110016000024201300771 01 · Tribunal de Bogotá

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA SALA PENAL Magistrado Ponente: ALBERTO POVEDA PERDOMO Aprobado Acta N° 090 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Bogotá D.C, viernes, trece (13) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Radicación 110016000024201300771 01 Procedente Juzgado 6 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento.

Condenado JHON FERNANDO PEÑA RODRÍGUEZ Situación Jurídica En libertad Delito Inasistencia alimentaria Decisión Revoca y absuelve I. ASUNTO 1. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de JHON FERNANDO PEÑA RODRÍGUEZ contra la sentencia proferida el 20 de agosto de 2019 por el Juzgado 6° Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá, que lo condenó por el delito de inasistencia alimentaria.

II. IMPUTACIÓN FÁCTICA 2. Según denuncia instaurada por LEIDY GISETH RAMÍREZ CONTRERAS, madre de la menor S. L. PEÑA RAMÍREZ, JHON FERNANDO PEÑA RODRÍGUEZ se sustrajo sin justa causa a su obligación alimentaria desde enero de 2005. Destacó que el 9 de diciembre de 2013 ante la Comisaria 11 de Familia de Bogotá, acordaron una cuota alimentaria que también incumplió. Radicado No.110016000024201300771 01 Contra: JHON FERNANDO PEÑA RODRÍGUEZ Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: Revoca y absuelve III.

ACTUACION PROCESAL 3. El 7 de septiembre de 2016 ante el Juzgado 23 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, la Fiscalía General de la Nación (FGN) le imputó a JHON FERNANDO PEÑA RODRÍGUEZ, el cargo de inasistencia alimentaria contemplado en el artículo 233 inciso 2° del Código Penal. No hubo aceptación de cargos. 4.

El 2 de diciembre de ese mismo año la FGN presentó escrito de acusación por el mismo delito imputado, cuyo conocimiento fue asignado por reparto al Juzgado 6° Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá 5. El 19 de diciembre de 2017 tuvo lugar la audiencia de formulación de acusación y el 4 de diciembre de 2018 se adelantó la audiencia preparatoria. 6.

El juicio oral se desarrolló de manera concentrada el 20 de agosto de 2019, fecha en la que igualmente, se realizó la lectura del fallo. IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 7. La juez de primera instancia, señaló que de los testimonios de LEIDY GISETH RAMÍREZ CONTRERAS, madre de la menor afectada; ROSALBA GUTIERREZ DE PÉREZ, madre de la denunciante; y JOSÉ SIMON BOLÍVAR GONZÁLEZ, investigador de la Sijin, se concluye que efectivamente, el procesado ha incumplido con su deber alimentario para con su hija.

Radicado No.110016000024201300771 01 Contra: JHON FERNANDO PEÑA RODRÍGUEZ Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: Revoca y absuelve 8. La progenitora de la menor, dio cuenta que el procesado incumplió la obligación alimentaria desde el mes de enero de 2005 hasta el 7 de septiembre de 2016, pues de manera injustificada desatendió del deber que tiene para con su hija; y tampoco canceló la suma de dinero acordada el 9 de diciembre de 2013 ante la Comisaria 11 de Familia de Bogotá, a pesar de los múltiples requerimientos. 9.

Así mismo, la a quo consideró que la capacidad económica de JHON FERNANDO PEÑA RODRÍGUEZ, se encuentra debidamente acreditada no solo con el testimonio de la denunciante, también con el de su madre, y con la certificación expedida por Compensar EPS, incorporado al proceso a través del testimonio de JOSÉ SIMON BOLÍVAR GONZÁLEZ, investigador de la Sijin, pues demuestran que durante el periodo de sustracción el procesado obtuvo unos ingresos económicos suficientes para cumplir con su deber alimentario, no obstante, se apartó de ello sin justa causa. 10.

Bajo esos argumentos el Juzgado 6° Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá, condenó a JHON FERNANDO PEÑA RODRÍGUEZ a la pena principal de 32 meses de prisión y multa de 20 smlmv; a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad, al hallarlo responsable del delito de inasistencia alimentaria agravada.

V. FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN 11. La defensa, como pretensión principal, solicitó la nulidad a partir de la audiencia de formulación de acusación y como subsidiaria, que se revoque la sentencia de primera instancia porque no se Radicado No.110016000024201300771 01 Contra: JHON FERNANDO PEÑA RODRÍGUEZ Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: Revoca y absuelve demostró más allá de toda duda la capacidad económica de su defendido. 12.

De la nulidad: Alega que en el presente asunto se configura la causal de nulidad contenida en el artículo 457 del Código de Procedimiento Penal, es decir, por violación al derecho de defensa o debido proceso en aspectos sustanciales, bajo el entendido que la juez de primera instancia, luego de manifestar que la delegada de la FGN efectuó un pésimo interrogatorio, procedió a realizar otro, violando de manera flagrante el principio de imparcialidad y negando la posibilidad de controvertir la declaración por parte de la defensa. 13.

De la capacidad económica del procesado: Dice el defensor que con los testimonios de LEIDY GISETH RAMÍREZ CONTRERAS, madre de la menor afectada; ROSALBA GUTIERREZ DE PÉREZ, madre de la denunciante; y JOSÉ SIMON BOLÍVAR GONZÁLEZ, investigador de la Sijin, no son idóneos para demostrar que JHON FERNANDO PEÑA RODRÍGUEZ obtuvo los ingresos económicos suficientes para cumplir con la obligación alimentaria, pues solo se aportó como prueba el acta de conciliación de alimentos del 9 de diciembre de 2013 y una certificación expedida por Compensar EPS.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 14. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906/04, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa del sentenciado contra la sentencia de primera instancia. Radicado No.110016000024201300771 01 Contra: JHON FERNANDO PEÑA RODRÍGUEZ Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: Revoca y absuelve 15.

En términos del numeral 1º del artículo 43 y el artículo 179 de la Ley 906/04, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395/10, resuelve la Colegiatura el asunto esbozado por el recurrente dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 16. Problema jurídico planteado: De lo expresado por el recurrente, la Corporación debe determinar (i) si efectivamente se presenta una irregularidad procesal que tenga la capacidad de nulitar el proceso y;

(ii) si la capacidad económica del procesado se encuentra debidamente acreditada. 17. Sin embargo, antes de abordar los temas objeto de apelación, se referirá sobre la inasistencia alimentaria como delito de tracto sucesivo y su prescripción. 18. En los inicios de la dogmática jurídico penal se dijo que el delito es un acto1, pero en los supuestos del delito permanente o continuo, en razón de la unidad del resultado, el hecho delictivo se realiza en forma ininterrumpida, siendo ejemplo de ello el secuestro o el cambio del estado civil2. 19.

De acuerdo con la estructura del tipo se han elaborado diferentes clasificaciones de los delitos. En aquellas taxonomías que tienen que ver con el tipo objetivo se hace referencia al bien jurídico y su modo de afectación, especificándose dentro de las mismas los delitos (i) instantáneos, (ii) permanentes y (iii) de estado3. 1 FRANK VON LISZT, Tratado de derecho penal, Buenos Aires, Valleta Ediciones, 2007, p. 520-21. 2 FRANK VON LISZT, Tratado de derecho penal, Buenos Aires, Valleta Ediciones, 2007, p. 519. 3 DIEGO MANUEL LUZÓN PEÑA, Curso de derecho penal, Madrid, Editorial Universitas, 1996, p. 315.

Radicado No.110016000024201300771 01 Contra: JHON FERNANDO PEÑA RODRÍGUEZ Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: Revoca y absuelve 20. De los primeros se afirma que se consuman cuando se realiza el último acto o se produce el resultado, con la lesión o puesta en peligro del bien jurídico, sin que se cree una situación antijurídica duradera (ejemplo, el homicidio4). 21.

Se dice que con los delitos permanentes se crea una situación antijurídica duradera (de lesión o peligro para el bien jurídico) que se mantiene o puede cesar por la conducta del autor (como ejemplos se presentan las detenciones ilegales, el rapto, el allanamiento de morada y la tenencia de armas y explosivos). 22. En los delitos de estado la consumación también crea una situación antijurídica duradera pero cuyo mantenimiento no depende de la voluntad del agente (como ocurre con las injurias5, calumnias, amenazas, bigamia, matrimonios ilegales). 23.

También se afirma que el delito permanente es aquel en el que la subsistencia de la ofensa depende de la voluntad de su autor, de modo que el agente tiene tanto el poder de iniciar la situación antijurídica como el de hacerla cesar, como ocurre con la invasión de terrenos y edificios6. Y la importancia de saber si se trata de un delito instantáneo o permanente se constata al hacer el examen de problemas referidos a la prescripción de la acción, término para interponer querella y el concepto de flagrancia7. 4 También se le denomina delito instantáneo de efectos permanentes (GIOVANNI FIANDACA y ENZO MUSCO, Derecho penal parte general, Bogotá, Temis, 2006, p. 207). 5 También se le conoce en la doctrina como delito eventualmente permanente.

Véase GIOVANNI FIANDACA y ENZO MUSCO, Derecho penal parte general, Bogotá, Temis, 2006, p. 207. 6 GIOVANNI FIANDACA y ENZO MUSCO, Derecho penal parte general, Bogotá, Temis, 2006, p. 206. 7 GIOVANNI FIANDACA y ENZO MUSCO, Derecho penal parte general, Bogotá, Temis, 2006, p. 208. Radicado No.110016000024201300771 01 Contra: JHON FERNANDO PEÑA RODRÍGUEZ Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: Revoca y absuelve 24.

La jurisprudencia más rancia enseña que en el delito permanente se presenta un hecho único que se prolonga sin interrupción hasta cuando lo quiera el delincuente, por ejemplo el delito de demoras8, misma calificación que se da al secuestro9, la desaparición forzada10 y el concierto para delinquir11. 25. Según lo expuesto, y examinando los supuestos fácticos que llevan a considerar una acción como ejecutiva del delito de inasistencia alimentaria, en el momento en que se incumple la obligación se consuma dicho reato y en lo sucesivo, mensualmente o en los términos en que se haya pactado la cuota, se puede producir una nueva acción típica y con ello una nueva infracción a la legislación punitiva. 26.

Lo anterior lleva a que en situaciones concretas, dado que la cuota de alimentos es una obligación de tracto sucesivo, se pueda constatar que una persona incumpla una mensualidad, en las siguientes -por varios meses- satisface el compromiso, posteriormente vuelve a quebrantar su deber, surgiendo así evidente que la conducta se 8 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de 5 de agosto de 1956, Gaceta Judicial LXI, p. 473.

El delito de demoras del artículo 172 del Código Penal de 1936 corresponde al actual prevaricato por omisión. 9 “Es de aquéllos que la doctrina y el propio Código Penal (artículo número 83) conocen como de carácter permanente, esto es, delitos cuya ejecución se prolonga en el tiempo, de modo que el proceso consumativo permanece mientras no se pone fin a la conducta” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 28 de febrero de 1985, entre muchas). 10 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de 21 de septiembre de 2009, radicación 32022. 11 “El concierto para delinquir es uno de los denominados delitos permanentes y estos se caracterizan, entre otras cosas, porque se van consumando durante todo el tiempo en que perdura el pacto, y porque, como es obvio, culminan una vez desaparece la ofensa al bien jurídico tutelado.

Así, mientras ésta no termine, el delito "se está cometiendo". Consecuencia de lo anterior, la conducta se prolonga tanto en el tiempo como en el espacio y, en esta última hipótesis, perfectamente puede suceder que unos de los integrantes del concierto se hallen en una parte y otro u otros, en otra, o que algunos de los concertados en un país se trasladen a otro y regresen, caso en el cual se está cometiendo el hecho en dos o más Estados” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 23 de febrero de 2005, radicación 22515).

Radicado No.110016000024201300771 01 Contra: JHON FERNANDO PEÑA RODRÍGUEZ Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: Revoca y absuelve fracciona en el tiempo, de donde vale afirmar que lo ocurrido en tales supuestos es una continuidad de infracciones a la codificación penal. 27. Esto tiene efectos decididos en asuntos como el de la prescripción de la acción penal, lo que se ata a la caducidad de los cobros por lapsos vencidos.

Preliminarmente se puede señalar que la inasistencia alimentaria, al reconducirse al ámbito de los delitos instantáneos de ejecución sucesiva, prescribe teniendo en cuenta el momento de exigibilidad de cada una de las cuotas cuyo pago se incumple, misma razón que explica la posibilidad de ejercer la acción penal por cada una de las cuotas adeudadas en forma sucesiva o fraccionada. 28.

Así entonces, en el presente asunto, las cuotas alimentarias de los años 2005 -conforme al escrito de acusación- hasta el 7 de septiembre de 2011 - seis años antes de llevarse a cabo la audiencia de imputación-, se encuentran prescritas porque cada una es independiente y su prescripción transcurre insularmente, por tanto, debe disponerse la preclusión de la investigación respecto de la inasistencia alimentaria que se refiere a épocas previas al 7 de septiembre de 2013. 29.

Así mismo, debe decretarse la prescripción de la acción penal de las cuotas alimentarias causadas a partir del 7 de septiembre de 2016, cuando se llevó acabo la audiencia de formulación de imputación, porque a partir de esa fecha el término prescriptivo inició a correr por la mitad de la pena máxima, es decir, por tres años, conforme con lo señalado en el artículo 292 del Código de Procedimiento Penal, lapso que en el presente asunto feneció ante la falta de diligencia para Radicado No.110016000024201300771 01 Contra: JHON FERNANDO PEÑA RODRÍGUEZ Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: Revoca y absuelve adelantar el proceso y la imposición de medidas correccionales a las partes e intervinientes por parte de la juez de primera, en consideración que desde la radicación del escrito y hasta la audiencia de acusación trascurrió un año, otro hasta la audiencia preparatoria y un año más, hasta la audiencia de juicio oral, como consecuencia de las múltiples solicitudes de aplazamiento. 30.

No obstante, como uno de los temas de la apelación es si dentro del proceso se demostró la capacidad económica de JHON FERNANDO PEÑA RODRÍGUEZ, se entrará a examinar si efectivamente esto ocurrió, pues de lo contrario, no habría razón para condenar al procesado y al concurrir tanto la declaración de prescripción, como una eventual sentencia absolutoria, se tendría que preferir la última en atención al criterio jurídico que ha venido desarrollando la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia12. 31.

El bien jurídico protegido: El artículo 42 de la Constitución Política de Colombia señala que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad, y como tal está constituida por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de una pareja de seres humanos de contraer matrimonio (unión marital de hecho, etc.), que tienen voluntad responsable de conformarla.

Frente a esa pareja el Estado y la sociedad tienen la obligación de garantizar la protección integral de la familia. 32. De la familia ha dicho la jurisprudencia13: Del mandato superior, entonces, dimana una primera consecuencia en 12 sentencia radicado 38571 del 16 de mayo de 2012. Sala Penal, Corte Suprema de Justicia. 13 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 19 de enero de 2006, radicado 21023.

Radicado No.110016000024201300771 01 Contra: JHON FERNANDO PEÑA RODRÍGUEZ Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: Revoca y absuelve relación con la familia, cuya integridad constituye el bien jurídico tutelado por el tipo penal de inasistencia alimentaria: los integrantes de la pareja que deciden conformar una familia tienen los mismos derechos y obligaciones y ambos deben sostener y educar a los hijos que libremente decidan procrear.

Se desprende de lo anterior que el sostenimiento -el auxilio, la protección, el amparo, la alimentación, la entrega de lo necesario para la manutención- de la prole corresponde a los padres en igualdad de condiciones. La efectividad de esa tarea comprende, además, la salud, la seguridad social, la alimentación equilibrada, la educación, la cultura y la recreación, entre otros aspectos que garantizan el desarrollo armónico e integral de los infantes y los adolescentes.

Estos elementos, en términos del artículo 44 de la Carta Política, se erigen en derechos fundamentales de los menores, mandato éste que es reiterado por el artículo 3° de la Ley 294 de 1996. 33. Por su parte, la Corte Constitucional enseña que La familia es el núcleo humano que acoge al niño desde su nacimiento, le prodiga cuidados y protección, le facilita la adecuada y oportuna evolución de sus caracteres físicos, morales y síquicos, estructura paulatinamente su personalidad, moldea y orienta sus más diversas inclinaciones y preferencias, forja su personalidad, al menos en las fases iniciales, y le ofrece permanente e integral amparo para sus derechos.

La familia es el núcleo humano que acoge al niño desde su nacimiento, le prodiga cuidados y protección, le facilita la adecuada y oportuna evolución de sus caracteres físicos, morales y síquicos, estructura paulatinamente su personalidad, moldea y orienta sus más diversas inclinaciones y preferencias, forja su personalidad, al menos en las fases iniciales, y le ofrece permanente e integral amparo para sus derechos14. 34.

Entre los deberes que tienen los miembros de la familia se encuentra el de aportar alimentos. Sobre el particular ha señalado la Corte Constitucional que el derecho de alimentos encuentra fundamento, por lo general, en el deber de solidaridad que se debe a 14 Corte Constitucional, sentencia T- 572/10. Radicado No.110016000024201300771 01 Contra: JHON FERNANDO PEÑA RODRÍGUEZ Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: Revoca y absuelve los miembros del núcleo familiar, ya sea por razones de parentesco, matrimonio o unión marital de hecho, y de manera excepcional, por razones de equidad, en el evento en que el donante puede exigirlos al donatario, cuando se ha desprendido de suma cuantiosa de sus bienes a favor de éste último.

En este sentido, la Corte ha dicho15: En efecto, por regla general el derecho de alimentos se deriva del parentesco, y comprende no sólo el sustento diario, sino también el vestido, la habitación, la educación y la recreación en el caso de los menores de edad. De este modo, la obligación alimentaria se fundamenta en el principio de solidaridad, según el cual los miembros de la familia tienen la obligación de suministrar la subsistencia a aquellos integrantes de la misma que no están en capacidad de asegurársela por sí mismos, aunque también puede provenir de una donación entre vivos, tal como lo establece el artículo 411 del Código Civil.

Igualmente, la jurisprudencia ha explicado que la obligación alimentaria se fundamente en la Constitución Política, especialmente en cuanto respecta a los niños (art. 44 C.P.), a las personas de la tercera edad (art. 46 C.P.), al cónyuge o compañero permanente (art. 42 C.P.)16, y a las personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta (art. 13 C.P)17, por los efectos normativos directos que tienen los preceptos del estatuto superior. 36.

Se puede decir entonces que la obligación alimentaria recae sobre aquella persona que se encuentra posibilitada económicamente 15 C-919/01. 16 Cfr. C-657/97. 17 Corte Constitucional, Sentencia T-1096/08. Radicado No.110016000024201300771 01 Contra: JHON FERNANDO PEÑA RODRÍGUEZ Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: Revoca y absuelve ante sus descendientes y ascendientes que no tienen esa misma capacidad, con el fin de que tengan una mejor calidad de vida; esa obligación es recíproca entre los cónyuges, compañeros, padres e hijos. 37.

Así entonces, el legislador ha querido proteger esta obligación no solo a través de las normas de carácter civil sino también con preceptos imperativos de carácter penal, como ocurre con la consagración de la siguiente conducta típica: Artículo 233. Inasistencia alimentaria. Modificado por la Ley 1181 de 2007. El que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante o adoptivo o cónyuge, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años y multa de diez (10) a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 38.

El referido delito hace parte del Título XIX del Código Penal, que consagra los "Delitos contra la familia" y busca hacer efectivo el deber de solidaridad que une a los miembros más cercanos de una familia, y su finalidad es la subsistencia de los beneficiarios, de donde se tiene que el bien jurídico que protege la norma es: la familia y no el patrimonio.

A pesar de que dicha obligación se traduce, finalmente, en una suma de dinero, no se castiga a quien la incumple, por defraudar el patrimonio ajeno, sino por faltar a un deber nacido del vínculo de parentesco o matrimonio, y poner en peligro la estabilidad de la familia y la subsistencia del beneficiario18. 39. La Corte Constitucional en sentencia C-919/01 consideró que no cualquier persona está en la obligación de cumplir el deber alimentario, sino que se deben reunir tres requisitos fundamentales para que se configure la eventual inasistencia: 18 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 19 de enero de 2006, radicación 21023.

Radicado No.110016000024201300771 01 Contra: JHON FERNANDO PEÑA RODRÍGUEZ Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: Revoca y absuelve 1. Estado de necesidad del alimentario. 2. Capacidad económica del alimentante. 3. Vínculo jurídico de causalidad: relación familiar y otras que autorice la ley y que su naturaleza lo permita. 40.

Al referirse a esta problemática, la jurisprudencia constitucional ha precisado que: la obligación alimentaria se fundamenta en el principio de solidaridad, según el cual los miembros de la familia tienen la obligación de suministrar la subsistencia a aquellos integrantes de la misma que no están en capacidad de asegurársela por sí mismos, aunque también puede provenir de una donación entre vivos, tal como lo establece el artículo 411 del Código Civil.

Por esta razón, se ha señalado que ‘dicho deber se ubica en forma primigenia en la familia, dentro de la cual cada miembro es obligado y beneficiario recíprocamente, atendiendo a razones de equidad. Una de las obligaciones más importantes que se generan en el seno de una familia es la alimentaria19. 41. En sentencias recientes, la Corte Constitucional reiteró su posición respecto del derecho de alimentos20: El derecho de alimentos es aquél que le asiste a una persona para reclamar de quien está obligado legalmente a darlos, lo necesario para su subsistencia, cuando no está en capacidad de procurársela por sus propios medios.

La obligación alimentaria se radica por la ley en cabeza de una persona que debe sacrificar parte de su propiedad con el fin de garantizar la supervivencia y desarrollo del acreedor de los alimentos, y tiene su sustento en el deber de solidaridad que une a los miembros más cercanos de una familia. Así, la obligación alimentaria se establece sobre tres condiciones fundamentales: i) la necesidad del beneficiario; ii) la capacidad del obligado para brindar la asistencia prevista en la ley, sin que ello implique el sacrificio de su propia existencia y, iii) el especial deber de solidaridad que existe entre uno y otro en atención a sus circunstancias recíprocas (Negrillas y subrayas fuera de texto) 19 Corte Constitucional, sentencia C-919/01. 20 Corte Constitucional, sentencia C-029/09.

Radicado No.110016000024201300771 01 Contra: JHON FERNANDO PEÑA RODRÍGUEZ Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: Revoca y absuelve 42. Lo que se busca con el delito de inasistencia alimentaria, esto es, su naturaleza político-criminal, es un juicio respecto de aquella persona que contando con los medios necesarios, en forma dolosa -con conocimiento y voluntad-, se sustrae de esa obligación. El precepto imperativo busca motivar a los sujetos para que cumplan con su deber legal. 43.

Igualmente se destaca por la doctrina que La inasistencia alimentaria fue considerada por la doctrina como delito de peligro porque “quien injustificadamente se sustrae al incumplimiento de obligaciones familiares, consuma el delito, aunque las personas con derecho a la asistencia no se perjudiquen. Es indispensable, eso sí, que estas tengan necesidad de ella, pues si poseen medios suficientes para subsistir, no pueden demandar ayuda por la vía civil menos por la penal21. 44.

Entonces resulta importante para el desarrollo del tipo penal tener en cuenta dos elementos fundamentales: (i) que el sujeto activo cuente con los medios adecuados o la solvencia económica con la cual pueda responder a la obligación exigida; y (ii) que el sujeto pasivo del delito presente un estado de necesidad que lo hace requerir de esos alimentos, porque de lo contrario, es decir, de poseer los medios económicos para su subsistencia, no tendría legitimación para reclamarlos por la vía penal. 45.

De la responsabilidad en los hechos investigados. En el sub examine corresponde a la Sala establecer si el procesado ha cumplido con su obligación alimentaria o si se sustrajo sin justa causa 21 HERRERA MARTÍNEZ, SANDRA PATRICIA, El delito de inasistencia alimentaria para la jurisprudencia y la doctrina, (Tesis de grado), p. 36. Radicado No.110016000024201300771 01 Contra: JHON FERNANDO PEÑA RODRÍGUEZ Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: Revoca y absuelve de su deber, al observar que durante el término de incumplimiento realizó abonos a su obligación. 46.

Pues bien, está probado que el 9 de diciembre de 2013 en la Comisaria 11 de Familia de Bogotá se realizó una conciliación entre LEIDY GISETH RAMÍREZ CONTRERAS, madre de la menor S.L PEÑA RAMÍREZ y JHON FERNANDO PEÑA RODRÍGUEZ, en la que éste se comprometió a: i) cancelar por concepto de alimentos la suma de $200.000 pesos mensuales, que serían consignados a la cuenta de ahorros que LEIDY GISETH mantiene en el banco Bancolombia en dos cuotas de $100.000 pesos cada quincena; ii) aportar el 50% para educación que incluye matricula, pensión, uniformes, útiles y textos escolares; iii) la salud será cubierta por la progenitora; sin embargo, los gastos que se generen y no sean cubiertos serán en atendidos por los padres en proporción del 50%; iv) el vestuario será de dos mudas de ropa anual por valor de $160.000 pesos; iv) que la progenitora permitirá el régimen de visitas22.

En dicho acuerdo se fijó incremento anual de la cuota alimentaria. 47. En audiencia de juicio oral la denunciante LEIDY GISETH, declaró que el acusado no ha cumplido con su deber alimentario para con su hija a pesar que desde enero de 2005, hasta el 7 de septiembre de 2016, ha trabajado en varias empresas como operario y conductor. Tampoco, ha cumplido con la cuota alimentaria acordada el 9 de diciembre de 2013 ante la Comisaria 11 de Familia de Bogotá. 48.

En cuanto a los gastos de salud, no se demostró incumplimiento alguno por parte del procesado, máxime que se pactó 22 Ver folio 64 del proceso. Radicado No.110016000024201300771 01 Contra: JHON FERNANDO PEÑA RODRÍGUEZ Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: Revoca y absuelve que la afiliación corría a cargo de la progenitora; en cuanto al vestuario dijo que no ha cumplido. 49.

Así las cosas, aparentemente parecería demostrado que PEÑA RODRÍGUEZ se sustrajo de manera injustificada a su deber alimentario para con su menor hija; sin embargo, el elemento normativo “sin justa causa” debe demostrarse, por lo que la Sala procederá a analizar si se acreditó. 50. Del elemento normativo “sin justa causa”. La Corte Constitucional, en sentencia C-237/97, hace énfasis en que al carecer de recursos económicos el sujeto obligado, no solo está impidiendo la exigibilidad civil de la obligación sino que además incide en la responsabilidad penal Es de destacar que la expresión "sin justa causa", es considerada por un sector de la doctrina como un elemento superfluo, producto de una falta de técnica legislativa, que en nada modifica la descripción de la conducta, pues se refiere a la misma exigencia de la antijuridicidad, en tanto que para otros autores, es un elemento normativo del tipo que permite al juez eximir de responsabilidad a quien incurra en la conducta de inasistencia alimentaria, con fundamento en causales legales o extralegales, distintas a las de justificación previstas en el artículo 29 del Código Penal, y que impiden al obligado la satisfacción de su compromiso, a pesar de su voluntad.

Cualquiera sea la postura dogmática que se asuma, lo cierto es que la carencia de recursos económicos no sólo impide la exigibilidad civil de la obligación, sino -a fortiori- la deducción de la responsabilidad penal, dado que cuando el agente se sustrae al cumplimiento de su obligación, no por voluntad suya, sino por haber mediado una circunstancia constitutiva de fuerza mayor, como lo es la carencia de recursos económicos, la conducta no es punible por ausencia de culpabilidad (art. 40-1 Código Penal); en consecuencia, tampoco este último cargo está llamado a prosperar. 51.

En términos similares, en la sentencia T-502/92 expresó: Radicado No.110016000024201300771 01 Contra: JHON FERNANDO PEÑA RODRÍGUEZ Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: Revoca y absuelve El verbo "sustraer", que constituye el núcleo de la conducta punible, expresa la idea de separarse de lo que le corresponde por obligación, prescindiendo, en consecuencia, de cumplir ésta.

Es una conducta activa, maliciosa, claramente regulada, de modo que deja de incriminarse cuando ocurren descuidos involuntarios o cuando se presentan inconvenientes de los que pueden incluirse dentro de las justas causas. Se entiende por justa causa todo acontecimiento previsto en la ley, o existente fuera de ella, que extingue los deberes, imposibilita su cumplimiento o los excusa temporalmente, y cuya realización desintegra el tipo penal.

También es justa causa el hecho o circunstancia grave que se hace presente en el obligado para dificultarle la satisfacción de sus compromisos a pesar de que no quiere actuar de esa manera. La justicia de la causa es determinación razonable, explicable, aceptable y hace desaparecer la incriminación, cualquiera fuera su origen o lo oportunidad de su ocurrencia. 52.

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 19 de enero de 2006, radicación 21.023, retomó lo expuesto por el Tribunal Constitucional y concluyó: De la Constitución Política y de las normas que rigen las legislaciones penal y procesal penal, se desprende que una persona solamente puede ser juzgada y sancionada después de un juicio plenamente respetuoso del debido proceso, dentro del cual se demuestre que cometió una conducta punible, esto es, típica, antijurídica y culpable.

Tratándose de la primera de esas exigencias, la tipicidad, es menester verificar si el agente ha recorrido en su integridad todos los elementos contenidos en el tipo penal, esto es, "las características básicas estructurales" que la ley ha definido "de manera inequívoca, expresa y clara". Frente al delito que ocupa la atención de la Sala, entonces, el funcionario judicial debe comprobar, con base en las pruebas legalmente practicadas, si el agente se ha sustraído "a la prestación de alimentos legalmente debidos", "sin justa causa".

La razón lícita debe ser encontrada, o excluida, a partir de los aspectos ya tratados, que apuntan a que los alimentos deben ser prestados, en forma equitativa, por el padre y la madre, pues se trata, sin duda, de una obligación solidaria Radicado No.110016000024201300771 01 Contra: JHON FERNANDO PEÑA RODRÍGUEZ Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: Revoca y absuelve 53.

En principio podría decirse que en el presente asunto no puede constatarse la sustracción sin justa causa de la obligación alimentaria por parte del procesado, porque FGN no probó los ingresos económicos del acusado. 54. A dicha conclusión se arriba, porque si bien la FGN estableció a través del testimonio de la denunciante que PEÑA RODRÍGUEZ se ha desempeñado como operario y conductor en varias empresas, no probó el salario que percibía como contraprestación; tampoco que el acusado cuente con ingresos adicionales para concluir que su incumplimiento se debe al capricho o rebeldía frente a la obligación alimentaria pactada. 55.

En estas condiciones, es claro que si bien el procesado se ha sustraído a sus deberes alimentarios. Sin embargo, de destaca que haber conciliado ante una autoridad el monto de la cuota a sufragar mensualmente, esto no prueba que pueda cumplir en debida manera con su obligación, ya que se pueden presentar situaciones o circunstancias que no le permitan hacerlo, por ejemplo, quedar desempleado. 56.

Ahora bien, el aparato punitivo sólo puede operar en tanto medie la afectación significativa de un bien jurídico, es decir, para que una acción sea punible requiere que además lesione o ponga efectivamente en peligro sin justa causa el bien jurídico tutelado por la ley, en este caso la asistencia alimentaria. Dicho en otros términos: para que una conducta constituya delito debe ser antijurídica en los términos prescritos por el artículo 11 de la Ley 599 de 2000.

Radicado No.110016000024201300771 01 Contra: JHON FERNANDO PEÑA RODRÍGUEZ Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: Revoca y absuelve 57. La responsabilidad penal no es objetiva, según la cual un sujeto responde de un hecho causado por él aunque no haya tenido voluntad de realizarlo; ella atiende al daño producido, culpa o dolo desplegados en la ejecución del comportamiento.

Y ello es así porque en el moderno derecho penal la responsabilidad de un sujeto solamente se consolida cuando se demuestra que la conducta ejecutada satisface plenamente las exigencias de tipicidad-antijuridicidad-culpabilidad, cualquiera que sea el orden de prevalencia que se dé a las tres categorías. 58. Así entonces, la afectación del bien jurídico le compete valorarla en cada caso concreto a los fiscales -cuando acusan- y a los jueces - cuando emiten sus fallos-, con base en la aplicación de principios como los de lesividad y mínima intervención, entre otros, con el fin de verificar si el comportamiento del agente produjo una lesión efectiva o puso en riesgo los bienes jurídicos protegidos por la norma; lo anterior quiere decir que la ausencia de significativa lesión o puesta en peligro del bien jurídico impone aplicar el principio de insignificancia, también conocido como principio de resultado de bagatela, de acuerdo con el cual las afectaciones insignificantes de bienes jurídicos no constituyen lesividad relevante a los fines de la tipicidad objetiva23. 59.

De esta manera la necesidad de la pena obliga al juez a acudir a la facultad sancionadora en casos estrictamente necesarios, teniendo en cuenta los axiomas de última razón, subsidiariedad y carácter fragmentario del derecho penal: 23 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 13 de abril de 2009, radicación 31362.

Radicado No.110016000024201300771 01 Contra: JHON FERNANDO PEÑA RODRÍGUEZ Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: Revoca y absuelve El primero, referido a que el Estado para resolver los conflictos sociales debe primero agotar todos los medios y alternativas políticas para solucionarlo y sólo acudir al derecho penal como último recurso.

El segundo, relativo a que si existen otros medios jurídicos menos dañosos que la pena estos deben ser prioritarios. Y el tercero, consistente en que el derecho penal únicamente ha de intervenir en los eventos en que la conducta implique un verdadero peligro para el bien jurídico, lo que significa que hay conductas que pese a ponerlo en riesgo no son punibles.

Del principio de necesidad de la pena surge que son los comportamientos más graves los que demandan la reacción penal y no los de escasa entidad, es decir, que no todo ataque y afección al interés jurídico debe ser sancionado penalmente, únicamente los más graves24. 60. La Corte Suprema de Justicia25 tiene definido que no es acertado sostener que la voluntad del legislador al consagrar delitos (como los de peligro abstracto), es la de prever como punible todo comportamiento que se ajuste en la descripción típica del precepto, porque la potestad punitiva del Estado no puede ir en contra de los principios que legitiman al derecho penal en un Estado Social de Derecho.

De acuerdo con el Tribunal Supremo no es cierto… que todas las actividades deben penalizarse, ya que en virtud del principio de intervención mínima la actuación punitiva del Estado, que restringe el campo de la libertad y que mediante la pena priva de derechos fundamentales o condiciona su ejercicio, por una parte, debe ser el último de los recursos (última ratio) de los que el mismo tiene a su disposición para tutelar los bienes jurídicos y, por otra parte, debe ser lo menos gravoso posible para los derechos individuales, mientras resulte adecuado para alcanzar los fines de protección que se persiguen.

Ello significa que: i) El derecho penal sólo es aplicable cuando para la protección de los bienes jurídicos se han puesto en práctica otras medidas no represivas, que pueden ser, por ejemplo, de carácter laboral, administrativo o mercantil, y ellas han resultado insuficientes; por tanto, sería 24 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 19 de octubre de 2006, radicación 19499. 25 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 13 de abril de 2009, radicación 31362.

Radicado No.110016000024201300771 01 Contra: JHON FERNANDO PEÑA RODRÍGUEZ Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: Revoca y absuelve desproporcionado e inadecuado comenzar con una protección a través del derecho penal. ii) El Estado debe graduar la intervención sancionadora administrativa y penal, de modo que siempre que sea posible alcanzar el amparo del bien jurídico mediante el recurso a la potestad sancionadora de la administración debe preferir ésta a la penal, por ser menos gravosa, al menos para las conductas menos dañosas o menos peligrosas.

Ello permite señalar el carácter subsidiario del derecho penal frente a los demás instrumentos del ordenamiento jurídico y, así mismo, su carácter fragmentario, en cuanto no tutela todos los ataques a los bienes jurídicos relevantes, sino únicamente los más graves o más peligrosos26. 61. En el mismo fallo la Corte aclaró que únicamente en casos relevantes y en delitos de cierto peso se requiere de un castigo penal: En el campo nuclear del derecho penal las exigencias de la protección subsidiaria de bienes jurídicos requieren necesariamente un castigo penal en caso de delitos de un cierto peso.

Pero en cambio, aunque en principio se incluyan conductas como el hurto y la estafa en el ‘ámbito nuclear’ y por ello se le asignen al derecho penal, nada se opondría a que los casos de bagatelas en este campo (como p. ej. el anterior ‘hurto de comestibles’, que actualmente está configurado de forma modificada como delito perseguible sólo mediante denuncia) se calificaran como contravenciones27. 62.

De lo anterior se puede concluir que la última ratio como manifestación político-criminal, entendida a partir de los principios de proporcionalidad y lesividad, lleva a que el operador interprete que la pena privativa de la libertad sólo puede tener cabida frente a conductas que en verdad y objetivamente lesionen de manera grave los bienes jurídicos protegidos penalmente en aras de la convivencia y protección de las relaciones sociales. 26 Corte Constitucional, sentencias C-356/03 y C-804/03. 27 CLAUS ROXIN, Derecho penal, Madrid, Editorial Civitas, 1997, § 2, 41.

Radicado No.110016000024201300771 01 Contra: JHON FERNANDO PEÑA RODRÍGUEZ Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: Revoca y absuelve 63. Además, teniendo en cuenta los criterios moduladores de la actividad procesal, que imponen a los servidores la obligación de obrar de acuerdo con los criterios de necesidad, ponderación, legalidad y corrección en el comportamiento, amén de la necesaria observancia de los cánones de proporcionalidad y razonabilidad que gobiernan la imposición de la pena, ha de destacarse que en este asunto en particular la conducta analizada no debe ser reprimida penalmente dado su insignificante grado de lesividad y los esfuerzos del procesado por cumplir con la obligación legal que en él recae. 64.

En efecto, para la Sala no es posible fundamentar una condena en contra de JHON FERNANDO PEÑA RODRÍGUEZ, como lo hizo la juez de primera instancia, con base en los testimonios de LEIDY GISETH RAMÍREZ CONTRERAS, madre de la menor afectada y de ROSALBA GUTIÉRREZ DE PÉREZ, progenitora de la denunciante, quienes si bien indicaron que el acusado trabajó para algunas empresas como operario y conductor, de esto no obra prueba alguna, pues si tenían conocimiento de las compañías en donde laboró el procesado, la FGN con el apoyo de Policía Judicial debió requerir certificaciones de empleo en las que constara el tipo de vinculación laboral, las fecha de ingreso y egreso, y lo más importante, para establecer la capacidad económica, determinando cuanto era su salario, sin embargo, esto no sucedió. 65.

Así mismo sucede con la certificación expedida por Compensar EPS aportada por el investigador de la Sijin JOSÉ SIMON BOLÍVAR GONZÁLEZ, puesto que lo único que acredita dicho documento es la afiliación a esa entidad por unos periodos muy cortos, sin señalar cuál era su ingreso base de cotización. Radicado No.110016000024201300771 01 Contra: JHON FERNANDO PEÑA RODRÍGUEZ Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: Revoca y absuelve 66.

Por lo tanto, como el Estado a través del aparato judicial no logró resquebrajar la presunción de inocencia que constitucionalmente ampara al procesado ante la ineficiente labor investigativa de la delegada de la FGN, toda vez que existe duda frente a la capacidad económica de JHON FERNANDO PEÑA RODRÍGUEZ y, por ende, sobre su voluntad de sustraerse sin justa causa a la obligación alimentaria para con su menor hija S.L PEÑA RAMÍREZ, debe darse aplicación al principio del in dubio pro reo, lo que conduce indefectiblemente a la declaratoria de no responsabilidad, debido a la precaria univocidad de los medios de convicción que obran contra el acusado28. 67.

En ese sentido, la jurisprudencia ha insistido sobre la naturaleza de la presunción de inocencia, aclarando que no es un derecho absoluto sino que se mantiene vigente en el decurso del proceso penal, el cual se va minimizando frente a la contundencia probatoria dependiendo del avance de la actuación penal; su desvanecimiento inicia con la resolución que resuelve la situación jurídica con medida de aseguramiento y se extingue, finalmente, cuando mediante una sentencia amparada con la doble condición de inmutabilidad e intangibilidad, declara la responsabilidad penal de una persona por la autoría o participación de una conducta ilícita29. 68.

Según lo dicho, la conducta juzgada no evidencia que haya satisfecho todos los elementos que llevan a considerarla como delito contra la familia, motivo por el cual no se puede predicar un grado de 28 Por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 2 de diciembre de 2008, radicación 29091. 29 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de 10 de junio de 2008, radicación 29564.

Radicado No.110016000024201300771 01 Contra: JHON FERNANDO PEÑA RODRÍGUEZ Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: Revoca y absuelve antijuridicidad de tal naturaleza como para que amerite la sanción que para tales hechos prevé el ordenamiento jurídico. 69. Igualmente, entendiendo teleológicamente el tipo penal atribuido al procesado, la satisfacción de los derechos de los menores resulta más fácil estando el procesado en pleno ejercicio de sus derechos y libertades. 70.

Ahora, recuérdese que precedentemente, se advirtió que la acción penal se encontraba prescrita, sin embargo, en aplicación al criterio de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia referente a que entre la prescripción y una sentencia absolutoria, se prefiere la última, por lo tanto, y en vista que no obra prueba que permita establecer, más allá de toda duda razonable, la responsabilidad penal del acusado, JHON FERNANDO PEÑA RODRÍGUEZ debe ser absuelto del delito de inasistencia alimentaria30. 71 De acuerdo con lo expuesto en precedencia se revocará la sentencia proferida el 20 de agosto de 2019, por el Juzgado 6° Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá y en su lugar, se absolverá por duda a JHON FERNANDO PEÑA RODRÍGUEZ. 30 Entre otras, en sentencia radicado 38571 del 16 de mayo de 2012.

Sala Penal, Corte Suprema de Justicia, señalar que …se tiene que varias de las personas sentenciadas fueron exoneradas por los delitos de concierto para delinquir, lesiones personales y uso de documento falso, de tal manera que frente a ellas se deberá mantener la absolución, a pesar de observarse que sobre esas conductas punibles ha operado el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal.

Lo anterior, en atención a lo señalado de forma constante por la Corte30, en el sentido de que se debe privilegiar esa decisión frente a la cesación del procedimiento debido a la extinción de la acción penal por prescripción, en procura de materializar los derechos a la dignidad, la honra y el buen nombre… Radicado No.110016000024201300771 01 Contra: JHON FERNANDO PEÑA RODRÍGUEZ Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: Revoca y absuelve 72.

Todo lo expuesto no impide exhortar al procesado para que cumplidamente sufrague la cuota alimentaria a favor de su menor hija, así como los gastos de educación y vestuario, porque la víctima puede acudir nuevamente ante la autoridad para procurar la sanción de quien sin justa causa se sustraiga de su obligación. DECISIÓN A mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1º.

REVOCAR la sentencia objeto de apelación. 2°. ABSOLVER por duda a JHON FERNANDO PEÑA RODRÍGUEZ del delito de inasistencia alimentaria agravada. 3°. CANCELAR las órdenes de captura expedidas por cuenta de este asunto contra JHON FERNANDO PEÑA RODRÍGUEZ, así como las anotaciones que reposen con ocasión de este proceso. 4º. ADVERTIR que contra la presente determinación procede el recurso de casación. 5º.

ANUNCIAR que la decisión queda notificada en estrados. Radicado No.110016000024201300771 01 Contra: JHON FERNANDO PEÑA RODRÍGUEZ Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: Revoca y absuelve CÓPIESE Y CÚMPLASE ALBERTO POVEDA PERDOMO MAGISTRADO RAMIRO RIAÑO RIAÑO JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN MAGISTRADO MAGISTRADO