Radicado; 11001 3104016 2016 0002201 Delito: Peculado por apropiacion Procesado: Eduairdo Alfonso Gomez Fontalvo Decision: Confirma sentencia con modificaciones os O Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota -Sala Penal- Magistrada Ponente: ESPERANZA NAJAR MORENO Aprobado segun acta n° 06 Bogota D-C., once (11) de febrero de dos nnil diecinueve (2019) 1/ ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelacion interpuesto por la defensa contra la decision adoptada el 29 de septiembre de 2017 por el Juez Dieciseis Penal de! Circuito de esta Ciudad, por cuyo medio condeno a EDUARDO ALFONSO GOMEZ FONTALVO por peculado por apropiacion, a titulo de determinador. 2.
HECHOS Se extracta del sumario y la acusacion, que el prenombrado ciudadano, ex trabajador del Terminal Maritime y Fluvial de Barranquilla1, no obstante la satisfactoria liquidacion de sus prestaciones y mesada de retire, a traves de apoderado judicial -Rafael Vilialba Hodwaiker-, instauro sucesivas reclamaciones judiciales y administrativas, producto de lo cual, obtuvo el desembo|so de cuantiosas sumas de dinero en detrimento de las areas de la Nacion, como a continuacion se expone: i) Del juzgado Primero Laboral de esa ciudad, que en proveido del 15 de abri! de 1994 ordeno a dicha empresa reajustar la pension y las cesantias en cuantia de $6.997.383.902, en reconocimiento de dias descontadas por permisos no remunerados, huelgas, y diferencia entre primas de servicios y salaries rnoratorios, sufragados por Foncolpuertos segun la resolucion n° 691 de 19943. 1 Ingreso en el cargo de estibador el 19 de abril de 1974, labor que desempeno hasta el 23 de noviembre de 1992 - FI. 119-120, c. o. de la causa-. 2 Libro mandamiento ejecutivo el 24 de mayo de 1994 -FIs. 141-142, c. o. de la instruccion-. 3 Segun printer de pagos -FI. 38, ibidem.
Radicado: 110013104016201600022-01 Delito: Peculado por apropiacion Procesado; Eduardo Alfonso Gomez Fontalvo Decision: Confirma sentencia con modificaciones ii) Por identicas pretensiones, el 22 de julio de la misma anualidad el homologo Sexto dicto fallo en el que dispuso el pago de $10.183.115.004, cancelados por la demandada medlante acto administrative n° 1076 de 24 de mayo de 19955.
Posteriormente, el 7 de julio de 1995 el despacho reliquido lo adeudado, por lo que se le reconocieron $5.079.115.976 mas La ultima providencia en mencion fue revocada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona el 4 de junio de 20047, al surtirse el grade jurisdicdonal de consulta. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 3.1. Agotada la investigacion penal8 que se llevo a cabo por los anteriores hechos, el 30 de abril de 2015, la Fiscalla acuso a EDUARDO ALFONSO GOMEZ FONTALVO por el delito de peculado por apropiacion, en calidad de determinador9, decision que confirmo en su integridad el Delegado Veintidos ante esta Corporacion el 12 de abril de 201610. 3.2.
El conocimiento de la causa correspondio al Juez Dieciseis Penal del Circuito de Bogota -el 5 de julio de 2016 avoco conocimiento11-, autoridad que celebro la audiencia preparatoria el 9 de agosto de 201612. 3.3. La vista publica se llevo a cabo en sesiones de 8 defebrero13 y 18 de abril de 201714, oportunidad en la que fueron oidos los alegatos de las partes y culmino el debate oral. 3.4.
El 29 de septiembre de esa misma anualidad15, se profirio sentencia condenatoria, que apelo la defensa16 -el recurso fue concedido el 7 de diciembre de 201717-.
4. DECISION RECURRIDA El a quo, tras sehalar, que si bien en el calificatorio se enrostraron pluralidad de hechos, no se impute el concurso de conductas punibles, declare la prescripcion de la accion 4 Para el efecto, libro mandamiento ejecutivo el 4 de agosto siguiente -FIs. 23-24, ibidem-. 5 Cancelados medlante nota debito de 26 de mayo de 1995. -FI. 33, ibidem-. 6 FI. 152, ibidem. 7 FIs. 46-52, ibidem. 8 FI. 201, ibidem. 9 FIs. 221-258, ibidem. 10 FI. 10-31, c. o. segunda Instancia, expediente anexo a la Instruccion. 11 FI. 4, c. o. de la causa. 12 FIs. 15-20, Ibidem. 13 FI. 244 ibidem. 14 FI. 255 ibidem. 15 FIs. 266-287 ibidem. 16 FIs. 317-323 ibidem. 17 FI. 325, Ibidem.
PSgina 2 de 16. I Radicado:110013104016201600022-01 Delito: Peculado por apropiacion Procesado: Eduardo Alfonso Gomez Fontalvo Decision: Confirms sentencia con modificaciones penal respecto del comportamiento acaecido ante el estrado Primero Laboral de Barranquilla -sentencia de 15 de abril de 1994-, que origino la expedicion de la resolucion n° 691 de 1994.
Por consiguiente, delimito el objeto de juzgamiento en lo que atane al juicio promovido en el analogo Sexto de esa especialidad. En ese orden, y con sustento en las piezas probatorias obrantes en la actuacion, adujo, que GOMEZ FONTALVO carecia de legitimidad para emprender reclamacion por reajuste de pension y prestaciones sociales, en tanto fue correctamente liquidado al momento de su desvinculacion de la portuaria, no obstante, con ta! proposito, acudio a un funcionario judicial en dos oportunidades y con identicas pretensiones, de donde surge el animo desmedido del trabajador de incrementar su peculio a costa del erario.
La demandada por su parte, senala, acato las ordenes sin haberse surtido el grado de consulta, desconociendo tambien el contenido del articulo 177 del Codigo Contencioso Administrative, el cual dispone que, en tratandose de fallos adversos a la Nacion, estos no pueden ser ejecutados sino pasados 18 meses desde su firmeza. Por lo anterior, infirio la existencia del punible de peculado por apropiacion -consagrado en el articulo 397 del C6digo Penal-, visto que las reclamaciones del acusado afectaron las areas publicas en monto aproximado de $36,086,444.84; hecho del que, igualmente, colige la antijuricidad de su proceder.
Por otro lado, indico, la calidad de determinador del enjuiciado deriva del objetivo criminal e inequivoco de mover el aparato jurisdiccional, para que servidores publicos dispusieran ilicitamente del patrimonio estatal a su favor; conducta que desplego en reiteradas oportunidades, consciente ademas, del desgreno administrative de la empresa portuaria y de los masivos cobros irregulares que solicitaron diversos abogados y ex trabajadores sin justificacion alguna, amparados en interpretaciones amanadas del Pacto gremial.
Aunado a su intencion dolosa, advierte, simultaneamente efectuo otras reclamaciones judiciales, que si bien no fueron objeto de investigacion por el ente persecutor, son demostrativas del animo defraudatorio que motivaba el accionar del prenombrado contra Foncolpuertos. Por consiguiente, tras concluir que la conducta es tipica, antijuridica y culpable, !e infiigio 74 meses de prision, multa de 72.62 salaries minimos legales mensuales vigentes (smlmv) e inhabilitacion para ejercer derechos y funciones publicas por igual lapse de la P^gina 3 de 16 Radicado: 110013104016201600022-01 Delito: Peculado por apropiacion Procesado;
Eduardo Alfonso Gomez Fontalvo Decision: Confirma sentencia con modificaciones pena privativa de la libertad. Le impuso, ademas, cancelar danos y perjuicios materiales en 140.40 smimv a favor de la vfctima -UGPP-. En cuanto a los subrogados, le nego la suspension condicional de la ejecucion de la pena y concedio la prision domiciliaria, por encontrar acreditados los presupuestos exigidos para tal fin -numeral 2 del artfculo 314 de la Ley 906 de 2004-.
5. LA IMPUGNACION Alega el apoderado de la defensa, en sustento de su pretension absolutoria, que los medios de prueba aportados al proceso son insuficientes para acreditar que GOMEZ FONTALVO emprendio actos inequivocamente dirigidos a determinar a la autoridad judicial, por el contrario, afirma, el exportuario actuo de buena fe al facultar a un litigante, quien en su criterio profesional le aconsejo reclamar por acreencias laborales supuestamente adeudadas por su empleadora.
Por esa unica razon entonces no puede inferirse proposito esquilmatorio alguno. En refuerzo de su posicion, recaba en la ausencia de calidades academicas del antecitado para lograr el reprochado cometido. Por la misma senda, destaca, su prohijado apodero exclusivamente al abogado Rafael Villalba Hodwalker, luego, los demas mandatos que reposen en la actuacion tienen su origen en las gestiones de ese letrado.
Afiade finalmente, que la revocatoria de la providencia que se discute obedecio a un vicio de forma, en consecuencia, no esta probada su ilegalidad, de contera, tampoco la existencia de un comportamiento punible achacable al ex portuario. 6. CONSIDERACIONES 6.1. El Tribunal, con estricto apego al principio de limitacion y no reforma en peor de que tratan los articulos 204 del Codigo de Procedimiento Penal de 2000 y 31 de la Constitucion Politica, se pronunciara sobre lo que fue objeto de apelacion y lo que a este resulte inescindiblemente vinculado. 6.2.
A fin de abordar el analisis respective, conviene senalar que la discusion de fondo que plantea el recurso de alzada, refiere en estricto sentido a controvertir las deducciones probatorias a las que arribo la primera instancia, en torno a la tipicidad Pagina4de16 Radicado; 110013104016201600022-01 Delito: Peculado por apropiacion Procesado: Eduardo Alfonso Gomez Fontalvo Decision: Confirms sentencia con modificaciones objetiva y subjetiva para colegir la responsabilidad, como determinador, de EDUARDO ALFONSO GOMEZ FONTALVO. 6.3.
En punto a resolver la controversia asi planteada, se realizaran algunas precisiones sobre los hechos que dieron lugar a la formulacion del pliego de cargos contra el prenombrado, examinados en conjunto con los elementos suasorios allegados en las distintas etapas del proceso, para que a traves de su apreciacion, se decida si se imparte aprobacion a la condena o se accede a la postulacion del apelante. 6.4.
Asi, se tiene conocimiento que el acusado laboro en el Terminal Maritime y Fluvial de Barranquilla, entre el 19 de abril de 1974 y el 23 de noviembre de 1992, en el cargo de estibador. A su retiro18, Puertos de Colombia, mediante resolucion N° 046291 de 199219, ordeno la cancelacion de sus prestaciones sociales conforme lo devengado en el ultimo ano de servicios por valor de $7,923,405.58, discriminados de la siguiente manera20: Concepto Valor Sueldos $1,358,531.02 Bonificacion $40,000.00 Domingos y feriados $803,663.00 Salario de garantia $19,364.26 Desgaste fisico $10,253.00 Recargo 20% $187,745.20 Prima de servicios jun 1°/nov23/1992 $326,313.27 Prima de antiguedad $529,902.75 Prima de vacaciones $242,437.00 Prima de servicios $453,980.09 Prima de antiguedad proporcional $153,791.95 Prima de vacaciones proporcional $124,641.14 Manejo carbon $59,881.56 Subsidio de refrigerio $78,792.00 Vacaciones proporcionales $109,952.31 Vacaciones en tiempo $256,698.00 Prima de servicios proporcional $77,642.54 Total salario anual $4,833,589.09 Total salario mensuai $402,799.09 18 Carta de renuncia de 28 de septiembre de 1992 -FI. 115, c. o. de la instruccion-. 19 FIs. 119-120, ibidem. 20 Segun la resolucion en cita se descontaron 29 dias entre permisos no remunerados y huelga OK ^ Radicado:110013104016201600022-01 Delito: Peculado por apropiacion Procesado: Eduardo Alfonso Gomez Fontalvo Decision: Confirms sentencia con modificaciones Vacaciones proporcionales al retiro (Del 18 mayo/92 al 23 Nov/92) $109,952.31 Prima de vacaciones $124,641.14 Prima de antiguedad proporcional al retiro (Del 18 mayo/92 al 23 Nov/92) $153,791.95 Prima de servicios proporcional al retiro (Del 18 mayo/92 al 23 Nov/92) $77,642.54 Valor total de las prestaciones sociales $7,923,405.58 Con acto administrativo n° 046631 de 18 de enero de 199321 obtuvo pension de jubilacion especial -68.51% del salario mensual, segun articulo 113, paragrafo 5°, numeral 1°, de la Convencion Colectiva vigente para los anos 1991-1993-, en cuantia de $275,957.66, de acuerdo a los factores y calculos senaiados.
No obstante el reconocimiento de los mencionados estipendios salariales, prestacionales y pensionales, por demandas que instauro, en lo que a la apelacion comporta, algunos jueces de la Republica accedieron al ajuste de las erogaciones descritas, segun se extracta del material probatorio, como a continuacion se expone: 1. El 15 de abril de 1994 el Primero Laboral del Circuito de Barranquiila dispuso el pago22 de: > $24,300.24 por reliquidacion de la prima de antiguedad. > $4,050.04 por reliquidacion de prima de servicios proporcional. > $43,739.38 por reliquidacion de cesantias.
Asimismo, ordeno el reajuste de la mesada a la suma de $277,576.21 a partir del 18 de enero de 1993, porende, reconocio salaries moratorios diaries por $13,505.38, hasta el cumplimiento del mandate ejecutivo, el cual libro el 24 de mayo de ese ano23, por la suma de $6,997,383.90, materializado por la empresa a traves de las resolucion N° 691 de 1994. 2.
El 22 de julio de ese mismo ano, el analogo Sexto, reconocio por el mismo supuesto factico alegado en la anterior decision24, el pago de las diferencias de prima de antiguedad -$24,697.60-, prima de servicios -$52.063.00-, cesantias -$822.693.io-, ademas de $86,795.40 por concepto de reajuste de pago de asignacion mensual de jubilacion y 21 FIs. 123-125, ibidem. 22 FIs. 132-140, ibidem. 23 FIs. 141-142, Ibidem. 24 FIs. 23-29, ibidem.
PSgina 6 de 16 oe Radicado:110013104016201600022-01 Delito: Peculado por apropiacion Procesado: Eduardo Alfonso Gomez Fontalvo Decision: Confirma sentenda con modificaciones $14,834.30 diaries a titulo de salaries merateries a partir del 3 de febrero de 1993, cantidad sufragada segun acte administrative 1076 de 199525. Dicha providencia fue revecada per el Tribunal Superier del Distrite Judicial de Pamplona el 4 de junio de 200426, por lo que en consecuencia, el G.l.T.27 derogo la mencionada resolucion, reajusto el sueldo del procesado en $1,958,288.44 y ordeno a este el reintegro de $36,086,444.84, con cargo a la entidad. 6.5.
Del contenido de los fallos en comento, se establece que las pretensiones de las demandas eran identicas, toda vez que exigian ei compute de dias descontados por huelgas y suspension, en la liquidacion de GOMEZ FONTALVO. Postulacion que fue acogida en su integridad por el Juez Primero, bajo una difusa argumentacion, al referir en punto a la prima de antiguedad proporcional que;
“Solicita el apoderado judicial del actor el reajuste de la Prima de Antiguedad, del certificado e liquidacion de las prestaciones sociales se desprende de manera Idgica que el accionante ingreso a prestar sus servicios a la empresa demandada, ei dia 18 de abril de 1974 hasta el dIa 23 de noviembre de 1992, desempenandose en el cargo de estibador, devengando como ultimo salario promedio mensual la suma de $402.799.09 ( ) Este despacho acogiendo lo preceptuado por el Honorable Tribunal Superior Judicial de esta Ciudad y despues de efectuar las operaciones aritmeticas del caso teniendo en cuenta el tiempo de servicio prestado por el accionante a la empresa enjuiciada y el ultimo salario diario que ascendio a la suma de $12,999.48, teniendo en cuenta igualmente los dIas que le correspondlan 13.70, que multiplicado por el salario promedio diario nos da como resultado la suma de $178,092, pero, como la demandada cancelo la suma de $153,791.95, nos arroja una diferencia de $24,300.24 a favor del actor por cuyo monto se debe condenar a la entidad demandada”28 Luego, el Sexto, solo tres meses despues de proferida la antecitada providencia, senaio con similitud: “En el presente caso el autor presto sus servicios en la empresa desde el dia 19 del mes de abril de 1974 hasta el dia 23 del mes de noviembre de 1992, o sea, por espacio de 18 anos, 7 meses y 4 dias.
Es deck, que a terminar la relacion laboral de acuerdo a la tabla antes redactada le correspondia una prima de antiguedad proporcional equivalents a 15.9 dias sobre un promedio de $11.225.70, o sea que debid recibir por concepto de prima de antiguedad la suma de $178,488.70, como solo recibio $153,791.95 se le debe una diferencia de $24,697.60, valor el cual se condenara a la demandada”29 25 FIs. 30-32, Ibidem. 26 FIs. 46-52, Ibidem. 27 Resolucion N° 0071 de 30 de noviembre de 2009 -FIs. 2-5, Ibidem-. 28 FI. 181, c. o. 1 de la instruccion. 29 FI. 99, c. o. 2 de la instruccion.
Radicado:110013104016201600022-01 Deiito; Peculado por apropiacion Procesado: Eduardo Alfonso Gomez Fontalvo Decision: Confirms sentencia con modificaciones Ademas de la homogeneidad evidente de sus solicitudes ante distintos funcionarios judiciales, la sociedad portuaria tenia plena legitimidad para efectuar los descuentos aludidos. En efecto, la deduccion de dlas para calcular el tiempo de servicios, por cese de actividades o los no laborados por licencias y permisos no remunerados, correspondio a un proceder justo de Puertos de Colombia, al estar facultada para ello segun lo preceptuadb por el artlculo 44, numeral 4° y 8° del Decreto 2127 de 194530, artlculo 51 numerales 4° y 7° y 5331 del Codigo Sustantivo del Trabajo (Decreto Ley 2663 de 1950).
La huelga, segun all! se consagra, suspende los contratos de trabajo por ei espacio que persista el paro y en consecuencia, el empleador no tiene la obligacion de pagar salaries y demas acreencias durante ese lapso, salvo que la causa de la interrupcion le sea imputable, como lo senalo la Corte Constitucional en sentencia C-1369 de 2000, de la siguiente manera;
“( ) deduce la Corte que constitucionalmente se justified el no pago de salarios y de los demas derechos laborales, cuando la huelga es llcita y no imputable al empleador, no asi cuando la conducta de este es la causa dei conflicto colectivo y de la cesacion colectiva de labores”. En este asunto, el gremio de los trabajadores se entero de la deduccion efectuada por 29 dlas que duro la protesta declarada ilegal32, y si bien, a este surnario no se allego el documento que as! lo prueba, lo cierto es que fue un hecho notorio, que no era desconocido para el procesado al estar sindicalizado33; sin embargo, en los mencionados proveldos no se hizo referenda a esa circunstancia ni de aquellas relatives a la reduccion por permisos no remunerados, todo con el fin de que en el juicio ordinario se tuviera en cuenta en su integridad el terrnino de la relacion laboral y obtener, ademas de la reliquidacion de las cesantlas y monto de la pension, indemnizacion moratoria, actuar que, desde ese memento, se tornaba dolose no solo de parte del ex portuario sino de sus apoderados. 30 ARTICULO 44.
El contrato de trabajo se suspende; 4o. Por licencia o permiso temporal concedido por el patrono al trabajador, o, por suspension disciplinaria. 8o. Por huelga licita declarada con sujecion a la ley. 31 ARTICULO
53. EFECTOS DE LA SUSPENSION. Durante el periodo de las suspensiones contempladas en el artlculo 51 se interrumpe para el trabajador la obligacion de prestar el servicio prometido, y para el empleador la de pagar los salarios de esos lapses, pero durante la suspension corren a cargo del empleador, ademas de las obligaciones ya surgidas con anterioridad, las que le correspondan por muerte o por enfermedad de los trabajadores.
Estos periodos de suspension pueden descontarse por el empleador al liquidar vacaciones, cesantias y jubilaciones. 32 Mediante resolucion 02579 de 13 de julio de ese mismo ano emitida por el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social. 33 Documento n° 27, cd. Rotulado 7430122, cuaderno original de la causa. B Radicado: 110013104016201600022-01 Delito: Peculado por apropiacion Procesado: Eduardo Alfonso Gomez Fontalvo Decision: Confirma sentencia con modificaciones Asi, surge indiscutible que, concretamente las decisiones de los precitados Despachos de tal especialidad de Barranquilla, que reconocieron el tiempo total de servicios al encausado para aumentar la prima de antiguedad proporcional y a partir de tal computo las demas prebendas solicitadas por el abogado de GOMEZ FONTALVO, carecian de fundamento legal, ademas de generar dobles reconocimientos, por lo que su ilicitud, en tanto ha sido advertida, no deriva exclusivamente de su revocatoria en sede de consulta, como erradamente lo infirio el a quo.
Cabe precisar, que, en todo caso, las prestaciones y la mesada se computaban con base en lo devengado por el empleado en el ultimo aho de servicios y e! intervalo no trabajado, como en el sub examine por el paro gremial y permisos no remunerados, que si bien afectaban la contabilizacion del periodo complete desempehado, en nada incidia en los factores salariales a tener en cuenta al memento de tasar las prerrogativas en cita.
De contera, no era viable el reajuste de las cesantias que se concedio ni el de la pension, que de $1,958,288.44 paso a $2.009.470.7134, mucho menos la deduccion de las cuantiosas moratorias a razon de $6.997.383.9035 y $10.183.115.0036, que tambien derivaron de una supuesta diferencia de sueldos por total de $36,086,444.84, segun se desprende del analisis asi efectuado por el G.l.T. en la resolucion n° 001711 de 30 de noviembre de 2009, que actualizo los datos consignados en la nota interna 747 del 30 de julio de 200837.
Bajo ese entendido, los argumentos del censor se ofrecen debiles, asi como su razon para derruir el fallo en relacion a la supuesta falta de “materialidad” del punibie, toda vez que se advierte sin reparo, de un lado, que la conducta cometida en este evento, tiene causa directa en el juicio instaurado por el apoderado judicial del antecitado ex portuario, de ahi que su compromise en los hechos dimana exclusivamente de su proceder ante las senaladas autoridades judiciales.
De otro, si bien la providencia del Sexto fue derogada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona, al no encontrar debidamente acreditada la Convencion Colectiva de Trabajo -regente para los anos 1991-1993- aportada con la demanda, no puede insinuarse, como se hace en el recurso de alzada, que la pretension del enjuiciado era 34 FI. 3, c. o. de la instruccion. 35 FI. 141, ibidem. 36 FI. 24, ibidem. 37 FIs. 52-59, ibidem.
P^gina 9 de 16 OK Radicado:110013104016201600022-01 Delito; Peculado por apropiacion Procesado: Eduardo Alfonso Gomez Fontalvo Decision: Confirma sentencia con modificaciones absolutamente legitima, toda vez que su impertinencia se hace evidente, como quedo establecido, al haberse soslayado la normativa laboral aplicable para el momento de los hechos, pues las deducciones efectuadas por la otrora Puertos de Colombia operabari por rninisterio de la Ley. 6.6.
Ahora bien, estima el recurrente que el comportamiento de su prohijado es ajeno a la ilicitud que se predica de las decisiones emitidas por los precitados funcionarios judiciales, pues en su sentir, actuo de buena fe al conferir poder a un abogado, quien lo persuadio de la legitimidad de su pedimento, luego, su proceder esta desprovisto de proposito criminal, mas aun cuando el conocimiento de la iiegalidad o no de sus pretensiones se encontraba en cabeza del litigante y del juez.
En ese sentido, cabe resaltar que el articulo 22 del Codigo Penal preceptua que ia conducta es dolosa: “cuando el agents conoce los hechos constitutivos de la infraccion penal y quiere su realizacion. Tambien sera dolosa la conducta cuando la realizacion de la infraccion penal ha side prevista como probable y su no produccion se deja librada al azar. ’’ Al respecto, precise la Sala de Casacion Penal en decision SP8087 (47295) de 7 de junio de 2017 que: “De forma pacifica la Corte ha dicho que el dole esta conformado por dos componentes, el cognitivo-intelectivo, que exige tener conocimiento o conciencia de los elementos objetivos del tipo penal respective; y, el volitivo, que implica querer realizarlos; por tanto, actua dolosamente quien sabe que su accion es objetivamente tipica y quiere su realizacion.
( )“ En cuanto a su prueba, la referida Corporacion ha sehalado tambien que: “ ( ) puede deducirse de los mismos actos de naturaleza objetiva que constituyen ia accion objeto de estudio, pero tambien de circunstancias ocurridas antes o despues de esta (en todo case, analizadas mediants criterios normativos y no tendientes a descubrir dates psicologicos en el agents), siempre y cuando guarden directa relacidn con ia situacion tipica y, por lo tanto, no constituyan derecho penal de autor.
Asi lo ha sehalado la Sala, en relacidn con la demostracidn del dole: ( ) es viable deducir tanto el elemento cognitivo como el volitivo del dole de las concretas circunstancias que hayan rodeado la conducta y no del hecho, de dificil comprobacidn, de establecer que pasd en realidad por la mente del inculpado.38 A la luz de la jurisprudencia en cita, anticipa la Sala que el ingrediente del dolo, el cuat e! defensor echa de menos en el actuar del encartado, se estructura en e! presente caso a 38 Coite Suprema de Justicia, Sala Penal.
Radicado 46.676 de 16 de marzo de 2016. Rad i cado:110013104016201600022-01 Delito: Peculado por apropiacion Procesado: Eduardo Alfonso Gomez Fontalvo Decision: Confirma sentencia con modificaciones partir de circunstancias que, teniendo ocurrencia concomitante o posterior a las demandas aqui referidas, indican que obro con conocimiento de! ilicito en que incurrta.
Es asi como GOMEZ FONTALVO apodero a Rafael Villalba Hodwalker para solicitar el pago de 29 dias descontados de su tiempo de servicios, correspondientes a permisos no remunerados, suspensiones y huelga, cuando su condicion de sindicalista le permitia saber que no habia lugar a erogacion alguno por los dias en los cuales no presto sus servicios a la compania, salvo que demostrara lo contrario.
En tal sentido, los ilegitimos beneficios conferidos por las autoridades judiciales mencionadas, generaron indiscriminadamente el aumento de su pension y el pago de la diferencia por este concepto, sin sustento legal o convencional. Aunado a lo anterior, observese que el implicado no se beneficio unicamente de las anteriores prebendas, pues segun su historial de nomina39, por solicitud elevada con posterioridad a este hecho -por intermedio del abogado Victor Rafael Ospino Meza-, fue cobijado por sentenoia del Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, conciliada -sobre el 50%- mediante acta n° 21 de 5 de junio de 1998, por recargo del 35% -$70,067,122.55-, dando lugar ai pago de intereses comeroiales -$6,705,423.63-, agendas en derecho - 14.013.424.51-, e intereses por mora -$80,213,542.57-, valores reconocidos por Foncolpuertos a traves de la resolucion n° 2070 de 20 de mayo de 1998.
Asimismo, del precitado documento y su hoja de vida, se advierte que faculto a otros letrados con el animo de iniciar diversas reolamaciones, solicitudes de las que si bien, no se conoce su procedencia o legalidad, se aunan al pedimento reiterado del jubilado en aras de obtener reditos cuantiosos del tesdro publico, los que lamentablemente, la Fiscalia dejo de investigar en este proceso, como a continuacion se ilustra: Apoderado (a) Juzgado Circuito de Barranquilla N° de proceso Fecha del proceso Conceptos Jorge Tovar Guerra 1 602 20-abril-1995 Reliquidacion de prestaciones sociales Establecer ultimo salario Prom.
Intereses sobre cesantias Jhonny Barrios Barrios 8 342 19-febrero-1996 Reajuste prestaciones sociales Reajuste de pension de jubiiacion Reconocimiento de porcentaje estibador Inclusion de tiemoo total laborado Indemnizacion moratoria Costas 39 FIs. 38-42, c. o. de la instruccion. PSgina 11 ds 16 S x ■ Radicado;110013104016201600022-01 Delito: Peculado por apropiadon Procesado: Eduardo Alfonso Gomez Fontalvo Decision;
Confirma sentenda con modificaciones Armando Noguera Imitola40 3 374 20-febrero-1996 Reliquidacion de prestaciones sociales Reliquidacion de cesantias definitivas Reajuste de pension Salarios moratorios Costas 6 1572 6-agosto-1996 Diferencia salarial Reliquidacion de cesantias definitivas Reliquidacion de prima de antiguedad Reliquidacion de prima de servicios proporcional Reliquidacion de prima vacaciona! Reliquidacion de vacaciones Reajuste de pension Salarios moratorios Costas 7 3329 10-marzo-1997 Indemnizacion moratoria Honorarios profesionaies Costas Segundo Efrain Castillo Medina 3 3479 14-abril-1997 Pago salario promedio Reliquidacion de prima de servicios proporcional Reliquidacion de prima de antiguedad proporcional Reliquidacion de prima vacaciona! Reliquidacion de vacaciones Reliquidacion de cesantias definitivas Reajuste de pension Incremento de pension de jubilacion Salaries moratorios Costas Wlabel Cristina Prestan Lopez41 Incremento salarial de 1983, por violacion a la convencion colectiva de 1981.
Dubys Ramos Ramos42 Descanso compensatorio Ramon Antonio Orozco Castro43 Cobro de judicial del acta de conciliacion n° 2156 de 15 de diciembre de 1993 Desde tal perspectiva, la conclusion no puede ser otra, que su proceder desbordo la facultad propia de reclamar -por via judicial- el reconocimiento de prestaciones laborales, adentrandose en el campo delictivo.
De ahi que la conducta que desplego desde el momento en que confirio los poderes, no puede apreciarse como un actuar “de buena fe”, por el contrario, evidencia el resultado de un plan previamente concebido, orientado a lograr la sustraccion de los dineros del 40 Poder radicado e! 15 de junio de 1994-Documento n°21, CD Rotulado 7430122, cuaderno original de la causa-. 41 Poder radicado ei 14 de agosto de 1995 -Documento n° 36, Ibidem-. 42 Poder radicado el 12 de septiembre de 1995 -Documento n° 37, Ibidem-. 43 Sustituye poder a Gilberto Cortes Noriega, -Documento n° 49, ibidem-.
PSgina12de16 Radicado:110013104016201600022-01 Delito: Peculado por apropiacion Procesado: Eduardo Alfonso Gomez Fontalvo Decision: Confirms sentencia con modificaciones Fondo a traves de la obtencion de decisiones judiciales favorables a sus infundadas pretensiones, teniendo en cuenta que tenia pleno discernimiento de ello -a pesar de su escaso nivei de estudios- por su tiempo de permanencia en la empresa durante mas de 18 anos y estar afiliado al gremio de SINTRAMAR44, ademas, por el contexto historico en que se desarrollaron los acontecimientos, en medio de masivos cobros irregulares efectuados por ex trabajadores y sus abogados, los cuales eran reportados ampliamente por rnedios de comunicacion hablados y escritos de este pals, quienes advertlan de las graves anomallas y corrupcion.
En estos terminos, la participacion del encartado resulto definitiva para que las actuaciones en comento se concretaran, producto, indudablemente, de sus solicitudes, con las cuales se efectuo la sustraccion de rubros oficiales, cometido que unicamente se lograrla a traves de la labor fraudulenta de los funcionarios publicos inducidos por el misrno, quienes con ocasion y en ejercicio de sus deberes ostentaban !a disponibilidad juridica de los bienes de la Nacion.
Indiscutiblemente, el procesado no contaba con tal facultad, menos aun, con la potestad para direccionar tales caudales a su peculio, es decir, carecia de las calidades juridicas exigidas al sujeto active de la conducta que se le atribuye, de ahi, se pregona su caracter de inductor cuando en condicion de pensionado de la compania, con sus variados y reiterativos requerimientos provoco el aumento de sus prebendas laborales, resultado de lo cual, suscito la esquilmacion de las areas oficiales, estableciendo de esta manera el camino certero para alcanzar su premeditado fin.
De esta forma, se evidencia un enlace instigador iniciado por GOIVIEZ FOIMTALVO, seguido por los litigantes, para culminar en los jueces y directives de Foncolpuertos, estos ultimos, quienes emitieron las resoluciones que ordenaron los respectivos desembolsos. Precisamente, con relacion a lafigura del determinador, profusa ha sido lajurisprudencia en sehalar que en los delitos especiales, si el particular no domina la ejecucion material del hecho, pero ejerce el influjo suficiente para hacer nacer en el servidor publico la idea criminal y logra que este lleve a cabo el ilicito, participa en tal condicion.45 44 Documento n° 27, ibidem. 45 Corte Supreme de Justicia, Sala de Casacion Penal.
Radicado 34282 del 27 de octubre de 2014. En el mismo sentido, radicado 47.794 del 5 de abril de 2017. Pdeina 13 da 1(5 Radicado:110013104016201600022-01 Delito: Peculado por apropiacion Procesado; Eduardo Alfonso Gomez Fontalvo D'ecision: Confirma sentencia con modificaciones Comportamiento que se pregona de aquel que acudiendo a cualquier medio de relacion intersubjetiva idoneo y eficaz, estimula, instiga o induce en otro la voiuntad de perpetrar un ilicito, en cuya realizacion posee alguna clase de interes.
Su actividad es algo mas que una simple influencia psicologica sobre el autor, es indispensable que sea el factor esencial para que este se decide a cometer el punible. Sobre la configuracion de dicha forma de participacion, reitera la Sala Penal de ia Corte Supreme de Justicia que se presenta cuando: "( ) i) exista un vinculo ante el hecho principal y el delito realizado por el inductor, concretando en una doble relacion de causalidad: de un iado, entre la induccidn determinacion y la decision de cometer el delito y, de otro, entre esta y la conducta realizada; ii) la actuacion del instigador resulte determinante, en cuanto ocasione la resolucion en el autor por cometer la conducta punible;
Hi) la conducta inducida se consume o alcance el grade de tentative; iv) el inductor carezca del dominie del hecho; y, v) el determinador actue de forma dolose en relacion con la ejecucion del hecho principal. ”46 Bajo tales derroteros, se advierte sin hesitacion alguna, que e! proceder del prenombrado se subsume bajo la figure aludida -determinacion-, conclusion a la que arriba esta Colegiatura, teniendo en cuenta que, en suma, s) voluntariamente y de forma reiterada, por intermedio de apoderado judicial, solicito la cancelacion de erogaciones indebidas; ii) las reclamaciones presentadas por el ex portuario provocaron en autoridades judiciales -jueces laborales- la conducta lesiva contra la administracion pubiica y por consiguiente, un provecho economico injustificado a su favor; iit) actuo a sabiendas de la improcedencia de sus exigencies, pues noto el incremento de su mesada de retiro, a pesar de haber sido correctamente liquidado al momento de su desvinculacion de la portLiaria.
Conforme a este marco factico y legal, contrario a lo expresado por el recurrente, no exists duda de la responsabilidad dolose que le asiste al prenombrado, a titulo de determinador, en un claro ejempio de comportamiento secuenciai, propio de la determinacion en cadena, sobre la cual se ha dicho: “La instigacion a su vez puede ser directa y en cadena, como ocurre o puede suceder cuando entre el autor y el instigador media la intermediacion de otro instigado.
En relacion con esta ultima posibilidad, el articulo 30 del Codigo Penal se ref lore a la determinacion directa, lo cual no excluye la posibilidad de la instigacion en “cadena” siempre y cuando se reunan los mismos requisites indicados anteriormente [elementos de la determinacion] C-)”47 46 Coite Suprema de Justicia, Saia de Casacion Penal.
Radicado 46.166 del 23 de noviembre de 2017. 47 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacion Penal. Radicado 46.263 del 9 de mayo de 2018. Pagina 14 de IS Radicado: 110013104016201600022-01 Dslito: Peculado por apropiacion Procesado: Eduardo Alfonso Gomez Fontalvo Decision; Confirma sentencia con modificaciones En consecuencia, hasten los argumentos esgrimidos en precedencia para consideraren el sub lite suficientemente demostrada, ademas de la configuracion del cornportamlento delictivo por el que fue acusado el mencionado, el compromiso penal que le asiste en la calidad imputada, razones suficientes para confirmar la decision eniitida por ia primera instancia, no sin antes realizar algunas salvedades frente a las sanciones pecuniarias impuestas. 6.7.
En lo que alude a la multa, debe puntualizarse que de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia48, es exigible en salaries minimos mensuales establecidos para ef rnomento de ocurrencia de los hechos. no como lo impuso el fallador, para el de “su cancelacidn”, \o cual debe aclararse en esta oportunidad, adoptando ademas, para soslayar confusiones al respecto, toda vez que los pagos se hicieron en diferentes anos, por imponerla en pesos y no en salaries, de manera que se tendra como cuantia la establecida en el pliego de cargos, esto es, $36,086,444.84 -relacionado por el G.l.T en la nota resoiucion 001711 de 30 de noviembre de 200949- 6.8.
En cuanto a los perjuicios y su cumplimiento, advierte la Sala que erradamente el a quo al memento fijarlos, los calculo en “$96,804,818.73”, cuando lo estimado por la victima -UGPP- equivale a “$97,804,818.73”, ademas, dispuso su page con interes legal del 6% anual, no obstante, la suma aludida ya comprende la correccion monetaria50. Y si bien, efectuar un cambio en el monto establecido no lesionaria abruptamente el patrimonio del encausado, lo cierto es que en virtud del principio de no reforrngi en peer, se mantendra en ese monto la sancion, precisandose de otra parte, que el interes aludido -6%- debera contarse sobre la cifra de $36,086,444.84, a partir del mes de octubre de 2016 -ultima fecha en la que fue tasado por la Unidad Administrativa Especial de Gestion Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Proteccion Social-, y hasta el momento del pago efectivo.
En merito de lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA, en Sala de Decision Penal, administrando justicia en nombre de la Republica y por mandate de la ley. 48 Al respecto ver radicacibn 37462 de 16 de julio de 2014 y 31151 de 8 de julio de 2009. 49 FIs. 2-5, c. 0. de la instruccion. 50 FIs. 92-93, c. 0. de la causa.
J faiz\ Radicado: 110013104016201600022-01 Delito: Peculado por apropiacion Procesado: Eduardo Alfonso Gomez Fontalvo Decision: Confirma sentencia con modificaciones RESUELVE Primero.- Modificar el ordinal tercero de la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2017, en el sentido de condenar a EDUARDO ALFONSO GOMEZ FONTALVO a multa de treinta y seis millones ochenta y seis mil cuatrocientos cuarenta y cuatro punto ochenta y cuatro ($36,086,444.84), que debera cancelaren los terminos atras senalados.
Segundo.- Modificar parcialmente el ordinal sexto para, en su lugar, condenar al pago de perjuicios en la suma referida, de acuerdo a lo indicado en el acapite pertinente de este proveido. Tercero: Confirmar el fallo en los demas aspectos objeto de impugnacion. Contra la presente providencia precede recurso extraordinario de casacion. Notifiquese y cumplase, Los magistrados.
JA JUDITH DURAN CALDERON:ANZA NAJ^R MORENO