REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA PATRICIA ARGUELLO SALOMÓN Radicación: 11001-60000-19-2014-03392-01 (3956) Procesado: Hector Manuel Puerto Denunciante: Andrea Fonseca Zamudio Delitos: Acto sexual violento Procedencia: Juzgado Veintidós Penal Circuito Conocimiento Bogotá Asunto: Sistema acusatorio, Ley 906 de 2004, 2ª instancia Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma Aprobado Acta No.: 372 Acta de aprobación No. 372 del 18 de diciembre de 2018 Bogotá D. C., veinticinco (25) de enero de dos mil diecinueve (2019)1.
I. VISTOS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor de HECTOR MANUEL PUERTO, contra la sentencia proferida en trámite ordinario el 27 de septiembre de 2017, por el Juzgado Veintidós Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, mediante la cual condenó a dicho implicado, en calidad de autor del delito de acto sexual violento, a la pena de noventa y seis (96) meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso; y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 1 Fecha en que se realizó la lectura de la presente decisión. Radicación: 11001-6000019-2014-03392-01 (3956) Procesado: Hector Manuel Puerto Delito: Acto sexual violento 2 II.
HECHOS Los acontecimientos que dieron origen a la investigación fueron relatados de la siguiente manera en la sentencia de primera instancia2: “(…) para el día 8 de marzo de 2014, al interior del Cetro (Sic) Comercial Metro Vivienda ubicado en el barrio Bosa de ésta (Sic) ciudad, cuando la señora Andrea Fonseca Zamudio, en horas de la mañana se encontraba cumpliendo con sus labores de aseo en el baño público de los hombres, entró un escolta de una trasportadora de valores, ocupó el baño y posterior a ello la arrinconó en un cuarto pequeño de aseo, se le hizo por detrás y le frotaba sus partes íntimas en su cola, sintiendo ella un arma de fuego en la mitad de los brazos, razón por la que sale de inmediato a pedir auxilio, y ante el PT.
Rubén Darío Pavas Elejalde reconoce a HECTOR MANUEL PUERTO como la persona que le realizó tocamientos.” III. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1 Materializada la aprehensión de HECTOR MANUEL PUERTO, el 9 de marzo de 2014, en el Juzgado Veintiuno Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, se llevaron a cabo las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento3.
Fue legalizada la captura del implicado y se tramitó la imputación en calidad de autor (artículo 29) por el delito de acto sexual 2 Folio 132 de la carpeta de conocimiento. 3 Folios 10 ibídem. Radicación: 11001-6000019-2014-03392-01 (3956) Procesado: Hector Manuel Puerto Delito: Acto sexual violento 3 violento (artículo 206).
Norma del Código Penal (Ley 599 de 2000), modificada por la Ley 1236 de 2008. El implicado no aceptó los cargos; y no fue afectado con medida de aseguramiento, por cuanto el Fiscal delegado declinó su solicitud. 3.2 Adelantada la investigación, el 10 de abril de 2014, la Fiscal 225 Seccional radicó en el Centro de Servicios del Sistema Penal Acusatorio, escrito de acusación4, contra HECTOR MANUEL PUERTO, a efectos de que fuera sometido a reparto ante los Jueces Penales del Circuito de Conocimiento de Bogotá. En dicho documento se describen los acontecimientos presuntamente delictivos según la reseña anterior y se ratifica que se procede por la conducta de acto sexual violento, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar ya descritas.
La Fiscalía anunció varias evidencias, elementos materiales probatorios, documentos, testimonios y experticias que pretendía hacer valer en juicio como respaldo de su teoría del caso. 3.3 El asunto correspondió al Juzgado Veintidós Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, autoridad que convocó a audiencia de formulación de acusación5, realizada el 15 de julio de 2014, en los términos del artículo 339 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004). 4 Folio 14 de la carpeta de conocimiento. 5 Folio 19 ibídem.
Radicación: 11001-6000019-2014-03392-01 (3956) Procesado: Hector Manuel Puerto Delito: Acto sexual violento 4 En aquella oportunidad, la Fiscalía formalizó la acusación con la calificación jurídica de la conducta antes expuesta; e inició el proceso de descubrimiento probatorio. 3.4 En la audiencia preparatoria6, convocada para el día 11 de febrero de 2015, la defensa y fiscalía hicieron sus solicitudes probatorias en los términos del artículo 357 de la Ley 906 de 2004.
Hubo estipulación sobre la plena identidad de HECTOR MANUEL PUERTO (implicado). Al analizar las reglas de pertinencia y admisibilidad, la funcionaria judicial decretó la mayoría de las pruebas solicitadas. 3.5 La audiencia del juicio oral se desarrolló en sesiones del 11 de noviembre de 2015,7 20 de mayo de 20168, 14 de febrero,9 1° de marzo10 y 8 de junio de 2017,11 donde el Fiscal delegado y el defensor del implicado presentaron sendas teorías del caso, se practicaron las pruebas y fueron expuestas las alegaciones finales.
La Fiscalía General de la Nación, presentó los testimonios de Andrea Fonseca Zamudio –víctima-, Alma Esther Fernández Iguaran – médico del Instituto Nacional de Medicina legal y Ciencias Forenses- y Rubén Darío Pava Alejaide –Patrullero de la Policía Nacional-. Por su parte, la defensa presentó las declaraciones de Edward Adolfo Cano Valencia, Amauris Ferney Pérez –escolta motorizado y jefe de 6 Folio 31 de la carpeta de conocimiento. 7 Folio 51 ibídem. 8 Folio 62 ibídem. 9 Folio 76 ibídem. 10 Folio 80 ibídem. 11 Folio 92 ibídem.
Radicación: 11001-6000019-2014-03392-01 (3956) Procesado: Hector Manuel Puerto Delito: Acto sexual violento 5 tripulación de la Empresa Transportadora de Valores Atlas-, respectivamente- y Omar Rolando Pinilla Guerrero –poligrafísta-. 3.6 El 8 de junio de 201712 la Jueza de Conocimiento anunció el sentido de fallo condenatorio contra HECTOR MANUEL PUERTO, corrió el traslado previsto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 y emitió la sentencia como autor del delito de acto sexual violento. 3.7 El defensor del implicado interpuso el recurso de apelación. IV.
LA SENTENCIA IMPUGNADA13 4.1 Se trata del fallo del 27 de septiembre de 2017, a través del cual el Juzgado Veintidós Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá condenó a HECTOR MANUEL PUERTO, por el delito de acto sexual violento, a la pena de noventa y seis (96) meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso; y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 4.2 La funcionaria judicial declaró que los medios probatorios debatidos en el juicio generan un conocimiento más allá de la duda razonable, sobre la existencia de dicha conducta punible y la responsabilidad de HECTOR MANUEL PUERTO; con base en los siguientes asertos: -.
Andrea Fonseca Zamudio –víctima- en el juicio oral no incurrió en contradicciones y por el contrario, brindó respuestas claras y 12 Folio 92 de la carpeta de conocimiento. 13 Folios 106 a 132 ibídem. Radicación: 11001-6000019-2014-03392-01 (3956) Procesado: Hector Manuel Puerto Delito: Acto sexual violento 6 coherentes respecto de las circunstancias que rodearon el abuso sexual. -.
La víctima -Andrea Fonseca Zamudio- desde el primer momento, sin dubitación alguna señaló a HECTOR MANUEL PUERTO, como la persona que la empujó y arrinconó contra la pared del shut, le tocó con las manos los senos y le frotó los genitales en su cola, al punto que forcejearon. -. HECTOR MANUEL PUERTO aprovechó que Andrea Fonseca Zamudio –víctima-, se encontraba en el shut cerca al baño público de hombres, ubicado en el Centro Comercial Metro de Bosa y sin mediar palabra le realizó actos sexuales. -.
Los testigos que presentó la defensa no fueron presenciales, pues la víctima de manera clara refirió que cuando HECTOR MANUEL PUERTO la atacó en el shut, ellos se encontraban solos. -. Adolfo Cano Valencia y Amaurys Ferney Pérez Muñoz, testigos de descargo, intentaron favorecer al implicado, pues pretendieron hacer creer que aquél, no estuvo a solas con la víctima y por ende no perpetuó los hechos por los que lo acusó la Fiscalía. -.
La defensa si bien, presentó el testimonio de Omar Rolando Pinilla Guerrero, profesional en poligrafía, con quien incorporó el “Examen de Polígrafo Específico” realizado el 10 de febrero de 2014 a HECTOR MANUEL PUERTO, en el que se indica que aquél dijo la verdad, no es menos cierto, que respecto de los hechos que allí aludió PUERTO sí mintió, pues adujo que cuando ingresó al baño no había nadie, y “los tres orinaron al tiempo”, narración totalmente contraria a lo manifestado por su compañero Amaurys Ferney Pérez Muñoz, Radicación: 11001-6000019-2014-03392-01 (3956) Procesado: Hector Manuel Puerto Delito: Acto sexual violento 7 quien se desempeñaba como jefe de tripulación para ese momento y precisó que autorizó el ingreso al baño “uno a uno”, porque así lo ordenaba el protocolo de seguridad. 4.3 Con relación a la pena a imponer, la Jueza de Conocimiento discernió de la siguiente manera: 4.3.1 El delito de acto sexual violento, se reprime con prisión de 96 a 192 meses, en el artículo 206 del Código Penal (Ley 599 de 2000), modificado por la Ley 1236 de 2008. 4.3.2 Tras aludir y analizar los indicadores del artículo 61 de la Ley 599 de 2000, se ubicó en el primer cuarto que oscila de 92 a 120 meses y tomó el mínimo -96 meses- equivalentes a 8 años de prisión. 4.3.3 Por ausencia de requisitos objetivos y por expresa prohibición legal negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena (artículo 63) y la prisión domiciliaria (artículo 38) del Código Penal. 4.4 La decisión de primer grado fue apelada por el defensor.
V. LA IMPUGNACIÓN14 5.1 De conformidad con el artículo 179 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), modificado por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010, el defensor de HECTOR MANUEL PUERTO sustentó por escrito el recurso de apelación dentro de los cinco días 14 Folios 135 al 146 de la carpeta de conocimiento. Radicación: 11001-6000019-2014-03392-01 (3956) Procesado: Hector Manuel Puerto Delito: Acto sexual violento 8 siguientes a la lectura del fallo.
Los demás intervinientes guardaron silencio. 5.2 Argumentos del apelante 5.2.1 De la absolución por duda -. Las pruebas recaudadas no permiten llegar a concluir más allá de toda duda que HECTOR MANUEL PUERTO cometió los hechos por los cuales lo acusó la Fiscalía General de la Nación. -. No es lógico atribuir una conducta penal al implicado, solamente con la prueba testimonial de la víctima. -.
En la decisión de primera instancia, se desestimaron las declaraciones de Pedro Rada Marín, Edward Adolfo Cano Valencia, vigilantes y escoltas de la Transportadora de Valores Atlas y Omar Rolando Pinilla Guerrero, testigos de la defensa -. Se otorgó un valor inusitado a la anamnesis contenida en el dictamen pericial de medicina legal; no obstante, la Corte Suprema de Justicia en múltiples pronunciamientos15 ha señalado que el médico forense nunca puede ser apreciado como testigo directo del acontecer fáctico, pues su participación en el proceso tiene relación con su concepto profesional en lo que respecta a las huellas o rastros y demás señales físicas que encuentre en la humanidad de la presunta víctima.
De modo que, su presencia en el proceso es como perito y no como testigo. 15 No mencionó radicados, fecha o magistrado ponente. Radicación: 11001-6000019-2014-03392-01 (3956) Procesado: Hector Manuel Puerto Delito: Acto sexual violento 9 Por lo que, los hechos denunciados por Andrea Fonseca Zamudio, no tuvieron ocurrencia, pues en el examen médico sexológico que le fue practicado no se evidenció la violencia. -.
Los testimonios de Rubén Darío Pavas Elejalde y Camilo Andrés Barrera Forero, patrullero y perito balístico, respectivamente, no aportaron información relevante al proceso. -. Las pruebas periciales y testimoniales ofrecidas dejaron “espacios demasiados grandes para la incertidumbre, la perplejidad y la duda, máxime si te atiende que la Fiscalía luego de presentar y anunciar pruebas que resultaron favorables para la defensa, tal como se demuestra con los testimonios e informe pericial balístico y sexológico.” 5.2.2 De la nulidad -.
De manera subsidiaria, el apelante solicitó la nulidad de todo lo actuado por violación al derecho a la defensa, pues el Estado no le garantizó la representación de una defensa técnica, real, eficaz y permanente. -. No se construyó por parte de la defensa pública asignada a HECTOR MANUEL PUERTO, un proceso que garantizara la controversia entre el sujeto procesal que acusó –Fiscalía- y el sujeto pasivo receptor de la imputación penal –el procesado- y quien lo asistió. -.
La abogada de la Defensoría Pública no realizó una defensa eficaz, real y permanente, y contrario a ello, se mostró indiferente a la pretensión punitiva de la Fiscalía, es decir que, se trató de la Radicación: 11001-6000019-2014-03392-01 (3956) Procesado: Hector Manuel Puerto Delito: Acto sexual violento 10 actuación unilateral del Estado, en contra de los “aquí encausados, privados todos ellos de una asistencia técnica idónea.” -.
En el presente caso, en la audiencia de juicio oral “la deprimente defensa pública no interrogó eficazmente a ninguno de los testigos de la Fiscalía, no aportó pruebas, no presentó una teoría del caso afirmativa.” -. En los contrainterrogatorios realizados a los testigos que presentó la Fiscalía, la defensa pública “se limitó a ser un observador más, sin técnica para efectuar contrainterrogatorios y todas sus preguntas fueron objetadas por la Fiscalía y renunció al único testigo de la defensa y no realizó gestión alguna en pro de los intereses del señor HECTOR MANUEL PUERTO, quien estuvo inerme en todo el juicio a merced de lo que determinaran la Fiscalía y el juez de conocimiento.” 5.3 Concesión del recurso Por estimar que la impugnación fue debidamente sustentada, la Jueza de Conocimiento concedió el recurso de apelación, en el efecto suspensivo, ante el Tribunal Superior de Bogotá. VI.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 De conformidad con el numeral 1° del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), el Tribunal Superior de Bogotá es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en trámite ordinario el 27 de septiembre de 2017, por el Juzgado Veintidós Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad.
Radicación: 11001-6000019-2014-03392-01 (3956) Procesado: Hector Manuel Puerto Delito: Acto sexual violento 11 6.2 Las pretensiones de la defensa tornan necesario referirse a dos tópicos: i) presunta nulidad por vulneración del derecho a la defensa; y ii) la responsabilidad de HECTOR MANUEL PUERTO en el punible de acto sexual violento. 6.3 Con el fin de acatar el principio de prioridad en las impugnaciones, se estudiará inicialmente la apelación en lo atinente a la presunta nulidad, por tratarse de una circunstancia que, eventualmente, podría comportar un motivo de invalidez de lo actuado; y posteriormente, si a ello hubiere lugar, se abordará lo concerniente a la absolución del procesado deprecada por el recurrente. 6.4 Consideración previa Como quiera que el recurrente refiere que el A quo no tuvo en cuenta el resultado del “EXAMEN DE POLÍGRAFO ESPECÍFICO” practicado a su representado, según el cual éste no mintió respecto de lo ocurrido la mañana del 8 de marzo de 2014, la Sala considera necesario recordar que si bien el artículo 373 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), estatuye el principio de libertad probatoria, de acuerdo con el cual los hechos y circunstancias para la correcta solución del caso se podrán demostrar por cualquier medio que no viole los derechos humanos, la prueba de polígrafo no es válida en Colombia.
Al punto, la Corte Suprema de Justicia, en auto del 1° de agosto de 2008 (radicado 26470) precisó las razones por las cuales no es admisible como medio de prueba en los procesos penales, en los siguientes términos. Radicación: 11001-6000019-2014-03392-01 (3956) Procesado: Hector Manuel Puerto Delito: Acto sexual violento 12 “Pues bien, para afrontar el objeto de la controversia acerca de la conducencia, pertinencia y confiabilidad del polígrafo, se deben examinar dos aspectos esenciales: (i) su admisibilidad como medio de prueba; y (ii) su valoración o peso probatorio.
Claro está que la relevancia y significación de este segundo tópico se halla inexorablemente supeditada a la superación del primero, porque de estimarse que no es admisible como medio de prueba la discusión acerca de su grado de confiabilidad pierde trascendencia. (…) En ese orden de ideas, el primer escaño consiste en definir si es factible, de cara a la legislación colombiana, considerar al polígrafo como un medio de prueba válido.
(…) En la Ley 906 de 2004, habida cuenta que en los artículos 404, 420 y 432, para enumerar solamente algunos, se fijan criterios y parámetros específicos con base en los cuales el juez debe examinar el valor suasorio de cada medio de prueba, destacándose que en el evento de la prueba testimonial se habrán de tomar en cuenta elementos tales como la percepción, la memoria, la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad de los sentidos, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad.
Es decir, tanto en una como en otra legislación, la valoración acerca de la credibilidad del testigo y también del sindicado o acusado cuando declara, se halla estrictamente diferida al funcionario judicial (fiscal o juez), a quien la ley le provee de una serie de pautas que contrastadas con las reglas de la sana crítica, reglas de la experiencia y la persuasión racional, le ayudan a determinar mediante un proceso de inferencia debidamente argumentado y explicado, si merece credibilidad o no, o sea, si a juicio del funcionario judicial el deponente está diciendo la verdad o si falta a ella.
(…) Insiste la Sala en este aspecto, por cuanto si el polígrafo tiene como objetivo primordial determinar a través del registro de variaciones emocionales como la presión arterial, el ritmo cardiaco, el respiratorio y la resistencia eléctrica de la piel o reflejo psico-galvánico causado por el estado de emotividad provocada si la persona presenta reacciones fisiológicas indicativas de engaño, es claro que su diagnóstico se refiere a la credibilidad del interrogado y no a la comprobación de hechos, elementos o circunstancias de la conducta investigada.
(…) Nótese que de llegar a admitirse el polígrafo como un medio de prueba válido para conocer si una persona miente, su aplicabilidad no podría Radicación: 11001-6000019-2014-03392-01 (3956) Procesado: Hector Manuel Puerto Delito: Acto sexual violento 13 restringirse al acusado, pues cabría hacerlo con todos los testigos tanto de cargo como de descargo, con lo cual la función de apreciación del testimonio atribuida al funcionario judicial quedaría subordinada a los resultados del polígrafo.
Bien podría objetarse a este planteamiento que el funcionario judicial es libre para separarse de ese diagnóstico, pero en ese caso su tarea ya no estaría enfocada en apreciar la prueba testimonial haciendo uso de las reglas que la ley le impone sino en examinar el rigor técnico con que se practicó el polígrafo para deducir si se aviene o no con su conclusión. En ese caso el juez o el fiscal antes que consultar las reglas de la sana crítica para argumentar sobre la credibilidad de un testigo tendría que dedicarse a determinar otros asuntos, tales como la pericia del examinador, las condiciones en que se realizó y demás aspectos concernientes a sus requerimientos técnicos, para extractar de ahí la inferencia a la que debía arribar por vía del uso de las reglas legales dispuestas para el efecto.
De otro lado, lo que concretamente marca el polígrafo es la reacción del individuo frente a precisas situaciones y preguntas ocurridas en una atmósfera privada, en la cual el experto califica como "DI" (decepción indicada) si advierte reacciones fisiológicas indicativas de engaño, o como "NDI" (no decepción indicada) si no las hay y como "NO" cuando no puede dar una opinión, pero en ningún momento esa diagnosis resulta idónea para trasmitirle al funcionario judicial los conocimientos que requiere para adoptar sus decisiones, que es la finalidad de todo medio de prueba.
(…) En suma, todas esas razones llevan a la Sala a colegir que el polígrafo no es admisible como medio de prueba en el contexto de la teleología de la investigación penal y por esa razón se abstiene de desarrollar el segundo punto relacionado con su confiabilidad, que es de carácter técnico-científico, enfatizando que los motivos que llevan a descartar su uso dentro del proceso penal nada tienen que ver con su empleo en otras áreas, como ocurre con los procesos de selección de personal.
Recapitulando, la prueba del polígrafo no es admisible como medio de prueba, pues, no resulta conducente para acreditar, de modo absoluto, si los hechos afirmados o negados en una declaración, son verdaderos o falsos, labor que compete al Juez de Conocimiento. Radicación: 11001-6000019-2014-03392-01 (3956) Procesado: Hector Manuel Puerto Delito: Acto sexual violento 14 6.5 Sobre los motivos de nulidad 6.5.1 El Título VI del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), relativo a la ineficacia de los actos procesales, en su artículo 457 establece que es causal de nulidad la violación del derecho a la defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales; y el artículo 458 estatuye el principio de taxatividad, al expresar que no podrá decretarse ninguna nulidad por motivo diferente a los señalados en el citado Título. 6.5.2 El nuevo defensor de confianza (impugnante) sugiere que el anterior abogado –público- no contrainterrogó a los testigos de cargo, las preguntas que formuló siempre fueron objetadas por la Fiscalía, renunció al único testigo de la defensa y no realizó gestión alguna en pro de los intereses de HECTOR MANUEL PUERTO, por lo que, en su sentir, “estuvo inerme en todo el juicio a merced de lo que determinaran la Fiscalía y el juez de conocimiento.” 6.5.3 Apoyado en esos argumentos califica como deficiente la gestión de su homólogo antecesor; pero, su verdadera pretensión, consiste en obtener una segunda oportunidad procesal para implementar su propio plan de trabajo, propósito que matiza bajo el pretexto de garantizar los derechos fundamentales del implicado, que, en realidad, no se observa de qué manera resultaron conculcados. 6.5.4 Acusar a su antecesor de no representar en debida forma los intereses del acusado, sin demostración de una afectación real del derecho a la defensa, no es suficiente para cumplir con la carga de fundamentar la solicitud de nulidad de “todo lo actuado” máxime Radicación: 11001-6000019-2014-03392-01 (3956) Procesado: Hector Manuel Puerto Delito: Acto sexual violento 15 cuando tales manifestaciones son totalmente contrarias a lo que realmente aconteció en el decurso procesal. 6.5.5 En el ámbito de las nulidades procesales gravitan, entre otros, los principios de trascendencia, residualidad y acreditación, explicados de la siguiente manera en Sentencia del 6 de diciembre de 2017 de la Sala de Casación Penal (radicación 49320;
M.P. Dr. José Francisco Acuña Vizcaya): “La gravedad de una anomalía en el proceso se establece a partir de principios que permiten dilucidar si se requiere el remedio extremo de la nulidad o no, puesto que, de hallarse demostrados, esa situación conlleva a la invalidación del acto violatorio correspondiente. Tales principios han sido definidos por la Sala de la siguiente manera: “Taxatividad: significa que solo es posible solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley.
Acreditación: que quien la alega debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya. Protección: la nulidad no puede ser invocada por quien ha coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular. Convalidación: la nulidad puede enmendarse por el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado.
Instrumentalidad: la nulidad no procede cuando el acto irregular ha cumplido la finalidad para la cual estaba destinado. Trascendencia: quien la alegue debe demostrar que afectó una garantía fundamental o desconoció las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento. Residualidad: solo procede cuando no existe otro medio procesal para subsanar el acto irregular16”.
Según esos principios, no cualquier clase de irregularidad surgida dentro del proceso conduce al remedio extremo de la nulidad. Por el contrario, se debe indicar y probar aquel daño que sin duda alguna, de manera fehaciente e indefectible, conduzca a la invalidación de la actuación, bien porque hubo quebrantamiento del rito procesal, o por la vulneración de derechos o garantías fundamentales.
La declaratoria de nulidad, en últimas, de configurarse, evidencia uno de los fines del Estado Social de Derecho, esto es, “la realización del ius puniendi en 16 CSJ SP, 25 may. 2000, rad. 12781; AP, 9 jun. 2008, rad. 29092 y; SP, 3 feb. 2016, rad. 43356; entre otras. Radicación: 11001-6000019-2014-03392-01 (3956) Procesado: Hector Manuel Puerto Delito: Acto sexual violento 16 condiciones de justicia”17, con plena observancia de las obligaciones de respeto y garantía que tiene el Estado respecto de los derechos fundamentales.” Ninguno de esos parámetros fue demostrado cabalmente por el apelante en el caso que se examina.
Dichas carencias en la postulación de la supuesta nulidad dan al traste con la pretensión del actual defensor de confianza, dado que un planteamiento como el expuesto no permite el ejercicio comparativo de trascendencia y acreditación. 6.5.6 La Sala de Casación Penal ha reiterado los siguientes lineamientos que en el sistema acusatorio debe acatar quien alega nulidad por defectos en la defensa técnica: “Ha sostenido invariablemente la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal que si la nulidad se vincula a la violación del derecho de defensa, porque el profesional a cargo no hizo adecuadamente las solicitudes probatorias, o no interpuso los recursos de ley, o desatendió en modo grave la labor asumida; o si la invalidez de lo actuado radica en que el Juez de conocimiento no decretó la práctica de algunas pruebas solicitadas por la defensa o la Fiscalía, para la correcta formulación de la censura corresponde al demandante ocuparse de los siguientes aspectos: -.
Especificar cuáles son aquellos medios probatorios cuya ausencia extraña, verbi gratia testimonios, experticias, inspecciones, evidencias materiales, etc. -. Explicar razonadamente que tales medios de convicción eran procedentes, por estar admitidos en la legislación procesal penal; conducentes, por relacionarse directamente con el objeto de la investigación o del juzgamiento; y factibles de practicar, puesto que ni los abogados defensores ni los funcionarios están obligados a intentar la realización de lo que no es posible lógica, física ni jurídicamente. -.
En cuanto esté a su alcance, el demandante debe aproximarse al contenido material de las pruebas supuestamente omitidas, para brindar a la Sala la oportunidad de confrontar el aporte de aquellos elementos de 17 CC C-828/10 y C-387/14. Radicación: 11001-6000019-2014-03392-01 (3956) Procesado: Hector Manuel Puerto Delito: Acto sexual violento 17 convicción con las motivaciones del fallo y así poder concluir si en realidad se han vulnerado las garantías fundamentales del procesado. -.
Además, es preciso que… discierna acerca de la manera cómo las pruebas dejadas de practicar tenían capacidad de incidir favorablemente en la situación del implicado, bien sea en cuanto al grado de responsabilidad deducido, o frente a la sanción punitiva que le fue impuesta; o simplemente porque el conjunto probatorio que se echa de menos podría desvirtuar razonablemente la teoría del caso contraria, la existencia del hecho punible o acreditar circunstancias de beneficio frente a la imputación que soporta.
(…) -. Si el menoscabo del derecho a la defensa por la inactividad de los abogados se hace consistir en no haber interpuesto recursos ordinarios contra las providencias, no es suficiente postular esta frase de manera genérica. Es indispensable que el demandante individualice las decisiones que era necesario impugnar, que en cada caso identifique los argumentos que en su criterio podían rebatirse, y que exponga las razones por las cuáles la decisión adoptada tenía que ser sustancialmente más favorable a los intereses que representa.
(Auto de 2 de septiembre de 2008, radicación 30198).” En el asunto que se examina, el planteamiento genérico del nuevo defensor no consulta ninguno de aquellos parámetros, ni siquiera en modo tangencial, dado que la petición de nulidad, va dirigida a tratar de hacer entender que él, como abogado del caso, hubiera implementado una estrategia que desde su punto de vista estima mejor; empero, tampoco explica en qué hubiese consistido su programa defensivo. 6.5.7 También omite la construcción lógica de las premisas de las que supuestamente dimana tal conclusión, en forma confrontada con las observaciones que se hacen en las consideraciones precedentes de esta providencia. 6.5.8 Amén de lo anterior, debe señalarse que en la actuación que se revisa en sede de segunda instancia, se descartan las Radicación: 11001-6000019-2014-03392-01 (3956) Procesado: Hector Manuel Puerto Delito: Acto sexual violento 18 irregularidades que el recurrente invoca y que estima afectaron el derecho de defensa del procesado.
Contrario sensu, lo que se establece después de revisar la carpeta y los registros electrónicos, es que el defensor público que anteriormente representó los intereses del procesado sí ejerció debidamente el cargo para el cual fue designado. 6.5.9 En efecto, Hernán Rodolfo Amado Pardo, en calidad de apoderado público, asistió a HECTOR MANUEL PUERTO desde la audiencia de formulación de imputación, hasta la sesión del juicio oral realizada el 8 de junio de 2017, fecha en la que antes de que la Funcionaria judicial descorriera el traslado de que trata el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, él solicitó el aplazamiento de la diligencia a efectos de recopilar documentación correspondiente a las condiciones sociales, familiares y personales de su representado. 6.5.10 En las sesiones de juicio oral evacuadas 11 de noviembre de 2015,18 20 de mayo de 201619, 14 de febrero20 y 1° de marzo21 el defensor del implicado no solo presentó teoría del caso, y contrainterrogó a la señora Andrea Fonseca Zamudio –víctima-, Alma Esther Fernández Iguaran –médico del Instituto Nacional de Medicina legal y Ciencias Forenses- y Rubén Darío Pava Alejaide –Patrullero de la Policía Nacional-, sino que intentó impugnar la credibilidad de la víctima, pidiéndole que le explicará por qué omitió en el juicio oral, algunas situaciones a las que sí había aludido en la denuncia. 18 Folio 51 ibídem. 19 Folio 62 ibídem. 20 Folio 76 ibídem. 21 Folio 80 ibídem.
Radicación: 11001-6000019-2014-03392-01 (3956) Procesado: Hector Manuel Puerto Delito: Acto sexual violento 19 6.5.11 Como se observa, el defensor público que asistió al implicado durante el juicio oral, controvirtió todos los testimonios de cargo, de un modo corriente; lo cual indica el desarrollo normal de una gestión defensiva, sin que pueda afirmarse, porque no hay sustento para ello, que su actividad fue negligente, inoperante o desconocedora de las reglas propias del proceso penal que el apelante sugiere. 6.5.12 Por otra parte, en lo que respecta al reproche consiste en que el abogado Hernán Rodolfo Amado Pardo –defensor público- renunció a la única prueba de la defensa, tampoco es cierto, y no se explica la Sala cómo el actual defensor hace tal manifestación, cuando él mismo en su escrito de impugnación alega que la Jueza de Conocimiento desechó las manifestaciones de los testigos que presentó el defensor.
Y es que, lo anterior resulta inexplicable, por cuanto, la defensa no solo presentó las declaraciones de Edward Adolfo Cano Valencia, Amauris Ferney Pérez –escolta motorizado y jefe de tripulación de la Empresa Atlas-, respectivamente- y Omar Rolando Pinilla Guerrero –poligrafísta-, sino que incorporó a la actuación el “Examen de polígrafo Específico” que le practicó Pinilla Guerrero a HECTOR MANUEL PUERTO, por solicitud de la Empresa Atlas, en la que el implicado se desempeñaba como conductor. 6.5.13 Por ello, el hecho de que el nuevo defensor (apelante) tenga una visión distinta o piense que las cosas pudieron hacerse de mejor manera, no lo autoriza para erigir su postura en motivo de nulidad de lo actuado, con el objetivo de que se repita la actuación, donde él podría implementar la gestión que estima más adecuada.
Radicación: 11001-6000019-2014-03392-01 (3956) Procesado: Hector Manuel Puerto Delito: Acto sexual violento 20 6.5.14 El talante adversarial del sistema de enjuiciamiento acusatorio que rige en Colombia, donde los intervinientes con intereses contrapuestos tienen oportunidades preclusivas para fundamentar sus propias pretensiones y rebatir las que reclamen los adversarios, si fuere el caso, impone a cada interviniente el deber de asumir el proceso en el estado en que se encuentra, pues, de lo contrario, sería imperativo retrotraer las diligencias cada que se produce una sustitución, para que quien llega cuando ya el trámite está en curso, pueda reorientar las actuaciones hasta acomodarlas a su parecer; y tal hipótesis, por supuesto, no cabe en un marco de discernimiento razonable. 6.5.15 En síntesis, en el presente asunto, en lugar de una argumentación compatible con los motivos de invalidez, la impugnación se remite a la discrepancia de criterios y estrategia defensiva entre uno y otro defensor, sin respaldo de cara a los principios que guían la declaratoria de las nulidades. 6.5.16 En consecuencia, no se declarará la nulidad de lo actuado y, por ende, la Sala pasará a verificar los argumentos en los que el apelante solicita la absolución por duda. 6.6 Sobre la responsabilidad penal de HECTOR MANUEL PUERTO 6.6.1 El apelante centra su reproche en la que considera una defectuosa valoración probatoria, que llevó a una condena injusta.
Por tanto, aspira a que se revoque el fallo y, en su lugar, se reconozca a favor de HECTOR MANUEL PUERTO el beneficio de la duda. Radicación: 11001-6000019-2014-03392-01 (3956) Procesado: Hector Manuel Puerto Delito: Acto sexual violento 21 6.6.2 El defensor asegura que la Jueza de primera instancia valoró el conjunto probatorio de una manera inadecuada, pues condenó a HECTOR MANUEL PUERTO, exclusivamente con la declaración de la señora Andrea Fonseca Zamudio –víctima-, y desechó los testimonios de “Pedro Rada Marín” y Edward Adolfo Cano Valencia –escolta y jefe de tripulación de la Empresa Transportadora de Valores Atlas-, respectivamente- y Omar Rolando Pinilla Guerrero –poligrafísta-, presentados por la defensa. 6.6.3 Por mandato del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado. 6.6.4 En el presente asunto se demostró a través de pruebas idóneas, la existencia del acto sexual violento, al que HECTOR MANUEL PUERTO sometió a la señora Andrea Fonseca Zamudio, conducta prohibida por el ordenamiento penal colombiano y que ocurrió el 8 de marzo de 2014, en el baño público de los hombres del Centro Comercial Metro Vivienda ubicado en Barrio Bosa de esta Ciudad. 6.6.5 Así mismo, se acreditó la responsabilidad penal que le asiste al implicado, en tanto las pruebas aducidas por la Fiscalía, con la pretensión de respaldar su teoría del caso, analizadas en sana crítica, tienen la virtualidad de demostrar que efectivamente actuó como lo hizo con conocimiento y voluntad dirigida a realizar el acto sexual mediante violencia a la señora Andrea Fonseca Zamudio, maniobra erótica que ejecutó aprovechando que aquélla se encontraba sola en el shut del baño de los hombres.
Radicación: 11001-6000019-2014-03392-01 (3956) Procesado: Hector Manuel Puerto Delito: Acto sexual violento 22 6.6.6 La defensa no discute la presencia de HECTOR MANUEL PUERTO en el lugar en donde ocurrieron los hechos. Sólo desarrolla un argumento tendiente a refutar la decisión de primer grado, que en su sentir no podía cimentarse en la declaración de la víctima, por cuanto, resulta insuficiente para acreditar la existencia del acto sexual violento del que ella fue víctima.
Tambien reprocha que la Jueza de Conocimiento desechó los argumentos a los que aludieron los testigos de descargo, máxime que, en la prueba científica –Informe pericial de Clínica Forense No. UBAM-DRB- 04154-2014- la médica que examinó a la señora Fonseca Zamudio, el mismo día de los hechos -8 de marzo de 2014-, adujo que no le encontró huellas externas de lesión reciente al momento del examen. 6.6.7 Con tal convicción, sostiene que el acopio probatorio no es lo suficientemente sólido, para cimentar la sentencia de condena por el delito de acto sexual violento; y, por ende, aduce que se presentan dudas, sin mencionarlas, que conllevan a la absolución de su prohijado por este ilícito. 6.6.8 Como explicó la funcionaria judicial en la sentencia impugnada, no se detecta duda alguna, pues se trata únicamente de un planteamiento especulativo, sin desarrollo.
De ahí que, el principio in dubio pro reo no tiene cabida en el caso que se examina. 6.6.9 En primer lugar el testimonio de la víctima no fue la única prueba allegada en el juicio oral, también se adujeron otros medios testimoniales y documentales, entre estas últimas los informes de policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia en formato – FPJ-5- y la pericia de Clínica Forense No. UBAM-DRB-04154-2014-, incorporados al debate en los términos del artículo 415 del Código de Radicación: 11001-6000019-2014-03392-01 (3956) Procesado: Hector Manuel Puerto Delito: Acto sexual violento 23 Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) por el uniformado y la experta que los confeccionaron cuando declararon en la audiencia pública, todos los cuales permitieron conocer los hechos de que fue víctima la señora Andrea Fonseca Zamudio, ejecutados por HECTOR MANUEL PUERTO. 6.6.10 Frente al testimonio de la víctima y la pericia incorporada con el testimonio de la médico Alma Esther Fernández Iguaran adscrita al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, el impugnante pregona su insuficiencia para demostrar a plenitud la inexistencia del delito, olvidando que en el régimen procesal penal colombiano, existe libertad probatoria y que las pruebas practicadas y aducidas en el juicio oral deben ser valoradas de manera individual y en conjunto, conforme las reglas que se han establecido para su estimación. 6.10.11 En efecto, el sistema acusatorio colombiano instaurado con la Ley 906 de 2004, estatuye en el artículo 373 ibídem el principio de libertad probatoria, al indicar que: “Los hechos y circunstancia de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico científico, que no viole los derechos humanos” Y según el artículo 382 ibídem son medios de conocimiento: “la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico científico que no viole el ordenamiento jurídico”.
Si ello es así, para demostrar los hechos investigados y facilitar la aproximación razonable a la verdad, la legislación ofreció una gama Radicación: 11001-6000019-2014-03392-01 (3956) Procesado: Hector Manuel Puerto Delito: Acto sexual violento 24 abierta de posibilidades probatorias, en lugar de limitar los medios a una lista cerrada y de asignar mérito ex ante a alguno de ellos.
Esto último, claro está, con las excepciones especiales donde la ley ha tarifado el valor suasorio de un medio de convicción; por ejemplo, al establecer que no podrá dictase sentencia condenatoria exclusivamente con base en pruebas de referencia (tarifa legal negativa). 6.10.12 Entonces, los hechos se pueden demostrar a través de cualquier medio de conocimiento lícito; y el establecimiento de su mérito o fuerza de convicción la determinará el Juez, en sana crítica, esto es, consultando los postulados de la lógica, las reglas de la experiencia y los aportes de las ciencias, según a ello hubiere lugar;22 todo amalgamado por la idea central de que la definición del caso se aproxime razonablemente a la verdad y al orden justo, por ser un cometido esencial del Estado, como se describe en el artículo 2° de la Constitución Política. 6.10.13 Contrario a lo pretendido por la defensa, en el presente asunto se demostró a través de pruebas idóneas que HECTOR MANUEL PUERTO, el 8 de marzo de 2014, mediante violencia no solo le palpó los senos y el cuerpo a la señora Andrea Fonseca Zamudio – víctima-, sino que, tambien le frotó el miembro viril en sus glúteos.
Así lo dio a conocer la afectada en el juicio oral, testimonio que es utilizado por el impugnante para sostener que con fundamento en esta única prueba testimonial, no es lógico atribuir una conducta penal al implicado. 22 Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto de 24 de enero de 2007 (radicación 26618; M.P. Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón).
Radicación: 11001-6000019-2014-03392-01 (3956) Procesado: Hector Manuel Puerto Delito: Acto sexual violento 25 6.10.14 Olvida el recurrente que el testimonio único también se ha admitido pacíficamente como prueba suficiente e idónea para condenar, cuando supera las calidades intrínsecas y extrínsecas (si las hubiere) para su valoración. En Auto de 17 de junio de 2010 (radicación 33734;
M.P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas), la Sala de Casación Penal reiteró su doctrina en esta materia, así: “La Sala, acerca del testimonio único, ha dicho de tiempo atrás: No se trata de que inexorablemente deba existir pluralidad de testimonios o de pruebas para poderlas confrontar unas con otras, única manera aparente de llegar a una conclusión fiable por la concordancia de aseveraciones o de hechos suministrados por testigos independientes, salvo el acuerdo dañado para declarar en el mismo sentido.
No, en el caso del testimonio único lo más importante, desde el punto de vista legal y razonable, es que existan y se pongan a funcionar los referentes empíricos y lógicos dispuestos en el artículo 294 del Código de Procedimiento Penal23, que no necesariamente emergen de otras pruebas, tales como la naturaleza del objeto percibido, la sanidad de los sentidos por medio de los cuales se captaron los hechos, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, la personalidad del declarante, la forma como hubiere declarado y otras singularidades detectadas en el testimonio, datos que ordinariamente se suministran por el mismo deponente y, por ende, dan lugar a una suerte de control interno y no necesariamente externo de la prueba.
Con una operación rigurosa de control interno de la única prueba (aunque sería deseable la posibilidad de control externo que pueda propiciar la pluralidad probatoria), como la que ordena singularmente la ley respecto de cada testimonio o medio de prueba (art. 254, inciso 2° C. P. P.), también es factible llegar a una conclusión de verosimilitud, racionalidad y consistencia de la respectiva prueba o todo lo contrario.
Ciertamente, la valoración individual es un paso previo a la evaluación conjunta, supuesto eso sí el caso de pluralidad de pruebas, pero ello que sería una obligación frente a la realidad de la existencia de multiplicidad de medios de convicción, no por lo mismo condiciona el camino a la adquisición de la certeza posible aún con la prueba única.
En razón de lo dicho, desde antes la Corte ha enseñado: El testimonio único purgado de sus posibles vicios, defectos o deficiencias, puede y debe ser mejor que varios ajenos a esta purificación. El legislador, 23 Se refería al Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991. Radicación: 11001-6000019-2014-03392-01 (3956) Procesado: Hector Manuel Puerto Delito: Acto sexual violento 26 y también la doctrina, ha abandonado aquello de testis unus, testis nullus.
La declaración del ofendido tampoco tiene un definitivo y apriorístico demérito. Si así fuera, la sana crítica del testimonio, que por la variada ciencia que incorpora a la misma y mediante la cual es dable deducir cuándo se miente y cuándo se dice la verdad, tendría validez pero siempre y cuando no se tratase de persona interesada o en solitario.
Estos son circunstanciales obstáculos, pero superables; son motivos de recelo que obligan a profundizar más en la investigación o en el estudio de declaraciones tales, pero nunca pueden llevar al principio de tenerse en menor estima y de no alcanzar nunca el beneficio de ser apoyo de un fallo de condena" (Casación de 12 de julio de 1989, M. P. Gustavo Gómez) Como se aprecia, tampoco en el caso especial donde el testimonio único provenga de la víctima, se puede descalificar de antemano, cual si tuviera de suyo algo así como un aura de sospecha. 6.10.15 La crítica a los testimonios del adversario debe efectuarse en el marco del artículo 404 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), que entre los criterios para la apreciación del testimonio incluye los principios técnico científicos sobe la percepción y la memoria, la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad de los sentidos por los cuales se obtuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad.
Sobre ese particular, la Sala de Casación Penal, en Sentencia de 25 de julio de 2007 (radicación 26693; M.P. Dr. Javier Zapata Ortiz), acotó: “Lo anterior significa que, si en el momento oportuno, esto es, en desarrollo del juicio oral, la defensa no acude a los mecanismos de impugnación de la credibilidad (artículo 403, Ley 906 de 2004), ni cuestiona la percepción, la memoria, el estado de sanidad, el tiempo y modo de lo percibido, los procesos de rememoración o el comportamiento de los testigos, (artículo Radicación: 11001-6000019-2014-03392-01 (3956) Procesado: Hector Manuel Puerto Delito: Acto sexual violento 27 404 ibídem), salvo que se esté frente a manifestaciones o características palmarias, advertibles sin esfuerzo alguno, el Juez no queda compelido a corroborar o desvirtuar cada una de esas variables, cuando ni siquiera los adversarios han planteado una controversia razonable al respecto.” Vale decir, si era de su interés, la defensa tenía la carga de controvertir cada testimonio de la Fiscalía, a partir de uno o varios de los aspectos incidentes en la percepción antes mencionados; y era el contrainterrogatorio el escenario propicio para destacar los aspectos contradictorios o confusos a partir de los cuales se impugnaba la credibilidad. 6.10.16 La señora Andrea Fonseca Zamudio24, compareció al juicio oral el 20 de mayo de 2016 y rindió testimonio sobre las circunstancias que rodearon la ejecución del acto sexual violento que la victimizo.
En sus propias palabras indicó: Pregunta: ¿Recuerda usted para el año 2014, de enero a marzo, qué labores desarrollaba? Respuesta: “Servicios generales” Pregunta: ¿Dónde? Respuesta: “En Metro Bosa” (…) Pregunta: ¿Para una empresa de aseo, y concretamente, para el 8 de marzo del año 2014, qué labores desempeñaba usted y dónde? Respuesta: “Esa mañana estaba, nosotras llegábamos y trabajábamos adentro del Metro, pero yo salí, esa mañana yo salí, estaba haciendo el servicio de aseo de desinfección de los baños de Metro.” Pregunta: ¿Qué hacía ese día? Respuesta: “Yo salí del metro y dentré (Sic) a los baños a hacerle la desinfección y había un niño ahí orinando, pero pues yo no lo había visto y estaba el señor de la transportadora ahí en el baño. Yo en ese momento dentré (Sic) al baño y el niño me asustó y yo le dije -papi me asustó-, le dije yo así, y el niño me miró y se retiró. Entonces yo no me dirigí a los baños sino a los espejos y me puse a limpiarlos esperando a que el de la transportadora se retirara.
En ese momento él siguió ahí y me sentí incómoda con él y yo me di la vuelta para retirarme y él se me vino por detrás, se me vino por detrás y me acarició por acá esta parte del cuerpo y yo le quité la mano y le dije que grosero. De ahí me dirigí al shut donde se lavan los traperos y yo estaba ahí y él se 24 Récord: 1:06:50 minutos.
Radicación: 11001-6000019-2014-03392-01 (3956) Procesado: Hector Manuel Puerto Delito: Acto sexual violento 28 asomó, y me dijo -¿aquí es donde lavan los traperos? yo no sabía que eso era acá-. Yo sin voltear a mirar, ahí agachada lavando un trapo le contesté “sí, sí señor”, le dije yo “sí, sí señor”. De ahí él, se quedó callado, yo pensé que él se había ido y yo seguí ahí agachada porque la verdad yo no volteé a mirar para atrás si él estaba o no estaba, él me preguntó, yo le respondí, yo seguí ahí agachada cuando sentí que alguien me empujó hacia adelante.
En ese momento él me empujó y la escopeta se le metió así debajo de mi brazo en la parte derecha y yo empecé como a forcejear con él y él solamente me acariciaba el cuerpo no más, y yo con el cuerpo era a tirarlo hacia atrás porque pues la poceta tiene un muro y el muro es bajito, entonces de la fuerza que él me hacía hacia adelante yo me cogía de la pared porque sentía que me iba a ir al vacío, y él me manoseó y cuando me tocó por acá y me fue como a bajar el pantalón yo grité, y yo escuché que afuera alguien gritó y dijo ¿qué está pasando ahí?, y él se me retiró, en ese momento se me retiró, yo di la vuelta y le di dos empujones y le dije que grosero, que atrevido, que se fuera, que se largara de ahí. Él volvió y me arrinconó y seguimos como forcejeando y él con una mano me tenía de acá y con la otra me sobaba el cuerpo, cuando esa misma persona que dijo eso, volvió y lo dijo, y ahí fue cuando él me empujó y salió y se fue.
Yo en ese momento quedé, no sé, quedé como desconcertada por segundos y como “¿qué hago?”, como como “¿qué digo?”, y en el momento pensé y dije “no yo me salgo porque después si me quedo acá de pronto se devuelve”. Yo me salí, cuando yo iba saliendo él iba caminando por el pasillo hacia donde estaba el carro de ellos y me volteó a mirar y se sonrió conmigo tranquilo, como si nada hubiera pasado.
Yo bajé la cabeza y seguí caminando como hacia afuera y cuando ya me sentí afuera salí a correr.” (…) Pregunta: Nos comenta que el señor de la transportadora de valores la manoseó Respuesta: “Sí señora” Pregunta: ¿De qué manera lo hizo y en qué parte de su cuerpo lo hizo? Respuesta: “Él me sobaba todo el cuerpo con la mano de él Pregunta: ¿Por encima de la ropa o por debajo? Respuesta: “Por encima” (…) Pregunta: ¿usted se quedó en el cuarto, se quedaron los dos o se salieron de ese cuarto de shut? Respuesta: “En el primer grito, cuando yo grité, cuando él me fue a bajar el pantalón yo grité y esa persona dice ¿qué pasa ahí?, yo doy la vuelta, lo empujo y le digo “grosero atrevido lárguese de acá”, nadie vuelve y dice nada y ahí vuelve él y me arrincona contra la pared, y vuelve esa otra persona, no sé quién era, y vuelve y dice ¿qué es lo que pasa ahí?, ahí fue cuando él rápido me retiró del lado de él y salió y se fue, y yo por segundos me quedé ahí como desconcertada, no sé qué era lo que había pasado, qué debía hacer, y de un momento a otro por instinto reaccioné y dije, yo me salgo porque va y se devuelve, yo sabía que ahí estábamos solos y que podía pasar cualquier cosa y que nadie iba a hacer nada porque yo estaba retirada y no había gente por ahí, ahí no hay nadie porque en ese momento todo está cerrado.” (…) Pregunta: ¿Y qué pasó cuando corrió hacia la seguridad del metro? Respuesta: “Cuando llegué allá corriendo había un muchacho de seguridad que era muy buena gente y yo iba atacada llorando y él me abrazó y me dijo, ¿qué pasa Andrea, qué pasa?, yo me puse a llorar y le dije (…) yo le dije, “un Radicación: 11001-6000019-2014-03392-01 (3956) Procesado: Hector Manuel Puerto Delito: Acto sexual violento 29 muchacho de la transportadora intentó abusar de mí (…) él llamó al director de ahí y ahí mismo llamaron por radio y hablaron a los de la portería para que no dejaran salir el camión porque una de las de seguridad ahí ya entró corriendo y dijo los camiones, el camión ya está por salir, y ahí fue cuando le dijeron al muchacho de la portería que lo detuviera, que no lo dejaran salir (…) yo estaba desconsolada, estaba vuelta nada porque yo de niña viví eso, pero o sea no lo viví con armas ni nada de eso, estaba vuelta nada (…)yo salí, ellos me llevaban de la mano y yo salí, cuando yo salí ellos tenían a todos ahí al frente, pero él tenía una escopeta, tenía un revolver y un chaleco y cuando yo salí no tenía nada de eso, él se había quitado todo (…) Pregunta: En ese momento usted dice que ya no tenía el chaleco ni tenía el arma, ¿lo pudo reconocer? Respuesta: “Sí señora, yo lo reconocí (…) Pregunta: ¿Pero usted lo señaló, que él había sido la persona? Respuesta: “Sí señora” (…) Pregunta: ¿La arrincona en qué forma? Respuesta: “Con el cuerpo de él, o sea él se pega hacia mí y me arrincona hacía adelante y los dos, o sea él con el cuerpo de él me hace presión hacia delante, yo me sostengo de la pared para no caerme.” Pregunta: ¿Solamente con el cuerpo o con las manos también? Respuesta: “Con el cuerpo porque con la otra mano me tiene agarrada de acá del pecho y con la otra mano me está manoseando el cuerpo.” Pregunta: ¿Notó si estaba bajo el efecto de alguna sustancia? Respuesta: “No alcancé a notar eso porque él cuando se me pegó no me dejaba mover y empezaba a restregarme sus partes genitales en mi cola” Como se aprecia, es clara, precisa y reiterativa la señora Andrea Fonseca Zamudio, al describir la manera en que el señor que vestía uniforme de una empresa transportadora de valores, la abordó en dos oportunidades, cuando ella se encontraba en el baño de los hombres del Centro Comercial Metro Vivienda; la primera, para acariciarle el cuerpo, y la segunda, cuando ya estando dentro del shut ejecutando tareas propias de su cargo como empleada de servicios generales, aquel sujeto la empuja hacia adelante, fricciona el miembro viril en sus nalgas, y con una de sus manos, la toma del pecho y con la otra le acaricia el cuerpo.
Ninguna imprecisión se percibe en dicho relato y menos incoherencias sustanciales. La defensa hace énfasis en que en la prueba científica –Informe pericial de Clínica Forense No. UBAM-DRB-04154-2014- la médica que examinó Radicación: 11001-6000019-2014-03392-01 (3956) Procesado: Hector Manuel Puerto Delito: Acto sexual violento 30 a la señora Andrea Fonseca Zamudio, el mismo día de los hechos -8 de marzo de 2014-, adujo que no encontró huellas externas de lesión reciente al momento del examen, por lo que, en sentir del apelante dicha conclusión, desmiente el dicho de la víctima.
Dicho reproche del defensor, no tienen soporte lógico alguno, pues la ausencia de lesiones físicas, tampoco desvirtúa que HECTOR MANUEL PUERTO la haya empujado con su cuerpo contra la pared y hayan forcejeado para que él dejara de manosearle su cuerpo y de friccionar sus genitales en sus nalgas. La Sala de Casación Penal, en Sentencia de 11 de julio de 2017 (radicación 48529;
M.P. Dra. Patricia Salazar Cuéllar), abordó el punto referente a la falta de lesiones físicas, cuando se está frente a un delito sexual violento, y allí precisó lo siguiente: “Olvida el fallador de segundo grado que la violencia sexual no está limitada a la física, y tampoco perfilada por parámetros a partir de los cuales se establezca tal circunstancia, pues basta que la víctima pierda la libre autodeterminación de su sexualidad, así no medien golpes, tal como lo definió esta Corporación: (CSJ SP 26 oct. 2006, rad. 25743): Por violencia, para efectos del delito que ocupa la atención de la Sala, se entiende la fuerza, el constreñimiento, la presión física o psíquica – intimidación o amenaza- que el agente despliega sobre la víctima para hacer desaparecer o reducir sus posibilidades de oposición o resistencia a la agresión que ejecuta.
(…) De no haberse producido estos errores en la valoración de la prueba, la conclusión del Ad quem hubiera sido diferente a la que arribó, puesto que la versión de la víctima no necesariamente se acredita con una incapacidad médico legal, y tampoco se desvirtúa la existencia de un Radicación: 11001-6000019-2014-03392-01 (3956) Procesado: Hector Manuel Puerto Delito: Acto sexual violento 31 acceso carnal violento ante la ausencia de huellas de lesiones físicas.” (Destaca la Sala) 6.10.17 En consecuencia, la ausencia de lesiones físicas en el cuerpo de la víctima no resta credibilidad a su relato ni desvirtúa la ocurrencia de los actos sexuales violentos que la afectaron. 6.10.18 De otra parte, alega el defensor que el testimonio del patrullero Rubén Darío Pavas Elejalde no aportó nada al proceso.
Frente a dicho alegato, debe indicar la Sala que ello no es así, pues si bien, el patrullero Pavas Elejalde, no fue testigo presencial del acto sexual violento del que fue víctima la señora Fonseca Zamudio, lo cierto es, que aquélla le señaló al uniformado que HECTOR MANUEL PUERTO, era quien momentos antes la había atacado en el baño púbico de los hombres, cuando se encontraba desinfectándolo.
Aunado a lo anterior, es preciso recordar que la captura de HECTOR MANUEL PUERTO se produjo en situación de flagrancia. Así lo expuso el Fiscal 296 Seccional, en audiencia preliminar de legalización, llevada a cabo el 9 de marzo de 2014, ante el Juzgado Veintiuno Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías25, y la funcionaria judicial declaró su aprehensión ajustada a derecho, sin que ninguno de los intervinientes impugnara tal determinación. 6.10.19 Entre las circunstancias constitutivas de flagrancia, el artículo 301 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), modificado por la Ley 1453 de 2011, contempla esta hipótesis: 25 Folio 10 de la carpeta de conocimiento.
Radicación: 11001-6000019-2014-03392-01 (3956) Procesado: Hector Manuel Puerto Delito: Acto sexual violento 32 “2. La persona es sorprendida o individualizada durante la comisión del delito y aprehendida inmediatamente después por persecución o cuando fuere señalado por la víctima u otra persona como autor o cómplice del delito inmediatamente después de su perpetración.” (Destaca la Sala) Como se detalló y probó con el señalamiento de la señora Andrea Fonseca Zamudio –víctima-, HECTOR MANUEL PUERTO fue detenido por la seguridad del Centro Comercial Metro Vivienda, motivo por el cual, fue puesto a disposición de la Policía Nacional.
Su captura en flagrancia no suscitó controversia, de modo que es un hecho verificado susceptible de análisis para efectos de responsabilidad. 6.10.20 Es válido, entonces, tomar la flagrancia como evidencia procesal, entre los elementos que contribuyen a analizar lo concerniente a la responsabilidad. Así lo corroboró la Sala de Casación Penal en auto de 21 de septiembre de 2011 (radicación 37172;
M.P. Dr. Sigifredo Espinosa Pérez): “No sobra recordar que la situación de flagrancia constituye evidencia procesal, o si se quiere indicio de participación o responsabilidad en el delito, fundado en la relación inmediata entre la persona y el hecho ilícito, pero no se trata, a pesar de que algunos así lo rotulan, de una especie de prueba reina o circunstancia irrebatible de responsabilidad penal, pues, siempre será posible, en el plano probatorio, explicar satisfactoriamente esa vinculación o, cuando menos, advertir de alguna situación que elimine el compromiso penal.” 6.10.21 En ese orden de ideas, debido a que la Fiscalía General de la Nación afirmó que HECTOR MANUEL PUERTO fue capturado en situación de flagrancia, en tratándose de un sistema adversarial, correspondía a la defensa refutar dicho aserto, por ejemplo, con el Radicación: 11001-6000019-2014-03392-01 (3956) Procesado: Hector Manuel Puerto Delito: Acto sexual violento 33 suministro de explicaciones atinentes a las razones por las cuales él se encontraba a la hora de los hechos en el mismo lugar.
En ausencia de una proposición de ese género, sin desvirtuar el hecho indicador (flagrancia), no alcanza éxito la pretensión de la recurrente destinada a derruir el indicio (participación delictual), pues como se indicó en precedencia el señalamiento de la víctima fue tan contundente que aun cuando la defensa quiso demostrar con sus pruebas de descargo que el hecho no ocurrió, lo que hizo fue corroborar las diferentes situaciones de las que dio cuenta la señora Fonseca Zamudio –víctima-. 6.10.22 Finalmente, el representante judicial de HECTOR MANUEL PUERTO, aduce que la funcionaria juzgadora desestimó los testimonios de Pedro Rada Marín, Edward Adolfo Cano Valencia, vigilantes y escoltas de la Transportadora de Valores Atlas, y Omar Rolando Pinilla Guerrero, testigos de la defensa Frente a dicho reproche es necesario precisar que el apelante incurre en un error, pues la defensa no presentó ningún testigo de nombre Pedro Rada Marín. Por lo que la Sala únicamente entrará a verificar si efectivamente la Jueza de Conocimiento dejó de valorar las pruebas de descargo.
Revisada la decisión de primera instancia se corroboró que la funcionaria de conocimiento en efecto desestimó las declaraciones de los testigos presentados por la defensa, pero procedió de dicha manera, luego de realizar un análisis detallado de lo manifestado por cada uno de ellos, tras evidenciar que Edward Alfonso Cano Valencia y Amauris Ferney Pérez, incurrieron en serias contradicciones, respecto de lo que manifestó el propio implicado HECTOR MANUEL Radicación: 11001-6000019-2014-03392-01 (3956) Procesado: Hector Manuel Puerto Delito: Acto sexual violento 34 PUERTO, al momento de realizársele por parte de Omar Rolando Pinilla Guerrero, “Examen de Polígrafo Específico”.
Imprecisiones y contradicciones, que valga decir, la Sala tambien constató, como pasa a explicarse, en el siguiente cuadro. Previo a ello, la sala debe señalar que Edward Alfonso Cano Valencia, Amauris Ferney Pérez y el implicado HECTOR MANUEL PUERTO, la mañana del 8 de marzo de 2014, se encontraban juntos, porque trabajan en la misma empresa, el primero como escolta motorizado del carro que valores que conducía el implicado, y el segundo como jefe de tripulación. EDWARD ALFONSO CANO VALENCIA -Sesión de juicio oral del 1º de marzo de 2017- AMAURIS FERNEY PÉREZ -Sesión de juicio oral del 8 de marzo de 2017- HECTOR MANUEL PUERTO -Información que suministró en el examen de polígrafo especifico que le fue practicado por Omar Rolando Pinilla Guerrero- -Sesión de juicio oral del 8 de marzo de 2017- Del ingreso al baño de hombres del Centro Comercial Metro Vivienda Primero ingresó él, después Amauris Ferney Pérez y de ultimas HECTOR MANUEL PUERTO Por protocolos de seguridad, no podían ingresar los tres al tiempo al baño, por lo que, primero le dio la orden a Edward Alfonso Cano Valencia, luego entró él y de ultimas HECTOR MANUEL PUERTO.
“Los tres orinaron al tiempo” De la presencia de una señora en el baño Cuando salió del baño, de donde fue el primero en salir, observó entrar a una señora del aseo. Inmediatamente salió Amauris Ferney Pérez. En tanto que, HECTOR MANUEL PUERTO, salió del baño a los 15 o 20 segundos Cuando salió Edward Alfonso Cano Valencia del baño, él ingresó y en ese momento no había nadie.
No observó a ninguna mujer. “Cuando ingresaron al baño no había nadie en este sitio (…) cuando voltio a mirar estaba una señora del aseo (…) allí al lado (…) estaba un niño, cuando se dispuso a salir la señora salió delante (…) y el niño atrás, la señora cuando apareció lo saludó (…) ella ingresó a un cuarto de aseo y él (…) se asomó y se despidió de dicha señora · De las armas con que ingresó el implicado HECTOR MANUEL PUERTO ingresó con la escopeta que portaba.
Como HECTOR MANUEL PUERTO portaba una escopeta, que no podía soltar de donde la llevaba terciada, fue quien ingresó al baño de último, porque debido al tamaño del armamento se demora más. Cuando “pasó al lavamanos con el fin de acomodarse la camisa, la escopeta la colocó en el lavamanos, en ese mismo instante salieron sus compañeros.” Del señalamiento que hizo la víctima Observó cuando sacaron a una señora llorando, a la que pararon frente al camión de valores, y señaló a HECTOR MANUEL PUERTO La seguridad del Centro Comercial sacó a una señora que lloraba y se lanzaba al piso, pero ella, no señaló a ninguno de sus compañeros.
Radicación: 11001-6000019-2014-03392-01 (3956) Procesado: Hector Manuel Puerto Delito: Acto sexual violento 35 6.10.23 Estos testimonios no fueron desechados por la funcionaria judicial como lo aduce el recurrente, en un acto de arbitrariedad, por el contrario fueron sometidos a un riguroso examen que le permitió evidenciar que en su afán de proteger a su compañero de trabajo HECTOR MANUEL PUERTO, incurrieron el serias contradicciones, con las que valga decir, reafirmaron la narración de la víctima, pues probado quedo que: i) En el baño público de los hombres, ubicado en el Centro Comercial metro Vivienda, para la mañana del 8 de marzo de 2014, sí estuvo presente un niño, el implicado y la señora Andrea Fonseca Zamudio. ii) Cuando HECTOR MANUEL PUERTO, ingresó al baño de hombres, sí portaba una escopeta, pues era su arma de dotación. iii) PUERTO, por unos instantes, estuvo solo en el baño de hombres, pues sus compañeros continuaron su camino hacia el lugar donde habían dejado el carro parqueado. iv) En el baño si había un shut donde la señora Andrea Fonseca Zamudio, lavaba los traperos y los trapos. v) La señora Andrea Fonseca Zamudio identificó a HECTOR MANUEL PUERTO, como la persona que momentos antes, la arrinconó en el shut de baño, y estando ella de espaldas realizó sobre su cuerpo tocamientos y actos de contenido sexual. 6.10.24 De ahí que, es perfectamente posible que durante ese tiempo en que HECTOR MANUEL PUERTO, quedó solo en el baño público de hombres, porque sus dos compañeros de trabajo se habían Radicación: 11001-6000019-2014-03392-01 (3956) Procesado: Hector Manuel Puerto Delito: Acto sexual violento 36 retirado, aprovechó para someter de manera violenta a la señora Andrea Fonseca Zamudio.
Con todo, en las circunstancias de los hechos probados, la responsabilidad penal del implicado se predica, con independencia del tiempo que permaneció en el baño; dado que, se insiste, el señalamiento por parte de la víctima, fue contundente. 6.10.25 En síntesis, no se detecta el yerro de apreciación probatoria a que alude la defensa, ni ésta dejó dudas o vacíos en torno a la existencia del hecho y la responsabilidad que le asiste al procesado.
Por esa razón, la sentencia proferida en contra de HECTOR MANUEL PUERTO, será confirmada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VII.
RESUELVE
1. Confirmar la sentencia de veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), proferida por el Juzgado Veintidós Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, en cuanto fue materia de apelación. Radicación: 11001-6000019-2014-03392-01 (3956) Procesado: Hector Manuel Puerto Delito: Acto sexual violento 37 2. Este fallo se notifica en estrados y en su contra procede el recurso extraordinario de casación, en la forma y términos contenidos en los artículos 180 a 183 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004.
Cópiese y cúmplase. CLAUDIA PATRICIA ARGUELLO SALOMÓN Magistrada LUIS ENRIQUE BUSTOS BUSTOS GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Magistrado