Radicado No.110013104016201100188-13 Procesado: MARCOS JOSE MOLINA SALAS Delito: Peculado por apropiacion agravado Decision: Confirma sentencia condenatorio 60 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota -Sala Penal- Magistrada Ponente: ESPERANZA NAJAR MORENO Aprobado en acta n° 11 Bogota D. C., ocho (8) de marzo de dos mil diecinueve (2019) 1.
ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelacion interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2018 por el Juez Dieciseis Penal del Circuito de esta Ciudad1, por cuyo medio condeno a MARCOS JOSE MOLINA SALAS por el delito de peculado por apropiacion agravado, a titulo de determinador. 2.
HECHOS Segun el pliego acusatorio, el 30 de enero de 1998 el prenombrado abogado, en representacion de 66 ex trabajadores de la extinta empresa Puertos de Colombia, suscribio ante el Inspector 16 de Trabajo y Seguridad Social Regional Cundinamarca, con Mima Astrid Cuellar Angel, en calidad de apoderada del Fondo de Pasivo Social de la citada entidad -en adelante Foncolpuertos-, la conciliacion n° 1292, en la que acordaron, a favor de aquellos, el reconocimiento y page de prestaciones laborales por concepto de uprima sobre prima", indemnizacion moratoria, reliquidacion de mesadas pensionales y cesantlas, e indexacion de las mismas, salaries e intereses moratorios, cuyo desembolso se materialize mediante la resolucion n° 543 de 22 de abril de ese ano, a traves de nota debito del siguiente dia -23 de abril-, por la suma de $2.775.083.481.413. 1 El expediente ingreso al Tribunal el 21 de enero de 2019. 2 FI. 224, c. 0, 1 de la instruccion. 3 Segun se informa en oficio de la Unidad de Gestion Pensional y Parafiscales, fl. 1 c. o. n° 11 de la causa.
Radicado No.110013104016201100188-13 Procesado: Marcos Jose Molina Salas Delito; Peculado por apropiacion agravado Decision: Confirma sentencia condenatoria Reconocimientos presuntamente irregulares por carecerde sustento factico y juridico, toda vez que habian sido cancelados al momento del retiro del trabajador, o no se encontraban amparados legal o convencionalmente, o, se evidencio duplicidad de pagos, con lo cual se causo detrimento al patrimonio del Estado.
3. ACTUACION PROCESAL RELEVANTE 3.1. Por los anteriores hechos, el 27 de diciembre de 19994, la “Unidad Investigativa Especial de la Fiscalla para Foncolpuertos”, profirio auto de apertura de instruccion, en la que, entre otros, vinculo formalmente a MARCOS JOSE MOLINA SALAS mediante declaratoria de persona ausente-15 dejunio de 20065-. 3.2.
El 15 de mayo de 20086 califico el merito del sumario, y en lo que al citado refiere, lo acuso por el delito de peculado por apropiacion, en calidad de determinador, decision confirmada en su integridad por un Delegado ante este Tribunal el 24 de diciembre de 20097. 3.3. Iniciada la etapa de juicio, el 29 de agosto de 2012, el juzgado Cuarenta y Nueve Penal del Circuito llevo a cabo la audiencia preparatoria8 -luego de haber side adjudicada al Catorce, posteriormente al Quinto de Descongestibn y despues al Dieciseis-. 3.4.
Reasignado el expediente al homologo Cincuenta y Uno, instalo la vista publica el 31 de enero de 201 39, continuandola en sesiones del 6 de febrero10, 311 y 17 de juiio12 y 23 de agosto siguiente13. 3.5. Finalmente, el proceso arribo nuevamente al Dieciseis analogo14 -28 de octubre de 2013-, autoridad judicial que, en forma por demas permisiva ante los constantes actos dilatorios de la defensa, agoto el debate en 5 anos -audlenclas de 10 de diciembre de 2013, 21, 26 y 28 de febrero, 17 de septiembre, 3 y 10 de octubre de 2014; 16 de febrero, 13 y 20 de abril y 13 de agosto de 2015; 27 de junio de 2017 y 20 de febrero de 2018-. 4 FI. 80, c. o. n° 1 de la instruccion, 5 FI. 120, c. o. n° 5 de la instruccion. 6 FI. 257 c. 0. n° 8 instruccion. 7 FI. 160 c. segunda instancia. 8 FI. 54 c. o. n° 5 de la causa. 9 FI. 98 c. o. n° 7 de la causa. 10 FI. 114, idem. 11 FI. 185 c. o. n° 9 de la causa. 12 FI. 243 idem. 13 FI. 2 c. 0. n° 10 de la causa. 14 FI. 16 c. o. n° 11 de la causa.
PSgina 2 de 49 »| iiig J< *■< at a Radicado No, 110013104016201100188-13 Procesado: Marcos Jose Molina Salas Delito: Peculado por apropiacion agravado Decision: Confirma sentencia condenatoria 3.6. El 28 de septiembre de 2018 el juez profirio sentencia condenatoria15, que apelaron la defensa16 y el procesado17.
4. DECISION RECURRIDA El a quo condeno a MARCOS JOSE MOLINA SALAS a 90 meses de prision e inhabilitacion de derechos y funciones publicas por el mismo ternnino; multa por el equivalente a 13.349.78 s.m.l.m.v. para el ano 1998, danos y perjuicios en igual cuantia al momento del pago efectivo, y prohibicion para ejercer la profesion de abogado por lapso de 5 meses y 13 dias.
De otro lado, nego la suspension condicional de la pena y la prision domiciliaria. En sustento de tal pronunciamiento, corroboro en primer lugar lo atinente a la vigencia de la accion penal, tras estimar que el valor de lo apropiado, segun el proveido calificatorio, actualiza plenamente el agravante punitive de que trata el incise segundo del articulo 397 del Codigo Penal.
Seguidamente, afirma, en punto a la ilicitud de la reclamacion gestionada por el acusado, a saber, la inclusion del presunto factor salarial “pr/ma sobre prima" en la liquidacion final de los ex portuarios -66 en total-, y la improcedente simultaneidad de los pages realizados a razon de indexacion salarial, indemnizacion e intereses moratorios -que responden a una misma finalidad sancionatoria-, que carecia de sustento normative y convencional; por ende, deduce, el desembolso efectuado por la sociedad portuaria acarreo detrimento patrimonial al Estado, suma que rebaso ampliamente los 200 salaries mlnimos legates mensuales vigentes -$2.721.032.430.41 segun la orden de pago 23161 y comprobante de egreso 104066 de 23 de abril de 1998-, con lo que se cumplen los presupuestos de tipicidad y antijuricidad.
Por otro lado, indico, el compromise penal del enjuiciado en calidad de determinador, derive del objetivo criminal e inequivoco de mover el aparato administrative para que empteados publicos dispusieran ilicitamente del erario a su favor, mediante una estrategia de sustitucion de poderes y en medio de masivos cobros irregulares que solicitaban los ex trabajadores y sus abogados sin justificacion alguna, con lo cual pretendio “disgregar"’ el proposito esquilmatorio de su proceder; evento que gesto con 15 Fls.152-176, c. 0. n° 45 de la causa. 16 FIs. 89-274, c. 0. n° 47 de la causa. 17 FIs. 275-292, idem.
PSgina 3 de 49 ir|» ''orlTo®' Radicado No.110013104016201100188-13 Procesado; Marcos Jose Molina Salas Delito; Peculado por apropiacion agravado Decision: Confirma sentencia condenatoria anterioridad a la diligencia de conciliacion aqui cuestionada, toda vez que reposan en la actuacion diversas solicitudes que, bajo su direccion, se encaminaban a obtener la reliquidacion de prestaciones sociales de los otrora empleados del Terminal Maritimo y Fluvial.
Corolario de lo anterior, advierte, fue desvirtuada la presuncion de inocencia del procesado, por lo que en consecuencia precede condena en su contra.
5. LA APELACION Solicita la defense declarer la nulidad de la actuacion o revocar el fallo impugnado, con rniras a obtener la absolucion del procesado; en subsidio, modificarlo en el sentido de atribuirle responsabilidad en calidad de inten/iniente en el reato endilgado. Frente a la primera postulacion, aduce, el juez de instancia incurrio en un yerro invalidante por “falta de competencia", al correr traslado legal del termino para recurrir la providencia objetada -el 19 de diciembre de 2018-, cuando simultaneamente se presento solicitud de aclaracion del auto emitido por este Tribunal el 14 de diciembre de 2018 y, existir un confiicto de competencia “promovido por el Juzgado 19 de Ejecucion de Penas y Medidas de Seguridad”.
De otro lado, senala, se violaron derechos y garantias fundamentales de su representado por cuanto el fallador no tuvo en cuenta los argumentos expuestos en la audiencia publica, en los que asevero que: I) la accion se hallaba prescrita, ii) las pretensiones incoadas se fundamentaron en las convenciones colectivas regentes para las ciudades de Santa Marta y Barranquilla, sustancialmente distintas a la de Buenaventura que prohibio expresamente el reconocimiento de la aludida “prima sobre prima”, esta que no podia aplicarse por analogla, so pena de vulnerar el principio de “garantismo constitucional” e In dubio pro operarium”] Hi) los dictamenes periciales rendidos en el juicio revelaron conceptos enteramente parcializados, lo que conllevo a la vulneracion del principio de igualdad de arenas’, iv) ai haberse precluido la investigacion a 19 trabajadores, le fue vedado el derecho de contradiccion a MOLINA SALAS; v) la sentencia vario la resolucion de acusacion al condenar por la causal de agravacion por el monto de lo apropiado, no imputada en el pliego de cargos, pieza procesal que igualmente se encuentra viciada, pues omite definir el verbo rector que describe la conducta de su procurado, as! como la identidad del funcionario determinado.
PSgina 4 de 49 <'»r2fs=> Radicado No. 110013104016201100188-13 Procesado: Wlarcos Jose Molina Salas Delito: Peculado por apropiacion agravado Decision: Confirma sentencia condenatoria En cuanto al planteamiento absolutorio, manifiesta que MOLINA SALAS actuo de buena fe al suscribir la conciliacion en nombre de los 66 ex portuarios, con el convencimiento de la procedencia de su reclamacion, por lo que de haberse equivocado, su comportamiento se enmarca en una causal de ausencia de responsabilidad -error invencible-.
En lo que atane a la legalidad de la “prima sobre prima”, resalta varies aspectos, a saber, i) el criterio de ilicitud edificado respecto de tal pretension, fue posterior a la interpretacion que sobre este tenian los directives de Colpuertos -conforme el criterio de la Oficina Juridica de la entidad-, de manera que no podria efectuarse el respective reproche penal por hechos que en su memento no eran considerados punibles; ii) como componente salarial, aquella prebenda dimana del tenor literal del pacto colectivo suscrito por los trabajadores y Puertos de Colombia -segun contenido del articulo 102 de la CCT de Barranquilla, que senala que “la prima precedente constituia valor de Uquidacidn para la uiterioi3’-, entendiendo que, asevera, no fue expresamente prohibido, como si lo estaba en la CCT de Buenaventura y Tumaco.
Finalmente anade, no se demostro si el abogado realize ofrecimientos, ejercio coaccion o pacto con los servidores estatales para apropiarse de los dineros de la Nacion; es decir, no se acredito el medio idoneo para inducir o generar la resolucion delictiva, que no podia deducirse, colige el opugnador, de haber tramitado el cobro de decisiones judiciales -amparadas en el principio de presuncion de legalidad-.
Discrepa igualmente de los indicios graves de responsabilidad edificados por el a quo, entre otros, el page efectuado por Foncolpuertos con ocasion de la conciliacion -dado que resulta del arbitrio de los funcionarios respectivos-; la declaracion de contumacia de su defendido; los poderes otorgados por los ex empleados de la portuaria y el contexto de desparpajo administrative concomitante a las solicitudes efectuadas como consecuencia de la liquidacion de la empresa; deducciones que, increpa, no constituyen medio de prueba.
En fin, dice, el plenario se encuentra desprovisto de fundamento probatorio que conlleve a afirmar, en grado de certeza, que el encausado al requerir el desembolso de lo pactado, conocia de la ilicitud de su requerimiento, por manera que, agrega, las conclusiones frente a los medios suasorios admitidos en el decurso de las diligencias, especificamente la prueba pericial recaudada, resulta enteramente parcializada, de contera, desfavorable a los intereses de su defendido.
PSgina 5 de 49 Radicado No. 110013104016201100188-13 Procesado; Marcos Jose Molina Salas Delito: Peculado por apropiacion agravado Decision: Confirma sentencia condenatoria Y si en gracia de discusion, concluye, se le hallare culpable, el maximo grade de participacion que puede atribuirse es el de interviniente, lo que implica, advierte, aplicar la rebaja punitiva correspondiente-una cuarta parte-.
Por su parte, IVIARCOS JOSE MOLINA SALAS, con similar proposito de absolucion, alude a la falta de competencia de la jurisdiccion penal para dirimir lo referente a la legalidad de los pages originados en la convencion colectiva, entre ellos, segun su criterio, el de la “prima sobre prima” e “indemnizacion” por “despido legal pero injusto”, debidamente indexados; conceptos cuya viabilidad solo podna ser definida por el juez laboral.
Igualmente cuestiona la validez de la resolucion acusatoria, en tanto se precluyo la investigacion a 19 de los reclamantes de la aludida acta de conciliacion, cuando aquellos incurrieron en similares sucesos por los que se le condeno. A su vez, con base en pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia -Rad. 46751 de 20 de septiembre de 2017-, considera factible, en aplicacion del principle de favorabilidad, “degradar1’ la conducta atribuida en el pliego de cargos, para, en su lugar, sancionarlo por estafa agravada.
Finalmente, anade, era deber del a quo descontar de la pena impuesta el tiempo de detencion intramural cumplido en el decurso de la actuacion, lo cual posibilita el otorgamiento del beneficio de libertad condicional, que en consecuencia demanda conceder. 6. CONSIDERACIONES El Tribunal, con estricto apego al principle de limitacion y no reforma en peer de que tratan los articulos 204 de la Ley 600 de 2000 y 31 de la Constitucion Politica, se pronunciara sobre lo que fue objeto de apelacion y lo que resulte inescindiblemente vinculado al mismo.
Por razones de economia procesal y similitud de los fundamentos expuestos por el acusado y su defensa, los temas objeto de debate se abordaran conjuntamente en el orden que sigue: 6.1. De la nulidad En primer lugar se impone por virtud del principio de prioridad, establecer la validez de la actuacion en lo que toca con la competencia del funcionario, que se cuestiona a PSgina 6 de 49 Radicado No. 110013104016201100188-13 Procesado: Marcos Jose Molina Salas Delito;
Peculado por apropiacion agravado Decision: Confirma sentencia condenatoria partir de las diligencias surtidas posteriormente a la emision de la sentencia; ios restantes topicos -indicios, calificacion juridica que conllevaria a la prescripcion y la ilegalidad de las pretensiones-, en cuanto implican valoracion probatoria, se resolveran en el Item correspondiente.
La accion penal debe adelantarse bajo la irrestricta observancia de las formas propias del juicio en cuanto a oportunidad, publicidad y derecho de defense, entre otras garantlas que devienen de la aplicacion del postulado constitucional consagrado en el articulo 29, al punto que, de acreditarse su vulneracion y no ser posible la enmienda del dano ocasionado, imperioso se torna anular Ios actos afectados.
Dicho mecanismo, como maxima sancion dentro del proceso, se encuentra establecido en el articulo 305 del Codigo de Procedimiento Penal del 2000, y atiende a las siguientes causales: 1. Falta de competencia del funcionario judicial. Durante la investigacion no habra lugar a nulidad por razon del factor territorial. 2. Comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso 3.
Violacion del derecho a la defensa. Se trata de un institute de caracter residual, que busca restablecer er derecho quebrantado y dejar incolume la estructura del diligenciamiento ante la presencia de vicios sustanciales e insubsanables que hayan perjudicado de manera severa un alto interes legitimo de algun interviniente o del Estado y que no puedan ser reparados por otra via, y que, de conformidad con Ios articulos 310 y 311 de la misma obra, se rige por Ios principios de taxatividad18, acreditacion19, proteccion20, convalidacion21, instrumentalidad22, trascendencia23 y residualidad24. 18 Solo es posible solicitar la nulidad por Ios motivos expresamente previstos en la ley 19 Quien alega la configuracion de un vicio enervante debe especificar la causal que invoca y senalar Ios fundamentos de hecho y de derecho en Ios que se apoya 20 No puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuracion del yerro invalidante 21 Aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tacito del sujeto perjudicado 22 No procede la invalidacion cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el proposito para el cual estaba destinado 23 Quien alegue la rescision tiene la obligacion de demostrar no solo la ocurrencia de la incorreccion denunciada, sino que esta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantias constitucionales. 24 Es el unico remedio procesal para enmendar el yerro PSgina 7 de 49 » Is Radicado No. 110013104016201100188-13 Procesado: Marcos Jose Molina Salas Delito: Peculado por apropiacion agravado Decision: Confirma sentencia condenatoria 6.1.1.
Falta de competencia del a quo MARCOS JOSE MOLINA SALAS y su defensor al unisono afirman, para sustentar su postura en este sentido, que la viabilidad legal de la reclamacion efectuada por el concepto de “prima sobre prime’’ incumbe en estricto sentido a la jurisdiccion laboral, y que, tanto la solicitud de aclaracion de providencia -del auto proferido el 14 de diciembre de 2018 por esta Sala-, como el conflicto negative de competencia formulado ente el juez de Ejecucion de Penas por el Dieciseis Penal del Circuito -con el fin de determiner que oficina judicial tenia la facultad para dirimir solicitudes de nulidad, una vez ejecutoriada la condena-, suprimia la facultad del fallador de la causa para correr traslado de los recursos interpuestos contra la sentencia confutada.
En relacion con la falta de competencia, ciertamente la Gorte Constitucional ha sostenido que configure un defecto organico que afecta el derecho al debido proceso, en tanto: "el grade de jurisdiccion correspondiente a un Juez, tiene por finalidad delimitar el campo de accion de la autorldad judicial para asegurar asi el principio de segurldad juridica que “representa un llmite para la autoridad publica que administra justicia, en la medida en que las atribuciones que le son conferidas solo las podra ejercer en los terminos que la Constitucion y la ley establecen’’25.
Por su parte, la Sala de Casacion Penal de la Corte Supreme de Justicia26 precise que la competencia esta regulada en la ley de acuerdo con una serie de factores tales como: (}} funcional -articulos 75 a 80-; (ii) territorial -del 81 al 83-, (iii) por razon de la conexidad y por el aspecto subjetivo -del 89 al 92-. Para establecer el juez natural, el legislador instauro mecanismos que permiten definir a quien corresponde conocer un caso concrete cuando no se tiene certeza de ello.
De igual manera, previo instituciones como la colision de competencies para resolver similares contenidos27. Ahora, como se reseho, las causales por las cuales precede la nulidad por falta de competencia tambien se encuentran sujetas a presupuestos como \a taxatividad, lo que significa que excluye la analogia o la extension de los motives sehalados en la normatividad. 25 Corte Constitucional.
Sentencia SU-198 de 11 de abril de 2013. 26 Corte Supreme de Justicia. Sala de Casacion Penal. Radicado n° 54.236 de 5 de diciembre de 2018. En igual sentido, sentencia segunda instancia n° 39.863 de 6 de diciembre de 2012. 27 Al respecto, ver Corte Constitucional. Sentencia C-537 de 5 de octubre de 2016. P^gina 8 de 49 " w Radicado No. 110013104016201100188-13 Procesado: Marcos Jose Molina Salas Delito: Peculado por apropiacion agravado Decision: Confirma sentencia condenatoria Facil resulta colegir entonces, que los motives invocados por el impugnante distan de las previsiones contenidas en los articulos 75 a 80 de la normatividad en cita -Ley 600- pues no versan sobre quien debe encargarse de la actuacion desde el punto de vista de la jerarquizacion implementada ni respecto de los componentes indicados en precedencia. Por un lado, resulta un desproposito admitir que la competencia de la justicia penal se erosiona, cuando del acto que se indaga refulgen elementos de otras disciplinas, que, como en el caso concrete, incluyen debates frente a reclamaciones laborales, respecto de las cuales se evidencia que en su tramite se incurrio en flagrante ilicitud, a saber, el reconocimiento de acreencias inexistentes con las que se busco afectar el patrimonio estatal.
De manera que, establecido, una vez puesto en conocimiento de la Fiscalia General de la Nacion la presunta ejecucion de un hecho punible, le asistia el deber legal y constitucional de ejercer la accion penal, y demostrar en el juicio la responsabilidad de los intervinientes en tal comportamiento. Asi las cosas, desde este punto de vista no se observe irregularidad alguna con vocacion de invalidar la causa.
Igual situacion se advierte en punto de la segunda postulacion del recurrente, referida a que el juez no tenia competencia para tramitar la impugnacion interpuesta contra la sentencia, toda vez que se hallaba pendiente solicitud elevada a esta Corporacion de aclaracion del auto fechado 14 de diciembre de 2018, por cuyo medio se anulo lo actuado a partir de la constancia de ejecutoria de la providencia confutada.
Analizado el asunto de cara a las exigencias establecidas en precedencia, lo cierto es que, pese a los intentos argumentativos del censor -desarticulados a lo largo de su escrito-, no se encuentra quebrantamiento alguno a los derechos del acusado, pues la situacion descrita, lejos de afectar la estructura basica del proceso, surgio del proposito de subsanar la indebida notificacion del fallo, decision por demas, promovida por el defensor.
Ahora, de haberse configurado una inconsistencia, por cuanto el mismo dia en que esta Corporacion denego la aludida aclaracion, el a quo establecio el termino para PSgina 9 de 49 s Radicado No. 110013104016201100188-13 Procesado; Marcos Jose Molina Salas Delito: Pecuiado por apropiacion agravado Decision; Confirma sentencia condenatoria tramitar la alzada28, la misma no reviste la entidad suficiente para producir un dano injustificado al enjuiciado -principio de trascendencia-, mas aun, cuando el acto considerado invalido, cumplio su finalidad, esto es, permitio la sustentacion de la impugnacion anunciada por el apoderado, en salvaguarda del derecho de defense de su prohijado -principio de instrumentalidad-.
Luego, si lo pretendido por el representante judicial de MOLINA SALAS es imprimir “celeridad” a\ asunto bajo estudio, contradictorio resultaria acceder a su pretension, que ademas de infundada, lesionarla el principio de prevalencia del derecho sustancial29, como norma rectora de la actuacion penal. Elio, sin dejar de lado que fue el mismo abogado quien con sus constantes requerimientos, genero la situacion de la que hoy se vale para deprecar la nulidad, soslayando asl el principio de proteccion referido.
Por lo mismo, si como alega, se promovio conflicto de competencia entre el Juzgado 19 de Ejecucion de Penas y Medidas de Seguridad y el 16 Penal del Circuito - consecuencia del auto interlocutorio n° 517 de 17 de octubre de 201830, en el que el aquo se nego a resolver postulaciones defensives atinentes a supuestas anomallas en la notificacibn del fallo-tal proceder carece de validez, puesto que, como quedo plasmado, la actuacion tuvo que rehacerse desde la constancia que declare en firme dicho pronunciamiento -3 de octubre de 2018-.
Orden que ejecuto el juzgado de primera instancia, segun se extrae del oficio calendado 21 de enero de la presente anualidad -auto de sustandadon n° 23-, en los siguientes terminos:.) desde que este Estrado reavoco el conocimiento y en atencion al auto de obedecer y cumplir ante citado, se libro el oficio n°. 1440 al Juzgado 19 de Ejecucion de Penas y Medidas de Seguridad para que regresara el expediente de Copies a este Estrado, ya que en razon de la nulidad de la ejecutoria de la sentencia habia perdido competencia (...J”31 (Negrillas fuera del texto original) 6.1.2.
Con relacion a los dictamenes periciales En criterio del opugnador, los conceptos rendidos por el Cuerpo Tecnico de Investigacion (C.T.I.) de la Fiscalia son enteramente parcializados, con lo cual, se 28 El 19 de diciembre de 2018.-FI. 80, c. 0. n° 47 de la causa-. 29 Articulo 16, Ley 600 de 2000. Finalidad del procedimiento. En la actuacion procesal los funcionarios judiciales haran prevalecer el derecho sustancia y buscaran su efectividad. 30 FI. 44, c. o. n° 46, paquete 11. 31 Documento allegado al Tribunal el 1° de febrero de 2018.
PSgina 10 de 49 Radicado No. 110013104016201100188-13 Procesado: Marcos Jose Molina Salas Delito: Peculado por apropiacion agravado Decision: Confirma sentencia condenatoria transgreden los principios de contradiccion de la prueba, igualdad de armas y debido proceso de su prohijado. El planteamiento, por demas confuso del togado, carece de rigor, no solo porque indistintamente ataca la validez del proceso y de la prueba, sino en la medida en que omite explicar la forma en que estos afectaron garantlas fundamentales del procesado, presupuesto que al parecer, considera solventado, al transcribir sin ilacion alguna, la normatividad que regula el mencionado organo investigative -C.l.T.-.
Ahora, se observa que contrario a lo dicho por este, no se encuentra pendiente por resolver incidente de objecion contra los peritajes practicados en la vista publica. Por otro lado, en preterite oportunidad esta Sala abordo igual reparo mediante auto de 12 de julio de 201832, que, para mayor precision, a efectos de descorrer la alzada propuesta, se transcribe en sus apartes pertinentes: “En otras palabras, de la disparidad de criterios enfrentados con las del perito, no se puede predicar la configuracion de inconsistencies relevantes que ameriten declarer la prosperidad de la objecion, maxime cuando, como acaba de expresarse, los estudios se hicieron de manera personalizada -a cada ex trabajador- y pormenorizada, que permitiran al Juez de instancia en su memento adopter las determinaciones que estime procedentes.
Precise recorder que los errores deben ser trascendentales, al punto que de no haberse incurrido en ellos, pueda afirmarse que las conclusiones del perito habrian side totalmente distintas, lo que en este case no se percibe y el censor tampoco puso de manifiesto una situacion de este contexto. ( ) En este entendido, acoger los planeamientos del recurrente significarla aceptar la pretension sobre la base de una perspective subjetiva que el escenario le ha merecido, en contraposicion a los juiciosos estudios que presentaron los expertos realizados, se itera, con apoyo en el examen del material obrante en la actuacion facilitadoporeljuezyelquelograronrecolectarenvirtuddelamision.
(■■■) Finalmente, deviene infortunado el reparo atinente a la falta de imparcialidad del informe pericial por haberlo rendido personal adscrito al Cuerpo Tecnico de Investigacion perteneciente a la Fiscalla General de la Nacion, que actua como ente acusador. Elio porque una vez revisado, se observa que su produccion se ajusto a la reglamentacion procesal -preceptos 249-253 del C.P.P. del ano 2000-, en tanto fue elaborado por una experta investigadora a partir de las directrices fijadas por el juzgador y con base en elementos acopiados en el desempeho de la labor, cuya presuncion de legalidad no fue desvirtuada.
Es asl, que se hizo una descripcion de los elementos de estudio, '■ FIs. 38-40, c. de segunda instancia n° 4, paquete 12 Radicado No. 110013104016201100188-13 Procesado: Marcos Jose Molina Salas Delito: Peculado por apropiacion agravado Decision: Confirma sentencia condenatoria se relaciono la solicitud, al igual que el metodo e instrumental utiUzado, para luego pasar al analisis del case.
Por consiguiente, el decreto, practice y aduccion de este medio suasorio no comporta vicio alguno capaz de diezmar su aptitud demostrativa, maxima cuando las partes pidieron multiples aclaraciones y adiciones, incluso formularon la objecion que se trata.” (Negrilla fuera del texto original) 6.1.3. De la preclusion de la investigacion de algunos sindicados Otro de los reparos materia de impugnacion que controvierte la vigencia del sumario, consiste en que al momento de calificar la instruccion, la Fiscalla profirio resolucion de preclusion para 19 de los ex trabajadores vinculados, lo que en criterio del apelante, vulnera el derecho de defense de MOLINA SALAS, quien por su parte reclama, al amparo del principio de igudldacT, paridad en el tratamiento penal que estos recibieron, bajo el entendido que su conducta es asimilable a la de aquellos, y a la de diferentes cases donde el acusador procedio en identico sentido.
No cabe duda que tal argumento soslaya uno de los pilares del proceso penal, segun el cual, la atribucion de responsabilidad es personal e intransferible. por manera que el respective juicio de reproche se condense unica y exclusivamente en el comportamiento que despliega el sindicado, aun cuando en su actuar delictivo concurran diversos sujetos33.
De otra parte, debe recordarse que las decisiones judiciales que versen sobre el compromise penal de otros procesados en la misma actuacion, en manera alguna constituyen prueba34. De aceptar una postura contraria, se llegaria a concluir que tambien una condena impuesta al encausado debe hacerse extensive a los demas vinculados al proceso -segun el recurrente, por principio de igualdad-, lo cual se erigiria en un desproposito.
Ahora, aun cuando a esta instancia no le corresponde reviser o invaiidar el proveido calificatorio, menos, abrir el debate en lo que a la preclusion de la instruccion refiere - como quiera que frente a la misma existe pronunciamiento de segunda instancia por la Fiscalla Delegada ante el Tribunal-, resulta pertinente destacar las razones que sustentaron la posicion del Fiscal, para este, en nada equiparables frente a MOLINA SALAS.
Asi, manifesto que: 33 Al respecto, ver sentencia de la Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacion Penal. Radicado n° 48.640 de 3 de mayo de 2017. 34 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacion Penal. Radicado n° 40.120 de 18 de enero de 2017. P^gina 12 de 49 w Radicado No. 110013104016201100188-13 Procesado: Marcos Jose Molina Salas Delito;
Peculado por apropiacion agravado Decision: Confirma sentencia condenatoria “Los anteriores extrabajadores, en sus indagatorias en su mayoria coincidieron en el hecho de no conocer al abogado MARCOS JOSE MOLINA SALAS y por ende que nunca le dieron poder para reclamacion laboral alguna y que nunca ban recibido dinero alguno de manos del aludido, por el factor de prime sobre prime, unos porque nunca lo ban reclamado, otros porque ese reclame lo tramito otro abogado.
( ) ■ ■' Lo anterior y sumado al becbo que si observe el cuaderno uno de anexos en donde obran memoriales dirigidos a Foncolpuertos suscritos por EDINSON MANUEL ZAP A TA AGUILAR, quien luego aparece sustituyendo “los mandatos” a MOLINA SALAS, mediante los que se reclama la reliquidacidn de prestaciones sociales por la diferencia de primes semestrales, siempre mal liquidadas por la extinta Empresa Portuaria; podremos observer que all! se incluye a trace (13) de los mencionados; nos lleva a colegirque los profesionales del derecbo, entre ellos MOLINA SALAS, como se dijese al momento de analizar la responsabilidad penal de este, utilizaron en forma abusive extrabajadores que inicialmente los babian contactado para otro tramite, o personas que nunca tuvieron contacto con ellos, pero que era facil la obtencion y utilizacion abusive de sus nombres, ante la avalancba en la epoca de reclamaciones fraudulentas en contra de Foncolpuertos. ”35 Es evidente entonces, que la argumentacion del impugnante elude referir a las notorias y disImiles circunstancias asociadas con 19 de los sindicados, por lo que se limita a plantear un estandar igualitario de valoracion probatoria, que en nada se compadece con los lineamientos senalados en precedencia. Queda por agregar sobre este topico, que si lo pretendido por el censor es indicar una posible deficiencia de medios suasorios en el plenario, amen de la exclusion en la calificacion sumarial de algunos pensionados de Puertos de Colombia, que figuran en la mentada acta de conciliacion n° 129 de 30 de enero de 1998, lo acertado hubiera sido solicitar su comparecencia en calidad de declarantes en el tramite de la audiencia preparatoria, empero, ninguna mencion al respecto efectuo en esa oportunidad36.
Superado lo anterior, se abordara la discusion planteada por el recurrente con igual fin invalidatorio, en torno a la readecuacion en el fallo para agravar la situacion de su prohijado, de los terminos facticos y juridicos en que se concrete el llamamiento a juicio. 6.1.4. Del principio de congruencia y el fenomeno prescriptivo El representante del prenombrado estima configurado el aludido institute -prescripdon- frente al injusto contra la administracion publica previsto en el articulo 397 del Codigo 35 FI. 14, c. o. n° 9 de la instruccion. 36 FI. 62, c. 0. n° 5 del juicio.
PSgina 13 de 49 Radicado No. 110013104016201100188-13 Procesado: Marcos Jose Molina Salas Delito; Peculado por apropiacion agravado Decision: Confirma sentencia condenatoria Penal por el cual su prohijado fue vinculado conforme el pliego de cargos, toda vez que la agravante por la cuantia establecida en el inciso 2° de dicho canon, solo fue incluida en el fallo confutado, aspecto que sin duda trastoca postulados esenciales como el debido proceso y congruencia. De cara al reparo esgrimido, se observa que al tenor de lo preceptuado en el articulo 397 de la Ley 600 de 2000 -estatuto adjetivo que regenta esta causa-, el Fiscal General de la Nacion o su delegado proferiran resolucion de acusacion cuando se encuentre “demostrada la ocurrencia del hecho y exista confesidn, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves, documento, peritaclon o cualquier otro medio probatorio que senale la responsabilidad del sindicado”, disposicion legal que, vale indicar, reprodujo el contenido del articulo 441 del Decreto 2700 de 199137 -anterior codigo Procedimentai Penal- alusivo a los requisitos sustanciales consignados para esta pieza procesal.
De los numerales 1° y 3° del articulo 398 de dicha norma se establece que, ademas de la enunciacion y analisis de las pruebas recaudadas en la investigacion y las “razones” por las que se comparte o no las exposiciones de las partes, tal proveido debera contener la concrecion de los hechos Juridicamente relevantes con todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar, asi como su adecuacion tipica al precepto respectivo.
Surge palmaria en uno y otro cuerpo normativo, la importancia de la providencia acusatoria en cuanto se constituye en el marco delimitador de la pretension punitiva del Estado al fijar los aspectos factico, juridico y personal sobre los cuales recaera el debate, lo que se traduce en la imposibilidad para el juzgador de hacer mas gravosa la situacion del encartado a traves de la adicion, motu proprio, de sucesos, circunstancias o conductas no contempladas expresamente en aquella, esto es, quebrantar la consonancia que debe existir entre el calificatorio y la sentencia. Garantia que, sin duda, materializa el derecho de defense del sujeto pasivo de la accion penal al ofrecerle certeza en cuanto los cargos endilgados y la posibilidad de controvertirlos con la seguridad de no ser sorprendido con imputaciones novedosas o 37 ARTICULO 441.
Requisitos sustanciales de la resolucion de acusacion. El fiscal dictara resolucion de acusacion, cuando este demostrada la ocurrencia del hecho y existan confesion, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indiciqs graves, documento, peritacion o cualquier otro medio probatorio que comprometa la responsabilidad del imputado.
PSgina 14 de 49 Radicado No. 110013104016201100188-13 Procesado; Marcos Jose Molina Salas Delito: Peculado por apropiacion agravado Decision: Confirma sentencia condenatoria disimiles respecto de las cuales no tuvo la oportunidad de edificar estrategia alguna para desvirtuarla. Del alcance y contenido del principio de congruencia, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia dentro del radicado n° 48.457 de 26 de octubre de 2016 se ocupo en los siguientes terminos: “( ) como lo ha referido la Sala, la congruencia es una garantfa del derecho de defense porque garantiza una efectiva oportunidad de contradiccidn y, como componente fundamental del debido proceso, asegura la determinacion de la dimension factica como objeto inmutable deljuicio, consistente en los hechos que habilitan la consecuencia Jundico- penal, mientras que la calificacidn tipica que de los mismos se hace en la resolucion de acusacion es «provisional», segun lo dispone expresamente el articulo 398, numeral 3, de la Ley 600 de 200038”.
(Se destaca) Por su parte, con relacion al derecho de defense y su implicacion frente al pliego de cargos, la mencionada Colegiatura en decision 41.240 de 15 de febrero de 2017 senalo: “( ) resulta necesario recordar que en el proceso penal la acusacion o pliego de cargos constituye un acto estructural sustancial en el que se definen los contornos factico, jurldico y personal de la pretension punitive del Estado respecto de un ciudadano. Con base ese acto procesal es carga del aparato judicial en la fase de juicio quebrar la presuncidn constitucional de inocencia que lo ampara y en consecuencia la correspondiente acusacion debe ester depurada de vacios y ambiguedades que resulten lesivas de la citada garantia y las demas inherentes a la condicion de procesado.
Es importante tambien resaltar que el derecho de defense de tod a persona a la que se atribuye la realizacion de una conducta definida en la ley como delictiva, se compone de un doble cariz. Por una parte, el derecho a contar de manera real, efectiva, permanente e ininterrumpida con la asistencia de un abogado de confianza o provisto por el Estado; y de otra, la facultad de intervenir directamente en resguardo de los propios intereses.
El cabal ejercicio de la garantia en cuestion con apego a preceptos de orden intemacional39, as! como a normas superiores40 y legales41 locales, implica, entre otros aspectos sustanciales, el derecho de quien es sindicado de conocer de manera express, clara y sin ambiguedades los hechos que originan la imputacidn penal y el eventual adelantamiento de una causa criminal, para a partir de alii quedar revestido de la facultad de vigilar el desarrollo regular del procedimiento en forma directa o por medio de abogado, o ambas, efectuando las criticas de hecho y de derecho contra los argumentos acusatorios, y recurrir las decisiones adversas, en especial, la sentencia en la que se imponga una pena o una medida de seguridad. ” (Negrilla fuera del texto) Bajo esa comprension, es claro que la imputacion en la acusacion debe ser factica y juridica, so pena de vulnerarse garantlas procesales, sin embargo, tal imperativo en 38 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacion Penal.
Radicado 44.288 de 16 de marzo de 2016. 39 Declaracion Universal de los Derechos Humanos, articulos 9, 10 y 11; Pacto Intemacional de Derechos Civiles y Politicos, articulos 14 y 15; Declaracion Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, articulos XXVyXXVI; y Convencion Americana sobre Derechos Humanos, articulos 7, 8 y 9. 40 Constitucion Politico de Colombia, articulo 29, inciso cuarto. 41 Ley 600 de 2000, articulo 8.
PSgina 15 de 49 \3& Radicado No. 110013104016201100188-13 Procesado: Marcos Jose Molina Salas Delito: Peculado por apropiacion agravado Decision: Confirma sentencia condenatoria manera alguna comporta la existencia de formulas sacramentales a las que ineluctablemente deba sujetarse el ente instructor en cuanto a la estructura del calificatorio, pues lo relevante y exigible en cualquier caso es que el supuesto de hecho investigado figure inequivocamente detallado con todas sus especificidades y circunstancias de agravacion, ultimas respecto de las cuales, vale indicar, basta con su concreta precision y delimitacion en el contenido de dicho proveido para entender su atribucion y con ello, la posibilidad de juzgamiento por parte del fallador sin desconocimiento alguno del postulado de congruencia. Sobre este particular aspecto, unanime, de decadas atras, ha sido la jurisprudencia nacional al indicar que la enunciacion de la hipotesis factica que describe las agravantes que concurren en el comportamiento penal y la disposicion normativa que las contiene, resulta necesaria en el pliego de cargos para predicar su existencia independientemente del acapite en que se consigne tal ejercicio de adecuacion, teniendo en cuenta que la parte motive y resolutive de dicho proveido constituye un solo cuerpo.
Asi, en sentencia de 11 de agosto de 198342, la Sale de Casacion Penal de la Corte Supreme de Justicia sehalo al respecto: La parte resolutiva de una decision no es otta cosa que ia necesaria consecuencia de ia motivacion; por lo tanto no resulta aconsejable esclndlr artificlalmente las partes que conforman un todo, por cuanto estas se integran y compiementan mutuamente.
De modo que si en el presente caso se orecisd en la resolucion el capitulo a oue el hurto se refiere v en la parte considerativa se menciono repetidamente el delito de hurto aue se imoutaba al procesado, no hay razon alguna para afirmar que la acusacion pudiera resultar incompleta, ambiaua o anfibolodlca.” (Negrilla y subrayado fuera del texto) Linea de pensamiento que se mantuvo para los tramites gobernados por el derogado Decreto 2700 de 1991, como se advierte en el radicado 13.708 de 29 de mayo de 200343 en el cual la aludida Corporacion puntualizo: “Este reparo, postulado al amparo de la causal segunda de casacion, esto es, inconsonancia entre la acusacion y la sentencia porque al condenar al sindicado se le sorprendid con una circunstancia de agravacion especifica que no fue objeto de la acusacion, es desde todo punto de vista infundado y contrario a la realldad que emana del proceso. 42 Gaceta Judicial Corte Suprema de Justicia Tomo CLXXIli, pag. 474. http;//www.cortesuprema.gov.co/corte/wp- content/uploads/subpage/GJ/Gaceta%20Judicial/GJ%20CLXXIII%20n.%C2%BA%202412%20(1983).pdf. 43 El proceso analizado en la decision en cita, se rigid por el Decreto 100 de 1991, tal como se extrae del acapite denominado “HECHOS Y ACTUACION PROCESAL” ei cual consigna que la resolucion de acusacion en dicho tramite fue dictada e! 16 de diciembre de 1994 y confirmada en segunda instancia ei 11 de mayo de 1995 por las Fiscalias Delegadas ante el entonces Tribunal Nacional. '■'> ac a Radicado No.110013104016201100188-13 Procesado: Marcos Jose Molina Salas Delito: Peculado por apropiacion agravado Decision: Confirma sentencia condenatoria En efecto, si bien es cierto como lo expone el censor, de acuerdo con lo anotado en la parte resolutiva delproveldo calificatorio, a ( ) se les acuso por el delito de secuestro extorsive descrito en el articulo 268 del Codigo Penal, subrogado por la Ley 40 de 1.993, ello no significa la exclusion de la circunstancia de agravacion del articulo 3.3. de la Ley 40 de 1.993. no obstante la exoresa mencion gue el instructor hiciera en las consideraciones delimitando claramente el supuesto factico v iuridico aue data luaar a su imputacion, pues en tales condiciones no quedo duda de que se Integra debidamente al tipo penal que sanciona el comportamiento por el cual debieron los sindicados responder en juicio, como que se tratd de un secuestro que se prolongo por mas de quince dias.
Por eso, en el acapite pertinente a la tipicidad, se enfatizd que el delito se encontraba descrito “en el articulo 268 del Codigo penal, subrogado por la ley 40 de 1.993, nral. 1° y agravado segun lo estipulado en el nral 3° del art. 3° de la citada ley, bajo la denominacion de secuestro Extorsivo, TItulo X CAPITULO r (f. 178, cdno. 1).
Lo anterior, pues, encuentra pleno respaldo en la posicion jurisprudencial, segun la cual, aun en el evento en que no se hubiere hecho express mencion al numero del articulo y del numeral tipificante de la referida circunstancia especifica de agravacion del delito de secuestro, en las condiciones que se efectuo esta la acusacion, la supuesta omision no se erigia como impedimento para que el fallador procediera a determinar punitivamente sus consecuencias.
(Negrilla y subrayado fuera del texto). Mediante providencia 16.320 de 23 de septiembre de 2003, revalido la Colegiatura la obligacion de establecer en forma prolija las circunstancias de agravacion que concurren en la conducta punible, al tiempo que determine que dicha exigencia no necesariamente debla consagrarse en el acapite resolutivo de la acusacion para entenderse endilgada, bajo los siguientes argumentos: “Si bien la resolucion de acusacion y la etapa del juicio, en el presente case, tuvieron cumplimiento dentro de la vigencia del cddigo de procedimlento penal anterior, es claro que ante determinada circunstancia, el solo enunciado en la resolucion de acusacion del supuesto factico que la configura, no es suficiente para que pueda ser deducida en la sentencia, ya que, como ya se ha dicho, se requiere inequivoca imputacion jurldica, sin aue ello impliaue aue figure en la parte resolutiva de la acusacion, ni que se le identifique por su denominacion jurldica o por la norma que la consagre.
Implica, pues, valorada atribucion, de tal suerte consignada en cualquiera de las fases de la acusacion, que no se abrigue duda acercade su imputacion. Sentido y criterio, ya admitidos por la Sala, antes44 y despues45 de la ley 600 de 2000.” (Negrilla y subrayado fuera del texto) Tematica sobre la cual, el maximo organo de la jurisdiccion ordinaria conserve su postura, la cual irradio dentro de los procesos tramitados bajo la egida de la Ley 600 de 2000, tal como se aprecia en decision 24.721 de 13 de julio de 2006 donde manifesto en punto al contenido del pliego de cargos: “( ) se express en sus motivaciones v obviamente las circunstancias_aJUl deducidas hacen oarte de la imputacion de la cual le corresponds defenderse en juicio al procesado. resultando una extravaaancia sostener gue para que sean 44 Casaciones de diciembre 18/2000, Febrero 21/2001.
M.P C.A. GALVEZ A. De abril 4/2001, M.P. F. ARBOLEDA R., ya citadas. 45 Auto en Colision. Febrero 14 de 200 F. ARBOLEDA R., tambien ya citadas. wQ citsdss 45 Auto en Colision. Febrero 14 de 2002. M.P. JCORDOBA P. Y auto en 2a. instancia de febrero 26 de 2002 M.P. Radicado No.110013104016201100188-13 Procesado: Mlarcos Jose Molina Salas Delito;
Peculado por apropiacion agravado Decision: Confirma sentencia condenatoria ymculantes tengan que especificarse en la parte resolutiva de la resolucion Esta como cualquier decision Judicial, es la suma de sus partes y sus alcances surgen de su consideracion integral y no fragmentarla como lo pretende el casacionista.” (Negrilla y subrayado fuera del texto). c^anuc. y Bajo el mismo criterio, en providencia 31.978 de 6 de julio de 2011, concrete con relacion a la atribucion en la acusacion de la circunstancia que intensifica la punibilidad para el delito de peculado por apropiacion lo siguiente: A la Sala se le ofrece necesario destacar una imprecision en los fallos de instancia aun cuando desde ya se anuncia que se ofrece intrascendente: Aunque la resolucion de acusacion no aludio expresamente al inciso seaundn del articulo 397 del Codiqo Penal, esto es el agravante por la cuantia, sf se aounto expresamente el valor aproDiado. el que supera ampliamente los doscientos salaries mimmos exigidos para que el aumento se tome aplicable, situacion aue no genera Inconaruencia. ” (Negrilla y subrayado fuera del texto) Al unisono, en sentencia de segunda instancia 39.562 de 17 de octubre de 2012 indico: De lo expuesto puede concluirse sin dificultad que la aueia del demandante se sustenta simple y llanamente en un lapsus calami de la Fiscalla en la acusacion^ —Icua^ pretende sacar provecho. sin tener en cuenta que en dicha providencia no se alude de manera alguna a la improcedencia de la causal de agravacion derivada de la cuantia del hurto por ser superior a cien (100) salarios mlnimos legales mensuales vigentes, circunstancia que se adecua al numeral 1° del articulo 267 de la Ley 599 de 2000, por el eual, en efecto, se profirio el fallo de condena, situacion que denota inconsistencias logicas y argumentativas en la pretensidn casacional del recurrente.
Es pertinente rememorar, que de tiempo atras ha sehalado la Colegiatura que “la parte resolutiva de una decision no es otra que la necesaria consecuencia de la motivacion; por lo tanto no resulta aconsejable escindir artificialmente las partes que conforman un todo, por cuanto estas se intearan v comolementan mutuamente”45 A su vez, en posterior decision se puntualizo que “las providencias Judiciales poseen una estructura logica, de manera que las motivaciones tienen fuerza normativa vinculante en todo aquello que se relacione con lo dispuesto en la parte resolutiva, atendiendo su condicion de ratio decidendi”47 (subrayas fuera de texto).
En este orden, la resena transcrita confirma una vez mas la posicion dominante en la jurisprudencia penal en cuanto a la suficiencia en las consideraciones del calificatorio de las circunstancias que rodean el suceso investigado, criterio que, en lo que interesa al asunto, tambien ha hecho eco dentro de los procesos relacionados con el millonario desfalco a Foncolpuertos, concretamente, con la atribucion del inciso 2° del articulo 397 del Codigo Penal, como se advierte en el radicado 47.168 de 27 de enero de 2016, en el cual, la Corte Suprema puntualizo: 46 Sentencia de casacion del 11 de agosto de 1983.
Rad. 1983. 47 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacion Penal. Sentencia de segunda instancia Radicado n° 18.684 de 17 de junio de 2003. En el mismo sentido sentencia de casacion radicado n° 20.879 de 27 de mayo de 2004, entre otras. PSgina 18 de 49 Radicado No. 110013104016201100188-13 Procesado: Marcos Jose Molina Salas Delito: Peculado por apropiacion agravado Decision: Confirma sentencia condenatoria Es evidente que en la resolucion acusatoria se concreto, tanto factica como normativamente, el delito con la aludida circunstancia de Intensidad punitiva, transcribiendose inicialmente en el cuerpo de la decisidn el literal contenido de la norma sobre las cual habna de versar el llamamiento a iuicio de los procesados: ( ) As! las cosas, resulta palmario que en el pUego de cargos se hizo la narracion de la conducts investigada con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que la especificaban con la correspondlente calificacion jundica, incluida la relacionada con la agravacion punitiva referida a la cuantia de la apropiacion, pues no solo se concretaron las situaciones laborales de los procesados, sino que se enfatizo, en cada caso, el valor de lo apropiado.
(Se destaca) Con ello quedo a salvo cualquier posibilidad de afectacion del derecho de defense del procesado, respetandose los marcos para el ejercicio de la garantia, a partir del cual pudo plantear su estrategia de oposicion, sin que el juez en este caso incluyera en su fallo aspectos que no fueron contemplados en la acusacion, pues lo exigible es que e[ suDuesto de hecho de la circunstancia aue fue obieto de deduccidn en la sentencia (especlfica o aenerica, valorativa o no valorativa), aoarezca precisado ineaulvocamente en la acusacion. de suerte que entre los dos actos procesales (sentencia y pliego de cargos) exista identidad plena en el aspecto factico.
(Subrayas fuera del texto) En consecuencia, quedo preservada la garantia estructural que emana del principio de congruencia, el que, tiene dicho la Sala, no puede entenderse «como una exigencia de perfecta armonia e identidad entre los juicios de acusacion y el fallo, sino como una garantia de que el proceso transita alrededor de un eye conceptual factico - jurldico que le sirve como marco y llmite de desenvolvimiento y no como atadura irreductible»48, lo que en modo alguno fue desatendido en este caso. ” Asi mismo, en el radicado 47.974 de 5 de abril de 2017 refirio: “El segundo reparo en la demanda invocada a favor de ( ) afirma falta de consonancia entre la acusacion y la sentencia, bajo el supuesto segun el cual el pliego de cargos no imputo la agravante por la cuantia para los delitos de peculado por apropiacion objeto de condena.
(■■■) Ciertamente, al tipificar las conductas propias del delito de peculado por apropiacion imputadas, la resolucion acusatoria reprodujo el articulo 397 del C.P. vigente, incluyendo el inciso segundo relacionado con la sancion incrementada cuando lo apropiado supera los 200 S.M.L.M., pero prescindid a su vez del inciso final referido a la modalidad atenuada de este delito.
Por ende, el punible contra la administracion publica materia de imputacion lo fue el de peculado por apropiacion en su modalidad agravada, como que el valor de lo apropiado superaba con creces los quinientos mil pesos del texto original contenido en el art. 133 del C.P. de 1980, pero tambien el equivalente a 200 S.M.L.M. (ya previstos en la reforma introducida por la Ley 190 de 1995), senalados en el Estatuto penal de 2000.
Asi enunciado el cuerpo normativo que contempla el delito objeto de imputacion, no deja margen a dudas de la agravante concurrente y de su express e inequivoca atribucion, maxima cuando los recursos del Estado objeto de apropiacion fueron cuantificados en la acusacion en las sumas de $3.722’655.432.16 para ( ), $123’122.077.82 para ( )yde $3.155’800.000 para (aun cuando en relacion con este el Tribunal la redujera a $164,200.000), cifras todas enmarcadas en los 48 Code Suprema de Justicia. Sala de Casacion Penal.
Radicado n° 10.827 de 29 de julio de 1998. P^igina 19 de 49 Radicado No. 110013104016201100188-13 Procesado; Marcos Jose Molina Salas Delito: Peculado por apropiacion agravado Decision: Confirms sentencia condenatoria supuestos de la modalidad agravada para el delito materia de acusacion y que, desde luego, guardaron correlate en la sentencia. ” (Negrilla fuera del texto) En reciente pronunciamiento -26 de septiembre de 2018-, tambien aludio al tema, para ratificar que: “Y si bien en la parte resolutive la Fiscalia llamo a juicio a GUIDO ANTONIO FERNANDEZ MEDINA como determinador del delito de peculado, omitiendo mencionar la agravacion, ello no constituye afectacion al debido proceso o al derecho de defense, porcuanto la motivacion de la resolucion de acusacion no deja duda acerca de que la conducta tipica endilgada al procesado, es agravada en razon de la cuantia de los dineros apropiados, es decir, la defense conocio los alcances de la acusacion y consecuente con ello le permitio el ejercicio de ese derecho (...)".49 El anterior recorrido jurisprudencial no solo demuestra la trascendencia que tiene en la resolucion de acusacion la concrecion factica y juridica de las conductas imputadas con miras a materializar garantias fundamentales como el debido proceso y el derecho de defense del encartado, sino tambien el caracter integral de dicho proveido, al erigirse su parte motive y resolutive en una unidad, razon por la que los posibles defectos u omisiones que se susciten en esta ultima, en modo alguno ostentan la entidad suficiente para, en grade de discusion, excluir un cargo o desconocer alguno de los agravantes que concurran en el mismo.
Sentadas estas premises, en el asunto que concita la atencion de la Sale el reparo propuesto por el recurrente en esencia se dirige a cuestionar la condena impuesta a su prohijado como determinador responsable de peculado por apropiacion con la circunstancia de intensidad punitive prevista en el inciso 2° del articulo 397 del Codigo Penal, dado que, a su criterio, aquella no fue atribuida, por lo que el llamamiento a juicio unicamente se contrajo al delito base previsto en dicha normative, frente al cual el fenomeno prescriptive ya acaecio.
A efectos de verificar si se consolida el planteamiento del apelante, conviene indicar que luego de agotada la etapa investigative en las presentes diligencias, el15 de mayo de 200850 la Fiscalia profirio acusacion contra 57 sindicados, entre ellos, MARCOS JOSE MOLINA SALAS, en el cual se consigno como cuestion factica la siguiente: “Con la conciliacion 129 del 30 de enero de 1.998, el abogado MARCOS JOSE MOLINA SALAS, actuando como apoderado de extrabajadores de la Empresa Puertos de Colombia acude ante la Inspeccion dieciseis de la Regional Bogota y Cundinamarca a celebrar conciliacion con Foncolpuertos, representado por MIRNA ASTRID CUELLAR ANGEL, con el fin de pactar el page del supuesto factor salarial prime sobre prime, que 49 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacion Penal.
Radicado n° 53.418 de 26 de septiembre de 2018. 50 FIs. 257 y ss., c. o. n° 8 de la instruccion. P^igina 20 de 49 Radicado No.110013104016201100188-13 Procesado: Marcos Jose Molina Salas Delito: Peculado por apropiacion agravado Decision: Confirma sentencia condenatoria segun se afirma alii la Empresa no cancelo en su momento, con la correspondiente Indemnizacion moratoria, reajuste pensional, intereses por mora y la consecuente diferencia de mesadas penslonales debidamente indexadas; habiendose pactado como total de la deuda la suma de DOS MIL SETECIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES OCHENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y UN PESOS CON CUARENTA Y UN CENTACOS M/CE (2.775’083.481,41). ’’ (Negrilla del texto original).
En el acapite denominado “CALIFICACION JURfDICA PROVISIONAL’^^ el ente instructor fijo la imputacion mediante la transcripcion de los respectivos preceptos legales, asi: “Los delltos por los que se precede, se encuentran tipificados en el Codigo Penal, Ley 599 de 2000, Libro Segundo, TItuloXV, Delltos contra la Administracion Publica, Capitulo Primero, articulo 397 del Peculado por Apropiacion ( ) en concordancia con articulo 30 del TItulo I Parte General.” “Peculado por apropiacion.
El servidor publico que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresa o instituciones en que este tenga parte o de bienes o fondos parafiscales cuya administracion, tenencia o custodia se le haya confiado por razon o con ocasion de sus funciones, incurrira en prision de seis (6) a quince (15) anos, multa equivalente al valor de los apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salaries mlnimos legales mensuales vigentes, e inhabilitacidn para el ejercicio de derechos y funciones publicas por el mismo termino. Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios minimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentara hasta en ia mitad.
La pena de multa no superara los cincuenta mil salarios minimos legales mensuales vigentes” (Se destaca) Luego de decretar la prescripcion de la accion penal a favor de los encausados por el injusto de prevaricate por accion, la Fiscal procedio a la sustentacion del cargo contra la administracion publica en los terminos que a continuacion se relacionan: “Se infiere de todo lo dicho hasta el momento que la idea criminal de los participes en el hecho que nos ocupa y que mas adelante se precisaran, era la de crear como fuere, en este case mediante la via de la conciliacion una acreencia -inexistente-, la de prime sobre prime, para de ella derivar unas consecuencias, que de ser licita la pretension principal, habria lugar; como son el reajuste pensional, diferencia de las mesadas, y la indemnizacion moratoria; que incrementarian altamente la primigenia supuesta deuda, en detrimento por ende del patrimonio de Foncolpuertos, en este case de la Nacion; porque como se observe, la presunta deuda principal que era apenas de VEINTIDOS MILLONES DE PESOS en promedio, la acrecentaron con anuencia dolose de los funcionarios de Foncolpuertos, en cien veces mas, para llegar a la escandalosa suma muitimillonaria cercana a los TRES MIL MILLONES DE PESOS ( ).”52(Se destaca) Contra esta decision, el defensor de MOLINA SALAS interpuso recurso de apelacion53 en cuyos argumentos, no se evidencia reparo alguno con relacion a los valores presuntamente apropiados por su prohijado. 51 FI. 269, idem. 52 FI. 293, idem. 53 FIs. 121-164, c. o. n° 9 de la instruccion.
Wj^ i< Radicado No. 110013104016201100188-13 Procesado: Marcos Jose Molina Salas Delito: Peculado por apropiacion agravado Decision: Confirma sentencia condenatoria Asi, la Fiscalia 28 Delegada ante este Tribunal, con fundamento en identico devenir factico al planteado por el funcionario a quo, el 24 de diciembre de 200954 confirmo en su integridad la providencia impugnada por el delito de peculado por apropiacion.
En ese estado de cosas, contrastado el mayoritario criterio jurisprudencial analizado en precedencia con el contenido del proveido acusatorio que convoco a juicio al mencionado, especificamente su parte motiva, se colige que, contrario al dicho del censor, desde la emision de esta pieza procesal el ente instructor ciertamente incluyo la circunstancia de intensidad punitiva relacionada con el monto supuestamente esquilmado por aquel, al fijar su valor de acuerdo con la prueba recaudada hasta ese momento, cifra que para el ano 1998, superaba ostensiblemente los 200 salaries minimos legales mensuales vigentes55.
Y si bien, dicha agravante no se consigno en el capitulo resolutive de la acusacion, tal situacion perse, de ningun mode comporta su exclusion del cargo en comento, cuando el instructor no solo lo estructuro de forma clara e inequivoca en sus consideraciones a traves de la precisa narracion de todas las circunstancias de tiempo, mode y lugar, sino que procedio tambien a su adecuacion tipica en la norma respectiva, como se deduce de la transcripcidn literal en el acapite pertinente del incise 2° del articulo 397 del Codiqo Penal, preceptiva que reprodujo -con excepdon ai tema de la muita- el articulo 133 del Decreto 100 de 1980 con la modificacion introducida por el canon 19 de la Ley 190 de 199556, normativa esta ultima a partir de la cual, el legislador establecio el salario minimo legal mensual vigente como parametro para la cuantificacion de lo apropiado en el injusto contra la administracion publica, con miras a evitar la depreciacion del dinero y actualizar asi su valor. 54 FIs. 160-276.
Cuaderno segunda instancia, Fiscalia General de la Nacion. 55 El salario minimo legal establecido para el ano 1998 corresponde a $203,826.00 fijado por el Decreto Nacional 3106 de diciembre de 1997. 56 Articulo 133 Modificado Ley 190 de 1995, art. 19. El servidorpublico que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o de instituciones en que este tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administracion, tenencia o custodia se le haya confiado por razon o con ocasion de sus funciones, incurrira en prision de seis (6) a quince (15) anos, muita equivalente al valor de lo apropiado e interdiccion de derechos y funciones publicas de seis (6) a quince (15) anos. Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salaries minimos legales mensuales vigentes, dicha pena se disminuira de ia mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes.
Si lo apropiado suoera un valor de doscientos (200) salarios minimos legales mensuales vigentes, dicha oena se aumentara hasta en la mitad (1/2). PSgina 22 de 49 Radicado No. 110013104016201100188-13 Procesado: Marcos Jose Molina Salas Delito: Peculado por apropiacion agravado Decision: Confirma sentencia condenatoria La aludida disposicion tuvo por finalidad acoplar a la institucionalidad vigente y al normal desarrollo social la sancion punitiva que, naturalmente, se desprende de la magnitud de la agresion al patrimonio estatal, partir de una cuantia preestablecida, no bajo un calificativo penal distinto o una circunstancia especial, es decir, disgregar el reato en mencion -peculado por apropiacion- en la modalidad simple y agravada -desde de 200 smimv-, sino como un solo tipo penal, considerado holisticamente57.
Retomando, conforms a los anteriores lineamientos, se concluye sin ninguna dificultad, que la esquilmacion al erario atribuida al enjuiciado excedio para la epoca de los hechos -1998- el tope senalado en el estatuto represor-200 smimv-aumentando la sancion, luego, imperioso resultaba al sentenciador de primer nivel irrogar la afliccion contemplada para el comportamiento juzgado -indso 20 articuio 397 c.p.- sin que esto constituya, como erroneamente lo aduce la defensa, una mutacion de la calificacion juridica al termino del proceso.
En suma, atendiendo que el pliego de cargos, conforms la jurisprudencia nacional se erige como “un solo cuerpo’68 entre sus partes motiva y resolutiva, no exists duda que la agravante establecida en el inciso 2° del articuio 397 del Codigo Penal efectivamente se atribuvo a WlARCOS JOSE MOLINA SALAS desde la etapa de instruccion, aspects que evidentemente posibilitaba su juzgamiento bajo dichas condiciones, sin desconocimiento alguno del principio de congruencia. Por manera que tambien se muestra desacertada la postura esgrimida por el impugnante al considerar que, ante la vinculacion de su prohijado por peculado por apropiacion en los terminos del inciso 1° del aludido canon 397 ejusdem, la accion penal para este memento se encuentra prescrita, soslayando la realidad factica 57 La discusion planteada frente a los proyectos de ley 018 “Por el cual se adopta el estatuto contra la corrupcion" y 036 de 1993 “Por el cual se dictan normas tendientes a preservarla moralidad en la administracion publica", que resultaron en la Ley 190 de 1995, abordo, como criterio orientador de las modificaciones punitivas en cita, la modernizacion de la gestion publica y la proteccion al erario.
En la exposicion de motivos de los proyectos que convergen en la aludida normativa, el proponente menciona que es necesario un esquema legal que contribuya al proposito de dirimir el problema de la corrupcion y la falta de confianza de la sociedad en las instituciones, proposito que el constituyente del 91 concrete en la carta politica, con alusion a la carrera administrativa, el estatuto de contratacion, el control fiscal entre otros, con una clara tendencia al restablecimiento de la moralidad publica. - Gaceta del Congreso n° 290 de 26 de agosto de 1993 y n° 183 de 20 de octubre de 1994-. 58 La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia dentro del radicado 39931 de 6 de septiembre de 2017 sefialo con relacion a la pieza acusatoria;
“La acusacion debe mirarse como un solo cuerpo, de manera integral, lo importante es que ella reuna los requisitos que consagra el articuio 398 de la Ley 600 de 2000, es decir, la narracion sucinta de la conducta investigada con todas las circunstancias de mode, tiempo y lugar que la especifiquen; la indicacion y evaluacion de las pruebas; la calificacion juridica provisional y las razones por las cuales se comparten o no los alegatos de los sujetos procesales, aspectos todos incluidos en la providencia cuestionada.
Con indeoendencia aue uno de los titulos no se encuentre desarrollado de la manera como se esperaria, lo real es que el supuesto factico y la intervencion del procesado fueron expuestos en el acapite de las consideraciones. (Negrilla y subrayado fuera del texto) PSgina 23 de 49 at o" Radicado No. 110013104016201100188-13 Procesado: Marcos Jose Molina Salas Delito: Peculado por apropiacion agravado Decision;
Confirma sentencia condenatoria obrante en el plenario, en particular, en lo que a la cuantia refiere, ampliamente resenada en el calificatorio y que el Fiscal mantuvo en la etapa de la causa como quedo visto, para atribuir el incremento punitive correspondiente. Es cierto que, como limite a la potestad punitiva del Estado, el aludido institute - prescripcion-, en tanto no requiere de valoracion subjetiva de responsabilidad59, debe ser reconocido al memento de presentarse, por el juez individual o colegiado que conoce del proceso y declararlo con todas las consecuencias que se deriven, sin que sea necesario, cuando se pide, acudir a la nulidad.
En la fase instructiva el termino respective para que se configure se contabiliza i) en los comportamientos de ejecucion instantanea a partir del dia de su consumacion, ii) en los de ejecucion permanente o en los que solo alcancen el grado de tentative desde la perpetracion del ultimo acto y iii) en la conductas omisivas cuando haya cesado el deber de actuar60, hasta la firmeza del llamamiento a juicio61; etapa en la que se interrumpe y comenzara a correr de nuevo por periodo igual a la mitad del senalado en el articulo 83 del Codigo Penal62, pero no puede ser inferior a 5 anos ni superior a 10.
Y sin duda, en tanto el peculado enrostrado al procesado constituye un tipo penal de resultado, lesion y conducta instantanea, que recae sobre haberes publicos, empresas o instituciones en que este tenga parte, bienes o fondos parafiscales o, bienes de particulares confiados al agente por razon o con ocasion de sus funciones en virtud de las cuales tiene su custodia, administracion o tenencia63, el lapse prescriptive se genera a partir de su consumacion, que, en lo que interesa a la impugnacion, se produce cuando el bien juridico es apropiado, esto es, al materializarse el acto de disposicion de la cosa con el animo de detentarla, obteniendo una ventaja de contenido patrimonial.
En este case, de acuerdo con los hechos consignados en el calificatorio, MARCOS JOSE MOLINA SALAS suscribio, en representacion de 66 pensionados de Puertos de Colombia, acta de conciliacion -n° 129-en la que la mencionada empresa accedio 59 Como causal objetiva de cesacion del procedimiento, se encuentra consagrada en el articulo 39 de la Ley 600 de 2000. 60 Articulo 84 Ley 599 de 2000. 61 Articulo 86 62 Articulo 83 Ley 599 de 2000: “La accion penal prescribira en un tiempo Igual al maximo de la pena fijada en la ley, si fuere privative de la libertad, pero en ningun caso sera inferior a cinco (5) afios, ni excedera de veinte (20), salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de este articulo”. 93 Las expresiones “con ocasion” -de sus funciones- y “tenencia” fueron introducidas por la Ley 190 de 1995 que modifico el Decreto Ley 100 de 1980, recogidas en su integridad por la Ley 599 de 2000 hoy vigente.
P^gina 24 de 49 Radicado No.110013104016201100188-13 Procesado: Marcos Jose Molina Salas Delito: Peculado por apropiacion agravado Decision: Confirma sentencia condenatoria al Pago a favor de aquellos, de prestaciones laborales por concepto de “prima sobre prima’’, a razon de $2,775,083,481.41, cancelados segun nota debito del Banco de Occidente fechada el 23 de abril de 199864.
Bajo tal escenario factico y en consideracion al cargo de peculado por apropiacion en cuantia superior a 200 salarios mmimos legales mensuales vigentes atribuido al antecitado por parte de la Fiscalia, para efectos del presente analisis debera tenerse como fecha de su consumacion la ultima calenda aludida -23 de abril de 1998-, con la cual se efectivizo el desembolso realizado por parte del Fondo.
Para entonces se hallaba vigente la Ley 190 de 1995 cuyo articulo 19 modifico el 133 del Decreto Ley 100 de 198065 para aumentar el maximo de la pena de prision a 15 anos, reiterando que si la estimacion del ilicito rebasa los 200 salarios minimos legales mensuales vigentes, dicha afliccion se aumenta hasta en la mitad (1/2). En la actualidad, el articulo 397 del Codigo Penal de 2000, mantuvo el quantum de la privativa de la libertad, pero restringio la multa al monto de lo apropiado sin que sobrepase los 50.000 salarios minimos legales mensuales vigentes; cuando exceda el valor de 200, se incrementa hasta en la mitad; en todo caso la sancion pecuniaria no superara el tope indicado, por lo que este ultimo ordenamiento resulta aplicable por favorabilidad.
De esta forma, del simple cotejo cronologico se concluye, que el lapso de 20 anos - limite fijado por el legislador, como quiera que la pena maxima fijada para el delito en mencion es de 22.5 anos, guarismo que en virtud del citado articulo 83 de la Ley 599 de 2000 debe ajustarse a 20 y en la etapa de juicio a 10 anos- que ha de tenerse en cuenta para la fase sumarial, no se agoto, como quiera que desde el 23 de abril de 1998 y hasta el 24 de diciembre de 2009 -cuando cobrd firmeza el proveido calificatorio- apenas transcurrieron 11 anos 7 meses y 24 dias.
Identica situacion acontece en el juzgamiento, donde tampoco ha fenecido el plazo de 10 anos correspondiente a la mitad del limite de la afliccion prevista para el reato en comento, desde la ejecutoria del calificatorio a esta instancia. 64 FI. 168, c. 0. n° 1 de la instruccion, paquete n° 2. 65 La norma original fijaba la pena privativa de la libertad entre 2 y 10 anos, posteriormente modificada por la Ley 43 de l 982 que la fijo de 2 a 15 anos. Pcigina 25 de 49 Radicado No. 110013104016201100188-13 Procesado;
Marcos Jose Molina Salas Delito; Peculado por apropiacion agravado Decision: Confirma sentencia condenatoria Teniendo en cuenta entonces que el Estado no perdio la facultad para continuar ejerciendo la accion penal, no resulta posible declarar la prescripcion solicitada por la defensa. 6.2. De la condena Descartada la presencia de causales de nulidad y del fenomeno extintivo de la accion penal, se verificara si las deducciones a las que arribo el a quo son correctas para considerar demostrada la tipicidad tanto objetiva como subjetiva en el actuar de MARCOS JOSE MOLINA SALAS, que amerite ratificar el pronunciamiento impugnado o, previa su revocatoria, absolver atendiendo los fundamentos de la censura.
Asi, a partir de los lineamientos generales expuestos, se abordara el analisis correspondiente en el siguiente orden: 6.2.1. De la conducta imputada En sentir del procesado, su comportamiento, tal como fue descrito en el proveido calificatorio, constituye “estafa agravada”, lo que en consecuencia, tendria efectos directos en la prescripcion que se reclame.
En principio conviene recorder, que la Fiscalia atribuyo a MARCOS JOSE MOLINA SALAS el reato de "peculado por apropiacion", toda vez que este, (por poder que le confirieron directamente o le sustituyeron otros abogados), pacto -ei 30 de enero de 1998-, por valor de $2,775,083,481.41 -de los cuales se desemboisaron -$2,721,032,430.41-, el pago de reajuste pensional por “prima sobre prima", sin sustento factico y juridico, a favor de 66 pensionados de Puertos de Colombia.
Este delito, segun lo dispone el articulo 397 de la Ley 599 de 2000, que en esencia reprodujo del articulo 133 de la Ley 100 de 1980 modificado por la Ley 190 de 1995 vigente en la data de estos acontecimientos, se materializa en el evento en que un servidor publico se apropia en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte, de caudales o fondos parafiscales, o bienes de particulares cuya tenencia o administracion se le haya confiado por razon de sus funciones.
Enuncia la disposicion en cita: PSgina 26 de 49 Radicado No.110013104016201100188-13 Procesado: Marcos Jose Molina Salas Delito: Peculado por apropiacion agravado Decision: Confirma sentencia condenatoria ARTICULO 397. PECULADO POR APROPIACION. El servidor publico que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administracion, tenencia o custodia se le haya confiado por razon o con ocasidn de sus funciones, incurrira en prision de noventa y seis (96) a doscientos setenta (270) meses, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salaries mlnimos legales mensuales vigentes, e inhabilitacion para el ejercicio de derechos y funciones publicas por el mismo termino. Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salaries minimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentara hasta en la mitad.
La pena de multa no superara los cincuenta mil salaries minimos legales mensuales vigentes. Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salaries minimos legales mensuales vigentes la pena sera de sesenta y cuatro (64) a ciento ochenta (180) meses e inhabilitacion para el ejercicio de derechos y funciones publicas por el mismo termino y multa equivalente al valor de lo apropiado.
Luego, si el instructor acuso a MOLINA SALAS como determinadory el juez concluyo que en esa calidad actuo al ser evidente que con el comportamiento que desplego instigo a servidores judiciales y administrativos de Foncolpuertos a ejecutar el ilicito, en tal condicion debe ser sancionado. En efecto, el procesado no tenia la administracion, custodia o recaudo de bienes del Estado en los terminos atras sefialados, segun la acusacion y la sentencia y asi lo evidencia la prueba allegada al sumario; la poseian exclusivamente los servidores que accedieron, a sabiendas de su improcedencia, a reajustar las acreencias laborales incoadas, soportadas, como se indicara mas adelante, en conceptos inexistentes o, a los cuales no tenian derecho.
Participacion dolosa de este, que en ultimas, el mismo consiente, en el sentido de que en estos hechos se materializa una estafa agravada. Conducta que, segun el articulo 246 de la Ley 599 de 200066 y 356 del Decreto-Ley 100 de 1980, se agrava en razon de la cuantia y por tratarse de recursos del Estado acorde con los articulos 267 y 372 en su orden, se caracteriza primordialmente por “la cooperacion” de la victima bajo engano, que por error entrega el bien, cuya voluntad ha sido maniobrada o viciada, gracias a las artimanas fraudulentas empleadas por el sujeto active; en otros terminos la voluntad del agente no suplanta la del sujeto pasivo, sino que la manipula. 66 “ARTICULO 246.
ESTAFA. El que obtenga provecho ilicito para si o para un tercero, con perjuicio ajeno, induciendo o manteniendo a otro en error por medio de artificios o enganos, incurrira en prision de dos (2) a echo (8) ahos y multa de cincuenta (50) a mil (1.000) salaries minimos legales mensuales vigentes. ( )”. PSgina 27 de 49 Radicado No. 110013104016201100188-13 Procesado: Marcos Jose Molina Salas Delito: Peculado por apropiacion agravado Decision: Confirma sentencia condenatoria Componente esencial de la estafa, que entre otras, ha side establecida por la Corte Suprema de Justicia: “Para la constitucion de la conducta contra el patrimonio economico mencionada, la Sala tiene precisado, se requiere (I) el despliegue de un artificio o engano;
(ii) error o juicio falso en quien sufre el ardid; (HI) la obtencion por ese medio de un provecho illcito; (iv) esto ultimo en perjuicio correlative de la victima; (iv) que el error sea efecto del artificio o el engano y (v) el provecho illcito producto del error generado en la wcf//T7a.’67 (Negrillas fuera del texto original). Por manera que si, como lo sehalo esa maxima Corporacion68 “el elemento normative que marca la diferencia entre los comportamientos que lesionan la Administracion publica y los que afectan el patrimonio economico privado como la estafa obedece a que en el primer evento se afectan intereses publicos, representados no solo el patrimonio del Estado, sino los principios que orientan la funcion publica: la moralidad, la transparencia, la economia, la celeridad, la igualdad, la imparcialidad, etc.69’’, ninguna duda alberga que el proceder del aqui encausado se ajusta al delito de peew/ado por aprop/ac/on.
De otra parte, conviene precisar, en respuesta a los argumentos del encartado, que el principio de “favorabilidad” en materia penal, remite indefectiblemente a la confrontacion de dos o mas disposiciones normativas que en el transito legislative, devienen mas benevolas a la situacion del acusado. No a otra interpretacion podria arribarse, cuando en reiterado criterio jurisprudencial se ha ratificado que: “( ) es igualmente sabido que el principio al cual se elude no se encuentra fincado en la existencia de dos normas que disciplinando la misma materia, le dan un tratamiento disimil, con consecuencias juridicas distintas, sino que su operatividad depende de que la sucesion, transito o coexistencia de leyes con repercusion sustancial, que, edemas, han regido entre el memento de la ocurrencia del hecho y durante el tramite del proceso, hasta que se le pone fin con una decision definitive, una de ellas se ofrezca mas o menos restrictive que la otra”. 70 Luego, constituye un exabrupto afirmar que al amparo de tal presupuesto, le es dable al funcionario judicial, deliberadamente alterar los terminos jurldicos en que se concrete la imputacion, con el unico fin de tipificar la conducta del acusado en una 67 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacion Penal.
Radicado n° 48.138 de 31 de enero de 2018. 68 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacion Penal. Radicado n° 31743 de 29 de julio de 2009. 69Ley 734 de 2002. El Derecho disciplinario define de manera mas amplia, y un poco mas afortunada, el interes juridico, como fin de proteccion por parte del Estado. Articulo 22, la Garantia de la funcion publica: “El sujeto disciplinable, para salvaguardar la moralidad publica, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economia, neutralidad, eficacia y eficiencia que debe observer en el desempeno de su empleo, cargo o funcidn, ejercera los derechos, cumplira los deberes, respetara las prohibiciones y estara sometido al regimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitucion Politica y en las leyes”. 70 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacion Penal.
Radicado n° 52.535 de 5 de diciembre de 2018. Radicado No. 110013104016201100188-13 Procesado: Marcos Jose Molina Salas Delito: Peculado por apropiacion agravado Decision; Confirma sentencia condenatoria modalidad delictiva mas beneficiosa, soslayando los elementos que comporta cada reato en particular, que, como viene de apuntarse, en el case particular, no responde a las circunstancias facticas del suceso enrostrado.
Asi las cosas, la posicion del censor refleja una sesgada lectura jurisprudencial - especificamente del radicado 46.751 de 20 de septiembre de 2017, al que alude en su disertacion- en torno a la posibilidad que tiene el juez para ajustar la delimitacion tipica en la sentencia, pues si bien, debe tratarse de un cambio favorable -distinto al principio de favorabilidad- implica mantener incolume los hechos objeto de juzgamiento, so pena de conculcar el derecho al debido proceso71.
Ahora, se equivoca igualmente cuando afirma que una correcta individualizacion de los cargos, demandaba la identificacion del funcionario que emitio la resolucion espuria -producto de la determinacion que se le atribuye-, pues atendiendo al principio rector de responsabilidadsubjetiva y culpabilidad. lo unico que aqui concierne estudiar es el compromise penal del procesado, el cual se derive exclusivamente de acceder al mecanismo conciliatorio con fines ilicitos que, a la postre, generaron sumas dinerarias con cargo al erario.
Al respecto, la Corte Supreme de Justicia, en decision de 5 de diciembre de 2018, radicado No. 54.105, senalo: “( ) Cierto es, como lo sostiene la impugnante, que para que se presente la figura de la determinacion como forma de participacion se requiere que exista un determinador, que induce a la comisidn del delito, y un determinado (OTRO), que es inducido a la realizacion la conducta antijurldica, y que am bos supuestos (existencia del determinador y existencia del determinado) aparezcan acreditados.
Pero esto no significa, como pareciera entenderlo la casacionista, que para declarar la responsabilidad penal del primero (determinador) sea necesario obtener la identificacion personal o la vinculacidn judicial del segundo (determinado o autor material), porque la responsabilidad penal es personal, y esto hace que la misma pueda definirse con independencia de la identificacion personal o Judicializacion del autor material, y de las demas personas que hayan concurrido a la comisidn del delito." En ese orden de ideas, tampoco tiene asidero la postulacion defensive, en lo que a la ausencia de imputacion juridica refiere -alega que se omitio senalar el verbo rector del delito- puesto que, evidentemente, el delegado fiscal cito en su completitud el articulo 397 del Codigo Penal en el acapite pertinente de la providencia acusatoria-'Caiificacion juridica provisional”, previo al analisis probatorio que realize. 71 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacion Penal.
Radicado n° 52.558 de 26 de septiembre de 2018. En el mismo sentido, ver sentencia 47.563 de 31 de agosto de 2016. PSgina 29 de 49 Radicado No. 110013104016201100188-13 Procesado; IVlarcos Jose Molina Salas Delito: Peculado por apropiacion agravado Decision: Confirma sentencia condenatoria Impera recordar, que el numeral tercero del articulo 398 de la Ley 600 de 2000, preve que el pliego de cargos debe contener, entre otros requisitos, “la calificacion jurldica provisionaf’, requisite que se cumple con la delimitacion del encuadramiento tipico bajo el cual se subsumen los hechos.
Por tal razon, ciertamente, su ausencia en el proveido calificatorio vulnera la garantia del debido proceso y defense. Asi lo ha manifestado el maximo Tribunal de la jurisdiccion ordinaria: “El imperativo de que la resolucion de acusacion contenga una imputacidn plena o completa del delito que se atribuye, e igualmente todas las circunstancias genericas y especificas que lo determinan y la consecuente consonancia que en relacion con la misma debe tener la sentencia, se concibe como garantia del derecho de defense, en el sentido de que la defense material y tecnica cuenten con todos los elementos de juicio para lograr el pleno ejercicio defensive. ”72 Como se dijo, en el caso bajo estudio se concrete tal exigencia, para luego, en lo que refiere a la existencia de la conducta y la responsabilidad del procesado, precisar que;
“Tampoco es aceptable el argumento de la Defense, en cuanto a que MOLINA SALAS no puede sersujeto activo del delito de PECULADO POR APROPIACION, por cuanto de una parte no se le puede enrostrar la mala fe de quienes le confirieron poder, lo cual no es aceptable, acorde con lo ya anotado, porque es claro que su apadrinado presento la reclamacidn del factor que el sabla no hallaba consagrado en la ley ni en la convencion y que la interpretacion dada a la norma de consagracion de primes era totalmente contraria a derecho ( ) De otra parte, tampoco es aceptable la argumentacion defensive en cuanto a que como MOLINA SALAS no era ni es servidor publico que hubiere tenido bajo su custodia dineros del Estado, no puede ser sujeto activo del peculado por apropiacion; porque con ello olvida el Profesional del Derecho la figure de la coparticipacion criminal, como elemento amplificador del tipo penal y consagrado en nuestra normatividad sustentive penal en los articulos 28 y siguientes de la Ley 599 de 2000”73 De manera que, en terminos generales, la aludida pieza procesal reune los presupuestos exigidos por el articulo 398 de la Ley 600 de 200074, en sus componentes factico y juridico, que en igual sentido, refleja la sentencia objetada, como surge de la simple confrontacion entre la anterior reseha, y las consideraciones consignadas en esta, con lo cual se garantizo el derecho de defense del procesado. 72 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacion Penal.
Radicado n° 53.418 de 26 de septiembre de 2018. 73 FIs. 297-298, c. o. n° 8 de la instruccion. 74 “1 Narracion sucinta de la conducta investigada, con todas las circunstancias de mode, tiempo y lugar que la especifiquen. 2. Indicacion y evaluacion de las pniebas allegadas a la investigacion. 3. Calificacion juridica provisional, y, 4. Las razones por las cuales comparte o no, los alegatos de los sujetos procesales".
PSgina 30 de 49 ■t. I Radicado No. 110013104016201100188-13 Procesado: Marcos Jose Molina Salas Delito: Peculado por apropiacion agravado Decision: Confirma sentencia condenatoria 6.2.2. Legalidad de \a “prima sobre prima” En criterio del censor, en la epoca de ocurrencia de estos acontecimientos no existia pronunciamiento alguno frente a la ilicitud del cuestionado factor salarial -"prima sobre prima'’-] ademas, arguye, su aceptacion por parte de los directives del Fondo de Pasivo Social de Puertos de Colombia derivaba de un acertado analisis de las convenciones colectivas.
En torno a tal beneficio, fundamento del acuerdo alcanzado entre el prenombrado abogado -en representaci6n de 66 pensionados- y Puertos de Colombia en liquidacion - mediante conciliacion n° 129 del 30 de enero de 1998-, el pacto colectivo que rigid para los anos 1991 a 1993 en los puertos de Cartagena, Barranquilla y Bocas de Ceniza, senalo: “ARTfeULO 102.
PRIMAS. Se pagara a todos los trabajadores sin excepcion, dos (2) primas en el ano, consistentes cada una en un mesde salario promedio, asl: La primera prima equivalents a un (1) mes de salario promedio, en los primeros quince (15) dias del mes dejunio de cada ano, y la segunda equivalents a un (1) mes de salario promedio en los primeros quince (15) dies del mes de diciembre de cada ano. La prima dejunio se liquidara y pagara con base en lo devengado por el respectivo trabajador durante el lapso comprendido entre el 01 de diciembre y el 31 de mayo de cada ano. La prima de diciembre, se iiquidara y pagara con base en los salarios devengados entre el 1° de Junio y el 30 de noviembre de cada ano. Cuando el trabajador no alcance a laborar el semestre complete, se le pagara la prima proporcional a lo trabajado en dicho semestre. ” (Resaita la Saia) La transcripcion que antecede no podia llamar a equivocos en lo que a la tasacion de esta prebenda refiere; por el contrario, ofrecia tal claridad que no admitia ninguna clase de interpretaciones, mas que la que enunciaba su tenor literal.
En efecto, del contenido de la norma se infiere que la prima se calculaba con base en lo devengado exclusivamente en el respectivo periodo; es decir, no era dable computarla como elemento integrante del promedio para determinar la siguiente, como amanadamente se planted dando origen a su reajuste y por contera de las otras acreencias laborales y la mesada pensional.
Propdsito que evidencid la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en el radicado n° 27.005 de 31 de mayo de 2006, relacionado con la cuestionada reclamacidn en Foncolpuertos, en el que precisd que: h Radicado No. 110013104016201100188-13 Procesado; Marcos Jose Molina Salas Delito: Peculado por apropiacion agravado Decision: Confirma sentencia condenatoria “( ) el a quo ordena reliquidar las primas de servicio de los dos semestres de los anos 1990, 1991 y 1992 estimando que en su calculo debe incluirse, a su vez, el valor pagado por la prima de servicios del semestre inmediatamente anterior.
Analizado el articulo 102 de la Convencion Colectiva de Trabaio, se estab/ece que esa apreciacion es totalmente eauivocada. En efecto, el hecho de que dicha prima se pague en los meses de junto y diciembre, no significa que su valor deba tenerse en cuenta como factor salarial para el calculo de la prima de servicios del semestre siguiente (junio a noviembre o diciembre a mayo); esto por cuanto, por ejempio, la prima que se paga en junio, tiene en cuenta son los montos efectivamente percibidos entre los meses de diciembre a mayo de cada ano; y para el case de la prima que se paga en diciembre, tiene en cuenta son los montos efectivamente recibidos entre los meses de Junio a noviembre de cada ano. En conclusion, una cosa es que la prima de servicios se pague en junio y diciembre de cada ano, y otra que ella corresponda a los pagos de diciembre a mayo o junio a diciembre, respectivamente; por lo tanto, es obvio que el monto recibido por la prima de servicios en el semestre anterior, no puede ser tenido en cuenta como factor salarial al calcular la prima de servicios del siguiente semestre. ” (Negrilla y subrayado fuera del texto original) Confrontados el articulo convencional y la directiva jurisprudencial, con el acapite considerativo del acuerdo en comento -n° 129 de 30 de enero de 1998-, a simple vista se advierte desacertada y acomodada la apreciacion que unos y otros, reclamantes y servidores, dieron a la susodicha norma.
Mientras acorde con los primeros, la citada prerrogativa se calcula y paga con base en lo devengado la etapa correspondiente -1° de diciembre y 31 de mayo o 1° de junio y 30 de noviembre de cada ano-, la erronea tesis adoptada en la extinta sociedad portuaria condujo al absurdo de considerar que el compute de la anterior debia tenerse en cuenta para tasar la siguiente, y asi sucesivamente, tornandose esto en una situacion repetitiva sin fin, que no solo tenia por finalidad el incremento continue de otras acreencias y de la asignacion de retire, sino en ultimas, aumentar la cesantia definitiva y obtener la declaratoria de una millonaria mora que no procedia.
Por esas razones, la “prima sobre prima”, no existia como estipendio laboral, menos, constituia componente salarial al que legitimamente pudieran acceder los trabajadores. De manera que la disposicion en la que los directives de la extinta Puertos de Colombia -resolucion n° 543 de 22 de abril de 1998-, ordenaron reajustar “las primas” con el consecuente acrecentamiento de las demas prestaciones, cuyo cumplimiento concrete MOLINA SALAS -nota debito de 30 de abril de 1998-, es a todas luces ilicita; contraria al orden juridico por estar en abierta discrepancia con un claro precepto -art. 102- de la Convencion Colectiva del Trabajo que los regia.
Luego, refulge diafano en el sub examine, la desconsiderada esquilmacion de las areas estatales a partir de una medida administrativa, se itera, notoriamente ilegal, en cuantia de $2.775.083.481.41 Pggina 32 de 49 I); Radicado No.110013104016201100188-13 Procesado: Marcos Jose Molina Salas Delito: Peculado por apropiacion agravado Decision: Confirma sentencia condenatoria para el ano 1998, equivalente a 13.614.96 salaries, suma que supero en exceso los 200 s.m.I.m.v. de la epoca.
Por lo anterior, igualmente decae la argumentacion del censor en cuanto a que, en el presente asunto, se ha aplicado por via de analogia la convencion colectiva regente para el Terminal Marltimo y Fluvial de Buenaventura75, con el unico fin de justificar la improcedencia de la aludida pretension laboral en perjuicio de su defendido, toda vez que, como ha quedado expuesto, tal solicitud, en si misma, se erigio ilegitima en tanto genero reliquidaciones en espiral, donde el efecto reflejo de las prestaciones implicaria, como acontecio, que en tanto la prima de servicios automaticamente acrecienta la de antiguedad y de vacaciones, aumentandolas, una vez adicionadas estas, inciden en aquella para incrementarla, que nuevamente las afectaria, y asi sucesivamente.
Cabe sehalar, finalmente, que lo expuesto da cuenta de la innecesaria practica de dictamenes periciales -estudio de liquidacidn laboral de los ex portuarios- en la que erroneamente se ocupo el a quo, para corroborar la ilegalidad de los “conceptos prestacionales” reclamados por MOLINA SALAS y los demas abogados, en tanto los hechos que alii se avalan en manera alguna incidieron en la decision final, menos aun, demuestran la ilicitud que perse, esboza el supuesto factor salarial -prima sobreprima-. 6.2.3.
Sobre la responsabilidad de MARCOS JOSE MOLINA SALAS La defensa del enjuiciado aduce, en esencia, la carencia de medios de conviccion que acrediten el conocimiento de su prohijado sobre la incorreccion de su reclamacion y la calidad de determinador en el comportamiento endilgado, esto es, el despliegue por parte suya de actos innegablemente orientados a la induccion, influjo o persuasion de las autoridades administrativas con miras al logro de la resolucion calificada de ilegal por el a quo, con los cuales alcanzo sendas prerrogativas laborales.
Conviene indicar que el articulo 22 del Codigo Penal preceptua que la conducta es dolosa “cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infraccion penal y quiere su realizacion. Tambien sera dolosa la conducta cuando la realizacion de la infraccion penal ha side prevista como probable y su no produccion se deja librada al azar. ” 75 Articulo 69, numeral 2: “En ningun caso los valores recibidos por concepto de primes oodran incluirse oara la liauidacidn de la orima siauiente”.
Radicado No.110013104016201100188-13 Procesado; Marcos Jose Molina Salas Delito; Peculado por apropiacion agravado Decision: Confirma sentencia condenatoria Como lo precisa la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en el radicado n° 47.295 de 7 de junio de 2017: “De forma pacifica la Corte ha dicho que el dole esta conformado por dos componentes, el cognitivo-intelectivo, que exige tener conocimiento o conciencia de los elementos objetivos del tipo penal respective; y, el volitivo, que implica querer realizarlos; por tanto, actua dolosamente quien sabe que su accion es objetivamente tipica y quiere su realizacion.”76 Por tratarse de un proceso interne, de naturaleza mental o psiquica, por lo regular no es perceptible o palpable a traves de medios suasorios directos (testimonio, confesion, documento, etc.), siendo su fuente comun de prueba la indiciaria, lo cual no quiere decir que sea imposible de establecer, toda vez que puede evidenciarse por los actos externos que despliega el agente y en general, del cumulo de circunstancias que rodearon el suceso, de suerte que nada impide que con los elementos con los que se encuentra acreditada la subsuncion del comportamiento en la norma (tipicidad) y la contrariedad del mismo con el bien que protege el legislador (antijuridicidad), tambien logre inferirse con observancia de los postulados de la sana critica, el conocimiento y voluntad del sujeto active en la realizacion de la conducta punible77.
En el case concrete, sin duda, como lo afirma el apelante, la actividad dentro de la audiencia de conciliacion surtida ante la Inspeccion Dieciseis del Trabajo - Regional Cundinamarca, derivo de los mandates conferidos por los pensionados de Puertos de Colombia a MOLINA SALAS; hecho que mirado aisladamente, sin equivocos, se ofrece legitime; sin embargo, en consideracion a que la actuacion se llevo a cabo en abierta contradiccion de la normatividad convencional que regulaba la concesion del beneficio jubilatorio, dista de constituir la actividad propia de la “mision de asesorar, patrocinar y asistir a las personas en la ordenacion y desenvolvimlento de sus relaciones jurldicas"78, en la medida en que propicio de funcionarios publicos la entrega arbitraria del erario, con fundamento en una reclamacion que desde ningun punto de vista procedia.
No a otra conclusion se arriba, cuando se trataba de un litigante avezado en la demanda de prebendas laborales ante Foncolpuertos, a quien por delegacion directa de ex trabajadores o por sustitucion de poderes, le eran conferidas expresas 76 Criterio expuesto iguaimente en radicado 46.553 de 12 de abril de 2016. 77 Corte Suprema de Justicia. Saia de Casacion Penal.
Radicado n° 38.396 de 10 de octubre de 2012. 78 Corte Constitucional. Sentencia C-212 de 21 de marzo de 2007. Pdgina 34 de 49 I®- Radicado No. 110013104016201100188-13 Procesado: Marcos Jose Molina Salas Delito: Peculado por apropiacion agravado Decision: Confirma sentencia condenatoria facultades para agenciar los intereses reiterados y desmedidos de quienes buscaban acrecentar sus asignaciones de jubilacion.
Contexto en el que un gran numero de abogados, entre ellos el acusado, deliberada y conscientemente forjaron la cadena delictiva descrita, so pretexto de ofrecer “servicios profesionales” a favor de los pensionados. Asi lo deja entrever, para citar algunas de las declaraciones obtenidas en la instruccion, Juan Manuel Gomez Lubo, al senalar: “El doctor MOLINA lo conoci yo practicamente en casa como a las 11 de la noche, yo no se quien le darla la direccidn que andaba buscando portuarios porque tenia unos conceptos conciliados, entonces me dijo que me trajo un poder sobre luna (sic) prima sobre prima y una reliquidacion de ellos, yo le di poder, posteriormente como al ano si me trajo como unos 17 o 19 millones de pesos, no recuerdo bien, solamente le dl ese poder.”79 (Negrillas fuera del texto original) El monto conciliado en su representacion fue de $49.837.960.7980 Jose Manuel Gonzalez adujo;
“Al doctor MOLINA SALAS, se me presento a la casa para que le diera poder sobre mi reliquidacidn de prestaciones sociales, ya que el doctor JOSE MANUEL GUERRA, no me trajo nada, el doctor Molina Sala, me entrego 22 millones de pesos, no se como se adelanto elproceso”81 (Negrillas fuera del texto original) La cuantia reconocida a su favor fue de $43.667.676.8882 Luis Segundo Manjarres Quinones refirio;
“una vez un companero me miro el desprendible y me dijo que estaba muy bajito el sueldo que yo tenia derecho a una reliquidacion, y que el tenia un hermano abogado que podia reliquidarme eso, el abogado logro que me hicieran una reliquidacion, el se llamaba EDINSON ZAPATA, el me presento un poder de el que se llamaba MARCOS MOLINA SALAS y me dijo que lo autenticara y se lo llevara, yo le entregue el poder y como a los 4 o 5 anos se presentaron con un cheque de 14.000.000.oo 83 (Negrillas fuera del texto original) La suma pactada ascendio a $39.341.913.4284 De otra parte, Irma Raquel Puentes de Luque manifesto;
“A mi casa llego el abogado EDISON ZAPA TA no me acuerdo el otro apellido y me dijo que yo tenia derecho a una prestacion que se llama PRIMA SOBRE PRIMA, la cual no me habian cancelado a la liquidacion definitiva, que si yo le daba un poder para reclamar eso el me lo reclamaba, yo le di poder, no recuerdo la fecha. Paso el tiempo y como en el aho 1997 o 1998 se presento a mi casa un companero pensionado no 79 Fl. 36, c. o. n° 11 de la instruccion. 80 FI. 9, c. o. n° 1 de la instruccion. 81 FI. 46, c. 0. n° 11 de la instruccion. 82 Fl. 9, c. o. n01 de la instruccion. 83 Fl. 32, c. 0. n° 8 de la instruccion. 84 Fl. 10, c. o. n° 1 de la instruccion.
P6gina 35 de 49 Radicado No. 110013104016201100188-13 Procesado: Marcos Jose Molina Salas Delito; Peculado por apropiacion agravado Decision: Confirma sentencia condenatoria recuerdo su nombre y me dijo quo yo estaba en una lista donde estaban paqando la susodicha PRIMA SOBRE PRIMA sobre la cual yo le habla dado poder a! doctor ZAPATA, que esa lista estaba donde un abogado que se llamaba MARCOS MOLINA no me acuerdo el otro apellido; a pesar de que yo no conocia ni en la actualidad conozco a este abogado MOLINA yo fui a una residencia situada en el barrio El Prado de aqui de Santa Marta, el numero de la casa no lo se y all! una secretaria u oficinista me mostro una resolucion donde hablan varies companeros pensionados mas y me entregd un cheque por la suma de ONCE MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($11,500,000) esta suma representaba a mitad del valor que estaba estipulado en la resolucion, del page total de la PRIMA SOBRE PRIMA, yo vi la resolucion pero no me dieron copia, yo en ese memento no vi al abogado, unicamente estaba la secretaria Yo cogiel cheque, lo cobre y cogila Plata.”85 El valor de lo acordado a su nombre se fijo en $22.658.907.6986 Asimismo, la delegacion del mandate por parte de otros profesionales del derecho al prenombrado tenia un claro objetivo, a saber, que este condujera diligentemente el proceso conciliatorio, por cuyo medio lograna efectivamente la consumacion del desfalco, de manera que dicho acto en nada mengua la responsabilidad del procesado, en tanto se asio de las facultades otorgadas por los poderdantes, con la sola posibilidad de que fueran reasumidas por el apoderado principal.
Al respecto, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia senalo: “ la delegacion del mandate consiste en el acto por medio del cual el mandatario encarga a otra persona de la ejecucion parcial o total de la representacidn recibida del mandante; vale decir, implica el cambio en la persona a quien inicialmente se le encomendo la ejecucion del mandate.
Por ello, al conferir el poder, la facultad de delegacion se entiende impllcitamente conferida al mandatario principal -salvo que se haya prohibido expresamente-, segun se desprende del articulo 2161 del Codigo Civil: El mandatario podra delegar el encargo si no se le ha prohibido; pero no estando expresamente autorizado para hacerlo, respondera de los hechos del delegado como de los suyos propios.
Esta responsabilidad tendra lugar aun cuando se le haya conferido expresamente la facultad de delegar, si el mandante no le ha designado la persona, y el delegado era notoriamente incapaz o insolvente. En el mismo sentido se pronuncian los articulos 66 y 68 del Codigo de Procedimiento Civil. Este ultimo dispone: Podra sustituirse el poder siempre que la delegacion no este prohibida expresamente.
La actuacidn del sustituto oblige al mandante. ( ) Quien sustituya un poder podra reasumirlo en cualquier memento, con lo cual quedara revocada la sustitucion ( )”. >> 87 85 FI. 227, c. o. n° 8 de la instruccion. 86 FI. 9, c. o. n° 1 de la instruccion. 87 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacion Civil. Radicado 11142 de 29 de octubre de 1998.
Radicado No. 110013104016201100188-13 Procesado: Marcos Jose Molina Salas Delito: Peculado por apropiacion agravado Decision: Confirma sentencia condenatoria En efecto, se establecio que en esa epoca unos abogados agotaban la via gubernativa, otros tramitaban los juicios y otros las conciliaciones, para lo cual utilizaron la “sustitucion de poderes”, que luego retomaron, obviamente concertados para la misma finalidad de lucrarse del erario, come se deduce de las declaraciones de los propios beneficiarios del acta 129, algunos de los cuales, desconocieron tal proceder de los litigantes.
Por ejempio, Hernando Antonio Araujo Coronel senalo: “Si. Mice unas reclamaciones que supuestamente decian que yo tenia derecho. Yo le di poder a Horacio Cantillo y el me adelanto el proceso de unos descansos compensatorios me hizo el pago. Por concepto de otras prestaciones como ceria y descanso, reliquidacion de prima y huelga di poder a Alfonso Gil, Armando Noguera, Margarita Arango, Fabregas Maza.”88 Luego, al ser cuestionado frente al monto desembolsado, consecuencia del aludido pacto, indico: “Ese fue un dinero que me cancelo el doctor Noguera fue el que me entrego la plata y fue la reliquidacion de primes, pero el doctor no me menciono de Molina Salas y recibi como diecisiete millones de pesos aproximadamente.
Ese termino de prima sobre prime, cuando uno le da poder al abogado uno no sabe que escrito hacen ellos y uno no sabe que frase o que palabra ponen eso uno ya lo desconoce y no se porque esa terminologia, porque yo a Noguera le di el poder para reliquidacidn de prima. ’»89 Por su parte, Antonio Manuel Bayona Martinez adujo: “No conozco a Molina Salas ni lo he oido nombrar.
A Noguera Imitola si le di poderes le firme varies. Si conozco a Fabregas Maza le di poder por una ropa que a veces nos daban en efectivo y esa vez como que no la pagaron y ella me pago tres millones y pico como en el ano de 1996. Tatis Ricardo trabajaba con el doctor Noguera, a ella no le di poder directamente solo al doctor Noguera.
No se site sustituia a ella ( )”90 En ese orden, facil es deducir que existia un interes desmesurado de MOLIHA SALAS por “reclutar” poderes de los jubilados para tramitar la conciliacion -inclusive a media noche como quedo expuesto de las trasuntadas indagatorias-, sabedor de los reditos que le representaban las reclamaciones interpuestas; circunstancia en manera alguna irrelevante, si se tiene en cuenta que tal proceder no resulta usual, conforme a la experiencia91.
Aunado a lo anterior, observese que el encartado no solo se asio de las facultades que le fueron conferidas por mandato para intervenir como parte en la mentada diligencia 88 FI. 273 y ss., c. o. n° 2 de la instruccion. 89 Ibidem. 90 FI. 280 y ss., ibidem. 91 “Es de su esencia que se refieran a fendmenos cotidianos, pues frente a los que no tiene esta caracteristica no es factible, porrazones obvias, constatarque siempre casi siempre ante una situacion A se presents un fenomeno B, al punto que sea posible extraer una regia general y abstracta que permita expllcar eventos semejantes”.
Corte Supreme de Justicia. Sale de Casacion Penal. Radicado n° 47.423 de 9 de mayo de 2018. P^gina 37 de 49 Radicado No. 110013104016201100188-13 Procesado: Marcos Jose Molina Salas Delito: Peculado por apropiacion agravado Decision: Confirma sentencia condenatoria de conciliacion, pues en el plenario, obra copioso material probatorio que da cuenta de sus diversas gestiones ante el extinto Terminal Marltimo, como a continuacion se expone: i) Solicito, por reclamacion directa, el reajuste de prestaciones sociales y mesada pensional de los siguientes ex portuarios -reclamantes en la conciliacion n° 129 de 30 de enero de 1998-, con base en la denominada “prima sobre prima”\ Fecha Pensionados 10 de mayo de 199692 Jairo Hernandez Garcia Luis Carriaga Guerra Marta Maiguel Noguera Eugenio Agudelo Ramirez Victor Castro Garcia Rodolfo Daza Zapata Hector Zapata Rivas Luis Gonzalez Campo 13 de junio de 199693 Gilberto Diaz Herrera Juan Zambrano Benjumea Luis Carlos Rovira Mercado 3 de febrero de 199794 Dilia De Avila Andrade Liney Burgos Romero Jairo Hernandez Garcia Dilia Mendoza de Lopesierra Jose Manuel Gonzalez Victor Julio Gonzalez 16 de mayo de 199795 Eugenio Agudelo Luis Gonzalez Campo Hector Marin Andrade Hector Zapata Rivas Rodolfo Daza Zapata Lorenzo Medina Hernandez Castro Alfredo Buendia Jose Pacheco de la Hoz Edilson Palacio Contreras Luis Carriaga Guerra Jaime Cabarcas Perez Hugo Pacheco Jaramillo ii) Con el fin de legalizar la cancelacion de ese concepto, y ante el silencio de la empresa frente al mismo, requirio su pago a la coordinacion de tutelas del Terminal Maritime96, con base en acciones de amparo constitucionai incoadas por otros jubilados. 92 FI. 157, c. o. n° 1 de la instruccion. 93 FIs. 91-93, Idem. 94 FI. 60, idem. 95 FI. 84, idem. 96 A nombre de Rafael Emilio Acosta Altahona, Angel Enrique Acosta Guillen, Eugenio Alberto Agudelo Ramirez, Otilia Seguira Ahumada Arrieta, Isaac Rafael Arias Obregon, Alfredo Buendia Castro, Lineth Maria Burgos Romero, Luis Carriaga Guerra, Victor Manuel Castro Garcia, Rodolfo Enrique Daza Zapata, Dilia De Avila Andrade, Amado De Leon Pacheco, Carlos De Leon Pacheco, Gilberto Diaz Herrera, Manuel De Jesus Duran Rodriguez, Jose Emiliani Gomez, Irma Fuentes De Luque, Juan Manuel Gomez Lubo, Antonio Gonzalez Beltran, Victor Julio Gonzalez C., Luis Maria Gonzalez Campo, Jose Manuel Gonzalez. -FI. 144, c. o. n° 1 de la instruccion-.
PSgina 38 de 49 Radicado No.110013104016201100188-13 Procesado: IWarcos Jose Molina Salas Delito: Peculado por apropiacion agravado Decision: Confirma sentencia condenatoria iii) Recibio directamente poder de veinte (20) pensionados97, para convenir la mencionada prebenda con los directives de Foncolpuertos, mientras que de los restantes ex trabajadores, acepto la sustitucion de poderes98.
IV) Suscribio con veintitres (23) de los referidos, contratos de prestacion de servicios para el establecimiento de honorarios, costas del proceso y viaticos". v) Presento propuesta de conciliacion ante la direccion de prestaciones sociales del Fondo, a razon del supuesto factor salarial aludido100. Vi) Una vez emitida el acta de compromiso, obtuvo el desembolso de la misma mediante la orden de pago n° 084885 de 23 de abril de 1998, por valor de $2.721.032.430 411oi vii) Ademas de lo que concierne al senalado beneficio, solicito judicialmente la cancelacion de diferencias de mesada y salaries en especie para determinados ex trabajadores, virtud a lo cual el Fondo que asumio el pasivo social de Puertos de Colombia emitio las resoluciones n° 609 de 15 de junio de 1997102 y 2266 de 12 de junio de 1998103.
La situacion descrita, contrario a las disertaciones de las que se sirve el censor para exculpar la conducta de su prohijado, demuestra claramente que las gestiones del litigante, estuvieron dirigidas especificamente a la apropiacion del patrimonio del Estado, canalizado en acciones administrativas y judiciales conforme su pedimento ante la extinta sociedad portuaria, asi como a quienes le sustituyeron el poder.
Luis Carriaga Guerra, Aifredo Buendia Castro, Jorge Ferreira Barrios, Lorenzo Medina Hernandez, Daniel Vicente Zubiria Weber, Jose A. Pacheco de la Hoz, Luis Carlos Rovira, Rafael Acosta Altahona, Pedro Elias Martinez Paez, Rodolfo Daza Zapata, Jose Manuel Gonzalez, Luis S. Manjarrez Quinonez, Tomas Matos Vasquez, Miguel Angel Rodriguez Suarez, Heliodoro Reinel Oliveros, Alfredo Buendia Castro, Jorge Ferreira Barros -FIs. 21-45, c. o. n° 18 del juicio-. 98 Del abogado Edison Manuel Zapata Aguilar-FIs. 94-95, idem-. 99 Firmados por Juan Manuel Gomez Lubo, Jose Manuel Gonzalez, Hector Zapata Rivas, Jose Pacheco de la Hoz, Oswaldo Mendoza Mora, Isaac Rafael Arias Obregon, Alejandro Buendia Castro, Alfredo Sanchez Peralta, Victor Gonzalez, Jairo Villar Meza, Tomas Matos Vasquez, Edison Palacio Contreras, Jairo Hernandez, Dilia Mendoza de Lopesiera, Martha Maiguel Noguera, Manuel de Jesus Duran, Elfa Henriquez de Wild, Miguel Rodriguez Suarez, Angel Acosta Guillen, Otilia Ahumada Arrieta, Eugenio Alberto Agudelo, Victor Castro Garcia, Hugo Pacheco Jaramillo.
FIs. 19, 21,24, 27, 34, 37, 39, 41,43, 45, 47, 49, 75, 76, 144-161, c. o. n°. 23 de la causa. 100 FI. 146, idem. 101 FI. 168, c. o. n° Tde la instruccion. 102 A favor de Antonio Manuel Bayona Martinez -FI. 17, c. o. n° 2 de la instruccion-; Gabriel Bovea Martinez -FI. 10, ibidem-, German Rodriguez Torres-FI. 197, ibidem-. 103 A favor de Gustavo Adolfo Barros Capell -FI. 198, c. o. n° 1 de la instruccion-;
Gabriel Bovea Martinez -FI. 10, c. 0. n° 2 de la instruccion-; Francisco de Paula Carvajal -FI. 34 ibidem-; Jairo Esquivia Morales -FI. 81, ibidem-; Fabian Jimenez Castro -FI. 120 ibidem-; Gustavo Padilla Lubo -FI. 165, ibidem-; Gerrrian Rodriguez Torres -FI. 197, ibidem; Abel Suarez Mesa-FI. 221, ibidem-. PSgina 39 de 49 Radicado No. 110013104016201100188-13 Procesado: Marcos Jose Molina Salas Delito: Peculado por apropiacion agravado Decision: Confirma sentencia condenatoria Por manera que, la conclusion no puede ser otra, que sus pretensiones desbordaron la labor propia del ejercicio de postulacion, adentrandose en el campo delictivo, en franca contradiccion con el ordenamiento que regula la carrera que, se reitera, autoriza la representacion honradamente y con lealtad frente a los clientes y con la administracion de justicia. Lo dicho, tambien, demuestra que el cometido de MOLINA SALAS, en manera alguna estuvo precedido de buena fe, “en el ejercicio liberal de la profesion de abogado”, sujeto por ley a imperatives de conducta, obligaciones y cargas procesales, mismas que deben ser observadas, igualmente, cuando se funge como apoderado secundario o suplente.
En este contexto, es dable afirmar que el acusado conoda el objeto de las reclamaciones incoadas, pues, ademas de recibir las facultades que otrora confirieron los pensionados, donde ademas de forma clara se estipulo su finalidad, orientada espedficamente a lograr la reliquidacion de pension, se encontraba posibilitado para acceder a la hoja de vida de cada uno de los requirientes, en las que pormenorizadamente se expone su historial laboral, siendole factible concluir, como bien lo certifican sendos informes del C.T.I.104, que cada uno de aquellos fue correctamente liquidado a su desvinculacion del Terminal Maritime.
Luego, los precedentes aspectos, derruyen el planteamiento esgrimido por el recurrente, consistente en que a su prohijado no le asiste responsabilidad alguna al obrar bajo el “convencimiento invencible” -entiende la Sala que hace referenda al error de tipo105- de la procedencia de las prestaciones reclamadas, cuando, como se indico, agoto personalmente la via gubernativa para la obtencion de tales estipendios, y ulteriormente, los demando via conciliatoria, a traves de la figura de la sustitucion, para despues, requerir su desembolso.
Asl, resulta claro que MARCOS JOSE MOLINA SALAS participo en el recorrido criminal que aqui se reprocha, comportamiento sistematico que desde ahora se 104 FI. 147 y ss., c. o. n° 25 de la causa; FIs. 1, 39, 96, 160, 216, 257, 317, c. o. n° 27 de la causa; FIs. 1, 38, 80, 112, 149, 169, 214, 252, c. o. n° 28 de la causa; FIs. 1, 75,172, c. o. n° 29 de la causa;
FIs. 1 y ss., c. o. n° 30 de la causa; FIs. 161 y ss., c. 0. n° 34 de la causa; FIs. 1 y ss, c. 0. n° 35 de la causa. 105 Sobre esta figura, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia dentro del radicado n| 35.113 de 2014, reiterado en decision SP19224-2017, radicado 47716 del 15de noviembre de 2017, puntualizo: “feln el error de tioo el suieto activo actua baio el convencimiento errado e invencible de que en su accion u omision no concurre ninguna de las exigencias necesarias para que el hecho corresponda a su descripclon legal; en tanto que en el error de prohibicion conoce que su actuacion se acomoda al tipo penal respective, pero considera que la misma se encuentra amparada por una causal que excluye su responsabilidad, en otras palabras cree que le es permitido actuar asl, no se represents la ilicitud ( )” (Negiilla y subrayado fuera del texto) Radicado No. 110013104016201100188-13 Procesado: Marcos Jose Molina Salas Delito: Peculado por apropiacion agravado Decision: Confirma sentencia condenatoria advierte, fue suficiente e idoneo para gestar en los servidores del Fondo el acceso al pago de diferencia por mesadas pensionales, salarios moratorios, costas y agendas en derecho a partir del reconocimiento de prebendas improcedentes, con el correlative detrimento de las areas de la Nacion, en aprovechamiento del caos y corrupcion dominantes tras la extincion de Puertos de Colombia.
Al respecto, en la alzada se cuestiona que el entorno de defraudacion campante, como ha sido descrito, haya sido elevado a la categorla de indicios en la providencia recurrida, con el fin de sustentar, entre otros aspectos, la responsabilidad del aqui encartado; ignorando que tal proceder es legitimo, cuando la gravedad de los mismos, desde el proveido calificatorio106, resulta en un medio de prueba idoneo, en tanto apuntan a la culpabilidad del enjuiciado.
Por ende, no es extrano que el fallador de instancia haya acudido indiciariamente al desfalco generalizado del que fue objeto Foncolpuertos, producto de una serie de actos concatenados en los que participaron los mismos directivos y trabajadores de la empresa, titulares de los derechos “supuestamente adeudados”, abogados prevalidos de las facultades que les otorgaban los jubilados y jueces de la Republica, quienes aprovechando el desgreno administrative producto de la supresion de la entidad, dispusieron del patrimonio del Estado mediante sentencias y actos administrativos, como en este case, revestidas de aparente legalidad.
Equivocada entonces, se ofrece la censura, al considerar que el juzgador erro al otorgar merito probatorio a los indicios advertidos, dado que, admitiendose en gracia de discusion que la condena se profiriera unicamente con base en estos, conviene indicar que, como medio indirecto, valido, legal y autonomo de prueba -artfcuio 233, Ley 600 de 2000-, cuya apreciacion debe obedecer a los presupuestos sehalados en el articulo 287 de la norma adjetiva de 2000, tiene la aptitud de llevar a un pronunciamiento condenatorio, en grado de certeza.
No sobra agregar, que sobre el particular, ha mencionado el maximo Tribunal de la jurisdiccion ordinaria: “Sin perjuicio de ciertas posiciones doctrinales que consideran lo contrario107, la Sala ha entendido, en consonancia con su consagracion en la legislacion adjetiva penal del indicia, que se trata de un verdadero medio de prueba «cntico, logico e indirecto, estructurado por el Juzgador a partir de encontrar acreditado por otros medios autorizados por la ley, un hecho (hecho indicador) del cual razonadamente, y segun las reglas de la 106 Articulo 397 de la Ley 600 de 2000. 107 Por ejemplo, FLORIAN, Eugenio.
“De las pruebas penales”. Ed. Temis. Bogota, 1968. Tomo I. iP c Radicado No.110013104016201100188-13 Procesado: Marcos Jose Molina Salas Delito: Peculado por apropiacion agravado Decision: Confirma sentencia condenatoria experiencia, se infiera la existencia de otro hasta ahora desconocido qua interesa al objeto del proceso (hecho indicado o inferido), el cual puede recaer sobre los hechos, o sobre su agente, o sobre la manera como se realizaron, cuya importancia deviene de su conexidn con otros acaecimientos facticos que, estando debidamente demostrados y dentro de determinadas circunstancias, permite establecer, de modo mas o menos probable, la realidad de lo acontecido.
Los indicios pueden ser necesarios, cuando la comprobacion del hecho indicador denota de manera fatal e inexorable el hecho indicado, o contingentes, en aquellos eventos en que el hecho demostrado puede o no evidenciar la realidad del inferido segun el grado de probabilidad de su causa o efecto. En esta segunda hipotesis, se distingue entre los indicios graves y leves.
Los primeros se configuran cuando entre el hecho indicador y el indicado existe un nexo de determinacion racional, logico, probable e inmediato, fundado en razones serias y estables, sustentado en la comun ocurrencia de las cosas. En contraste, el indicio sera considerado leva si, por el contrario, «el nexo entre el hecho indicador y el indicado Constituye apenas una de las varias posibilidades que el fenomeno ofrece».
Nada impide que la sentencia de condena se soporte en prueba indiciaria, siempre que su valoracion conjunta, integral y articulada, cenida a los criterios previstos en el articulo 287 de la Ley 600 de 2000, arroje certeza sobre la materialidad del delito y la responsabilidad de la persona investigada”.108 Asi las cosas, se infiere igualmente que la finalidad delictiva con la que procedio el litigante no solo queda al descubierto en esta oportunidad, tambien la irregular actuacion de los funcionarios del Fondo, quienes a pesar de sus conocimientos en las normas de cada pacto laboral, y de que en sus archives contaban con las hojas de Vida y demas documentacion que acreditaba la historia laboral de los reclamantes, dolosamente concretaron la defraudacion que aqui se reprocha, al acceder sin oposicion alguna al page de conceptos ilegales, con lo que indudablemente beneficiaron economicamente al encartado y sus representados.
Al respecto, cabe precisar, el nacimiento o refuerzo de la idea criminal del instigador al autor, puede darse a traves de consejo, promesa remuneratoria, etc., para advertir de ahi la convergencia intencional, en tanto que el determinado se convierte en el realizador o ejecutor de la infraccion para cuya comision puede haber division de trabajo si a ella concurren varias personas109, pues tal como se evidencia en este asunto, se consume el despojo de que fue objeto el Fondo de Pasivo Social de Puertos de Colombia, doride la participacion de MOLINA SALAS resulto definitiva.
Situacion que controvierte la aseveracion de la defensa, de que, a lo sumo, debia responder como interviniente, con la correspondiente aplicacion de la rebaja de la pena prevista en el inciso final del articulo 30 del Codigo Penal. 108 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacion Penai. Radicado n° 40.461 de 16 marzo 2016. 109 Corte Suprema de Justicia. Saia de Casacion Penal.
Radicado 43.771 de 20 de agosto de 2014. Radicado No.110013104016201100188-13 Procesado: Marcos Jose Molina Salas Delito: Peculado por apropiacion agravado Decision; Conflrma sentencia condenatoria En ese sentido, se advierte la necesidad de precisar, como lo ha hecho esta Sala en anteriores oportunidades, cuando se esta frente a formas de autorfa y cuando de participacion por la pluralidad de personas, que en este caso, tomaron parte en la realizacion de la conducta investigada.
El Decreto Ley 100 de 1980 bajo cuya egida se presentaron las reclamaciones, asimilaba como autores al determinador y al que ejecutaba la conducta, y, a estos y al complice como participes. Asi, el articulo 23 senalaba: “Autores. El que realice el hecho punible o determine a otro a realizarlo, incurrira en la pena prevista para la infraccion’’.
Y el articulo 24: “Complices. El que contribuya a la realizacion del hecho punible o preste una ayuda posterior, cumpliendo promesa anterior al mismo, incurrira en la pena correspondiente a la infraccion, disminuida de una sexta parte a la mitad.” La Ley 599 de 2000 establecio que concurren en la realizacion de la conducta los “autoresuo y participes” y, entre estos ultimos ubico al “determinador1', al “complice” y al “interviniente”.
Asl, el articulo 30 de esta normatividad, en lo que Interesa al asunto, atribuyo al determinador su verdadera naturaleza de coparticipe111, asimilandolo al autor unlcamente para efectos punitivos, e Introdujo en el Inciso final la figura del interviniente, con la que se intento zanjar, Infructuosamente ante las deficiencias de tecnlca legislative en su consagracion, los no pocos problemas que de codigos anteriores se presentaban frente a la adecuaclon tipica y la sancion a imponer cuando se conjugaban fuerzas de funcionarios estatales y particulares en los punibles de caracter especial.
Al respecto, una vez se expidio el Codigo sustentive, la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Supreme de Justicia considero, en proveldo de 25 de abril de 2002, radicado 12.191 que encuadraban en dicha modalidad -interviniente- el determinador, el coautor, y el complice; por ende, si se trataba del primero que no reunia la calidad 110 El legislador del ano 2000, regulo sistematicamente la autoria para diferenciar la autoria mediata, e inmediata; definio la coautoria y la autoria en los casos de actuacion a nombre de un ente colectivo o de persona juridica. 111 Articulo 30;
Participes; Son participes el determinador y e| complice. Quien determine a otro a realizar la conducta antijuridica incurrira en la pena prevista para la infraccion. Quien contribuya a la realizacion de la conducta antijuridica o preste una ayuda posterior, por concierto previo 0 concomitante a la misma, incurrira en la pena prevista para la correspondiente infraccion disminuida de una sexta a la mitad.
Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realizacion se le rebajara la pena en una cuarta parte. Pcigina 43 de 49 #k c Radicado No. 110013104016201100188-13 Procesado: Marcos Jose Molina Salas Delito: Peculado por apropiacion agravado Decision; Confirma sentencia condenatoria especial exigida en el tipo, participe en este case de peculado, la pena se reducia en la cuarta parte, como igual procedia para los otros dos.
No obstante, a partir de la sentencia del 8 de julio de 2003 -radicado 20.704-, la Corporacion modifico su postura, para indicar que ni el determinador ni el complice responden a la categoria del interviniente, concepto que unicamente puede predicarse, colige, del coautor, cuando no ostenta el atributo de empleado publico en la comision de conductas de tal naturaleza112, es decir, quien careciendo de las calidades del autor participa materialmente en su ejecucion, luego, tampoco aplica al primero la aludida disminucion de pena.
Sobre el particular, dijo en esa decision, la que se extracta en buena parte a fin de dar claridad al recurrente, que: “(■■■) bajo el necesario supuesto de que en el delito propio los extranos, valga decir el determinador y el complice, no requieren calidad alguna, pues ague! no ejecuta de manera directa la conducta punible y el complice tiene apenas una participacion accesoria, surge evidente la exclusion que a tales participes hace el inciso final del precitado articulo 30, ya que si a estos no se les exige calidad alguna, valga decir que su condicion o no de servidor publico no tiene incidencia alguna en la participacion que respecto a la conducta punible despliegan, ningun sentido logico tiene el que se les dispense un adicional tratamiento punitivo definitivamente mas favorable precisamente por una calidad que resulta intrascendente en sus respectivos roles, en cuanto al determinador que no siendo servidor publico, condicion que para nada importa en el despliegue de la instigacion, se le estaria rebajando la pena en una cuarta parte y al complice, cuya condicion o no de servidor publico tampoco com porta ninguna trascendencia en la ejecucion del papel accesorio, se le estaria favoreciendo igualmente con una rebaja de esa proporcion pero sumada a la que corresponderia por su participacion, prevista entre una sexta parte a la mitad.
(■■■■) Por eso, cuando dicha norma utiliza el termino intervinientes no lo hace como un simil de participes ni como un concepto que congloba a todo aquel que de una u otra forma concurre en la realizacion de la conducta punible, valga decir determinadores, autores, coautores y complices, sino lo hace en un sentido restrictivo de coautor de delito especial sin cualificacion, pues el supuesto necesario es que el punible propio solo lo puede ejecutar el sujeto que reuna la condicion prevista en el tipo penal, pero como puede suceder que sujetos que no reunan dicha condicion, tambien concurran a la realizacion del verbo rector, ejecutando la conducta como suya, es decir como autor, es alii donde opera la acepcion legal de intervinientes para que asi se entiendan realizados los propositos del legislador en la medida en que, principalmente, se conserve la unidad de imputacion, pero edemas se hace practice la distincion punitive que frente a ciertos deberes Jurldicos establecio el legislador relacionandolos al interior de una misma figure y no respecto de otras en que esa condicion no comporta trascendencia de ninguna clase.
(■■■) Por tanto, al determinador de un delito, con o sin la condicidn exigida para el sujeto activo, le corresponde la pena prevista para la infraccion; al complice de un delito propio, que obviamente no necesita condicidn alguna y en definitive careciendo o no 112 Tesis reiterada en Sentencia dei 23 de septiembre de 2003, M.P. Dr. Edgar Lombana Trujiilo, radicado 17089.
PSgina 44 de 49 Radicado No. 110013104016201100188-13 Procesado; Marcos Jose Molina Salas Delito: Peculado por apropiacion agravado Decision; Confirms sentencia condenatoria de ella, le corresponde la pena prevista para la infraccion disminuida de una sexta parte a la mitad. Pero a! coautor, pues necesariamente el incise final tiene come supuesto el concurso de sujetos, que realizando come suyo obviamente el verbo rector del tipo penal especial, no cuente sin embargo con la cualidad que para el sujeto active demanda la respectiva norma, la pena que le correspondera sera la prevista para la infraccion disminuida en una cuarta parte, de conformidad con el incise final del precitado articulo 30 ( )"r3.
Criterio que recogio en detalle la Corte Constitucional en la sentencia C-1122 de 2008 y, que reitera desde entonces, la Suprema de Justicia, entre otros114, en providencias de 3 de diciembre de 2009 radicado 32.763 -ver tambien, n° 26483 del 22 de agosto de 2008, n° 30125del 13de abrii de2009-, 27 de juNo y 7 de diciembre de 2011, procesos 30.170 y 37.696 respectivamente y auto de 28 de octubre de 2015 AP. 6324-2015 -46196-, este que senala: La polemica propuesta en el cargo primero, en el que se arguye que la concurrencia de particulares en delitos que preven sujeto active calificado da lugar a que en todos los casos se les aplique la diminuente punitiva que para la figura del interviniente consagra el articulo 30, incise final, del Cddigo Penal, desconoce la Jurisprudencia reiterada de la Sala que ha circunscrito tal institute al coautor de delito especial sin cualificacidn excluyendo a los participes, o sea, al complice y al determinador (..
Linea jurisprudencial que hoy dia se mantiene, como se lee en fallo de casacion de 5 de abrii de 2017, radicado 47974: Por manera que, para la Corte la figura del interviniente esta restringida con exclusividad a aquellos supuestos en que un particular concurre a la realizacion de una conducts que exige la presencia de sujeto active calificado, siempre y cuando sea asimilable a la de un coautor, solo que por no reunir las calidades especiales del tipo se hace acreedor a una rebaja punitiva prevista en el art. 30 en mencion.
De ah I que la expresion interviniente de dicho precepto, no pretende agrupar cualquier forma de participacion delictiva (determinacidn o complicidad), sino exclusivamente al coautor de delito que no reune las caracteristicas o cualidades del tipo especial, pero que concurre a la concrecion del verbo rector, realizando la conducta como propia”.
Y en reciente pronunciamiento -25 de julio de 2018-, para ratificar que: “Ciertamente, el interviniente es un verdadero autor, solo que por ser un extraneus al no reunir las calidades especiales exigidas en el tipo penal de ostentar la condicion de servidorpublico, se entiende como forma atenuada su participacion..J. ”115 Tesis que, cabe agregar, resulta constitucionalmente valida segun el examen efectuado por la maxima Corporacion de dicha especialidad, en la sentencia C-015 de 14 de marzo de 2018: 113 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacion Penal, Radicado 20704 del 8 de julio de 2003. 114 Ver tambien: Radicados 12191 de 25 de abrii de 2002; 20704 de 8 de julio de 2003; 17089 de 23 de septiembre de 2003; 18050 de 11 de febrero de 2004; 19695 de 13 de julio de 2005; 22146 de 26 de abrii de 2006; 22427 de 7 de septiembre de 2006; 19794 de 21 de abrii de 2007; 27712 de 15 de agosto de 2007 (auto); 28890 de 23 de enero de 2008 (auto); 29452 de 9 de abrii de 8 (auto); 26410 de 17 de septiembre de 2008. 115 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacion Penal.
Radicado 52.553 de 25 de julio de 2018. Radicado No. 110013104016201100188-13 Procesado: Marcos Jose Molina Salas Delito: Peculado por apropiacidn agravado Decision: Confirma sentencia condenatoria “Por lo tanto y segun la interpretacion jurisprudencial vigente, se entiende por Interviniente ague! que concurre en la ejecucidn de un tipo penal especial y en concurso con el autor calificado, realiza como suya la conducts tipica (actua como si tuviera dominio del hecho), pero sin contar con las calidades exigidas por el tipo especial.
Se diferencia del complice y del instigador porque a diferencia de ellos el interviniente desarrolla la conducts del verbo rector como propia, pero su participacion no puede ser calificada ni castigada como la de un coautor, por no infringir deberes especiales al no tener las calidades exigidas por el tipo penal especial, y que por lo tanto resultan esenciales para que pueda materializarse la conducts tipica.116 Establecidas las anteriores premisas, la Corte Constitucional debe concluir que constituye una interpretacidn Jurisprudencial vigente de la SCPCSJ, aquella por la cual el termino “Intervinientes” contenido en la referida disposicion del Codigo Penal, alude, exclusivamente, a quien en concurso con el autor, realiza como suya la conduct ’s descrita en el verbo rector sin tener la cualificacidn requerida por el tipo penal especial, y es el el unico destinatario de la disminucidn punitiva prevista para el extraneus, la cual, por consiguiente, no beneficia, ni al determinador, ni al complice. ’’ En el caso sometido a estudio, MARCOS JOSE MOLINA SALAS fue investigado, acusado y declarado penalmente responsable por peculado por apropiacion agravado a titulo de determinador, tras ser advertido por el instructor y el juez de primera instancia que con su conducta, provoco el otorgamiento, con cargo al tesoro publico, de rubros totalmente improcedentes.
Es claro, como bien lo resenan los pronunciamientos de la Fiscalia y el a quo, que el prenombrado no tenia la disponibilidad juridica y material de los dineros de la otrora Puertos de Colombia, la ostentaban exclusivamente el servidor judicial y los empleados de la entidad que ordenaron el desembolso de las sumas supuestamente debidas a razon de la denominada “prima sobre prima”, respondiendo obviamente a la conciliacion por el mismo tramitada, a sabiendas de la falta de sustento factico y convencional de la peticion alii invocada.
Ahora, no puede negarse que a los empleados del Puerto les asistia el derecho convencional y legal de reclamar acreencias no satisfechas a su retiro; no obstante, en este caso, las que planted el antecitado abogado como apoderado de aquellos, carecian de ese sustento, aun asi resultaron suficientes para la emision del acuerdo conciliatorio, cuyo origen se remonta a los mandatos conferidos al acusado, otros tantos sustituidos, es decir, bastaba este acto procesal para poner en movimiento la administracion e inducir a los servidores publicos, a obtener decisiones que, ilegitimamente, ordenaran el gasto del erario. 116 Si se analiza por ejempio desde la teoria de la infraccion del deber, es la infraccion de esos deberes lo que origina la responsabilidad, y por lo tanto, debe existir una diferencia notable en la sancion penal de quien realiza la conducta pero no infringe sus deberes especiales y la de quienes si lo hacen.
Radicado No.110013104016201100188-13 Procesado: Marcos Jose Molina Salas Delito: Peculado por apropiacion agravado Decision: Confirma sentencia condenatoria En estos terminos, la participacion del encartado se concrete, indudablemente, con la sustraccion de rubros oficiales mediante el referido pacto -conciIiaci6n n° 129 de 30 de enero de 1998-, cometido que unicamente se lograrfa a traves de la labor fraudulenta de los funcionarios publicos inducidos por el mismo, quienes con ocasion y en ejercicio de sus deberes detentaban la disponibilidad jurldica de los bienes de la Nacion.
Evidentemente, el procesado no contaba con tal facultad, menos aun, con la potestad para direccionar tales caudales a su peculio, es decir, carecia de las calidades jurldicas exigidas al sujeto active de la conducta que se le atribuye, de ahi, se pregona su caracter de inductor. De esta forma, se evidencia un enlace instigador seguido por el enjuiciado, para culminar en los directives de Foncolpuertos, estos ultimos, quienes emitieron la resolucion que ordeno los respectivos desembolsos.
Precisamente, con relacion a la determinacion, profusa ha side la jurisprudencia en senalar que en los delitos especiales, si el particular no domina la ejecucion material del hecho, pero ejerce el influjo suficiente para hacer nacer en el servidor publico la idea criminal y logra que este lleve a cabo el ilicito, participa en tal condicion117.
Comportamiento que se pregona de aquel que acudiendo a cualquier medio de relacion intersubjetiva idoneo y eficaz, estimula, instiga o induce en otro la voluntad de perpetrar un ilicito, en cuya realizacion posee alguna clase de interes. Su actividad es algo mas que una simple influencia psicologica sobre el autor, es indispensable que sea el factor esencial para que este se decide a cometer el punible”8.
Conforme a este marco factico y legal, contrario a lo expresado por el recurrente, no existe duda de la responsabilidad dolosa que le asiste a MOLINA SALAS a titulo de determinador, en un claro ejempio de comportamiento secuencial, propio de la determinacion en cadena, sobre la cual se ha dicho: “La instigacion a su vez puede ser directa y en cadena, como ocurre o puede suceder cuando entre el autor y el instigador media la intermediacion de otro instigado.
En relacion con esta ultima posibilidad, el articulo 30 del Codigo Penal se refiere a la determinacion directa, lo cual no excluye la posibilidad de la instigacion en “cadena” siempre y cuando se reunan los mismos requisitos indicados anteriormente [elementos de la determinacion] Elio es asi, por cuanto concrete su desempeho en recibir o “reclutar” numerosos poderes para reclamar ilicitas prerrogativas, de las que ni siquiera los mismos ex 117 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacion Penal.
Radicado 34282 del 27 de octubre de 2014. En el mismo sentido, radicado 47.794 del 5 de abril de 2017. 118 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacion Penal. Radicado 46.166 del 23 de noviembre de 2017. 119 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacion Penal. Radicado 46.263 del 9 de mayo de 2018. PSgina 47 de 49,0* Radicado No. 110013104016201100188-13 Procesado: Marcos Jose Molina Salas Delito: Peculado por apropiacion agravado Decision: Confirma sentencia condenatoria trabajadores tenian conocimiento, ora, porque se trata de conceptos inexistentes, ora, por las sucesivas sustituciones de mandatos efectuados entre litigantes, circunstancia de la que fue participe el aqui encartado, como de ello dan cuenta los testimonios transcritos; constituyendose este en el medio persuasivo utilizado por aquel, con el que allano el camino y forjo la resolucion delictiva en los autores principales, autoridades administrativas y judiciales en cuya cabeza se encontraba la disponibilidad jundica y material de los bienes estatales.
Por manera que, el caracter infundado de la peticion de la defensa, en punto a considerar la calidad de interviniente del prenombrado, se hace evidente por las razones expuestas. Basten las consideraciones esgrimidas en precedencia para considerar demostrada, ademas de la configuracion del actuar delictivo por el que fue acusado MARCOS JOSE MOLINA SALAS, el compromise penal que le asiste con relacion al acta de conciliacion n° 129 de 30 de enero de 1998, razones suficientes para confirmar la condena emitida por el Juez Dieciseis Penal del Circuito de Bogota como determinador de peculado por apropiacidn agravado. 6.3.
De la libertad condicional No precede a favor del enjuiciado la disminucion de la pena que reclame, a razon del tiempo en que fue afectado con medida de aseguramiento, en tanto no constituye parametro alguno de determinacion punitive al memento de tasar la afliccion correspondiente-artfculo 60 de la Ley 599 de 2000-. Asimismo, su argumentacion, dirigida a sustentar la concesion de la medida alternative de privacion de la libertad, resulta inexacta, como quiera que dicha solicitud es de estricto conocimiento del juez de ejecucion de penas, segun reza el articulo 480 de la Ley 600 de 2000120; disposicion que ademas, establece precisos requisites que deben ser valorados por esa especialidad -articulo 64 del Codigo Penal-.
Bajo tales premises la peticion del censor no esta llamada a prosperar, por lo que en este sentido se confirmara el pronunciamiento de primer nivel, sin embargo, en case 120 “El condenado que se hallare en las circunstancias previstas en el Codigo Penal, podra solicitar al juez de ejecucion de penas y medidas de seguridad, la libertad condicional acompanando la resolucion favorable del consejo de discipline, o en su defecto del director del respective establecimiento carcelario, copia de la cartilla biografica y los demas documentos que prueben los requisites exigidos en el Codigo Penal, los que deberan ser entregados a mas tardar dentro de los tres (3) dias siguientes".
Radicado No. 110013104016201100188-13 Procesado: Marcos Jose Molina Salas Delito: Peculado por apropiacion agravado Decision: Confirma sentencia condenatoria de cobrar ejecutoria el presente proveido, cuenta con la posibilidad de reiterar su peticion ante el juez competente que vigile el cumplimiento de la sancion impuesta. Finalmente, advirtiendo que MARCOS JOSE MOLINA SALAS afecto de manera grave el Tesoro de la Nacion y no se hallo evidencia de la devolucion de la suma por el apropiada, se dispondra compulsar las copias pertinentes a la Fiscalla General de la Nacion para que establezca la procedencia de la accion de extincion de dominio sobre sus bienes, segun lo previsto en la Ley 1708 de 2014.
En lo demas se mantendra la providencia sin modificacion alguna. En merito de lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA, en Sala de Decision Penal, administrando justicia en nombre de la Republica y por mandato de la Ley,
RESUELVE
Primero.- Negar la solicitud de nulidad planteada por la defensa de MARCOS JOSE MOLINA SALAS. Segundo.- Negar la peticion de prescripcion propuesta por el mismo apoderado, por las razones expuestas en la parte motive de esta decision. Tercero.- Confirmar el fallo en los demas aspectos objeto de impugnacion. Cuarto.- Por el Juzgado de conocimiento enviense las copias ordenadas, una vez ejecutoriada esta providencia. Contra la presente sentencia precede recurso extraordinario de casacion.
Notifiquese y cumplase. Loamagistrados, R MORENO ESPE,OS ARIAS LOPEZ JUAN C