Radicado No.1100131 04016 2014 00047-01 Procesado; Pedro Nel Sevillano Angulo Delito; Peculado por apropiacion agravado Decision: Confirma sentencia condenatoria Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota Sala Penal J9m.2o13 Magistrada Ponente: ESPERAWZA NAJAR IWSORENO Aprobado en acta n° 08 Bogota, D. C., diecinueve (19) de febrero de dos mil diecinueve (2019). 1.-ASUNTO POR RESOLVER Decide la Sala el recurso de apelacion interpuesto por la defensa contra la sentencia por cuyo medio el Juez Dieciseis Penal del Circuito de esta ciudad condeno a PEDRO NEL SEVILLANO ANGULO por el delito de peculado por apropiacion agravado. 2.-HECHOS Segun el pliego de cargos y el sumario, el ciudadano en mencion presto sus servicios como celador en Puertos de Colombia, Terminal Maritime de Tumaco, desde el 16 de octubre de 1975 hasta el 15 de diciembre de 1989.
Al retire, la empresa, le cancelo sus prestaciones sociales1 y concedio pension de invalidez2. No obstante lo anterior, motu proprio y por intermedio de diferentes apoderados presento sucesivas reclamaciones por conceptos laborales ya satisfechos o improcedentes, producto de lo cual, a traves de las conciliaciones y actos administrativos que a continuacion se enuncian, logro el desembolso de cuantiosas sumas de dinero y el incremento de la mesada por encima de los topes legales y convencionales, asi: 1 Con resolucion 05159 por un valor de $2,074,647.47.
FI. 19 c. instruccion 2. 2 Por acto administrativo n°. 005229 del 2 de febrero de 1990 (FI. 8 c. anexos 4), El monto de la mesada se fijo en $196,434.26, decision que confirmo la resolucion n°. 038415 de 11 de mayo de 1990 (fl. 291 c. Inst. 1). Radicado No. 1100131 04016 2014 0004701 Procesado: Pedro Nel Sevillano Angulo Delito; Peculado por apropiacion agravado Decision;
Confirma sentencia condenatoria Actas de conciliacion Resoluciones Conceptos y valores parados N°. 773 de 19 de abril de 19954. Reajustd acreencias por error en los cbmputos definitivos en cuanto al tiempo laborado. Nueva mesada: $205,903.08 a partir de la desvinculacion y, con los aumentos anuales para 1995 la fijo en $765,062.01.
Diferencias de la misma: $886,783.60 N°. 84 de 24 de octubre de19954. Reconocio 17 dias de prima de vacaciones de los anos 1987- 1988, por un total de $25.240.216.575 N°. 2387-23 de noviembre de 1995 $5,621,600.04 N°. 2670-29 de diciembre de 19956 $19,618,616.53 N°. 60 de 16 de junio de 1997^, N°. 887 de 16 de junio de 1997“ 70% de salaries moratorios y cesantias supuestamente mal liquidados9: $74,018,725.19 N°. 28 de 11 de septiembre de 199710 Reconocio “dominicales y feriados" N°. 267 de 20 de marzo de 1998 Modifico asignacion pensional a $2,690,497.01 Por diferencias de la misma: $6,121,520.29 N°. 477 de 13 de abril de 199811 Indexacion y 50% de intereses: $15,688,568,68 N°. 72 de 19 de junio de 199814.
Reliquida acreencias por conceptos salariales y/o prestacionales no tenidos en cuenta al finiquitar la relacion laboral, por un total de $139,239,241.00 N°. 2507 de 15 de julio de 199814 Reajusta pension a partir del 1° de julio de 1998, a la suma de $3,727,540.00 N°. 50 de 7 de octubre de 199814 N°. 2821 de 8 de octubre de 199815 Mesadas e indexacion de las mismas de junio a diciembre de 1995 conforme a acta de 24 de octubre de 1995; $17,575,887.93 Tales erogaciones, ocasionaron grave detrimento a las areas del Estado, en tanto el ex portuario no tenia derecho a los incrementos all! dispuestos.
FI. 8 c. instruccion 2. 4 FI; 145 c. instruccion 4. Actuo como apoderado Manuel Buenaventura Hurtado. 5 Datos tambien extraidos de la nota interna n°. 001245 de 1° de septiembre de 2008 del Grupo Interne de Trabajo, fl. 152 c. instruccion 3. 6 FIs. 121 y 108 c. instruccion 3. 7 FI. 161 c. instruccion 4. Suscrita por el encartado y el representante de la entldad, Mario Mateus Vargas. 8 FI. 143 c. instruccion 3. 9 Informacion vista en informe del CTI n°. 306853, fl. 170 c. instruccion 1.
FIs. 228 c. instruccion 3. FIs. 88 y 146 c. instruccion 3. Intervino Oscar Leonardo Pena Gonzalez como abogado de los ex trabajadores. Fl. 158 c. instruccion 4. Celebrada por el ex portuario y la apoderada de Foncolpuertos, Josefina Casas Ramirez. I':> Fl. 149 c. instruccion 3. 14 Fl. 234 c. instruccion 3. Diligencia Nevada a cabo entre PEDRO NEL SEVILLANO ANGULO y Maria Piedad Mosquera Astorquiza en calidad de directora del Fondo de Pasivo Social de la empresa. 15 Fl. 97 c. instruccion 3. 12 RadicadoNo. 1100131 04016 2014 0004701 Procesado: Pedro Nel Sevillano Angulo Delito: Peculado por apropiacion agravado Decision;
Confirma sentencia condenatoria 3.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 3.1. Decretado el cierre de la investigacion16 que por los hechos relatados se adelanto17, la Fiscalla Septima de la Estructura de Apoyo para Foncolpuertos, el 26 de julio de 201218 acuso a PEDRO NEL SEVILLANO ANGULO como determinador de “peculado por apropiacion agravado consumado” 3.2. Dicha decision cobro ejecutoria el11 de marzo de 2014, al ser confirmada por su homologa Veintidos Delegada ante el Tribunal Superior de Bogota19. 3.3.
El juicio correspondio al Juez Dieciseis Penal del Circuito de Bogota -ei 5 de mayo del ultimo ano en mencion (2014) avoco conocimiento20-, autoridad que despues de agotar el tramite previsto en el articulo 400 de la Ley 600 de 2000, el 29 de agosto siguiente, llevo a cabo la audiencia preparatoria21. 3.3. La vista publica22 se tramito en sesiones de 21 de septiembre de 201523, 25 de enero de 2016—la Fiscah'a presentd alegatos de conclusion- y culmino el 22 de febrero del mismo ano24 con la intervencion de la parte civil y la defensa.
En la primera de las citadas fechas el ente acusador vario la calificacion juridica de la conducta en el sentido de agregar al peculado por apropiacion agravado atribuido al encartado, la modalidad concursal homogenea y sucesiva25. 3.4. El 19 de diciembre de 201726, el mentado funcionario emitio sentencia condenatoria contra el procesado, que la defensa apelo27.
Se produjo el 1° de junio deZOII. FI. 227 c. instruccion 2. 17 El 1° de noviembre de 2000 la Direccion Seccional de Fiscalla de Cundinamarca decreto la apertura de investigacion preliminar; el 28 de febrero de 2001 dispuso abrir la instruccion, e| 12 de julio de 2007 se escucho en indagatoria a PEDRO NEL SEVILLANO ANGULO (fis. 5, 22 c. 1 instruccion y 102 c. 2 instruccion). 18 Folios 236 ss. c. 3 instruccion. 19 Cuaderno segunda instancia Fiscalla. 20 FI. 2 c. 1 causa. 21 Folio 32 c. de juicio n° 1. 22 La diligencia se aplazo el 31 de octubre de 2014 (fl. 234 c.c. 1), 9 de febrero, 11 de junio, 11 de diciembre de 2015 (fl. 31, 112,228c.c. 2). 26 En esta fecha se escucho en interrogatorio al procesado y se cerro el cicio probatorio (fl. 184 c. causa 2).
Fsl. 248 y 266 c. Juicio 2. Cd de audiencia publica del 21 de septiembre de 2015, record 02:19:00. Folio 6 c. juicio 3. Fl. 60 c. causa 3. & Radicado No. 1100131 04016 2014 0004701 Procesado; Pedro Nel Sevillano Angulo Delito: Peculado por apropiacion agravado Decision: Confirma sentencia condenatoria 4.- DECISION RECURRIDA Partio el a quo por anular la modificacion de la imputacion juridica efectuada por la Fiscalia en la vista publica, al considerar que “introducir al encuadramiento normativo provisional bI concurso de conductas delictivas’’ viola el principio de congruencia y el derecho al debido proceso; en consecuencia, dispuso analizar el caso conforme a los baremos establecidos en el pliego de cargos originario” -peculado por apropiacion agravado- y reprocho a la Fiscalia la omision de adicionar el concurso homogeneo y sucesivo de delitos, aun cuando el sumario denota una pluralidad de comportamientos supuestamente illcitos, error por el que igualmente censura la actividad de la parte civil en tanto debio impugnar la decision con el fin de enmendar la falta.
Bajo ese entendido, tras el estudio de los actos administrativos y acuerdos objeto de investigacion, dedujo que SEVILLANO ANGULO desfalco el erario, pues los reconocimientos dinerarios en ellos consagrados eran improcedentes, carecian de sustento factico y juridico (salarios moratorios e indexaciones) o, ya habian side otorgados (reajuste de la pension por inconsistencia en el calculo del tiempo laborado), salvo en lo que refiere a la resolucion 773 de 19 de abril de 1995, de la que no hallo elementos suasorios que condujeran a inferir con certeza su ilicitud y el proceder doloso del acusado en este particular hecho.
En lo que atane al compromiso penal del prenombrado, afirmo, de circunstancias, como haber conferido en forma sistematica mandatos a diversos profesionales del derecho para demandar el pago reiterado de acreencias, al igual que las manifestaciones realizadas en sus salidas procesales en torno de haber discutido su situacion prestacional y pensional con los apoderados judiciales, se desprende que comprendia los temas salariales y las normas que regentaban la relacion con su ex empleadora, lo que de piano descarta el desconocimiento de la ilicitud de su comportamiento y consolida su participacion, maxima si se tiene en cuenta que no fue ajeno al contexto de desorden y desgreho que en la epoca envolvia a la entidad, utilizado por abogados y ex trabajadores para entablar multiples reclamaciones sin justificacion alguna.
Por manera que, coligio, se arriba al convencimiento exigido por el ordenamiento juridico acerca de que el encausado actuo dolosamente, es decir, con entera Radicado No. 1100131 04016 2014 0004701 Procesado: Pedro Nel Sevillano Angulo Delito; Peculado por apropiacion agravado Decision: Confirma sentencia condenatoria conciencia y voluntad de desarrollar las conductas tipicas y antijurldicas en calidad de imputable y en grade de determinador.
Presenter solicitudes en forma directa y por intermedio de letrados, de las que surgieron las correspondientes actas de conciliacion y resoluciones con el proposito inequivoco de apropiarse indebidamente de dineros publicos, puso en movimiento el andamiaje administrative logrando con ello que la autoridad competente accediera a sus protervas pretensiones.
En este orden, el Juez impuso al sindicado 82 meses de pena privative de la libertad, multa equivalente a los montos apropiados28, e inhabilitacion para ejercer derechos y funciones publicas por igual lapse. Tambien lo conmino a cancelar danos y perjuicios en proporcion de 960.04 salaries minimos legales mensuales vigentes para el memento en que se haga efectivo el desembolso, as! como costas, expenses y agendas en derecho a favor de la parte civil.
Respecto a los subrogados, le nego la suspension condicional de la ejecucion de la pena y concedio la prision domiciliaria por cumplir los requisites enunciados en el numeral 2 del articulo 314 de la Ley 906 de 2004 —ser mayor de 65 afios y que la personalidad, la naturaleza y modalidad del delito aconsejen viable otorgar el beneficio-.
5. LA IMPUGNACION De manera confuse, la defense del encartado, en sustento de su postulacion de revocatoria de la sentencia, para que en su lugar se “exonere de toda responsabilidad a su prohijado”, basicamente alega que “su actuacidn consistio ( ), en ejercer su “don de la palabra”, formulando muchas solicitudes de reconocimiento de derechos, conforme a los versos de sus compaheros de antaho, reclamaciones que eran una realidad a voces en el pueblo y que ( ) solamente siguio la corriente, esta conducta (sic) no pone en peligro el patrimonio del Esfado, lo que genera ( ) el detrimento del Patrimonio (sic) del Estado, no son las reclamaciones presentadas ( ) sino la errada interpretacidn dela (sic) ley, hecha por el funcionario que hizo el reconocimiento plasmado en las resoluciones, ( )”, de lo cual, dice, “derive la existencia del delito por la responsabilidadatribuible a los funcionarios,( )” que no a su procurado. 212.22 smimv para 1995; 537.32 smimv de 1997; 86.22 smimv de 1998 y 124.28 smimv de 2004. % Radicado No. 1100131 04016 2014 0004701 Procesado: Pedro Nel Sevillano Angulo Delito: Peculado por apropiacion agravado Decision;
Confirma sentencia condenatoria Ademas, agrega, la conducta desplegada por su representado “no constituye un acto voluntario tipico, decidido a contravenir la norma penal o ponerla siquiera en peligro, por lo que su comportamiento carece de antijuridicidad. 6. CONSIDERACIONES La labor de la Colegiatura, de acuerdo con la competencia que le asigna el articulo 76 del Codigo de Procedimiento Penal de 2000, se contraera a examinar los aspectos sobre los cuales se expresa inconformidad, incluyendo los temas inescindiblemente vinculados al objeto de la censura y con sujecion a lo dispuesto en los articulos 204 del estatuto adjetivo en mencion y 31 de la Constitucion Politica.
De la impugnacion infiere la Sala que el disenso, en concrete, apunta a desvirtuar el componente subjetivo del comportamiento ilicito atribuido por la Fiscalia a PEDRO NEL SEVILLANO ANGULO. Hecha tal precision, vale recorder que el incise segundo del articulo 232 de la Ley 600 de 2000, bajo cuya egida se tramita la presente causa, indica que para proferir sentencia condenatoria debe obrar en el proceso prueba que conduzca al convencimiento sobre la estructuracion de la conducta punible y el compromise penal del procesado, circunstancias que emergen de la evaluacion conjunta que debe hacer el juez de los elementos de juicio allegados a la causa de forma autonoma y conforme a las reglas de la Sana critica29.
La certeza es entendida como aquel estado del conocimiento alejado de la duda al que llega el funcionario a quien le corresponde dilucidar el asunto materia de averiguacion en relacion con los referidos requisites. Al tenor de las anteriores premisas, se precede a decidir si se imparte aprobacion a la sentencia condenatoria o se accede a la solicitud del apelante de absolver.
El caso concrete Como se indico en el acapite de los hechos, PEDRO NEL SEVILLANO ANGULO despues de su jubilacion por invalidez otorgada por Puertos de Colombia Terminal 29 Articulo 238 de la ley 600 de 2000: “las pruebas deberan ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la Sana critica”. Pcigina 6 de 18 Radicado No. 1100131 04016 2014 0004701 Procesado;
Pedro Nel Sevillano Angulo Delito: Peculado por apropiacion agravado Decision; Confirma sentencia condenatoria Maritimo de Tumaco, previas reclamaciones efectuadas sistematicamente ante la empresa en forma directa y por intermedio de abogados, obtuvo diversas prebendas improcedentes por carecer de sustento factico y juridico, que ademas, modificaron la mesada pensional al punto que llego a sobrepasar los topes convencionales y legales, con lo que consiguio beneficios injustificados a costa de los haberes del Estado.
Asi, si bien se establecio que en los computos de las prestaciones sociales y mesada pensional de SEVILLANO ANGULO, Colpuertos obvio un mes de trabajo, pues, este periodo fue de 14 anos, 1 mes y 8 dias, no de 14 anos y 8 dias segun se plasmo en la resolucion 05159 de 12 de enero de 199030 -por cuyo medio concedid las cesantlas-, el prenombrado, frente a esta situacion elevo varias peticiones31 con el fin de que se hicieran las respectivas correcciones a sus prebendas laborales, junto con el pago de salaries moratorios; desembolsos que en efecto se realizaron al mismo con posterioridad y cubrieron dicha falencia, incluso por encima de lo adeudado.
En efecto, la compania en misiva 1387 de 29 de noviembre de 1994 le informo: a- A usted realmente no le tuvieron en cuenta 30 dias para reliquidacion de cesantlas, tiempo que al computarselo da a su favor la suma de $15.370 pesos, b- En 1993 se le hizo una reliquidacion de la que no pudimos encontrar su origen en donde se le pagaron $71,599.93 por concepto de retroactive de pension entre diciembre 15 de 1989, cantidad que fue tenida en cuenta como factor salarial para reliquidar primas.
Como es sabido la pension no es factor salarial por lo cual los dineros de esa conclliacion fueron pagados en exceso, que al cruzados con los $15,370 pesos a los que tiene derecho aun quedaria un saldo pendiente a nuestro favor por valor de $56,229.93, el cual debera usted reintegrar. c- Por lo anterior se le niega su solicitud, y si considera que continue teniendo derecho, debera acudir a la Justicia Ordinaria”.
Igualmente, en atencion a tales requerimientos -en particular el de 18 de mavo de 1994- Foncolpuertos, emitio la resolucion 773 de 19 de abrii de 1995. mediante la cual reliquido la pension a $205,903.08 (efectiva a partir del 16 de diciembre de 1989) y de $765,062.01 (para 1995), al tiempo que las diferencias de mesadas las estimo en $886,783.60.
No obstante quedar, y por mucho mas, cancelada cualquier equivocacion de la patrona, mediante acto administrative n°. 887 de 16 de junio de 1997 la entidad dispuso sufragar FI. 19 c. instruccion 2. 31 Entre ellas, unas de fechas 18 de mayo, 9 de septiembre y 12 de diciembre de 1994 y 6 de febrero de 1995. FIs. 37,74,91 y 45 idem. Radicado No. 1100131 04016 2014 0004701 Procesado: Pedro Nel Sevillano Angulo Delito;
Peculado por apropiacion agravado Decision; Confirms sentencia condenatoria el convenio n°. 60 de esa misma fecha expedido con el fin de cubrir moratorios y reajuste de cesantias por la “incorrecta liquidacion efectuada al retiro del pensionado”, cancelandole en esta oportunidad la suma de $74,018,726.19. En este orden, a pesar de resultar viables las modificaciones y remuneraciones acabadas de enunciar, no habia lugar a la indemnizacion; sancion de la que trata el articulo 65 del Codigo Laboral, que impone subvencionar un dia de salario por cada dia de retardo en el desembolso de las prestaciones sociales del trabajador al finalizar su contrato, cuyo reconocimiento sin embargo, no es automatico o inexorable, pues requiere, segun lo habia indicado para esa epoca la Sala de Casacion Laboral de la Corte Suprema de Justicia en decantado criterio jurisprudencial (que aun rige), la demostracion de la mala fe por parte del empleador en el abono oportuno de las acreencias laborales surgidas a la terminacion de la relacion de trabajo32, que en este asunto no se acredito, por el contrario, aun cuando la empresa erro en el calculo del periodo a liquidar, finalmente cumplio a cabalidad con la carga prestacional.
Por consiguiente, el emolumento era totalmente improcedente. Ahora, aparte de las anteriores, de manera irregular se concedieron al encausado otras acreencias, asi: • Mediante conciliacion n°. 84 de 24 de octubre de 1995 Foncolpuertos accedio al pago de 17 dias de prima de vacaciones de los ahos 1987-1988, que efectivizo a traves de las resoluciones 2387 de 23 de noviembre y 2670 del 29 de diciembre, ambas del aho en mencion.
Respecto de tal beneficio el articulo 96-111 de la negociacion colectiva de Tumaco vigente para dicho periodo -1987-1988-, establecia: “A partir de la vigencia de la presente convencion cuando un (1) trabajador del terminal maritime de Tumaco, haga uso de sus vacaciones, recibira en el memento del pago de ellas, tendra derecho (sic) a quince (15) dIas de vacaciones y diez y siete (17) dIas de prima de vacaciones por cada ano de servicio ”33 (sic). 32 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacion Laboral, sentencias de 5 de junio de 1972 y 14 de mayo de 1987.
Decisiones recientes: casacion 38355 de abril 24 de 2012 M.P. Luis Gabriel Miranda Buelvas, casacion 37288 de 14 de agosto de 2012 M.P. Jorge Mauricio Burgos Ruiz; providencia de 19 de noviembre de 2008, radicado 34409; pronunciamiento de 24 de junio de 2015, la misma Corporacion dentro de la radicacion SL8077-2015 ^50930). Texto transcrito del acta de conciliacion 84 visible a folio 145 ss. del c. instruccion 4, y de la convencion que reposa en los archivos de este Despacho que conoce exclusivamente de los procesos relacionados con el desfalco a Foncolpuertos.
Radicado No. 1100131 04016 2014 0004701 Procesado: Pedro Nel Sevillano Angulo Delito: Peculado por apropiacion agravado Decision; Confirma sentencia condenatoria En la que se expidio para los anos 1989-1990, sobre el punto concrete34: “Artfculo 68. ( ) PRIMA VACACIONAL. A partir de la vigencia de la presente convencion, cuando un (1) trabajador del terminal maritime de Tumaco, haga uso de sus vacaciones, las recibira en el momento del pago de ellas y tendra derecho a quince (15) dias habiles de vacaciones y diez y siete (17) dias de prima de vacaciones por cada periodo o turno de vacaciones liquidadas con base en el salario promedio”.
( ) Paragrafo2. Se aclara que en lo relacionado con las vacaciones para el Terminal Maritime de Tumaco, el espiritu y la realidad permanente de lo que ha existido sobre lo alii pactado, quiere decir que la forma de liquidar la prima de vacaciones es con diez y siete (17) dias de prima vacaciones por cada periodo o turno de vacaciones y no por ano de servicio”.
A pesar de la precision que antecede, la Coordinacion Juridica de la entidad emitio concepto que autorizo conciliar el estipendio en cita, tras considerar: “La interpretacion del representante de los ex trabajadores se ajusta estrictamente al tenor literal del mencionado articulo y sobre ella funda su reclame “TENDRA DERECHO A (15) QUINCE DIAS HABILES DE VACACIONES Y DIEZ Y SIETE (17s) DIAS DE PRIMA DE VACACIONES POR CADA ANO DE SERVICIO”.
(sic) ( ). Entendida as! la norma convencional tenemos que, los ex trabajadores que cumplieron su periodo de vacaciones durante la vigencia de la convencion colectiva 1.987-1.988, les correspondia una prima de vacaciones, no de 17 dias por el ano de servicios inmediatamente anterior y por el cual obtenia su derecho a vacaciones, sino 17 dias de prima, pero por cada ano a! servicio de la empresa Puertos de Colombia".
En estos terminos, la hermeneutica del precepto procedia en el sentido de que los trabajadores que cumplieran su periodo de vacaciones tenian derecho al reconocimiento de 17 dias por el aho inmediatamente anterior laborado, no como equivocadamente, despues de acoger la solicitud del apoderado de estos, lo dedujo y acepto la entidad bajo el entendido que dicho monto debia cancelarse por cada aho al servicio de la empresa; por consiguiente, SEVILLANO ANGULO no tenia derecho a los $25,240,216.57 pactados en su favor. • Las resoluciones 267 de 20 de marzo de 1998 (modifico la pension a $2,690,497.01 y por diferencia de mesadas determine una cuantia de $6,121,520.29) y 477 de 13 de abril de 1998, sufragaron el acuerdo 28 de 11 de septiembre de 1997 resultado de transar “dominicales y feriados”, pretension de la que no obra apoyo factico ni juridico alguno, tampoco, sehalamiento de la epoca de su causacion o los computos que llevaron a las cifras pagadas que comprendieron indexacion -$12,397,009.13- e intereses -$3.29i.559.55- para una sumatoria de $15,688,568.67 -costeados con la resolucion 477-; circunstancias que tornaban irregulares dichos actos. 34 FI. 106 ss. y/o 292 c. causa 1.
Radicado No. 1100131 04016 2014 0004701 Procesado; Pedro Nel Sevillano Angulo Delito: Peculado por apropiacion agravado Decision: Confirma sentencia condenatoria Y es que, si no existia una base legal que justificara el otorgamiento del factor conciliado, no podian registrarse las aflicciones pecuniarias ultimas en mencion, menos cuando son incompatibles por tener un mismo proposito consistente en mitigar la devaluacion del dinero o de la perdida de su poder adquisitivo producidos por la tardanza en la satisfaccion de esta prestacion; ademas que, en la fijacion de los intereses, previsto en el articulo 141 de la Ley 100 de 1993, esta involucrado ese componente inflacionario35. • Acto administrative 2507 de 15 de julio de 1998 que nuevamente reajusto la pension a $3,727,540.00, con fundamento en el convenio 72 de 19 de junio de 1998 a traves del cual se reliquidaron conceptos salariales y/o prestacionales no tenidos en cuenta al finiquitar la relacion laboral, por un total de $139,239,341.00 discriminados en mesadas indexadas ($74,091,186.00), prestaciones sociales ($338,471.00), intereses de mora ($17,681,758.00) y moratorios ($47,127,926.00).
Rubros que tampoco se ajustaban a la legalidad, por las mismas razones anotadas de ausencia de sustento y discrepancia e improcedencia de las sanciones dinerarias. • Documento de igual naturaleza 2821 de 8 de octubre de 1998, producto de la conciliacion n°. 50 de 7 de octubre de identico ano, ordeno cancelar -confornne al acta de 24 de octubre de 1995 que reconocid 17 dfas de vacaciones- mesadas pensionales e indexacion de las mismas del periodo comprendido de junio a diciembre de la aludida anualidad en cuantias de $2,839,095.38 y $14,707,791.16, respectivamente, para un total de $17,575,887.93.
Emolumentos que, tampoco habia lugar.a otorgar, pues, no contaban con el debido respaldo que permitiera inferir su origen, sumado a que la negociacion de la cual surgieron -acta de 24 de octubre de 1995-, como se expreso ut supra, resultaba ilicita en tanto correspondia a la incorrecta concesion de los 17 dias de vacaciones. En este orden se verifica la ilegalidad de las prebendas recibidas por PEDRO NEL SEVILLANO ANGULO, que se corrobora cuando segun lo informan la nota interna 001247 de 1 de septiembre de 2008 y la resolucion de identica data del Grupo Interne 35 Articulo 141.
Intereses de mora. A partir del lo. de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta Ley, la entidad correspondiente reconocera y pagara al pensionado, ademas de la obligacion a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa maxima de interes moratorio vigente en el memento en que se efectue el pago.
PSgina 10 de 18 Radicado No. 1100131 04016 2014 0004701 Procesado: Pedro Nel Sevillano Angulo Delito: Peculado por apropiacion agravado Decision: Confirma sentencia condenatoria de Trabajo del Ministerio de la Proteccion Social36, respecto de varies de esos actos, en otros procesos que se adelantaron contra directores de Foncolpuertos se ordeno la suspension de sus efectos juridicos y economicos, precisamente por las irregularidades encontradas en ellos.
Asi, en el que se siguio a Luis Hernando Rodriguez Rodriguez, (sumario 2044, en providencia de 6 de julio de 2007 mediante la cual la Fiscal la resolvio situacion jurldica y posteriormente en la sentencia anticipada dictada el 30 de mayo de 2008 en el Juzgado Segundo Penal del Circuito, causa 2007-0020) se incluyeron los numeros 773 -no obstante, respecto de este el juez de primer grado deciaro su legalidad-, 2387 y 2670 y, el que correspondio a Salvador Atuesta Blanco (investigacion 183, con decision de 8 de noviembre de 2007 al resolver situacion juridica, luego el 28 de noviembre de 2008 fue condenado por el Juzgado Primero Penal del circuito de Descongestion Foncolpuertos) comprendio las n°. 267, 477 y 250737.
Aunado a lo precedente, en efecto, acorde con lo deducido en el pliego de cargos, los multiples reajustes ocasionaron que la mesada del encartado superara los topes maximos establecidos para entonces en la ley y la convencion colectiva de trabajo. Segun el articulo 2 de la Ley 71 de 1988 “[njinguna pension podra ser inferior al salario minimo legal mensual, ni exceder de quince (15) veces dicho salario; salvo lo previsto en convenciones colectivas, pactos colectivos y laudos arbitrales” y, de acuerdo con el paragrafo 3° del articulo 82 de la Convencion Colectiva del Terminal Maritime de Tumaco, 1989-199038 “[s]e acordo establecerel tope maximo de cuantlas de pensiones y jubilaciones en el valor de 17.5 salaries mmimos legales” (negrillas fuera del texto).
De tal exceso, da cuenta, por un lado, el Cuerpo Tecnico de Investigacion de la Fiscalia General de la Nacion en informe 30685339 que muestra como desde el ano 1998 se dio esa situacion cancelandole durante ese ano $670,150.00, por encima de lo autorizado, pues ganaba $3,727,540.00, no obstante que los 15 smimv40 sumaban $3,057,390.00 y, efectuados los respectivos calculos, al margen de dicho estudio, los 17.5 equivalian a $3,566,955.00.
De otro, el memorando en mencion -1247 del G.l.T.-, tras presentar el comportamiento de la mesada pensional del ex trabajador indica que en virtud a que para el mes de ' FIs. 152 c. instruccion 3 y 91 c. instruccion 4. 38 40 Las respectivas sentencias se incorporaron a esta actuacion en CD que obra a folio fl. 189 c. causa 2. De 1989-1990.
Incorporada a folio 106 ss del c. causa 1. 1 FI. 170 c. instruccion 1. El salario minimo en 1998 era de 203.826.00. PSgina 11 de 18 Radicado No. 1100131 04016 2014 0004701 Procesado; Pedro Nel Sevillano Angulo Delito; Peculado por apropiacion agravado Decision; Confirma sentencia condenatoria abril de 2002 la asignacion sobrepasaba tal limite -15 smimv-, con resolucion 0264 de 3 de mayo siguiente41, se dispuso disminuirla de $5,562,607.36 a $4,635,000.
Tambien se realize la proyeccion de la jubilacion con los incrementos ordenados en los precitados actos, estableciendo que en agosto de 2008, SEVILLANO ANGULO recibia $6.182.028.07. no obstante la cuantia correcta era de $2.623.603.13. suma esta que se aplico desde el mes de septiembre de ese ano, como se infiere del historico de pages allegado a la actuacion por el Fopep42.
Posteriormente, la n°. 103 de 13 de marzo de 200343 modifico la asignacion a $4,752,632.02 (el cuadro comparativo sefiala que devengaba $4,958,986.50) y ordeno el reintegro de $43,249,043.51, resolucion que fue aclarada con la n°. 0847 de 30 de julio de 200444, en el sentido de que el valor de la pension para el referido ano era de $4,852,632.08 y el reembolso equivalfa a $44.493.938.21.
Notese la gran diferencia entre lo que devengaba con ocasion a los irregulares reconocimientos y lo que real y legitimamente le correspondia. De ahi, que los argumentos del enjuiciado en la indagatoria cuando expresa que su pension nunca desbordo el margen convencional, resultan inadmisibles. Se infiere entonces, de los medios de conviccion oportunamente allegados al plenario, que el enjuiciado alcanzo por via administrativa beneficios laborales a los que no tenia derecho, con el consecuente detrimento a los haberes de la Nacion, representada en este caso por el Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, el cual no se opuso a sus pretensiones; por el contrario, accedio al desembolso de las sumas de dinero conciliadas y a expedir los documentos que ordenaban su pago, con el consecuente incremento injustificado de su patrimonio.
Actuar que confluye en el injusto de peculado por apropiacion agravado descrito por el articulo 397 inciso 2° de la Ley 599 de 2000 -canon 133 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por la Ley 190 de 1995, vigente para la epoca de los hechos-, que se materializa cuando un servidor publico se apropia en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado, o de empresas o instituciones en que este tenga parte, o de bienes o fondos FI. 110 c. instruccion 4.
FI. 267 c. causa 1. 1 FI. 164 c. instruccion 4. FI. 132 c. causa 1. Pdgina 12 de 18 Radicado No. 1100131 04016 2014 0004701 Procesado: Pedro Nel Seviliano Angulo Delito: Peculado por apropiacion agravado Decision: Confirma sentencia condenatoria parafiscales, o de bienes de particulares cuya tenencia o administracion se ie hayan confiado en razon de sus funciones; cargo que la Fiscalla imputo a PEDRO NEL SEVILLANO ANGULO en calidad de determinador, atribuible, reitera la jurisprudencia, al que “provoca, instiga, incita de forma dolosa un hecho ajeno, siendo necesario demostrar que el autor no estaba decidido de antemano, por voluntad propia, a materializar el suceso delictivo”45.
Hecho ilicito que se pregona de quien, acudiendo a cualquier medio de relacion intersubjetiva idoneo y eficaz, a saber, ofrecimiento o promesa remuneratoria, consejos, amenazas, violencia, autoridad de ascendiente, convenio, asociacion, coaccion insuperable, orden no vinculante, etc., estimula en otro la decision de apropiarse de efectos publicos, en cuya ejecucion, por supuesto, posee alguna clase de interes.
Su actividad, entonces, no se limita a la simple ascendencia psicologica sobre el funcionario, es indispensable que sea el factor esencial para que este se decide a perpetrar el punible. Importa igualmente precisar que, la conducta es dolosa, ensena el articulo 22 del Codigo Penal, “cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infraccion penal y quiere su realizacidn; tambien cuando la realizacion de la infraccion penal ha sido prevista como probable y su no produccion se deja librada al azar. ” El dolo, reitera la Sala de Casacion Penal, comprende tanto un saber (elemento cognitive) como un querer (elemento volitivo) en relacion con todas las circunstancias que integran la descripcion objetiva del tipo'46.
Por tratarse de un proceso interne, de naturaieza mental o psiquica, por lo regular no es perceptible o palpable a traves de medios suasorios directos (testimonio, confesion, documento, etc.), siendo SU fuente comun de prueba la indiciaria que puede ser valorada “a partir del examen de las situaciones externas que rodearon los hechos, ya que tanto la intencionalidad en afectar un bien juridico o la representacion de un resultado ajeno al querido por el agente y su asuncion al no hacer nada para evitarlo, aspectos del fuero interne de la persona, se han de deducir de los elementos objetivos que arrojan las demas probanzas”47.
C. S. J. Sala Penal radicado 45034 (25/11/15). 46 Code Suprema de Justicia Sala Penal radicado 45008 (16/12/15). Code Suprema de Justicia Sala Penal, radicado 36046 (16/03/16). Radicado No. 1100131 04016 2014 0004701 Procesado: Pedro Nel Sevillano Angulo Delito; Peculado por apropiacion agravado Decision: Confirma sentencia condenatoria Definida la situacion factica y su encuadramiento delictivo, en sintesis se tiene que los medios suasorios aportados demuestran que la actuacion del procesado consistio en hacer multiples reclamaciones personalmente —como es el caso de las conciliaciones 60, 72 y 50- y a traves de abogados —en el convenlo 84 intervino el litigante Manuel Buenaventura Hurtado y en las resoluciones 267 y 477, Oscar Leonardo Pena Gonzalez-, con el fin de obtener incrementos de su pension y otras prebendas que originaron la reliquidacion de sus prestaciones sociales definitivas y la concesion de salaries moratorios, no debidos, promoviendo de esa manera en los funcionarios publicos la ejecucion del referido delito atentatorio de la administracion publica.
Cierto es que, como se resefio en precedencia, la entidad al memento de liquidar sus prestaciones se equivoco al computar el tiempo de trabajo del ex portuario, pero tambien lo es, que tal circunstancia no lo habilitaba para, a partir de ello, solicitar de manera indiscriminada una y otra vez reajustes de sus acreencias, menos cuando la entidad reconocio y rectified el error, de lo que tuvo conocimiento al recibir las sumas de dinero otorgadas por esa situacion; sin embargo, excusandose en ese desfase, insistid en sus requerimientos ante la empresa, incluso, reclamd otros conceptos, entre ellos el pago de 17 dias de vacaciones y dominicales y feriados, los cuales, de acuerdo al analisis arriba efectuado, resultaban abiertamente improcedentes.
Tales circunstancias, demuestran el avido animo del encartado de obtener jugosos beneficios pecuniarios a costa del erario, lo que efectivamente logrd, pues su mesada se incrementd vertiginosamente al punto que en el ano 2008 sobrepasd los seis millones de pesos, pese a que en 1990 su valor se tasd en $196,434.26, debiendo igualmente considerarse que, no obstante, los factores podian pedirse en una sola demanda, eran fraccionados con el diafano propdsito de conseguir las importantes indemnizaciones por la supuesta falta o retardo en el desembolso de los mismos.
A modo de ejempio observese, que en razon de esas sanciones el monto total que se ordeno sufragar con el acuerdo 072 fue de $139,239,241.00 y con el 60 de $74,018,725.19. Ahora, en cuanto a que ningun actuar ilicito podria deducirse del hecho de acudir ante la administracion a efectos de incoar demandas a las que como exportuario estimaba tener derecho, se advierte que ello no es una generalidad sin restricciones, pues segun el articulo 71 del Codigo de Procedimiento Civil -Decreto 2282 de 1989, vigente para la fecha de las demandas-, actualmente Codigo General del Proceso, a las partes les asiste el PSgina 14 de 18 Radicado No. 1100131 04016 2014 0004701 Procesado: Pedro Nel Sevillano Angulo Delito;
Peculado por apropiacion agravado Decision: Confirma sentencia condenatoria deber de actuar con lealtad y buena fe en todos su actos y sin temeridad en sus pretensiones o defensas y en el ejercicio de sus derechos procesales, un proceder contrario, acarrea consecuencias de caracter patrimonial, acorde con el canon 72 ibidem. Asi, en este asunto se evidencia que el procesado desarrollo su comportamiento en forma dolosa con el fin de acrecentar injustamente su patrimonio, al haber actuado en un contexto en el que aprovecho, como muchos otros exportuarios, el monumental desgreno funcional por el que atravesaba en esa epoca -1991-1998- la compania, para obtener prebendas laborales inexistentes o a las que no tenian derecho, que como se ha dicho en preterites oportunidades, motivaron su liquidacion48 y permearon de corrupcion distintas autoridades que actuaron en una visible connivencia criminal, situacion que era de publico conocimiento en el gremio y a nivel nacional a la que no fue ajeno el aqui implicado, quien participo active y voluntariamente con sus temerarias postulaciones ante su exempleadora.
Ademas, sus calidades de ex trabajador con bastante tiempo de permanencia alli-i4 anos, 1 mese, 8 dias- le permitian discernir sobre las prerrogativas a las que podia acceder segun la convencion colectiva de trabajo que en ese momento regia, por ende, tambien sabia que con su conducta incurria en exigencies ilegales al observer los sucesivos y sistematicos reconocimientos y pagos que por considerables montos lo favorecieron.
Bajo tal escenario, las peticiones elevadas por el prenombrado en agotamiento de la via gubernativa, contrario a los planteamientos del censor en el sentido de que su prohijado se limito a realizar postulaciones respetuosas siguiendo de manera incauta a otros companeros, distan de constituir la simple mision de accionar y/o incoar licitas solicitudes.
Elio, lo que denota es el deliberado comportamiento del sindicado encaminado a defrauder el erario a partir de la reiterative interposicion de demandas carentes de fundamentos legales y convencionales, que ciertamente, como se reseho, constituyo un actuar repetitive y generalizado de muchos ex portuarios, en el que, por las razones anotadas, no puede escudarse el encartado, asi como tampoco en el medio socio cultural de la region, al que elude el recurrente.
Por disposicion de la Ley 1a de 1991, en cuyo desarrollo el Gobierno Nacional expidio los Decretos Reglamentarios 35, 36, y 37 de 1992 a traves de los cuales se constituyo FONCOLPUERTOS. Raclicado No. 1100131 04016 2014 0004701 Procesado: Pedro Nel Sevillano Angulo Delito; Peculado por apropiacion agravado Decision; Confirma sentencia condenatoria En ese entendido surge acreditada la incursion dolosa del acusado como determinador del comportamlento que se le endilga, figure respecto de la cual ha sido profusa la jurisprudencia en senalar que en los delitos especiales, si el particular no domina la ejecucion material del hecho, pero ejerce el influjo suficiente -a traves ofrecimiento o promesa remuneratoria, consejos, amenazas, violencia, autoridad de ascendiente, convenio, asociacion, coaccidn insuperable, orden no vinculante, etc.- para hacer nacer en el servidor publico la idea criminal y logra que este lleve a cabo la conducta punible, responde en dicha calidad49.
Luego, la participacion del extrabajador, exclusive titular de las acreencias supuestamente adeudadas por Puertos de Colombia, resulto definitiva para la obtencion de los estipendios, al invocar, motu proprio y a traves de profesionales del derecho, la reliquidacion de sus prestaciones y otros emolumentos, poniendo de esta forma en movimiento el andamiaje administrative que tenia a su aicance con lo cual indujo a quien en el memento fungia como representante legal de la empresa a decidir ilegitimamente sobre los recursos del Estado cuya tenencia se le habia confiado.
Razon por la que, en efecto, la comision del delito, como lo sostiene el apelante, tambien recae en los servidores de la entidad, en tanto que, a pesar de tener en sus archives la hoja de vida del procesado y la documentacion que acreditaba su historia laboral y los diversos reconocimientos efectuados despues de su retire, intencionalmente concretaron la defraudacion que aqui se reprocha, al acceder sin oposicion alguna al page de las ilegales conciliaciones y resoluciones, que indudablemente lo beneficiaron economicamente.
Sin embargo, quien por ahora debe responder en este asunto es SEVILLANO ANGULO, como unico acusado50, independienternente del compromise que pueda incumbir a otros invoiucrados. Obviamente, el procesado en su condicion de pensionado no contaba con la potestad para direccionar los caudales oficiales, es decir, carecia de las condiciones juridicas exigidas al sujeto active del tipo penal, razon por la que acudio a los funcionarios publicos para lograr su ilicito proposito, conformandose asi el inicio de una cadena Cfr. Radicados12191 de 25 de abril de 2002; 20704 de 8 de julio de 2003; 17089 de 23 de septiembre de 2003; 18050 de 11 de febrero de 2004; 19695 de 13 de julio de 2005; 22146 de 26 de abril de 2006; 22427 de 7 de septiembre de 2006; 19794 de 21 de abril de 2007; 27712 de 15 de agosto de 2007 (auto); 28890 de 23 de enero de 2008 (auto); 29452 de 9 de abril de 8 (auto); 26410 de 17 de septiembre de 2008; 3 de diciembre de 2009 radicado 32763; - 43771 de 20 de agosto de 2014; 46196 de 28 de octubre de 2015; auto de 27 de enero de 2016, radicado 47168; providencia del 30 de marzo de 2016 (47672) y recientemente en el radicado 45889 (09/05/18). 0 La investigacion comprendio a otros seis ciudadanos, respecto de quienes la Fiscalia decretd la preclusion en el pliego de cargos.
P^gina 16 de 18 Radicado No. 1100131 04016 2014 0004701 Procesado; Pedro Nel Sevillano Angulo Delito: Peculado por apropiacion agravado Decision: Confirma sentencia condenatoria instigadora51 que se desarrollo cuando en su condicion de ex portuario, directamente y a traves de litigantes, invoco por via administrativa los diversos beneficios anteriormente especificados, a los cuales, inclinados en un interes mal sano, accedieron los empleados de Foncolpuertos.
Sin duda entonces, las maniobras urdidas por el enjuiciado generaron una relacion de imputacion entre su actividad como persuasor, el influjo psiquico utilizado y la creacion del dolo en los determinados, de tal manera que el resultado se explica por virtud de su comportamiento secuencial, propio de lo que la doctrina ha denominado “determinacion en cadena”, mediante la instigacion a traves de varies personas en forma sucesiva, que tiene origen precisamente en el actuar ilicito del extrabajador.
Evidentemente, hubo unas personas que obraron bajo el influjo del prehombrado sindicado, unico interesado en acrecentar tanto su mesada como su capital tras la obtencion de los jugosos moratorios que arrojaban las concesiones de la empresa producto de sus persistentes reclamaciones, quien ademas, se insiste, poseia el suficiente conocimiento sobre cuestiones laborales, no solo por el prolongado tiempo que trabajo en la compahia sino porque de acuerdo a su indagatoria, socializaba con los apoderados los temas que fundamentaban sus demandas, aunado a que no se demostro incapacidad alguna que le impidiera comprender su irregular proceder.
Finalmente, debe precisar la Sala que el interes expresamente tutelado por la legislacion sustancial penal en el tipo de peculado por apropiacion, corresponde al recto ejercicio de la funcion estatal de custodia y administracion de bienes que se le han confiado al servidor publico por motivo o con ocasion de sus funciones; el cual, segun el analisis conjunto del material probatorio, lesiono el inculpado al apropiarse injustificadamente de rubros publicos; de donde surge igualmente demostrado el elemento antijuridico en el comportamiento del procesado que el censor echa de 1 Sobre el tema al que se refiere Juan Fernandez Carrasquilla como la instigacion a la instigacion (Derecho Penal Fundamental Bogota, Editorial Temis, 1989 pag. 411), explica en detalle el autor Sebastian Foglia: “esta forma de instigacion puede ser definida como aquella en la cual la determinacion se realize a traves de varias personas en forma consecutiva, no siendo necesario que el instigador sepa el numero ni los nombres de los sucesivos esiabones intermedios, ni el nombre del autor principal, al igual que en la instigacion simple, entre el instigador, las diferentes personas que integran la cadena y el hecho del autor debera existir tambien un curso causal continue para poder afirmar que el que dio origen a la cadena sea efectivamente el instigador del hecho".( Articulo: “La instigacion en cadena y su aplicacion en la sentencia del “doble crimen” de bahia bianco en un caso “cabezas”, publicado el 15 de marzo de 2011, Revista de actualizaciones permanentes Abogado.
Profesor adjunto de “Derecho Penal” en la Facultad de Derecho de la Universidad Catolica de la Plata, ayudante de Docencia de “Derecho Penal I" del Departamento de Derecho de la Universidad Nacional del Sur, Auxiliar Docente de la catedra del Prof. Eugenio Raul Zaffaroni de la Facultad de Derecho de la Universidad de buenos Aires en la materia “Elementos de Derecho Penal y Procesal Penal”, Director de la Revista Electronica “Derecho Penal Online” (www.derechopenalonline.com).
PSgina 17 de 18 0 %w.0, Radicado No. 1100131 04016 2014 0004701 Procesado: Pedro Nel Seviliano Angulo Delito: Pecuiado por apropiacion agravado Decision; Confirma sentencia condenatoria menos, al decir que su representado no ejecuto “un acto voluntario tfpico, decidido a contravenir la norma penal o ponerla siquiera en peligro”. En suma, los elementos de conviccion examinados acreditan el compromiso penal de PEDRO NEL SEVILLANO ANGULO como determinador de pecuiado por apropiacion agravado, motivo por el que se ratificara la sentencia a el impartida.
En merito de lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA, en Sala de Decision Penal, administrando justicia en nombre de la Republica y por mandate de la ley,
RESUELVE
CONFIRMAR, en lo que fue objeto de impugnacion, el fallo proferido el 19 de diciembre de 2017 por el Juez Dieciseis Penal del Circuito de esta ciudad, por cuyo medio condeno a PEDRO NEL SEVILLANO ANGULO identificado con la cedula de ciudadania 5.221.674, por el delito de pecuiado por apropiacion agravado Contra la presente decision precede el recurso de casacion.
Notifiquese y cumplase Los magistrados JUAN CARLOS ARIAS LOPEZ lA NAUAR MORENO ESPERAN FABIO DAVILLBERNAL SUARE P^gina 18 de 18