Radicado No.1100131 04016 2016 00010-01 Procesado; OTTO HERNAN CASTILLO LOBATON Oelito: Peculado por apropiacion simple Decision; Confirma sentencia absolutoria REPUBLICA DE COLOMBIA M4 MK 20m RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA -SALA PENAL- Magistrada Ponente: ESPERANZA NAJAR MORENO Aprobado segun acta n°. 12 Bogota D.C., catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve (2019). 1.
ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelacion inter puesto por la representante de la parte civil contra la sentencia por cuyo medio el Juez Dieciseis Penal del Circuito de esta ciudad, absolvio a OTTO HERNAN CASTILLO LOBATON del delito de peculado por apropiacion. 2. -HECHOS El ciudadano en mencion, ex trabajador de Puertos de Colombia -Terminal Maritimo y Fluvial de Buenaventura, no obstante obtener a su retiro las prestaciones sociales y la pension de jubilacion1, a traves de apoderado logro que el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, en sentencia de 12 de julio de 1993, condenara al Fondo de Pasivo Social de la extinta entidad, a pagarle el reajuste de la mesada desde el 31 de julio de 1989 hasta la fecha de la providencia2, con fundamento en valores supuestamente no incluidos en la liquidacion definitiva.
Dicho pronunciamiento fue revocado en sede de consulta por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 16 de diciembre de 20 033, al establecerse que el a quo no podia ordenar la reliquidacion de la asignacion pensional con los factores que 1 Laboro en la entidad del 1° de diciembre de 1967 al 24 de diciembre de 1984 como operador de remolque; se ie concedieron prestaciones sociales con resolucion 003377 del 8 de febrero de 1985 y, la pension vitalicia de jubilacion por acto administrativo n°. 003688 del 9 de abril de siguiente por un monto de $81,114.38, decision que confirmo la resolucion n°. 028914 del 27 de junio de 1985 (fis. 260, 263 y 265 c. causa 2). 2 Por un total de $2,831,611.15, cuyo pago se dispuso en mandamiento de fecha 26 de agosto de 1993, materializado con titulo de deposito judicial n°. 0746797 de 11.5.93, por $4,789,030.50 (ver folios 33 y 44 del c. instruccion 1). 3FI. 134c.o.i. 1.
Radicado No. 1100131 04016 2016 00010-01 Procesado; OTTO HERNAN CASTILLO LOBATON Delito: Peculado por apropiacion simple Decision: Confirma sentencia absolutoria en su concepto, no fueron tenidos en cuenta por la demandada -vacaciones, prima de la misma a la desvinculacion y prima de antigOedad proporcional pues habia operado ei fenomeno de la prescripcion.
Con base en lo anterior, el Grupo Interne de Trabajo para la Gestion del Pasivo Social de Puertos de Colombia, mediante resolucion 001506 del 15 de noviembre de 2011 dispose ajustar la prebenda en mencion y el reintegro de $33,269,555.82 por parte del beneficiario. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 3.1. Agotada la investigacion penal que se llevo a cabo por los anteriores hechos4, el 27 de octubre de 2015 la Fiscal Octava Delegada, Grupo Foncolpuertos, formulo pliego de cargos a OTTO HERNAN CASTILLO LOBATON como determinador del delito de “peculado por apropiacion agravado por la cuantia”. 3.2. La etapa de juicio correspondio al Juez Dieciseis Penal del Circuito de Bogota5, quien realizo la audiencia preparatoria el 25 de mayo de 20166 y la publica el 15 de junio de 20177. 3.3.
El 30 de jullo de 2018 el funcionario absolvio a CASTILLO LOBATON del cargo atribuido8. 3.4. Inconforme con esta determinacion, la representante de la parte civil interpuso recurso de apelacion9.
4. DECISION RECURRIDA Refirio el fallador penal que, en virtud a que en la sentencia laboral de segundo grade se estimo el acaecimiento del fenomeno prescriptive respecto de la reclamacion del actor, las acreencias canceladas en favor de este por orden del Juzgado Primero de tal especialidad del Circuito de Buenaventura, no se hallaban ajustadas al ordenamiento juridico, por contera, ese comportamiento resulta tipico y antijuridico constitutive de 4 El 1° de febrero de 2013 abrio investigacion previa; el 26 de mayo de 2014 decreto la apertura de instruccion que clausuro el 15 de septiembre de 2014 (folios 57, 104 y 154 c. original instruccion 1°). 5 Avoco conocimiento el 9 de febrero de 2019, fl. 3 c. original 1 de la causa. 6 FI. 18 c. o. causa 1. 7FI. 234 c. o. causa 3. 8 Folio 240 ss. c. o. de la causa 3. 9 Folios 276 ss. cuaderno original de la causa 3.
Radicado No. 1100131 04016 2016 00010-01 Procesado: OTTO HERNAN CASTILLO LOBATON Delito: Peculado por apropiacibn simple Decision: Confirma sentencia absolutoria peculado por apropiacion, en la modalidad de simple previsto en el incise 1° del articulo 397 del Codigo Penal, toda vez que la cuantia que se sufrago en exceso al ex portuario -$33,269,555.82-, no alcanza los 200 smimv, del ano 2011.
Conclusion a la que arribo no sin antes resaltar, “aun con temor a incurrir en errores”, que al revisar la liquidacion pensional de OTTO HERNAN CASTILLO LOBATON, se evidencia que Colpuertos en los computes no tuvo en cuenta algunos factores - vacaciones, prima de vacaciones y de antiguedad proporcional-, que fueron los que el juez unitario laboral, considero para acceder al reajuste, tarea que, increpa el funcionario, no realize la Fiscalla, pues, omitio hacer el correspondiente estudio de esas operaciones y nada dijo en concrete acerca de la improcedencia del tal reconocimiento, mas alia de la revocatoria en sede de consulta por el fenomeno prescriptive.
En cuanto a la responsabilidad, especificamente en lo que al dole concierne, senalo el funcionario que del analisis del case bajo “los derroteros que gobiernan la sana crltica, la logica, las reglas de la experiencia as! como la valoracion conjunta y crltica de las pruebas”, no se extracta que el ex portuario conociese que con su comportamiento, consistente basicamente en otorgar poder a un letrado para que iniciara proceso ordinario laboral, obtendria emolumentos illcitos con menoscabo del erario.
Asl, de la indagatoria del implicado, que no logro ser desvirtuada, afirmo, se colige que este “actuo de buena fe y movido por los comentarios de los abogados y el hecho de admitir que tenia un interes para demandar, al creer “que no estaba bien liquidado, en manera alguna permite predicar necesariamente que por entonces estaba asistido de una comprension diafana de que reclamana algo sin sustento legal o convencional o que tenia la intencion de determiner “por medio de su abogado a terceros con facultad dispositiva de los bienes publicos para perpetrar una conducta punible como el peculado por apropiacion”.
Aunado a ello, el motive que condujo a que el Tribunal desestimara la providencia laboral de primer grade, fue la prescripcion de la accion, mas no, la “ilegalidad” de las pretensiones del demandante, estudio que omitio esa colegiatura, pero que al realizarse dentro de esta causa por parte del Despacho, reitero, se observe que Colpuertos dejo de incluir unos rubros que posteriormente reclamo el sindicado.
P^gina 3 de 15 Radicado No.1100131 04016 2016 00010-01 Procesado: OTTO HERNAN CASTILLO LOBATON Delito: Peculado por apropiacion simple Decision: Confirma sentencia absolutoria Sefialo igualmente que el grade de escolaridad del procesado, “estudios primarios”, refuerza el “desconocimiento y falta de comprension de la ilicitud y, si bien surgen situaciones como que laboro durante varies anos en la empresa -poco mas de 17 anos- y el contexto en que se llevo a cabo el desfaico a Foncolpuertos; ha de tenerse en cuenta que, por un lado, no siempre la duracion en el sitio de trabajo indica que los empleados conocen de sus prerrogativas, de otro, no es factible derivar que en esa epoca los ex portuarios sablan que sus solicitudes carecian de soporte juridico y constitulan menoscabo a los fondos de la Nacion.
En este orden de ideas, concluyo el juez, no se desvirtuo la presuncion constitucional y legal de inocencia que ampara a OTTO HERNAN CASTILLO LOBATON; por ende, ante la duda, impera eximirlo de los cargos endilgados.
5. LA IMPUGNACION La apoderada de la Unidad Administrativa Especial de Gestion Pensional y Contribuciones Parafiscales, solicita la revocatoria de la anterior decision para que en su lugar “se condene al procesado ( ) penal y civilmente” por los hechos objeto de investigacion. Basicamente indica, que contrario a lo expresado en la sentencia que impugna, obra prueba de que el ex trabajador, no obstante saber que la empresa portuaria nada le adeudaba, de manera intencional busco beneficiarse illcitamente de dineros del Estado; un convencimiento diferente, de acuerdo con la logica y las reglas de la experiencia, lo habria llevado a reclamar ante la entidad, inmediatamente se produjo su retiro de la misma, no despues de transcurridos varies anos. De otra parte, el expediente da cuenta que, despues de la demanda objeto de este asunto, mediante resolucion 1102 el 26 de mayo de 1995 logro el page de una cbnciliacion celebrada el dia 23 anterior por concepto de Ley 4a de 1976, circunstancias que demuestran que CASTILLO LOBATON nuevamente se lucro del incremento ilegal en la pension de jubilacion, cuyos valores, hasta el dia de hoy, ademas, no ha reintegrado, pese a existir orden en tal sentido.
P^gina 4 de 15 1 Radicado No, 1100131 04016 2016 00010-01 Procesado: OTTO HERNAN CASTILLO LOBATON Delito: Peculado por apropiacion simple Decision: Confirma sentencia absolutoria Y si bien, agrega, los temas de prescripcion de la accion y la forma en que se debia presentar la demanda no eran del resorte del ex trabajador, no puede desconocerse que, sin duda, recibio asesoramiento de parte del abogado que lo represent©, por lo que no resulta crelble que hubiera otorgado poder sin discernir su proposito.
Por ultimo, pide a este Tribunal, pronunciarse sobre la indemnizacion de perjuicios indexados, ya que el a quo a pesar de hallar configurada la materialidad de la conducta, omitio referirse al respecto.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. El Tribunal con estricto apego al principio de limitacion de que trata el precepto 204 del Codigo de Procedimiento Penal de 2000 y sin perjuicio de reforma en peor -art. 3i de la Constitucion Polltica- en cuanto la impugnacion proviene de la apoderada de la parte civil, no del procesado como apelante unico, solo se pronunciara sobre lo que fue motive del recurso y lo que resulte inescindiblemente vinculado al mismo. 6.2.
La recurrente cuestiona los argumentos del juez de primer nivel a partir de los cuales desvirtuo la tipicidad subjetiva del illcito atribuido por la Fiscalla a OTTO HERNAN CASTILLO LOBATON. 6.3. En punto de abordar el analisis respective que amerite confirmar la absolucion o, previa su revocatoria, atendiendo los fundamentos del recurso, condenar, precisa recordar, que acorde con el articulo 232 de la Ley 600 de 2000, decision de esta ultima naturaleza debe contar con fundamentos que ofrezcan pleno convencimiento sobre la ejecucion del delito y el compromise penal del sindicado en su ejecucion.
Lo anterior significa, como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, “que dentro de la escala probatoria determinada por nuestro estatuto procesal, de la probabilidad de responsabilidad del justiciable que es el estado de espiritu en que se halla el instructor a\ convocarlo a juicio, se debe pasar en este memento del proceso al mas alto grade del conocimiento, el cual supone la eliminacion de toda duda racional, deviniendo la seguridad de que los acontecimientos han ocurrido de determinada forma que es lo que, en esencia, constituye la certeza”10.
Radicado 35331 (13-06-2012). P^igina 5 de 15 Radicado No.1100131 04016 2016 00010-01 Procesado: OTTO HERMAN CASTILLO LOBATON Delito: Peculado por apropiacion simple Decision: Confirma sentencia absolutoria Si el analisis arroja incertidumbre, la exoneracion de los cargos se torna imperativa por virtud del precepto contenido en el artfculo 7° de la norma procesal penal en mencion. 6.4.
Para la censora, en punto a la responsabilidad penal que desestimo el a quo, obran pruebas que demuestran que al promover el juicio laboral, CASTILLO LOBATON tenia conocimiento y voluntad de defraudar el erario; tesis que sustenta, en que: i) si consideraba que sus prestaciones sociales habian sido mal liquidadas habria reclamado ante la entidad, inmediatamente se produjo su retiro de la misma, no despues de transcurridos varies anos; ii) con posterioridad a la demanda objeto de este asunto, producto de una conciliacion, nuevamente se lucro del incremento ilegal en la pension de jubilacion y, Hi) en efecto, los temas de prescripcion de la accion y la forma en que se debia presenter la demanda no eran del resorte del ex portuario, sin embargo, al recibir asesoramiento de parte del abogado que lo represento, no resulta creible que hubiera otorgado poder sin discernir su proposito.
Bajo tal perspective, la colegiatura considerara fuera de discusion el aspecto objetivo del ilicito y centrara su atencion en el tema que precede, sin embargo, para contextualizar el asunto vale precisar que, conforme al pliego de cargos, la ilegalidad del comportamiento del aqui enjuiciado se circunscribe a que no tenia derecho a beneficiarse del incremento de su mesada pensional reconocida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura -el 12 de jullo de 1993-11, tras la demanda que instauro por medio de apoderado, pues, sobre los factores que sirvieron de base al reajuste, supuestamente omitidos en la liquidacion final del ex portuario quien se desvinculo de Colpuertos el 24 de diciembre de 1984, habia operado el fenomeno de la prescripcion12, luego, coligen la Fiscalia y el a quo, los desembolsos efectuados con ocasion a ello, constituyeron, a no dudarlo, un irrefutable despojo a los haberes de la Nacion en cabeza del Fondo del Pasivo Social de la entidad. 6.5.
La conducta es dolosa, dispone el articulo 22 del Codigo Penal, “cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infraccion penal y quiere su realizacidn; tambien ( ) cuando la realizacidn de la infraccion penal ha sido prevista como probable y su no produccidn se deja librada al azar. ” 11 FI. 18 c. instruccion 1 y/o 16 c. causa 3. 12 Asi lo dedujo en sede de consulta la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca el 16 de diciembre de 2003, lo que amerito la revocatoria de la sentencia del a quo.
FI. 36 c. instruccion 1 y/o 63 c. causa 3. P^gina 6 de 15 Radicado No.1100131 04016 2016 00010-01 Procesado: OTTO HERNAN CASTILLO LOBATON Delito: Peculado por apropiacion simple Decision; Confirma sentencia absolutoria El dole, conforme a decantada jurisprudencia de la maxima Corporacion de Justicia, comprende no solo un saber (cognoscente) sino un querer (voluntad) en relacion con todas las circunstancias que integran la descripcion objetiva del tipo y, debe deducirse de factores contrastados en el proceso, que generalmente son de caracter objetivo; no es frecuente que exists prueba directa que demuestre el dolo y, por ende, para establecerlo es necesario acudir a inferencias derivadas de las circunstancias propias de la conducts punible juzgada^. 6.6.
Revisada la actuacion del caso bajo analisis, de los medics de conviccion acopiados no se infiere en el grade de certeza requerido, como bien lo concluyo el fallador de primer nivel, que la ilegitima providencia judicial se cimentara como consecuencia de la potestad especifica que otorgo CASTILLO LOBATON al profesional del derecho que lo represento en el ordinario laboral; en otras palabras, no es posible afirmar la real existencia del elemento subjetivo requerido para emitir juicio de reproche contra el prenombrado por el delito de peculado por apropiacion por el que fue acusado.
Sin dificultad se advierte que no obra prueba directa ni indiciaria que conlleve a superar con razonabilidad la duda en cuanto a que el enjuiciado conocia plenamente que la demanda laboral y lo que se resolveria por parte de la jurisdiccion se hallaba al margen de la ley, menos, que su intencion era defraudar las areas de la Nacion. La simple confirmacion de autorizar a un litigante para reclamar y de la adjudicacion de caudales publicos con ocasion de esa pretension, no basta para inferir responsabilidad en la ejecucion de la conducta punible; es necesario que obre elemento de conviccion que corrobore si efectivamente sabia de la ilicitud de su proceder y quena su realizacion, lo que en este evento en mode alguno se acredito, por el contrario, se evidencia que el encartado siempre se mostro ajeno a ese discernimiento y voluntad.
Asi, en la indagatoria se consigno: “PREGUNTADO: Se le pone de presente el contenido del cuaderno No. 1 que contiene su historia laboral y las resoluciones, sentencias, printer de page, a traves de las cuales se ordeno el page de diferencias de mesadas pensionales y actualizar su pension sin tener sustento jurldico, que tiene para decir al respecto? CONTESTO: revisando el expediente no se observe (sic) la resolucidn por medio de la cual se me reconocid la pension, para poderle aclarar al despacho que la reclamacion soportada en la sentencia de primera instancia si tenia fundamento jurldico convencional, es decir eran derechos 13 Radicado 46893 de 8 de febrero de 2017.
P^gina 7 de 15 m. Radicado No.1100131 04016 2016 00010-01 Procesado: OTTO HERNAN CASTILLO LOBATON Delito: Peculado por apropiacion simple Decision: Confirms sentencia absolutoria licitos, que me asistian por eso los reclame. ( ) No he cometido ningun delito, porque lo que yo reclame (sic) esta (sic) sustentado en la convencion colectiva del trabajo”14 (negrillas fuera de texto).
Y frente al interrogatorio formulado por el Juez en la vista publica, estas fueron sus expresiones: “PREGUNTADO: “Quien preparo el poder que usted debio haberla firmado al abogado para que lo representara judicialmente? CONTESTO: El doctor Luis Eduardo Tenorio lo distingul cuando el fue juez y cuando el me di cuenta ya estaba retirado y el fue el que hizo el poder y todo.
PREGUNTADO: ( ) el abogado al que usted le extendio poder habla side Juez, usted puede informarnos si el hecho de que este abogado hubiera sido Juez desperto en usted, motivo en usted la confianza para solicitarle que le prestara sus servicios? CONTESTO: Claro me dio confianza porque el es una persona seria en sus actuaciones'5. ( ) PREGUNTADO: Recuerda usted si usted (sic) le preciso a este abogado que conceptos querla reclamar? CONTESTO: Mi reliquiclacion no mas, la reliquidacion de mi pension.
PREGUNTADO: ( ) usted sabla en que consistia el ejercicio de la reliquidacion, que cosas debla tener en cuenta el Juez o una persona conocedora para hacer una reliquidacion de pension ( ) usted sabla que normas, que conceptos, que operaciones matematicas deblan hacerse para efectuar esa liquidacion? CONTESTO: Yo no sabla, por eso me asesore con el doctor Tenorio ( ) el como abogado sabla lo que tenia que hacer ( ) PREGUNTADO: Aparte del abogado del que nos ha hecho referenda en esta oportunidad, usted recibld asesoramlento, porejempio, del sindicato de Puertos de Colombia que fungia antes en el terminal maritimo de Buenaventura o de algun otro abogado para que usted pudiera tener un conocimiento mas profundo sobre estos temas de reliquidacidn pensional? CONTESTO: No sehorla’ 16 (negrillas fuera de texto).
De tales aseveraciones se colige que el actuar del enjuiciado, a traves de un profesional del derecho, se oriento a obtener el reajuste de su asignacion de jubilacion, pretension que se plasmo en los mandatos que confirio al mismo, tanto para agotar la via gubernativa como para demandar ante la jurisdiccion laboral, en los siguientes terminos17: “( ) reliquidacion y reajuste de las siguientes prestaciones: pension de Jubilacion teniendo en cuenta los reajustes de la Ley 4a/76 y Ley 71/88; auxilio de cesantia; prima de Junio y diciembre; prime de antiguedad; prime proporcional de antiguedad; vacaciones; prime vacacional; prima proporcional semestral; que se me reintegre la suma de $106,758.65 valor este que me fue retenido sin que mediara mi autorizacion como tambien la de autoridad competente; asi como tambien la indemnizacion moratoria por el no pago de las prestaciones sociales; correccion monetaria”.
FI. 150 c. instruccion 1. 1 Cd. Audiencia publica archive de audio primera parte record 31:20. FI. 237 c. causa 3. I Cd. Audiencia publica archive de audio primera parte desde el record 34:28. FI. 237 c. causa 3. FIs, 42 y 50 c. causa 2. P^gina 8 de 15 1# Radicado No.1100131 04016 2016 00010-01 Procesado: OTTO HERNAN CASTILLO LOBATON Delito: Peculado por apropiacion simple Decision;
Confirma sentencia absolutoria Y si bien en tales escritos se especifican diversos conceptos y postulaciones, ha de tenerse en cuenta que el implicado de manera enfatica senalo que el poder lo elaboro el abogado en quien confio plenamente porque “sabia lo que tenia que hacer”, mientras el —el ex portuario-, desconocia la materia y por ello busco asesoria, de ahi que, contrario a lo afirmado por la recurrente, el encartado bien pudo haber conferido dichos documentos con desconocimiento de las pretensiones alii consignadas.
En ese entendido, en lo que refiere a la participacion de CASTILLO LOBATON en el delito que se trata, lo unico que se verifica es que instauro accion administrativa y judicial, por considerar, sin que se haya establecido otro motive, que estaba “inconforme” con sus prestaciones finales “por la mala liquidaci6n’Aa de las mismas, lo cual, en principio, atahe al libre ejercicio de acudir a las autoridades plasmado por la norma superior, articulos 2319 y 22920; derecho que desplego el acusado, cuando segun su manifestacion, un litigante amigo, que habia side juez, lo asistio en sus reclamaciones.
Ahora, la razon que condujo al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca a revocar la sentencia emitida el 12 de julio de 1993 por el Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, obedecio a la prescripcion de la accion, sin que en memento alguno se hubiere aludido a la ilegalidad de lo demandado por el actor. Asi, en esa oportunidad se dijo: “En el presente caso, como se anoto, la pension fue reconocida en el ano de 1985, solo hasta el ano de 1992, se presento reclame con la finalidad de agotar la via gubernativa, por lo tanto transcurrio un tiempo muy superior a tres anos, circunstancia por la cual el a quo no podia ordenar la reliquidacidn de la mesada, con las (sic) factores que en su concepto no fueron tenidos en cuenta por la demandada, pues habia operado el fenomeno de la prescripcion”.
Bajo esta perspectiva, resulta innegable que dicha Corporacion desestimo la sentencia materia de censura en este asunto, por un tema eminentemente objetivo sin adentrarse en la cuestion de fondo, lo que llama a la incertidumbre, pero que tampoco puede atribuirse al procesado, quien para el efecto consulto a un conocedor del derecho, a mas que no le era exigible contar con el conocimiento relacionado con la causal extintiva de la accion laboral, como si, al abogado que lo represento. 18 Manifestaciones expresadas en audiencia publica, cd, archive de audio records 19:06 y 23:32. 19 ARTICULO 23.
Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interes general o particular y a obtener pronta resolucion. El legislador podra reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales. 20 ARTICULO 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administracion de justicia. La ley indicara en que casos podra hacerlo sin la representacion de abogado.
PSgina 9 de 15 w Radicado No. 1100131 04016 2016 00010-01 Procesado: OTTO HERNAN CASTILLO LOBATON Delito: Peculado por apropiacion simple Decision; Confirma sentencia absolutoria De otro lado, ha de tenerse en cuenta que no se evidencian en el sumario reclamaciones antecedentes y sistematicas que permitan inferir el afan desmedido en CASTILLO LOBATON de lucrarse indebidamente de bienes del erario, tal como ocurria en esa epoca con otros ex portuarios, igualmente juzgados y en su mayona condenados, quienes en forma indiscriminada solicitaban por via administrativa y judicial numerosas acreencias laborales a las que no les asistia derecho.
Y si bien, segun la informacion suministrada por el Ministerio de la Proteccion Social en el memorando 1294 de 26 de agosto de 201121, el enjuiciado se beneficio de otra prebenda relacionada con la resolucion 1102 de 26 de mayo de 1995 producto del acta de conciliacion del dia 23 anterior por aplicacion de la Ley 4a de 1976; este hecho, en oposicion a lo que la parte civil pretende, no puede valorarse como indicador de responsabilidad, pues en esta situacion, que tambien pudo ser objeto de investigacion, no ahondo la Fiscalla, por ende, se desconoce el origen real del reconocimiento que impide afirmar con certeza que se trata de un nuevo provecho injustificado; es decir, no se cuenta con elementos de juicio que conlleven a conclusion de tal naturaleza, maxima cuando es una circunstancia posterior al acaecer que genero esta causa, que, se itera, no comprendio la acusacion.
Es evidente, que la instruccion fue en extreme deficiente en tanto se limito a indagar la existencia del delito a partir del pleito tramitado en 1993 ante el Juzgado Laboral en mencion, aqui en cuestion, y aunque en alguna de las consideraciones del pliego de cargos dijo: “Veamos un resumen de las ocasiones que el senor OTTO HERNAN CASTILLO LOBATON, puso en movimiento el aparato jurisdiccional de la Justicia al iniciar numerosos procesos ordinaries laborales a traves de diferentes profesionales del derecho, que confirman el juicio de responsabilidad que ahora se analiza y que concluye que un sin numero de oportunidades se dispuso a reclamar el mismo concepto, sin permitirle a que si quiera (sic) los fallos estuvieran en firme y Puertos de Colombia y Foncolpuertos debieron girar unas sumas de dinero a las cuales no se tenia derecho, notemos que la gran mayona de los fallos de los Juzgados Laborales fueron revocados y en su lugar fue absuelta la demandada, al momento de surtirse el grade Jurisdiccional de la consulta’52, lo cierto es que tal “resumen” no aparece en los renglones subsiguientes y en el proceso tampoco existe material demostrativo de esas multiples demandas. 21 Fl. 10 c. instruccion 1. 22 Ver folio 197 del c. instruccion 1.
P^gina 10 de 15 Radicado No.1100131 04016 2016 00010-01 Procesado; OTTO HERNAN CASTILLO LOBATON Delito; Peculado porapropiacion simple Decision: Confirma sentencia absolutoria Luego, realmente el acusador se aparto de auscultar sobre la presencia de otras solicitudes, actos administrativos y/o sentencias precedentes, que indicaran un actuar repetitive y sucesivo de peticiones similares, de las que posiblemente se habrian podido definir aspectos frente al compromiso penal que en este asunto se echa de menos y que implican indefectiblemente la absolucion.
En sintesis, en el sub life, no se concrete la deliberada participacion de CASTILLO LOBATON en el injusto, maxime cuando la imputacion se le formulo a titulo de determinador, que parte del supuesto de ser quien hace nacer en otro la idea criminal o induce a cometer el delito, medio intersubjetivo que debe ser idoneo y eficaz en la comision material por parte de los falladores y servidores administrativos a cuyo cargo se encontraba la disponibilidad juridica de los caudales del Estado.
Esa idoneidad, en verdad, puede recaer en las atribudones que a traves del mandate se transfieran, dado que a partir de ellas se despliega todo el andamiaje judicial para la satisfaccion de unas pretensiones, en este case, con la finalidad de obtener ilicitos reditos de Puertos de Colombia, proposito que aqui no se comprobo en lo que al encausado atafie y que resulta de recibo en el argumento del a quo, que contradice la recurrente, pues, como se senalo, no es suficiente derivar accion dolosa unicamente por haber facultado a un jurista para demandar a la portuaria.
Tampoco afloran indicios, que conduzcan a la certeza de la responsabilidad del encartado. El indicio, conviene recordar, de conformidad con el articulo 233 de la Ley 600 de 2000, es un medio de prueba, que si bien no se encuentra definido en esta norma procesal, en terminos del articulo 284 idem “ha de basarse en la experiencia y supone un hecho indicador, del cual el funcionario infiere logicamente la existencia de otro”.
Y sera apreciado, ordena el articulo 287, “en conjunto teniendo en cuenta su gravedad, concordancia y convergencia, y su relacion con los medios de prueba que obren en la actuacion”. Al respecto ha dicho la alta Corporacion de Justicia: “ el indicio es un medio de conviccion valido, es una prueba indirecta, construida con base en un hecho (indicador o indicante) acreditado con otros medios de persuasion autorizados por la ley, del cual razonadamente, segun los postulados de la sana critica, se infiere la existencia de otro hecho (indicado), hasta ahora desconocido y que interesa al objeto del proceso, el cual puede recaer sobre la materialidad de la conducta tipica o la responsabilidad del sujeto agente, para confirmar o infirmar cualquiera de esas categorias.” Radicado No.1100131 04016 2016 00010-01 Procesado: OTTO HERNAN CASTILLO LOBATON Delito: Peculado porapropiacion simple Decision: Confirma sentencia absolutoria ( ) ademas de la acreditacion del hecho indicants, de la debida inferencia racional fundada en las reglas de la sana critica y del establecimiento del hecho desconocido indicado, cuando son varias las construcciones de ese orden, “es de singular importancia verificar en el process de valoracion conjunta su articulacion, de forma tal que los hechos indicados sean concordantes, esto es, que ensamblen entre si como piezas integrantes de un todo, pues siendo estos fragmentos o circunstancias accesorias de un unico suceso historico, deben permitir su reconstruccion como hecho natural, logics y coherente, y las deducciones o inferencias realizadas con cada uno de aquellos han de ser a su vez convergentes, es decir, concurrir hacia una misma conclusion y no hacia varias hipotesis de solucion”23.
En este asunto, es cierto que CASTILLO LOBATON pertenecio al sindicato; igualmente, despues de haber transcurrido bastante tiempo de su jubiiacion -siete ahos- confirio facultades para demandar a su ex empleadora, y recibio unos dineros que por supuesto, o por lo menos no se demostro lo contrario, entendio eran producto de la postulacion que planted judiciaimente; no obstante, a partir de esos “hechos indicadores” no es posible construir inferencia alguna.
Tales situaciones, apreciadas en conjunto, prueban un comportamiento natural de quien cree ser beneficiario de una acreencia luego de que un abogado le manifestara que le asistia legitimidad para reclamar, pero no que conocia la ilegalidad de su proceder y queria su realizacion. Tanto es asi, que fue categorico en referir su ignorancia acerca del contenido de las postulaciones —no sabla que conceptos, normas u operaciones matematicas procedlan, por lo que dejo en manos del abogado todo el tramite de su pretension-, incluso, de la resolucion 1506 emitida del 15 de noviembre de 2011, por cuyo medio el GIT readecuo la mesada al valor que realmente correspondia y ordeno el reintegro de los dineros pagados de mas, solo se entero por la disminucion que observe en su asignacion, de la que ademas aduce “no se de donde sale ese valoren (sic) si el ajuste que me hicieron fue de doce mil cuatrocientos sesenta y seis con sesenta y ocho”.
Y si bien admite que tuvo conocimiento del fallo laboral de segundo grade, “despues de diez anos de estaren firme la sentencia”, sehala que este contiene irregularidades que su abogado dilucidara e insiste en que su pretension “soportada en la sentencia de primera instancia si tenia fundamento jurldico convencional, es decir eran derechos llcitos, que me asistlan por eso los reclame (sic)”; circunstancias de las que se colige un pleno convencimiento en el encausado sobre la legalidad de su demanda que pone en duda la intencion proterva en su proceder, sumado a que estos aspectos no se desvirtuaron en la instruccion que, se itera, se enrumbo a corroborar la ocurrencia del 23 Corte Suprema de Justicia Sala Penal, radicado 44312 (23/11/16).
Pdgina12de15 Radicado No.1100131 04016 2016 00010-01 Procesado: OTTO HERNAN CASTILLO LOBATON Delito: Peculado por apropiacion simple Decision; Confirma sentencia absolutoria comportamiento punible mas no a confrontar el actuar doloso que presuntamente desplego el encartado, lo que impide derruir su dicho exculpatorio. Tambien es innegable que el hecho que se juzga tiene que ver con el descomunal desfalco de que fue objeto Puertos de Colombia y Foncolpuertos, de publico conocimiento y caracterizado precisamente por requerimientos del tenor de la peticion aqui cuestionada, sin embargo, a partir de esa unica situacion, en verdad notoria, por si sola no es posible deducir conclusion alguna en torno al compromise penal.
Vale aclarar, que en la mayoria de estos cases del material suasorio que documenta la ocurrencia del ilicito se puede colegir la responsabilidad de autores y coparticipes, sin embargo en el presente evento, el allegado no resulta suficiente para dar por sentado el aspecto subjetivo, primordialmente porque si la condena deviene de haber otorgado el poder que active el aparato judicial y administrative en pos de un reconocimiento salarial no debido, la imputacion fue generica, lo cual imposibilita atribuirle la provocacion eficaz de la idea criminosa en un suceso que estuvo precedido por la gestion cuestionada de un profesional del derecho, obviamente asistido de un interes economico.
Sin mas consideraciones se concluye, que los argumentos de la impugnacion no logran devastar las razones expuestas por el a quo para exonerar al encausado de los cargos formulados por la Fiscalia, por lo que se ratificara el fallo apelado. De los perjuicios. Demanda la censora de esta colegiatura se condene a CASTILLO LOBATON al page de indemnizacion de perjuicios “indexados” toda vez que “la sentencia de primera instancia no se pronuncio al respecto a pesar de que acepta que con la materialidad de la conducta se defraudaron las areas del erario El articulo 94 de la Ley 599 de 2000 preve que el delito es fuente de responsabilidad civil y, por ende, obliga a quien lo comete a reparar los danos que con esa conducta causa.
En similar sentido, el articulo 46 de la Ley 600 de 2000 prescribe que “estan solidariamente obligados a reparar el dano y a resarcir los perjuicios causados por la conducta punible las personas que resulten responsables penalmente y quienes, de acuerdo con la ley sustancial, deban reparar el dano”. Radicado No.1100131 04016 2016 00010-01 Procesado: OTTO HERMAN CASTILLO LOBATON Delito: Peculado porapropiacion simple Decision;
Confirma sentencia absolutoria Bajo tal perspectiva, en el sistema jundico colombiano la indemnizacion precede cuando se prueba la configuracion de un dano derivado de un comportamiento delictivo y se demuestra su cuantia. Asi lo ha considerado la jurisprudencia nacional (sentencia C- 057 de 2003 que declare la constitucionalidad del articulo 21 de la Ley 600 de 2000): “( ) de conformidad con la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y la de la Corte Constitucional, la adopcion de medidas con el fin de restablecer los derechos de las victimas (i) es un principio rector;
(ii) es intemporal dentro del proceso penal; (iii) no esta supeditado a la declaratoria de responsabilidad penal; (iv) no necesariamente se debe reconocer en la sentencia, pues precede en cualquier memento de la actuacion en que aparezea acreditada la materialidad de la conducta o el tipo objetivo, y (v) pueden dar lugar tanto al restablecimiento pleno, como al de caracter provisional, este ultimo en el evento en que se demande la adopcion de medidas inmediatas que no se pueden posponer hasta el memento en que se profiera alguna determinacion con caracter definitive en el proceso En este asunto, en efecto se hallo acreditado el tipo objetivo de la conducta punible, no obstante, el fallo resulto absolutorio en razon a que no ocurrio igual con el subjetivo, circunstancia ante la cual se advierte a la impugnante, frente a su requerimiento relacionado con la resarcimiento de perjuicios, que en su calidad de parte civil, habra de acudir ante las instancias pertinentes a fin de lograr su pretension, pues en todo caso, como lo sehala el articulo 45 del ordenamiento juridico en mencion, tambien puede ejercerse ante la jurisdiccion civil.
No sobra reiterar en tal sentido, que la U.G.P.P., como se indico en la providencia de segunda instancia en sede de consulta, “debera adelantar las acciones para recuperar la suma indebidamente cancelada”, pues a pesar de que el Grupo Interne de Trabajo, Gestion Pasivo Social de Puertos de Colombia, mediante resolucion 001506 de 15 de noviembre de 2011, en acatamiento a dicho pronunciamiento “ajusto” la mesada pensional y ordeno al acusado reembolsar la suma de $33,269,555.82, segun la informacion suministrada por la primera entidad en mencion -U.G.P.P.- y el Consorcio Fopep, no se ha reintegrado dinero alguno24 ni reportado orden de descuentos por concepto de restituciones a la Nacion en virtud de dicho acto administrative25.
Cuestion adicional. Finalmente, se dispone compulsar copies con el fin de que la Fiscalia General de la Nacion, inicie la respectiva indagacion penal al aqui encausado por el hecho FI. 143 c. instruccion 1. 25 FI. 127 c. instruccion 1. I Radicado No.1100131 04016 2016 00010-01 Procesado: OTTO HERNAN CASTILLO LOBATON Delito; Peculado por apropiacion simple Decision: Confirma sentencia absolutoria relacionado con la resolucion 1102 de 26 de mayo de 1995, referida en precedencia, y contra el juez laboral y el apoderado de entonces del encartado, por su posible participacion en los sucesos materia de este enjuiciamiento.
En merito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota, D.C., administrando justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. CONFIRMAR la sentencia por cuyo medio el Juzgado Dieciseis Penal del Circuito de Bogota, el 30 de julio de 201826 absolvio a OTTO HERNAN CASTILLO LOBATON identificado con cedula de ciudadania numero 16.466.460, del delito de peculado por apropiacion.
Segundo. Compulsense las copias ordenadas. Contra la presente decision precede el recurso de casacion. Notifiquese y cumplase Los magistrados. ESPERAN FABIO DAVID BERNALySUAREZ MORENO FERNANDO LEOKBOLANOS PALACIOS 26 El proceso fue recibido en la Secretaria de la Sala Penal el 1° de febrero de 2019. P^gina 15 de 15