros del núcleo familiar, ya sea por razones de parentesco, matrimonio o unión marital de hecho, y de manera excepcional, por 2 Corte Constitucional, sentencia T- 572/10.

Radicado No.110016000016201400075 01 Contra: EDINSON RODRÍGUEZ GONZÁLEZ Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: Revoca y absuelve razones de equidad, en el evento en que el donante puede exigirlos al donatario, cuando se ha desprendido de suma cuantiosa de sus bienes a favor de éste último. En este sentido, la Corte ha dicho3: En efecto, por regla general el derecho de alimentos se deriva del parentesco, y comprende no sólo el sustento diario, sino también el vestido, la habitación, la educación y la recreación en el caso de los menores de edad.

De este modo, la obligación alimentaria se fundamenta en el principio de solidaridad, según el cual los miembros de la familia tienen la obligación de suministrar la subsistencia a aquellos integrantes de la misma que no están en capacidad de asegurársela por sí mismos, aunque también puede provenir de una donación entre vivos, tal como lo establece el artículo 411 del Código Civil.

Igualmente, la jurisprudencia ha explicado que la obligación alimentaria se fundamente en la Constitución Política, especialmente en cuanto respecta a los niños (art. 44 C.P.), a las personas de la tercera edad (art. 46 C.P.), al cónyuge o compañero permanente (art. 42 C.P.)4, y a las personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta (art. 13 C.P)5, por los efectos normativos directos que tienen los preceptos del estatuto superior. 40.

Se puede decir entonces que la obligación alimentaria recae sobre aquella persona que se encuentra posibilitada económicamente ante sus descendientes y ascendientes que no tienen esa misma 3 C-919/01. 4 Cfr. C-657/97. 5 Corte Constitucional, Sentencia T-1096/08. Radicado No.110016000016201400075 01 Contra: EDINSON RODRÍGUEZ GONZÁLEZ Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: Revoca y absuelve capacidad, con el fin de que tengan una mejor calidad de vida; esa obligación es recíproca entre los cónyuges, compañeros, padres e hijos. 41.

Así entonces, el legislador ha querido proteger esta obligación no solo a través de las normas de carácter civil sino también con preceptos imperativos de carácter penal, como ocurre con la consagración de la siguiente conducta típica: Artículo 233. Inasistencia alimentaria. Modificado por la Ley 1181 de 2007. El que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante o adoptivo o cónyuge, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años y multa de diez (10) a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 42.

El referido delito hace parte del Título XIX del Código Penal, que consagra los "Delitos contra la familia" y busca hacer efectivo el deber de solidaridad que une a los miembros más cercanos de una familia, y su finalidad es la subsistencia de los beneficiarios, de donde se tiene que el bien jurídico que protege la norma es la familia y no el patrimonio.

A pesar de que dicha obligación se traduce, finalmente, en una suma de dinero, no se castiga a quien la incumple, por defraudar el patrimonio ajeno, sino por faltar a un deber nacido del vínculo de parentesco o matrimonio, y poner en peligro la estabilidad de la familia y la subsistencia del beneficiario6. 43. La Corte Constitucional en sentencia C-919/01 consideró que no cualquier persona está en la obligación de cumplir el deber alimentario, sino que se deben reunir tres requisitos fundamentales para que se configure la eventual inasistencia: 6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 19 de enero de 2006, radicación 21023.

Radicado No.110016000016201400075 01 Contra: EDINSON RODRÍGUEZ GONZÁLEZ Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: Revoca y absuelve 1. Estado de necesidad del alimentario. 2. Capacidad económica del alimentante. 3. Vínculo jurídico de causalidad: relación familiar y otras que autorice la ley y que su naturaleza lo permita. 44. Al referirse a esta problemática, la jurisprudencia constitucional ha precisado que: la obligación alimentaria se fundamenta en el principio de solidaridad, según el cual los miembros de la familia tienen la obligación de suministrar la subsistencia a aquellos integrantes de la misma que no están en capacidad de asegurársela por sí mismos, aunque también puede provenir de una donación entre vivos, tal como lo establece el artículo 411 del Código Civil.

Por esta razón, se ha señalado que ‘dicho deber se ubica en forma primigenia en la familia, dentro de la cual cada miembro es obligado y beneficiario recíprocamente, atendiendo a razones de equidad. Una de las obligaciones más importantes que se generan en el seno de una familia es la alimentaria7. 45. En sentencias recientes, la Corte Constitucional reiteró su posición respecto del derecho de alimentos8: El derecho de alimentos es aquél que le asiste a una persona para reclamar de quien está obligado legalmente a darlos, lo necesario para su subsistencia, cuando no está en capacidad de procurársela por sus propios medios.

La obligación alimentaria se radica por la ley en cabeza de una persona que debe sacrificar parte de su propiedad con el fin de garantizar la supervivencia y desarrollo del acreedor de los alimentos, y tiene su sustento en el deber de solidaridad que une a los miembros más cercanos de una familia. Así, la obligación alimentaria se establece sobre tres condiciones fundamentales: i) la necesidad del beneficiario; ii) la capacidad del obligado para brindar la asistencia prevista en la ley, sin que ello implique el sacrificio de su propia existencia y, iii) el especial deber de solidaridad que existe entre uno y otro en atención a sus circunstancias recíprocas (Negrillas y subrayas fuera de texto) 7 Corte Constitucional, sentencia C-919/01. 8 Corte Constitucional, sentencia C-029/09.

Radicado No.110016000016201400075 01 Contra: EDINSON RODRÍGUEZ GONZÁLEZ Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: Revoca y absuelve 46. Lo que se busca con el delito de inasistencia alimentaria, esto es, su naturaleza político-criminal, es un juicio respecto de aquella persona que contando con los medios necesarios, en forma dolosa -con conocimiento y voluntad-, se sustrae de esa obligación. El precepto imperativo busca motivar a los sujetos para que cumplan con su deber legal. 47.

Igualmente se destaca por la doctrina que La inasistencia alimentaria fue considerada por la doctrina como delito de peligro porque “quien injustificadamente se sustrae al incumplimiento de obligaciones familiares, consuma el delito, aunque las personas con derecho a la asistencia no se perjudiquen. Es indispensable, eso sí, que estas tengan necesidad de ella, pues si poseen medios suficientes para subsistir, no pueden demandar ayuda por la vía civil menos por la penal9. 48.

Entonces resulta importante para el desarrollo del tipo penal tener en cuenta dos elementos fundamentales: (i) que el sujeto activo cuente con los medios adecuados o la solvencia económica con la cual pueda responder a la obligación exigida; y (ii) que el sujeto pasivo del delito presente un estado de necesidad que lo hace requerir de esos alimentos, porque de lo contrario, es decir, de poseer los medios económicos para su subsistencia, no tendría legitimación para reclamarlos por la vía penal. 49.

De la responsabilidad en los hechos investigados. En el sub examine corresponde a la Sala establecer si el procesado ha cumplido con su obligación alimentaria o si se sustrajo sin justa causa 9 HERRERA MARTÍNEZ, SANDRA PATRICIA, El delito de inasistencia alimentaria para la jurisprudencia y la doctrina, (Tesis de grado), p. 36. Radicado No.110016000016201400075 01 Contra: EDINSON RODRÍGUEZ GONZÁLEZ Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: Revoca y absuelve de su deber, al observar que durante el término de incumplimiento realizó abonos a su obligación. 50.

Pues bien, está probado que el 13 de febrero de 2013 en la Comisaria 19 de Familia de Bogotá se realizó una conciliación entre MERVY ANGÉLICA GARZÓN HERRERA, madre de los menores M.L, J.Y, N.T, N.D y J.S RODRÍGUEZ GARZÓN y EDINSON RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, en la que éste se comprometió a: i) cancelar por concepto de alimentos la suma de $300.000 pesos mensuales, que serían entregados de manera personal a MERVY ANGÉLICA en dos cuotas de $150.000 pesos cada quincena; ii) aportar el 50% para educación que incluye matricula, pensión, uniformes, útiles y textos escolares; iii) la salud será cubierta por la progenitora; sin embargo, los gastos que se generen y no sean cubiertos serán en atendidos por los padres en proporción del 50%; iv) el vestuario será de una muda de ropa anual por valor de $120.000 pesos; iv) que la progenitora permitirá el régimen de visitas10.

En dicho acuerdo se fijó incremento anual de la cuota alimentaria. 51. Se estipuló que durante el período de sustracción alimentaria el acusado efectúo aportes para el cumplimiento de su obligación, así: AÑO MES IPC VALOR CUOTA. VALOR QUE DEBIA CONSIGNAR PAGADO 2013 Nov-dic $300.000 $600.000 $450.000 2014 ene- dic 3.66% $310.980 $3.731.760 $3.000.000 2015 ene-dic 6.77% $332.033 $3.984.396 $2.150.000 2016 ene-sep 5.75% $351.124 $3.160.116 $1.500.000 TOTAL $11.476.272 $7.100.000 10 Ver folio 64 del proceso.

Radicado No.110016000016201400075 01 Contra: EDINSON RODRÍGUEZ GONZÁLEZ Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: Revoca y absuelve 52. En audiencia de juicio oral la denunciante MERVY ANGÉLICA GARZÓN HERRERA, declaró que el acusado ha cumplido parcialmente con la conciliación porque ha pagado la cuota alimentaria aunque se atrasa entre tres a cuatro meses cada año. 53.

Los recibos arrimados a la actuación demuestran que el acusado pagó directamente a la progenitora de sus hijos la suma de $7.100.00, que si bien no es la totalidad de lo que debía pagar de cuota alimentaria, EDINSON RODRÍGUEZ GONZÁLEZ declaró que esos pagos los realizó en la medida de sus posibilidades. 54. En cuanto a los gastos de salud, no existe discusión sobre el cumplimiento de lo pactado pues si bien es cierto, como lo expuso MERVY ANGÉLICA, una sus hijas estuvo hospitalizada, esto no se demostró, máxime que se pactó que la afiliación corre a cargo de la progenitora; en cuanto al vestuario dijo que ha cumplido pero parcialmente, pues en ocasiones no les compra ropa interior. 55.

Así las cosas, es claro que en los términos del concepto de alimentos previsto en el artículo 24 de la Ley 1098 de 200811, el acusado RODRÍGUEZ GONZÁLEZ ha cumplido, dentro de su capacidad económica con cada una de los aspectos que comprenden la obligación alimentaria, entre ellos vestido, recreación, alimentación y educación, entre otros. 11 Artículo 24.

Derecho a los alimentos. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a los alimentos y demás medios para su desarrollo físico, psicológico, espiritual, moral, cultural y social, de acuerdo con la capacidad económica del alimentante. Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, recreación, educación o instrucción y, en general, todo lo que es necesario para el desarrollo integral de los niños, las niñas y los adolescentes.

Los alimentos comprenden la obligación de proporcionar a la madre los gastos de embarazo y parto. Radicado No.110016000016201400075 01 Contra: EDINSON RODRÍGUEZ GONZÁLEZ Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: Revoca y absuelve 56. Del elemento normativo “sin justa causa”. La Corte Constitucional, en sentencia C-237/97, hace énfasis en que al carecer de recursos económicos el sujeto obligado, no solo está impidiendo la exigibilidad civil de la obligación sino que además incide en la responsabilidad penal Es de destacar que la expresión "sin justa causa", es considerada por un sector de la doctrina como un elemento superfluo, producto de una falta de técnica legislativa, que en nada modifica la descripción de la conducta, pues se refiere a la misma exigencia de la antijuridicidad, en tanto que para otros autores, es un elemento normativo del tipo que permite al juez eximir de responsabilidad a quien incurra en la conducta de inasistencia alimentaria, con fundamento en causales legales o extralegales, distintas a las de justificación previstas en el artículo 29 del Código Penal, y que impiden al obligado la satisfacción de su compromiso, a pesar de su voluntad.

Cualquiera sea la postura dogmática que se asuma, lo cierto es que la carencia de recursos económicos no sólo impide la exigibilidad civil de la obligación, sino -a fortiori- la deducción de la responsabilidad penal, dado que cuando el agente se sustrae al cumplimiento de su obligación, no por voluntad suya, sino por haber mediado una circunstancia constitutiva de fuerza mayor, como lo es la carencia de recursos económicos, la conducta no es punible por ausencia de culpabilidad (art. 40-1 Código Penal); en consecuencia, tampoco este último cargo está llamado a prosperar. 57.

En términos similares, en la sentencia T-502/92 expresó: El verbo "sustraer", que constituye el núcleo de la conducta punible, expresa la idea de separarse de lo que le corresponde por obligación, prescindiendo, en consecuencia, de cumplir ésta. Es una conducta activa, maliciosa, claramente regulada, de modo que deja de incriminarse cuando ocurren descuidos involuntarios o cuando se presentan inconvenientes de los que pueden incluirse dentro de las justas causas.

Se entiende por justa causa todo acontecimiento previsto en la ley, o existente fuera de ella, que extingue los deberes, imposibilita su cumplimiento o los excusa temporalmente, y cuya realización desintegra el tipo penal. Radicado No.110016000016201400075 01 Contra: EDINSON RODRÍGUEZ GONZÁLEZ Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: Revoca y absuelve También es justa causa el hecho o circunstancia grave que se hace presente en el obligado para dificultarle la satisfacción de sus compromisos a pesar de que no quiere actuar de esa manera.

La justicia de la causa es determinación razonable, explicable, aceptable y hace desaparecer la incriminación, cualquiera fuera su origen o lo oportunidad de su ocurrencia. 58. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 19 de enero de 2006, radicación 21.023, retomó lo expuesto por el Tribunal Constitucional y concluyó: De la Constitución Política y de las normas que rigen las legislaciones penal y procesal penal, se desprende que una persona solamente puede ser juzgada y sancionada después de un juicio plenamente respetuoso del debido proceso, dentro del cual se demuestre que cometió una conducta punible, esto es, típica, antijurídica y culpable.

Tratándose de la primera de esas exigencias, la tipicidad, es menester verificar si el agente ha recorrido en su integridad todos los elementos contenidos en el tipo penal, esto es, "las características básicas estructurales" que la ley ha definido "de manera inequívoca, expresa y clara". Frente al delito que ocupa la atención de la Sala, entonces, el funcionario judicial debe comprobar, con base en las pruebas legalmente practicadas, si el agente se ha sustraído "a la prestación de alimentos legalmente debidos", "sin justa causa".

La razón lícita debe ser encontrada, o excluida, a partir de los aspectos ya tratados, que apuntan a que los alimentos deben ser prestados, en forma equitativa, por el padre y la madre, pues se trata, sin duda, de una obligación solidaria 59. En principio podría decirse que en el presente asunto no puede constatarse la sustracción sin justa causa de la obligación alimentaria por parte del procesado, porque cumplió con el pago de la cuota alimentaria y, aunque no lo hizo con el rubro de educación en forma completa, también lo es que FGN no probó los ingresos económicos del acusado.

Radicado No.110016000016201400075 01 Contra: EDINSON RODRÍGUEZ GONZÁLEZ Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: Revoca y absuelve 60. A dicha conclusión se arriba, porque si bien la FGN estableció a través del testimonio de la denunciante que RODRÍGUEZ GONZÁLEZ se ha desempeñado como operario de máquina plana y que por esa labor ha percibido algún dinero, también lo es que el propio encartado dijo en juicio que durante el período de incumplimiento su trabajo era escaso y, por tal motivo, solo laboraba de manera ocasional, situación que le impidió cumplir a cabalidad con el valor total de la cuota. 61.

Tampoco probó la FGN que EDINSON RODRÍGUEZ cuente con ingresos adicionales para concluir que su incumplimiento se debe al capricho o rebeldía frente a la obligación alimentaria pactada; además, se equivoca en presumir la capacidad económica del procesado por el hecho que éste tenga a su nombre una motocicleta, cuyas características no están definidas.

Por lo demás, un vehículo de esta naturaleza se consigue en el mercado por valores que le permiten a cualquier persona adquirirlo, inclusive a quienes tienen una capacidad económica menor. 62. En estas condiciones, es claro que si bien el procesado se ha sustraído a sus deberes alimentarios en algunas oportunidades, sus incumplimientos no han sido totales ni permanentes; y que él haya llegado a un acuerdo con la madre de sus hijos respecto de la cuota alimentaria, esto no prueba que pueda cumplir en debida manera con su obligación, ya que se pueden presentar situaciones o circunstancias que no le permitan hacerlo, por ejemplo, quedar desempleado. 63.

Ahora bien, el aparato punitivo sólo puede operar en tanto medie la afectación significativa de un bien jurídico, es decir, para que una acción sea punible requiere que además lesione o ponga efectivamente en peligro Radicado No.110016000016201400075 01 Contra: EDINSON RODRÍGUEZ GONZÁLEZ Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: Revoca y absuelve sin justa causa el bien jurídico tutelado por la ley, en este caso la asistencia alimentaria.

Dicho en otros términos: para que una conducta constituya delito debe ser antijurídica en los términos prescritos por el artículo 11 de la Ley 599 de 2000. 64. La responsabilidad penal no es objetiva, según la cual un sujeto responde de un hecho causado por él aunque no haya tenido voluntad de realizarlo; ella atiende al daño producido, culpa o dolo desplegados en la ejecución del comportamiento.

Y ello es así porque en el moderno derecho penal la responsabilidad de un sujeto solamente se consolida cuando se demuestra que la conducta ejecutada satisface plenamente las exigencias de tipicidad-antijuridicidad-culpabilidad, cualquiera que sea el orden de prevalencia que se dé a las tres categorías. 65. Así entonces, la afectación del bien jurídico le compete valorarla en cada caso concreto a los fiscales -cuando acusan- y a los jueces - cuando emiten sus fallos-, con base en la aplicación de principios como los de lesividad y mínima intervención, entre otros, con el fin de verificar si el comportamiento del agente produjo una lesión efectiva o puso en riesgo los bienes jurídicos protegidos por la norma; lo anterior quiere decir que la ausencia de significativa lesión o puesta en peligro del bien jurídico impone aplicar el principio de insignificancia, también conocido como principio de resultado de bagatela, de acuerdo con el cual las afectaciones insignificantes de bienes jurídicos no constituyen lesividad relevante a los fines de la tipicidad objetiva12. 12 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 13 de abril de 2009, radicación 31362.

Radicado No.110016000016201400075 01 Contra: EDINSON RODRÍGUEZ GONZÁLEZ Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: Revoca y absuelve 66. De esta manera la necesidad de la pena obliga al juez a acudir a la facultad sancionadora en casos estrictamente necesarios, teniendo en cuenta los axiomas de última razón, subsidiariedad y carácter fragmentario del derecho penal: El primero, referido a que el Estado para resolver los conflictos sociales debe primero agotar todos los medios y alternativas políticas para solucionarlo y sólo acudir al derecho penal como último recurso.

El segundo, relativo a que si existen otros medios jurídicos menos dañosos que la pena estos deben ser prioritarios. Y el tercero, consistente en que el derecho penal únicamente ha de intervenir en los eventos en que la conducta implique un verdadero peligro para el bien jurídico, lo que significa que hay conductas que pese a ponerlo en riesgo no son punibles.

Del principio de necesidad de la pena surge que son los comportamientos más graves los que demandan la reacción penal y no los de escasa entidad, es decir, que no todo ataque y afección al interés jurídico debe ser sancionado penalmente, únicamente los más graves13. 67. La Corte Suprema de Justicia14 tiene definido que no es acertado sostener que la voluntad del legislador al consagrar delitos (como los de peligro abstracto), es la de prever como punible todo comportamiento que se ajuste en la descripción típica del precepto, porque la potestad punitiva del Estado no puede ir en contra de los principios que legitiman al derecho penal en un Estado Social de Derecho.

De acuerdo con el Tribunal Supremo no es cierto… que todas las actividades deben penalizarse, ya que en virtud del principio de intervención mínima la actuación punitiva del Estado, que restringe el campo de la libertad y que mediante la pena priva de derechos fundamentales o condiciona su ejercicio, por una parte, debe ser el último de los recursos (última ratio) de los que el mismo tiene a su disposición para tutelar los bienes jurídicos y, por otra 13 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 19 de octubre de 2006, radicación 19499. 14 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 13 de abril de 2009, radicación 31362.

Radicado No.110016000016201400075 01 Contra: EDINSON RODRÍGUEZ GONZÁLEZ Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: Revoca y absuelve parte, debe ser lo menos gravoso posible para los derechos individuales, mientras resulte adecuado para alcanzar los fines de protección que se persiguen. Ello significa que: i) El derecho penal sólo es aplicable cuando para la protección de los bienes jurídicos se han puesto en práctica otras medidas no represivas, que pueden ser, por ejemplo, de carácter laboral, administrativo o mercantil, y ellas han resultado insuficientes; por tanto, sería desproporcionado e inadecuado comenzar con una protección a través del derecho penal. ii) El Estado debe graduar la intervención sancionadora administrativa y penal, de modo que siempre que sea posible alcanzar el amparo del bien jurídico mediante el recurso a la potestad sancionadora de la administración debe preferir ésta a la penal, por ser menos gravosa, al menos para las conductas menos dañosas o menos peligrosas.

Ello permite señalar el carácter subsidiario del derecho penal frente a los demás instrumentos del ordenamiento jurídico y, así mismo, su carácter fragmentario, en cuanto no tutela todos los ataques a los bienes jurídicos relevantes, sino únicamente los más graves o más peligrosos15. 68. En el mismo fallo la Corte aclaró que únicamente en casos relevantes y en delitos de cierto peso se requiere de un castigo penal: En el campo nuclear del derecho penal las exigencias de la protección subsidiaria de bienes jurídicos requieren necesariamente un castigo penal en caso de delitos de un cierto peso.

Pero en cambio, aunque en principio se incluyan conductas como el hurto y la estafa en el ‘ámbito nuclear’ y por ello se le asignen al derecho penal, nada se opondría a que los casos de bagatelas en este campo (como p. ej. el anterior ‘hurto de comestibles’, que actualmente está configurado de forma modificada como delito perseguible sólo mediante denuncia) se calificaran como contravenciones16. 69.

De lo anterior se puede concluir que la última ratio como manifestación político-criminal, entendida a partir de los principios de proporcionalidad y lesividad, lleva a que el operador interprete que la pena privativa de la libertad sólo puede tener cabida frente a conductas que en 15 Corte Constitucional, sentencias C-356/03 y C-804/03. 16 CLAUS ROXIN, Derecho penal, Madrid, Editorial Civitas, 1997, § 2, 41.

Radicado No.110016000016201400075 01 Contra: EDINSON RODRÍGUEZ GONZÁLEZ Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: Revoca y absuelve verdad y objetivamente lesionen de manera grave los bienes jurídicos protegidos penalmente en aras de la convivencia y protección de las relaciones sociales. 70. Además, teniendo en cuenta los criterios moduladores de la actividad procesal, que imponen a los servidores la obligación de obrar de acuerdo con los criterios de necesidad, ponderación, legalidad y corrección en el comportamiento, amén de la necesaria observancia de los cánones de proporcionalidad y razonabilidad que gobiernan la imposición de la pena, ha de destacarse que en este asunto en particular la conducta analizada no debe ser reprimida penalmente dado su insignificante grado de lesividad y los esfuerzos del procesado por cumplir con la obligación legal que en él recae. 71.

En efecto, para la Sala no es posible fundamentar una condena en contra de EDINSON RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, como lo hizo el juez de primera instancia, con base en el testimonio de MERVY ANGÉLICA GARZÓN HERRARA, quien si bien indicó que el acusado obtuvo unos ingresos económicos provenientes de su labor como operario de máquina plana, afirmación de la que no obra prueba alguna, pues si ella tenía conocimiento de quienes eran los empleadores del procesado, la FGN con el apoyo de Policía Judicial debió requerir certificaciones de empleo en las que constara el tipo de vinculación laboral, las fecha de ingreso y egreso, y lo más importante, para establecer la capacidad económica, determinando cuanto era su salario, sin embargo, esto no sucedió. 72.

Por lo tanto, como el Estado a través del aparato judicial no logró resquebrajar la presunción de inocencia que constitucionalmente ampara al procesado, toda vez que existe duda frente a la capacidad Radicado No.110016000016201400075 01 Contra: EDINSON RODRÍGUEZ GONZÁLEZ Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: Revoca y absuelve económica de EDINSON RODRÍGUEZ GONZÁLEZ y, por ende, sobre su voluntad de sustraerse sin justa causa a la obligación alimentaria para con sus menores hijos M.L, J.Y, N.T, N.D y J.S RODRÍGUEZ GARZÓN, debe darse aplicación al principio del in dubio pro reo, lo que conduce indefectiblemente a la declaratoria de no responsabilidad, debido a la precaria univocidad de los medios de convicción que obran contra el acusado17. 73.

En ese sentido, la jurisprudencia ha insistido sobre la naturaleza de la presunción de inocencia, aclarando que no es un derecho absoluto sino que se mantiene vigente en el decurso del proceso penal, el cual se va minimizando frente a la contundencia probatoria dependiendo del avance de la actuación penal; su desvanecimiento inicia con la resolución que resuelve la situación jurídica con medida de aseguramiento y se extingue, finalmente, cuando mediante una sentencia amparada con la doble condición de inmutabilidad e intangibilidad, declara la responsabilidad penal de una persona por la autoría o participación de una conducta ilícita18. 74.

Según lo dicho, la conducta juzgada no evidencia que haya satisfecho todos los elementos que llevan a considerarla como delito contra la familia, motivo por el cual no se puede predicar un grado de antijuridicidad de tal naturaleza como para que amerite la sanción que para tales hechos prevé el ordenamiento jurídico. 17 En este sentido, por ejemplo, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 2 de diciembre de 2008, radicación 29091. 18 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de 10 de junio de 2008, radicación 29564.

Radicado No.110016000016201400075 01 Contra: EDINSON RODRÍGUEZ GONZÁLEZ Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: Revoca y absuelve 75. Igualmente, entendiendo teleológicamente el tipo penal atribuido al procesado, la satisfacción de los derechos de los menores resulta más fácil estando el procesado en pleno ejercicio de sus derechos y libertades. 76.

De acuerdo con lo expuesto en precedencia se revocará la sentencia proferida el 26 de julio de 2019, por el Juzgado 36 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá y en su lugar, se absolverá por duda a EDINSON RODRÍGUEZ GONZÁLEZ. 77. Todo lo expuesto no impide exhortar al procesado para que cumplidamente sufrague la cuota alimentaria a favor de sus menores hijos, así como los gastos de educación y vestuario, porque la víctima puede acudir nuevamente ante la autoridad para procurar la sanción de quien sin justa causa se sustraiga de su obligación. DECISIÓN A mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1º.

REVOCAR la sentencia objeto de apelación. 2°. ABSOLVER por duda a EDINSON RODRÍGUEZ GONZÁLEZ del delito de inasistencia alimentaria. Radicado No.110016000016201400075 01 Contra: EDINSON RODRÍGUEZ GONZÁLEZ Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: Revoca y absuelve 3°. CANCELAR las órdenes de captura expedidas por cuenta de este asunto contra EDINSON RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, así como las anotaciones que reposen con ocasión de este proceso. 4º.

ADVERTIR que contra la presente determinación procede el recurso de casación. 5º. ANUNCIAR que la decisión queda notificada en estrados. CÓPIESE Y CÚMPLASE ALBERTO POVEDA PERDOMO MAGISTRADO RAMIRO RIAÑO RIAÑO JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN MAGISTRADO MAGISTRADO