REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA PATRICIA ARGUELLO SALOMÓN Radicación: 11001-6000721-2013-00661 - 02 (3876) Procesados: Carlos Esneyder Reina Otavo Denunciante: Andrea Viviana Pinzón Gaitán Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y actos sexuales con menor de catorce años agravado Procedencia: Juzgado Cincuenta Penal del Circuito de Conocimiento Asunto: Sistema acusatorio, Ley 906 de 2004, 2ª.
Instancia Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma Aprobado Acta No.: 370 Acta de aprobación No. 370 del 18 de diciembre de 2018 Bogotá D. C., veinticinco (25) de enero de dos mil diecinueve (2019). I. VISTOS Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por el acusado CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO, y su defensor, contra la sentencia proferida en trámite ordinario, el 2 de agosto de 2017, por el Juzgado Cincuenta Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, mediante la cual condenó a dicho implicado en calidad de autor de actos sexuales con menor de catorce años y acceso carnal abusivo con menor de catorce años, ambos agravados (por tener el responsable cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza)- en concurso, a la pena de dos cientos treinta (230) meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso; y le Radicación: 11001-6000721-2013-00661-02 (3876) Procesado: Carlos Esneyder Reina Otavo Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro 2 negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
II.
HECHOS Los acontecimientos que dieron origen a la investigación penal fueron relatados de la siguiente manera en la sentencia de primer grado1: “Se tuvo conocimiento de estos hechos por la denuncia presentada el 26 de noviembre por la señora Andrea Viviana Pinzón Gaitán, quien manifestó que el 21 de ese mismo mes y año al llegar a su residencia ubicada en la carrera 72 B No. 6 D – 72 casa 140 de esta ciudad, lugar donde vivía entre otros con su hermano menor B.S.P.G.2, encontró el Skype de este último abierto y leyó una conversación con una persona de sexo masculino donde le decía “lo extrañaba mucho que si se veían”, que llamó a su hermano Luis Eduardo, quien bajó el historial de la conversación que al parecer era sostenida entre B.S.P.G., con otro joven; situación que les causó extrañeza y por lo tanto confrontaron a B.S.P.G., revelando aquel que su cuñado CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO, esposo de su hermana Andrea Viviana, lo abusaba sexualmente desde hacía aproximadamente año y medio o dos años; que éste lo abordaba cuando ya se encontraba dormido en su habitación ubicada en el tercer piso de esa casa o en la finca en Fusagasugá donde en principio vivían sus padres; que CARLOS ESNEYDER empezaba a tocarle la espalda, la cara, las piernas, el pene y luego le metía su pene en la boca o en el ano, que en ocasiones eyaculaba dentro de él y otras veces por fuera, que no había querido revelar nada por no hacer sufrir a su hermana y generar conflictos familiares.” 1 Folio 246 de la carpeta de conocimiento No 1. 2 En aplicación del numeral 8° del artículo 47 de la Ley 1098 de 2006 “Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, se prescinde del nombre del menor afectado, en protección anticipada de sus derechos superiores, toda vez que, debido a la naturaleza pública del juicio oral, esta providencia podría ser divulgada.
Radicación: 11001-6000721-2013-00661-02 (3876) Procesado: Carlos Esneyder Reina Otavo Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro 3 III. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1 En desarrollo del programa metodológico, a partir de la denuncia instaurada el 26 de noviembre de 2013, por Andrea Viviana Pinzón Gaitán (hermana del menor B.S.P.G.), la Fiscalía Delegada solicitó orden de captura contra CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO; petición que fue atendida favorablemente por el Juez Setenta y Cinco Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, en audiencia preliminar realizada el 7 de febrero de 2014.3 3.2 Materializada la aprehensión del implicado, el 11 de febrero de 2010, en el Juzgado Setenta y Siete Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se realizaron las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento.4 La funcionaria judicial declaró la captura ajustada a la legalidad y fue tramitada la imputación en contra de CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO, como autor de acceso carnal abusivo con menor de catorce años (artículo 208) en concurso con actos sexuales abusivos con menor de catorce años (artículo 209), delitos agravados por tener el implicado posición que le da particular autoridad sobre la víctima (artículo 211 numeral 2º); normas del Código Penal (Ley 599 de 2000) modificadas por la Ley 1236 de 2008.
CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO no aceptó los cargos; y fue afectado con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario, conforme a lo solicitado por la Fiscalía. 3 Folio 7 carpeta 1. 4 Folio 53 carpeta 1. Radicación: 11001-6000721-2013-00661-02 (3876) Procesado: Carlos Esneyder Reina Otavo Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro 4 3.3 Adelantada la investigación, el 11 de abril de 2014, el Fiscal 7º Seccional radicó en el Centro de Servicios del Sistema Penal Acusatorio escrito de acusación5, contra CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO.
En dicho documento se describen los acontecimientos presuntamente delictivos según la reseña anterior y se ratifica que se procede por acceso carnal violento agravado en concurso heterogéneo con actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado –en concurso homogéneo y sucesivo-. La Fiscalía anunció varias evidencias, elementos materiales probatorios, entrevistas y testimonios que pretendía hacer valer en el juicio oral, como respaldo de su teoría del caso. 3.4 El asunto correspondió al Juzgado Cincuenta Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, autoridad que realizó audiencia de formulación de acusación6, el 5 de agosto de 2014, en los términos del artículo 339 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004).
La Fiscalía formalizó la acusación con la calificación jurídica de las conductas antes expuestas, e inició el proceso de descubrimiento probatorio. 3.5 La audiencia preparatoria7, se efectuó el 12 de febrero de 2015, las partes estipularon la plena identidad del implicado, la edad de B…S…P…G, a través del registro civil de nacimiento, sus calificaciones correspondientes a los años 7º, 8º y 9º, y las anotaciones en el observador del colegio donde el menor cursó el año 2012.
La defensora y la Fiscalía hicieron sendas solicitudes probatorias, en los términos del artículo 357 de la Ley 906 de 2004. 5Folio 86 carpeta 1. 6 Folio 135 carpeta 1. 7 Folio 178 carpeta 1. Radicación: 11001-6000721-2013-00661-02 (3876) Procesado: Carlos Esneyder Reina Otavo Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro 5 3.6 El juicio oral se realizó en sesiones de 2 de diciembre de 20158, 169 y 1710 de marzo, 31 de agosto11, 2212 y 3013 de noviembre y 714 de diciembre de 2016, 215 y 2216 de mayo, y 22 de junio de 201717, donde se ratificaron las estipulaciones; la Fiscalía expuso su teoría del caso, la defensa se abstuvo de hacerlo; se practicaron las pruebas decretadas y se presentaron las alegaciones finales. 3.7 Culminado el debate, la Jueza de Conocimiento anunció el sentido condenatorio del fallo, contra CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO, por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años (artículo 208) y actos sexuales con menor de catorce años (artículo 209), ambos agravados por tener el responsable cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza (artículo 211, numeral 2º) en concurso homogéneo y sucesivo (artículo 31) del Código Penal (Ley 599 de 2000).
Seguidamente surtió el traslado de que trata el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal. 3.8 Posteriormente, el 2 de agosto de 2017, se emitió y leyó la sentencia condenatoria anunciada18. 3.9 El acusado CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO, y su defensor interpusieron el recurso de apelación. 8 Folio 2013 de la carpeta de conocimiento No. 1 9 Folio 219 ibídem. 10 Folio 221 ibídem. 11 Folio 233 ibídem. 12 Folio 243 ibídem. 13 Folio 245 ibídem. 14 Folio 247 ibídem. 15 Folio 29 de la carpeta de conocimiento No. 2 16 Folio 35 ibídem. 17 Folio 45 ibídem. 18 Folios 47 al 246 ibídem.
Radicación: 11001-6000721-2013-00661-02 (3876) Procesado: Carlos Esneyder Reina Otavo Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro 6 IV. LA SENTENCIA IMPUGNADA19 4.1 Se trata del fallo de 2 de agosto de 2017, a través del cual la Jueza Cincuenta Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá condenó a CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO, a la pena de doscientos treinta (230) meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso; y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 4.2 La funcionaria judicial declaró que los medios probatorios debatidos en el juicio generan un conocimiento más allá de la duda razonable, sobre la existencia de los delitos endilgados a CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO y su responsabilidad penal; con base en los siguientes asertos: -.
Se demostró que los abusos perpetrados por REINA OTAVO (implicado), contra el menor B…S…P G… se presentaron en varias oportunidades. -. B…S…P G… en su testimonio vertido en el juicio oral, fue espontáneo, coherente y preciso respecto de los testimonios practicados, incluso por la defensa, pues el niño, precisó detalles frente a lo sucedido con su cuñado, declaración que corrobora lo que él le contó a Wilfran Palacio Castillo –médico forense-, German Cárdenas Garzón –psicólogo de la SIJIN- y Alfonso Carrasquilla Castilla –psiquiatra-; fue congruente con las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que relató los hechos acaecidos en razón de los accesos y de los 19 Folios del 47 al 246 de la carpeta de conocimiento No. 2.
Radicación: 11001-6000721-2013-00661-02 (3876) Procesado: Carlos Esneyder Reina Otavo Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro 7 tocamientos efectuados por el esposo de su hermana CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO (implicado). -. La declaración del menor B…S…P G…, fue corroborada por el mismo CARLOS ESNEYDER, quien dio cuenta que cuando llegaba a la casa de estudiar, todos estaban dormidos, lo que coincide con el dicho del menor, tras precisar que su cuñado REINA OTAVO, lo accedía en las noches, luego de que llegaba de la universidad, aprovechándose de que todos los integrantes de la residencia pernoctaban. -.
El médico forense adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, explicó que los hallazgos de penetración anal, dependen del tiempo en que el acceso se haya perpetrado, pues se trata de un musculo que se reestablece fácilmente, en tiempo de tres o cuatro días. -. El periodo en que CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO (implicado), permaneció enyesado y con muletas, no abarca todo el tiempo, referido por el menor como aquel en que ocurrieron los accesos y los tocamientos.
Máxime que B…S…P G…, en ninguna de sus salidas procesales, manifestó que los abusos hayan ocurrido de pie, sino que la mayoría de ellos se habían cometido en una cama. -. B…S…P G…, narró de manera detallada las circunstancias temporo espaciales en que se presentaron los abusos en la casa de Bogotá, la finca en Fusagasugá y en el paseo a Santa Marta. -.
El menor B…S… manifestó que algunas veces su cuñado REINA OTAVO, lo tocó, otras lo penetró vía anal y lo obligaba a que le practicara sexo oral. Radicación: 11001-6000721-2013-00661-02 (3876) Procesado: Carlos Esneyder Reina Otavo Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro 8 -. No existió incoherencia en lo dicho por el menor B…S…P G…; ni se acreditó animadversión de parte de él, para con CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO (implicado), toda vez que, con el testimonio del implicado y el de Andrea Viviana Pinzón Gaitán (su ex esposa), se conoció que si bien no eran muy cercanos, tampoco se demostró que entre aquéllos se hubiese presentado problema alguno. 4.3 Para dosificar la sanción imponible, discernió de la siguiente manera: 4.3.1 El delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, se reprime con prisión de 144 a 240 meses, en el artículo 208 del Código Penal (Ley 599 de 2000), modificado por la Ley 1236 de 2008. -.
Por la circunstancia de agravación prevista en el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal, la sanción se incrementó de una tercera parte a la mitad, y quedó de 192 a 360 meses de prisión. -. Dividió en cuartos el ámbito de punibilidad y como no se imputaron circunstancias de mayor punibilidad, se ubicó en el primero, que va de 192 a 234 meses de prisión. -.
Tras analizar los indicadores del artículo 61 de la Ley 599 de 2000, no impuso la sanción mínima, es decir 192 meses de prisión, sino que agregó 28 meses más, para un parcial de 220 meses. 4.3.2 El delito de acto sexual abusivo con menor de catorce años, se reprime con prisión de 108 a 156 meses, en el artículo 209 del Código Penal (Ley 599 de 2000), modificada por la Ley 1236 de 2008.
Radicación: 11001-6000721-2013-00661-02 (3876) Procesado: Carlos Esneyder Reina Otavo Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro 9 -. Por la circunstancia de agravación prevista en el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal, incrementó la sanción de una tercera parte a la mitad, y quedó de 144 a 234 meses de prisión. -.
Dividió en cuartos el ámbito punitivo y como no se imputaron circunstancias de mayor punibilidad, se ubicó en el primero, que va de 144 meses a 166 meses y 15 días de prisión. -. Tras analizar los indicadores del artículo 61 de la Ley 599 de 2000, no impuso la sanción mínima, es decir 144 meses de prisión, sino que agregó 6 meses más, para un parcial de 150 meses. 4.3.3 Para la punición del concurso heterogéneo, a los 220 meses pertinentes al acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, aumentó 6 meses más, derivados de los actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravados; para un parcial de 226 meses de prisión. 4.3.4 Por haberse cometido las conductas antes descrita en concurso homogéneo y sucesivo, aumentó 4 meses más a los 226 meses de prisión, y obtuvo como pena definitiva 230 meses de prisión. Al mismo lapso contrajo la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 4.4 Por ausencia de requisitos objetivos y subjetivos; y expresa prohibición contenida en el Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006), negó a CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO (implicado), la suspensión condicional de la ejecución de la pena (artículo 63) y la prisión domiciliaria (artículo 38B) del Código Penal.
Radicación: 11001-6000721-2013-00661-02 (3876) Procesado: Carlos Esneyder Reina Otavo Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro 10 4.5 La decisión de primer grado fue apelada por el implicado CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO, y su defensor. V. LAS IMPUGNACIONES20 5.1 De conformidad con el artículo 179 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), modificado por el artículo 91 de la Ley 1395 de 201021, CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO (implicado), y su defensor sustentaron la alzada por escrito, dentro de los cinco días siguientes a la lectura del fallo.
Los demás intervinientes guardaron silencio. 5.2 De las apelaciones 5.2.1 Argumentos del defensor22 5.2.1.1 De la absolución El profesional del derecho que aboga por los intereses de CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO, solicita se revoque el fallo de primer grado, con base en estos argumentos: -. La jueza de primer grado tuvo en cuenta lo manifestado por el menor B…S…P G… y concluyó que él no faltó a la verdad.
Todo, sin analizar en conjunto las pruebas practicadas en el juicio oral. Para ello, trajo a colación lo que manifestó el niño, a Luis Eduardo Pinzón Gaitán, Andrea Viviana Pinzón Gaitán y Liria Isabel Gaitán Ruíz 20 Escrito del defensor del folio 251 al 276; y el del acusado del folio 277 al 285 de la carpeta de conocimiento No. 2. 21 Publicada en el Diario Oficial No. 47768 del lunes 2 de septiembre de 2010. 22 Folios 251 al 276 de la carpeta de conocimiento No. 2.
Radicación: 11001-6000721-2013-00661-02 (3876) Procesado: Carlos Esneyder Reina Otavo Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro 11 (hermanos y progenitora del menor, respectivamente), a Wilfran Palacio Castillo y Alfonso Carrasquilla Castilla (médico y psiquiatra de medicina legal, respectivamente), a German Cárdenas Garzón (psicólogo del C.T.I) y lo dicho en juicio oral, toda vez que él incurrió en contradicciones en punto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en sus versiones así: i) Circunstancias de Lugar -.
B…S…P G… mencionó que los hechos ocurrieron en la casa, en tanto, que su mamá -Liria Isabel Gaitán Ruíz- declaró que su hijo le había contado que los abusos sucedieron en el baño del primer piso de la casa; situación de la que no dio cuenta el niño. -. El menor B…S…P G…, no le manifestó al médico forense y al psicólogo del C.T.I., nada acerca de lo supuestamente ocurrido en la finca de Fusagasugá y en el paseo a Santa Marta. -.
La señora Liria Isabel Gaitán Ruíz –mamá de B…S…P G…- dio cuenta de unos hechos en el baño de la casa de Bogotá, en tanto, que el menor narró unos hechos, pero dijo que ocurrieron en el baño de Tibacuy. -. El niño manifestó que en una oportunidad su cuñado CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO, lo accedió en el baño de la casa de Bogotá; empero, no precisó en cuál de los dos baños que hay en la residencia. ii) Circunstancias de modo B…S…P G… indicó que cuando se encontraba en la ciudad de Santa Marta, ingresó a un carro y se ubicó en el asiento del Radicación: 11001-6000721-2013-00661-02 (3876) Procesado: Carlos Esneyder Reina Otavo Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro 12 conductor, en tanto que, su cuñado CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO se sentó en la silla del copiloto y lo tocó, sin importarle que los hermanos del niño se encontraban dormidos en la silla de atrás del vehículo.
Amén de lo anterior, Andrea Viviana Pinzón Gaitán y Liria Isabel Gaitán Ruíz (hermana y progenitora del menor, respectivamente), declararon que en el paseo de Santa Marta, CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO no pudo acceder a B…S…, porque los hermanos de éste último, llegaron a dormir al carro, por lo que, se pregunta el apelante, cuál es la versión real. iii) Circunstancias de tiempo En la sentencia se indica que los hechos tuvieron ocurrencia desde noviembre de 2011, en tanto que, la Fiscalía en el escrito de acusación, adujo que aquellos sucedieron en noviembre de 2013.
A su turno, la señora Liria Isabel Gaitán Ruíz –mamá de B…S…P G…- indicó que llegó a Bogotá, a vivir en la casa de su hija Andrea Viviana Pinzón Gaitán, en agosto de 2012, fecha a la que también aludió ésta última. No obstante, el menor B…S…P…G…, adujo que la primera vez que lo accedió su cuñado CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO, fue en la casa de Bogotá, a donde según Andrea Viviana Pinzón Gaitán y Liria Isabel Gaitán Ruíz (hermana y progenitora del menor, respectivamente), llegaron en agosto de 2012.
Luego entonces, cuestiona el defensor por qué en la sentencia condenatoria se indicó que los hechos ocurrieron desde noviembre de 2011. Radicación: 11001-6000721-2013-00661-02 (3876) Procesado: Carlos Esneyder Reina Otavo Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro 13 -. B…S…P G…, en el juicio oral: i) Como no aludió a la violación de la que fue víctima a los 7 años, por parte de su primo Oscar, a la que sí hizo mención su hermana Andrea Viviana Pinzón Gaitán, no se puede tener en cuenta las conclusiones a las que arribó Alfonso Carrasquilla Castilla (psiquiatra de medicina legal), por cuanto, B…S…P G… no lo enteró de dicha violación. Ello por cuanto, los hallazgos traumáticos que el profesional halló en el menor, no fueron únicamente producto de lo ocurrido con CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO. ii) Adujo que el primer acceso ocurrió en agosto de 2012, cuando vivía en la casa de su hermana Andrea Viviana Pinzón Gaitán; no obstante, CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO en el periodo comprendido entre marzo y octubre de ese año -2012-, estuvo incapacitado, pues le practicaron una cirugía en la pierna izquierda.
Por lo que, resultaba relevante que el menor B…S…P G…, mencionara que CARLOS ESNEYDER, para agosto de 2012, fecha en que supuestamente empezó a accederlo, utilizaba muletas. Además que, para esa época aquél pasó la incapacidad de 6 meses, en la casa de la mamá, y no en la de Andrea Viviana Pinzón Gaitán –hermana de B…S…P…G…- iii) Mencionó que REINA OTAVO nunca lo amenazó, y que lo único que aquél le manifestó fue “mire a ver si dice algo”, entonces por qué el niño no contó lo que supuestamente le hacía su cuñado. iv) CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO no vivía en la casa de Andrea Viviana Pinzón Gaitán, sino que solo iba dormir.
Radicación: 11001-6000721-2013-00661-02 (3876) Procesado: Carlos Esneyder Reina Otavo Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro 14 -. Según Andrea Viviana Pinzón Gaitán –hermana de B…S…P…G…- se enteró de los abusos que su esposo CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO, cometía con su hermano B…S…P G…, porque encontró una conversación en el Skype de éste último.
No obstante, la conversación por Skype con la que según Andrea Viviana Pinzón Gaitán –hermana de B…S…P…G…- se dio cuenta de lo que estaba ocurriendo, no era entre el niño B…S… y CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO, sino con otras personas de sexo masculino. -. No es cierto que la relación entre B…S…P G… y su cuñado CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO, fuera mala por lo abusos que se dice aquél le cometía, el motivo real, era porque aquél le era infiel a su hermana Andrea Viviana Pinzón Gaitán, con otras mujeres y no con niños, por lo que, el menor inventó los hechos en contra de su cuñado REINA OTAVO. -.
El menor indica que luego de que su cuñado lo accedía, se encerraba en el baño al llorar; sin embargo, si ello ocurrió así, quienes se encontraban en la casa, se hubiesen percatado, pues la misma, era pequeña. 5.2.1.2 De la redosificación de la pena Aduce el impugnante, que no se configuró el agravante descrito en el numeral 2°23 del artículo 211, por cuanto, CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO, únicamente iba a la casa de Andrea Viviana Pinzón 23 “El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza” Radicación: 11001-6000721-2013-00661-02 (3876) Procesado: Carlos Esneyder Reina Otavo Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro 15 Gaitán –hermana de B…S…P…G…- a dormir, por lo que, no hacía parte de “la unidad domestica integrada bajo el mismo techo”.
Agrega que no se probó que el menor B…S…P…G…, tuviera relación siquiera de familiaridad con CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO, pues el trato entre aquéllos era distante. Destaca que para que se configure la causal de agravación por la que se acusó a REINA OTAVO, no basta con que se comparta el techo, pues la confianza, requiere de acciones que permitan establecer confidencia entre las personas. 5.2.2 Argumentos del acusado24 Actuando en su propio nombre, CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO reitera prácticamente, lo expuesto por su defensor; y, de igual manera, pretende se revoque la sentencia condenatoria, por aplicación del principio in dubio pro reo; con apoyo en estos motivos: -.
Su suegra, la señora Liria Isabel Gaitán Ruíz –mamá de Andrea Viviana Pinzón Gaitán y del menor B…S…P G…- llegó a vivir a su casa en febrero de 2012, con los menores B…S… (Víctima) y J…, porque se encargaría del cuidado de su menor hija P…A…R P…, y no a mediados en junio, como aquélla y Andrea Viviana lo manifestaron. -. Todos los días a las 6:30 de la mañana, salía de la casa de su esposa Andrea Viviana Pinzón Gaitán –hermana de B…S…P…G…- iba a la casa de su mamá a bañarse y arreglarse, para luego dirigirse a su 24 Folios 277 al 285 de la carpeta de conocimiento No. 2.
Radicación: 11001-6000721-2013-00661-02 (3876) Procesado: Carlos Esneyder Reina Otavo Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro 16 trabajo; y llegaba nuevamente a la casa de su esposa, aproximadamente a las 10:30 o 11:00 de la noche, luego de salir de la universidad; y todos los fines de semana, viajaban con la familia de aquélla al Municipio de Tibacuy. -.
Desde marzo de 2012, hasta octubre del mismo año, permaneció en la casa de su mamá, porque le practicaron una cirugía en la pierna izquierda; lo que, si bien no lo limitaba totalmente en su movilidad, sí le dificultaba su desplazamiento sin apoyo –muletas-. -. Su cuñado B…S…P G…, al ser confrontado por la hermana Andrea Viviana Pinzón Gaitán, le dijo que había sido Oscar Pinzón quien lo había accedido carnalmente; no obstante, luego de que el niño conversara con el hermano mayor, Luis Eduardo Pinzón Gaitán, cambio la versión y lo inculpó a él, sin ser eso cierto. -.
B…S…P G…, inicialmente le dijo a la hermana Andrea Viviana Pinzón Gaitán, que días antes de que ella encontrara la conversación por Skype, él lo había accedido; sin embargo, luego de que B…S… habló con el hermano Luis Eduardo Pinzón Gaitán, ya manifestó que lo había abusado varias veces. -. Si la familia de B…S…P G…, se reunía de manera constante, por qué el menor no les contó nada. -.
Nunca estuvo a solas con su cuñado B…S…P…G…, pues su suegra, la señora Liria Isabel Gaitán Ruíz, siempre se encontraba con ellos en la casa. Radicación: 11001-6000721-2013-00661-02 (3876) Procesado: Carlos Esneyder Reina Otavo Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro 17 5.3 Concesión de los recursos Por estimar que las impugnaciones fueron debidamente sustentadas, la Jueza de Conocimiento concedió los recursos de apelación, en el efecto suspensivo, ante el Tribunal Superior de Bogotá. VI.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 De conformidad con el numeral 1° del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), el Tribunal Superior de Bogotá es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos por el implicado y su defensor, contra la sentencia condenatoria emitida el 2° de agosto de 2017, por el Juzgado Cincuenta Penal del Circuito de la misma ciudad. 6.2 Los apelantes centran su disenso en errores de apreciación que atribuyen a la sentencia impugnada, sobre uno de los medios de prueba –dictamen psiquiátrico-; y al no valorar las contradicciones en que incurrió el menor B…S…P…G…, cuyo influjo impidió observar que nada indica, más allá de toda duda, que CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO es responsable de los delitos que se le atribuyen. 6.3 Analizados los argumentos de los apelantes –implicado y defensa-, a la luz de las pruebas practicadas en el juicio oral, las normas jurídicas y la jurisprudencia relacionada con el asunto debatido, se anticipa que la decisión de primer grado será confirmada, como pasa a explicarse.
Radicación: 11001-6000721-2013-00661-02 (3876) Procesado: Carlos Esneyder Reina Otavo Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro 18 6.4 Por mandato del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado.
El implicado CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO, y su defensor aducen que el acopio probatorio no es lo suficientemente sólido, para cimentar sobre aquél la sentencia de condena, pues el testimonio del menor B…S…P…G…, no resulta creíble, porque se vislumbran sendas contradicciones, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en que se dice tuvieron ocurrencia los accesos y los tocamientos.
A su vez, la defensa pretende se descarte la valoración psiquiátrica practicada al menor B…S…P…G…, por parte del médico adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, doctor Alfonso Carrasquilla Castilla, pues a dicho profesional el niño no le contó que cuando tenía 7 años, el primo Oscar Pinzón, lo había accedido carnalmente; por lo que, a voces de la defensa, no se supo si los hallazgos a los que el perito aludió en su informe, corresponden a lo que supuestamente le hizo el cuñado REINA OTAVO, o el primo Oscar Pinzón. 6.5 Contrario a lo pretendido por el implicado CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO y su defensor, en el presente asunto se demostró a través de pruebas idóneas la existencia de los accesos vía anal y oral, y de los tocamientos de carácter libidinoso, prohibidos legalmente, entre REINA OTAVO y B…S…P…G… La edad de B…S…P…G, fue acreditada mediante estipulación, aspecto de vital importancia en sede de tipicidad, como quiera que el tipo penal exige como ingrediente normativo, que la conducta descrita Radicación: 11001-6000721-2013-00661-02 (3876) Procesado: Carlos Esneyder Reina Otavo Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro 19 recaiga sobre una persona menor de catorce años, y para la época de los hechos la víctima contaba con una edad aproximada de 12 años. 6.6 Las calificaciones jurídicas impartidas a esas conductas, esto es, actos sexuales con menor de catorce años agravado y acceso carnal abusivo con menor de catorce agravado tampoco merecen crítica alguna, dado que se acepta, sin objeción, que si un adulto en uso de sus facultades mentales, prevalido del carácter o posición que le da autoridad sobre la víctima, realiza contactos de naturaleza erótica con una persona que no ha alcanzado ese límite de edad, entonces incurre en aquellas formas de abuso, que son reprimidas por el legislador. 6.7 De igual formar, la exigencia relativa a la responsabilidad penal de CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO también converge, en tanto las pruebas aducidas por los adversarios, con la pretensión de respaldar sendas teorías del caso, analizadas en sana crítica, tienen la virtualidad de demostrar que para la época de los hechos era una persona mayor de edad en pleno uso de sus facultades mentales, que efectivamente actuó como lo hizo, con conocimiento y voluntad dirigida a concretar contactos erótico sexuales, catalogados como punibles por la legislación colombiana. 6.8 En efecto, en el juicio oral, se verificó que este expediente alude a un caso de abuso sexual, donde la oportunidad de ser el esposo de la hermana del menor (cuñado), fue aprovechada por CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO, para acceder vía anal y oral, y tocar indebidamente las zonas genitales del niño B…S…P…G…, a través de manipulaciones y la introducción del miembro viril, en varias oportunidades.
Radicación: 11001-6000721-2013-00661-02 (3876) Procesado: Carlos Esneyder Reina Otavo Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro 20 6.9 El implicado CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO, y su defensor no discuten la presencia de aquél en la casa de Andrea Viviana Pinzón Gaitán –hermana de B…S…P…G…-; en la finca de Fusagasugá y en el paseo de Santa Marta, donde según lo narrado por el niño B…S…, ocurrieron los hechos.
Sus argumentos se encaminan, al unísono, a negar los contactos de connotación sexual entre REINA OTAVO y B…S…P…G…, ocurridos según el menor en esos lugares. El implicado por su parte, tampoco refuta la convivencia con el menor, en la casa de Bogotá; contrario a lo manifestado por su defensor, quien de manera enfática, en su escrito de apelación asegura que REINA OTAVO, no vivía en la casa de su esposa Andrea Viviana Pinzón Gaitán –hermana de B…S…P…G…-, sino que, aquél únicamente se quedaba en las noches a dormir, de manera ocasional.
Sin embargo, como explicó la funcionaria judicial, las dudas en realidad no se detectan en el caso que se examina, pues se trata únicamente de planteamientos defensivos, a partir de la interpretación subjetiva de las pruebas que les interesan al implicado y su representante judicial. 6.10 Los testimonios, documentos introducidos en debida forma y experticias, practicados en el curso del juicio oral, a la vez que las entrevistas e informes base de opinión pericial, incorporados en los términos del artículo 415 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) por los expertos que los confeccionaron cuando rindieron testimonio en el juicio oral, permitieron conocer los anteriores hechos que involucran a CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO.
Radicación: 11001-6000721-2013-00661-02 (3876) Procesado: Carlos Esneyder Reina Otavo Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro 21 6.11 No obstante, como quiera que el implicado y su defensor cuestionan la valoración efectuada sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que el menor afectado relató los hechos, expresados ante diversas personas, las cuales consideran contradictorias y faltas de consistencia, resulta pertinente recordar, que las manifestaciones de la víctima frente al médico legista u otros profesionales, tales como sociólogos, psicólogos, psiquiatras, etc., si bien aportan elementos referidos, deben ser sopesados en sana crítica, debido a que se integran a la experticia y al testimonio directo del perito; es decir, constituyen prueba de referencia admisible.
Así lo expresó la Sala de Casación Penal en decisión de 22 de febrero de 2017 (radicación 46887; M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa): “…. lo que en realidad se ha venido diciendo, eso sí de forma constante, es que la prueba pericial basada en tales manifestaciones previas al juicio oral de los menores de edad víctimas de delitos sexuales y que constituyen la base de su opinión expresada en el juicio oral, no se pueden considerar como prueba de referencia. Ello, en tanto son producto de la percepción directa de los peritos acerca de lo que les transmitió la víctima.
(…) Independientemente de la naturaleza de la prueba pericial frente a tales eventos, lo cierto es que las declaraciones que realizan las víctimas ante los expertos sobre las circunstancias que rodearon los hechos, lo cual opera para cualquier modalidad delictiva, constituyen, en principio, prueba de referencia, porque una cosa son esas manifestaciones y otra muy distinta la prueba que sirvió de vehículo o medio para su incorporación en el juicio oral (CSJ, AP, sep. 30 de 2015, rad. 46153).
En consecuencia, las manifestaciones previas al juicio oral se consideraran prueba de referencia conforme satisfagan los presupuestos que la ley establece en el artículo 437 de la Ley 906 de 2004, cuyos elementos ha Radicación: 11001-6000721-2013-00661-02 (3876) Procesado: Carlos Esneyder Reina Otavo Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro 22 decantado la jurisprudencia de la Corte al destacar que “se trata de: (i) declaraciones, (ii) rendidas por fuera del juicio oral, (iii) presentadas en este escenario como medio de prueba, (iv) de uno o varios aspectos del tema de prueba, (iv) cuando no es posible su práctica en el juicio” (CSJ.
SP, ene. 25 de 2017, rad. 44950. En el mismo sentido, AP, sep. 30 de 2015, rad. 46153; SP, mar. 6 de 2008, rad. 27477; SP, mar. 16 de 2016, rad. 43866, entre otras). (…) Sobre ese particular, basta con reseñar que para la época del debate probatorio en esta actuación ya era claro que en virtud del interés superior del menor de edad reconocido por la Corte Constitucional, el bloque de constitucionalidad y la jurisprudencia de esta Sala, sus declaraciones previas al juicio oral, en especial cuando son víctimas de delitos sexuales, se conciben como prueba de referencia admisible (…)”. 6.12 Bajo este entendido, debe precisar la Sala que en el presente caso no solo se contó con el testimonio de la propia víctima, sino que fueron escuchadas en juicio oral el psicólogo Germán Cárdenas Garzón y los médicos forenses Wilfran Palacio Castillo y Alfonso Carrasquilla Castilla, expertos, profesionales a los que el menor les relato lo sucedido, cuyos testimonios, sin lugar a duda, constituyen medios de convicción directos. 6.13 La evolución del sistema penal acusatorio instaurado en Colombia con la Ley 906 de 2004, ha permitido decantar que las entrevistas tomadas a personas que tengan algún conocimiento de los hechos, no constituye prueba documental autónoma sobre los sucesos a los que aluden (salvo el excepcional evento de la prueba de referencia admisible); sino que es factible llevarlas a juicio con el fin de impugnar credibilidad o refrescar memoria, a quienes acudan como testigos vivenciales de tales acontecimientos.
Radicación: 11001-6000721-2013-00661-02 (3876) Procesado: Carlos Esneyder Reina Otavo Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro 23 Ese es el sentido de los artículos 392 y 393 del Código de Procedimiento Penal, relativos a las reglas del interrogatorio y del contrainterrogatorio, respectivamente, en cuanto incluyen la posibilidad de que el Juez autorice al testigo para consultar documentos necesarios que ayuden a su memoria; y quien formula preguntas en el interrogatorio cruzado, utilice cualquier manifestación que hubiese realizado el testigo sobre los hechos en entrevista, declaración jurada durante la investigación o en la propia audiencia del juicio oral.
Con relación a la relevancia de la entrevista, con fines forenses, rendida por los niños víctimas de delitos sexuales, la Corte Constitucional en la Sentencia T-117 de 2013 (7 de marzo), acotó: “La entrevista forense a la víctima en el proceso penal es un elemento central al inicio de la actividad investigativa, ya que de la información obtenida de esta fuente primaria, la autoridad judicial se podrá formar una visión de los hechos, las personas que participaron, las posibles motivaciones y un sinnúmero de antecedentes que le servirán para comenzar a desarrollar hipótesis de trabajo, y con ellas dar las instrucciones preliminares a los organismos auxiliares para que se efectúen las primeras diligencias investigativas.
El objetivo de llevar a cabo una entrevista es obtener información veraz, en tiempo, modo y lugar de los hechos motivos de investigación esto debe llevarse a cabo dentro de un ámbito de respeto y dignidad, en el que se tenga en cuenta por el entrevistador el nivel de desarrollo cognoscitivo, lingüístico, de razonamiento, de conocimiento y emociones del niño, entendiendo la prioridad que tienen los derechos de los niños.
Es evidente que la diligencia de entrevista, interrogatorio y contrainterrogatorio arrojan datos significativos que demuestran las Radicación: 11001-6000721-2013-00661-02 (3876) Procesado: Carlos Esneyder Reina Otavo Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro 24 condiciones clínicas en las que quedó el menor-víctima por causa del delito consumado contra su humanidad, se evalúan sus miedos, temores, angustias, sueños, pesadillas, desafectos y trastornos a nivel sexual, entre múltiples situaciones, por lo cual requiere de una ambiente especial y favorable acorde con los principios del interés superior del menor.” En la misma oportunidad, la Corte Constitucional exaltó, una vez más, la prevalencia del derecho superior de los niños, como criterio guía de las gestiones de todas las autoridades que deban resolver asuntos que los involucren. 6.14 De ese modo, como en el presente asunto, el niño B…S…P…G…., (víctima) ofreció su propio relato ante la denunciante – Andrea Viviana Pinzón Gaitán-, su hermano mayor –Luis Eduardo Pinzón Gaitán-, su progenitora –Liria Isabel Gaitán Ruiz-, su amigo Néstor Camilo Marentes González, los profesionales de policía judicial –Germán Cárdenas Garzón- y de medicina –Wilfran Palacio Castillo y Alfonso Carrasquilla Castilla-, quienes lo entrevistaron y valoraron, respectivamente; y sus manifestaciones fueron prácticamente reproducidas en el juicio oral por el mismo menor y a través de la lectura de las actas de entrevista, el informe pericial y los testimonios rendidos por el psicólogo y los médicos forenses adscritos al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses; entonces, es clara la viabilidad de analizar en sana critica integralmente lo dicho por ellos en el juicio oral. 6.15 En ese sendero, es preciso recordar que el presente asunto, comenzó con la denuncia que instauró la señora Andrea Viviana Pinzón Gaitán –hermana de B…S…P…G…-, el 26 de noviembre de 2013, porque su hermano B…S…P…G…., le contó que su compañero sentimental CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO, en varias Radicación: 11001-6000721-2013-00661-02 (3876) Procesado: Carlos Esneyder Reina Otavo Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro 25 oportunidades, lo accedió vía anal y oral; y le realizó tocamientos libidinosos. 6.16 En el juicio oral25 ella narró la forma cómo se enteró de lo sucedido; reiteró lo que le comentó su hermano B…S…P…G…., y lo que ella observó. Expresamente refirió: 6.16.1 Respecto a cómo se enteró: Pregunta: ¿Cómo se enteró usted de esa situación? Respuesta: Yo estaba haciendo mi tesis de grado de la maestría y ese día pedí permiso, llegué a mi casa como a las cuatro de la tarde, ingresé al computador para poder terminar mi tesis de grado, cuando ingresé al computador estaba prendido el Skype de mi hermano, el menor, donde habían unas conversaciones con hombres, ahí en la pantalla.
Yo llamó a mi hermano el mayor Luis Eduardo Pinzón Gaitán y le cuento lo que yo estoy viendo, él me dice, lea bien todo, mire bien todo, cerciórese de las cosas. Yo leo y pues era una conversación entre un amigo de él, y mi hermano, diciéndole que lo extrañaba y cosas así como muy afectivas. Entonces mi hermano el mayor me dice, pues llámelo, llame a B….;
B…. se encontraba en la ciudad de Fusagasugá y dígale que qué es lo qué pasa, pues yo lo llame y le dije “mire acabo de ver esto en el Skype suyo, cuénteme las cosas”, él llegó y me dijo “si, eso es” yo le dije “dígame que no es cierto” yo le quería decir pues que me dijera que no era cierto lo que yo estaba viendo, él me dijo “sí, sí es verdad y usted quiere saber por qué yo me volví así?” yo le dije sí claro yo quiero escucharlo” él me dijo “gracias al perro ese, el papá de su hija, por eso yo me volví así”.
Entonces yo cómo así, acláreme, qué pasó, entonces yo me senté en la escalera y él llegó y me dijo “él abusaba de mi desde hace dos años 25 Sesión de juicio oral del 22 de noviembre de 2016, récord: 12:05 minutos Radicación: 11001-6000721-2013-00661-02 (3876) Procesado: Carlos Esneyder Reina Otavo Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro 26 más o menos viene abusando de mí” Y yo “cómo es eso, usted cómo me dice a mí una cosa de estas” y él me dijo “yo no quería verla sufrir por esa sencilla razón me he quedado callado todo este tiempo”.
Entonces yo le dije “vengase para acá para Bogotá, yo necesito hablar con usted” (…)”. 6.16.2 En punto de lo que le contó su hermano B…S… señaló: Respuesta: “Él comenzó a contar que la primera vez que él había abusado de él (…) él empezó a decirme que más o menos hacía dos años había empezado a abusar de él, él tenía doce años, que fue una vez que yo le dije que me acompañaran a hacer mercado y no quisieron, pues Bryan estaba dormido en mi cama y Carlos no quiso ir porque estaba leyendo un libro de Mafalda.
En ese momento, bueno yo me fui y que él lo cogió… pues lo comenzó a tocar y que él se hizo como el dormido, pues como pa (Sic) evitar problemas y después él cogió se hizo por detrás de él y abusó de él. (…) Me acuerdo tanto que esa fue la primera vez que me dijo que había abusado de él. Y me dijo y hace cuánto, ¿todavía sigue abusando? Me dijo sí, la última vez fue hace ocho días (…) entonces él me dijo eso fue el viernes hace ocho días que él había llegado tarde de clase, porque él llegaba tipo diez y media de la noche de estudiar de la Universidad, CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO.
Pregunta: ¿Le contó en alguna otra ocasión? Respuesta: Sí, me dijo también en Santa Marta, una vez que estuvimos en un cumpleaños mío, él se enojó porque estábamos ahí un 31, yo cumplo el 1º de enero y CARLOS ESNEYDER REINA se enojó porque yo estaba ahí con unos amigos de la universidad y él cogió y se fue para el carro. En el carro Bryan estaba durmiendo y él, pues el entró a abusar sexualmente de él (…) la gente ya estaba muy borracha, pero mi hermano mayor y su esposa dijeron “estamos cansados, nos vamos a ir a descansar al carro” (…) cuando ellos iban caminando hacia el carro, CARLOS se paró, se subió los pantalones y se pasó para la silla de adelante (…) ese fue uno de los hechos que me contó. (…)Ya después no le quise seguir escuchando más sus historias, que él tenía, porque para mí era muy duro escuchar uno y decir “Dios mío a qué horas pasó todo esto, a qué horas yo no tuve pues como la malicia de haber dudado, de haber pensado que una persona llegara a ser capaz de hacer una cosa (…) yo le decía “bueno y a qué horas pasa eso” y él me decía “no por las noches cuando él llega de la universidad (…) Pregunta: ¿Su hermano B…S…P…G…., le contó si el alguna Radicación: 11001-6000721-2013-00661-02 (3876) Procesado: Carlos Esneyder Reina Otavo Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro 27 oportunidad CARLOS ESNEYDER le solcito le hiciera sexo oral? Respuesta.
Si él me contó eso. El me comentó eso y mi mamá, cuando él estaba hablando se puso a llorar porque mi mamá no sabía qué era eso. Mi mama “que es eso, que es lo que están hablando ustedes” entonces yo le dije a Bryan que mejor se callara y que no siguiera contando, pues que si él tenía que decir esos detalles que solamente los hablara en la Fiscalía o allá cuando lo entrevistaran, que mi mamá no estuviera como presente.
Porque para ella eso era muy duro escuchar esas cosas. Entonces yo le dije que se callara y que mejor….pues que omitiera esas cosas. (Destaca la Sala) 6.16.3 En cuanto a lo que ella observó refirió: “Yo me desperté en ese momento porque yo escuché un ruido pero el televisor de mi cuarto estaba prendido, entonces de pronto el reflejo no me dejó ver bien pero yo si vi que CARLOS venia andando por el corredor, por el pasillo y que estaba en pantaloncillos, yo le pregunté de ¿dónde viene? y me dijo estaba apagándole el televisor a ese chino marica que siempre deja el televisor prendido.
(…)De esas tres ocasiones me acuerdo mucho, no sé si por las circunstancias, por el momento, por la fecha. Y lo del tema del televisor, él siempre me lo decía que iba a apagar el televisor a B….” Lejos de translucir siquiera un atisbo de animadversión contra su compañero sentimental CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO y padre de su menor hija Paula Andrea Reina Pinzón, en su relato, Andrea Viviana Pinzón Gaitán –hermana de B…S…P…G…-, se limita a narrar la manera en que se enteró, lo que le contó su hermano y lo que ella observaba en la noches, cuando REINA OTAVO llegaba de la universidad; con total naturalidad donde refleja el dolor y sufrimiento que le causó escuchar de su hermano, los vejámenes a los que su esposo lo sometía, y lo que hizo de inmediato frente a lo que aquél le contó, porque pese a que buscó a CARLOS ESNEYDER para que se pronunciara frente a las acusaciones de su hermano, él, no le ofreció ninguna explicación, sino que, únicamente se limitó a decirle que el hermano era un “chino mentiroso”.
Radicación: 11001-6000721-2013-00661-02 (3876) Procesado: Carlos Esneyder Reina Otavo Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro 28 6.17 En el juicio oral, Andrea Viviana Pinzón Gaitán –hermana de B…S…P…G…- también aludió a la razón que le suministró su hermano, cuando ella le preguntó por qué no le había contado lo que le estaba haciendo el esposo CARLOS ESNEYDER: Pregunta: Cuando su hermano B…S…P…G…, le contó todos los eventos que habían ocurrido con el señor CARLOS ESNEYDER, cuál fue la actitud de su hermano, cómo le narró él esos hechos, es decir me refiero a su comportamiento, si él estaba triste o estaba normal, ¿cómo era la actitud de B…S…P…G…? Respuesta: “Pues él estaba en el piso, estaba sentado en el piso, él se tapaba la cara y él tenía como una gorra, como una chaqueta y él era así. Lo único que yo le decía “usted por qué no habló antes, por qué no dijo a tiempo, cuando pasaron las cosas, y él lo único que me dijo, que me repetía era, yo no quería verla sufrir a usted, yo no quería verla llorar.
Yo no quería verla sufrir a la niña a usted y a mi mamá” En estos específicos aspectos, en cuanto Andrea Viviana Pinzón Gaitán, menciona lo que le contó su hermano, víctima de delitos sexuales, se está ante una de las excepciones donde la prueba de referencia sí es admisible. Sin embargo, como se verá, no es necesario, porque el mismo niño lo expresó en su testimonio vertido en el juicio oral. 6.18 También concurrieron al juicio Luis Eduardo Pinzón Gaitán, Liria Isabel Gaitán Ruiz y Néstor Camilo Marentes González (hermano mayor, progenitora y amigo de B…S…P…G…, respectivamente) quienes dieron cuenta de lo que les contó el menor: 6.18.1 Luis Eduardo Pinzón Gaitán26 (hermano mayor de B…S…P…G…) expreso: 26 Sesión de juicio oral del 2 de diciembre de 2015, récord: 22:30 minutos.
Radicación: 11001-6000721-2013-00661-02 (3876) Procesado: Carlos Esneyder Reina Otavo Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro 29 “(…) mi hermano ya nos contó claramente que había sido agredido sexualmente por esta persona (…) en varias ocasiones, sobre todo en las horas de la noche, él se le acercaba, lo tocaba, lo ponía a que tuviera sexo oral, a penetraciones, eso ya nos lo contó como más específicamente y varias veces y cada vez que lo contaba, pues él empezaba a llorar, cuando se empezaba a acordar de todo, pues él a veces no quería hablar como del tema, pero pues yo le pedía que nos contara porque nos teníamos que enterar, que de todas maneras había sido un error nuestro, descuidar un menor de edad, porque en el momento en que nos enteramos mi hermano tenía entre 12 o 13 años y eso empezó desde mucho tiempo atrás. Y nos contó como más específicamente esas veces, que había pasado en la casa donde ellos vivían que era las Américas con Boyacá, bueno esas fueron las veces que más nos contó. Como a ciertas horas de la noche, él estando durmiendo llegaba hasta él, lo intimidaba y lo acosaba (…)” (Destaca la Sala) 6.18.2 Por su parte, Liria Isabel Gaitán Ruiz27 (progenitora de B…S…P…G…) lo refirió en los siguientes términos: (…) estaba mirando televisión y cuando CARLOS ESNEYDER es que lo cogió y abusó de él y él se quedó quieto, dice mami yo me quede tieso en la cama.
Yo no sabía ni qué decir, ni qué hacer, ni nada. Nada. Nada, Entonces yo le digo, papá usted por qué no gritaba, por qué no salió corriendo, y dice, yo no hice nada mami, nada, yo me quedé quieto (…) me contó otra vez que él estaba en el computador CARLOS ESNEYDER (…) se sacó el miembro y se lo puso por acá en esto él le ponía acá el miembro ahí al frente de la (…) otro día dizque llegó, llegaba de la universidad, llegaba tarde de la noche, tipo más o menos 10 a 11, 10 y media 11 de la noche, CARLOS ESNEYDER llegaba de la universidad y ahí mismo, B….a veces estaba por ahí (…) abusó de él (…) Otra vez en el baño de abajo, me dice B… que él salió corriendo y se metió al baño de abajo y trancó la puerta y él se la abría, no sé qué con que se la abrió, esas puertas se abren facilito y pues no necesita de llave y allá se le entro, igualmente abuso de él. Un vez hasta en la… nosotros tenemos una finca, hasta en la finca una vez (…) dizque un día estando todos ahí en la finca y por allá afuera, el niño yo no sé a qué salió por allá y se le 27 Sesión de juicio oral del 17 de marzo de 2016, récord: 19:40 minutos Radicación: 11001-6000721-2013-00661-02 (3876) Procesado: Carlos Esneyder Reina Otavo Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro 30 fue por el otro lado y lo cogió por el lado de allá arriba de la casa y abusó de él. (…) Una vez nos fuimos para la Guajira, todos nos fuimos a pasear y entonces el 31 de diciembre nosotros sacamos una casa alquilada ahí, y estábamos ahí y ellos se fueron a un… a bailar (…) B… se fue para el carro a dormir mientras ellos estaban adentro tomando y eso y se le salió, se le salió ESNEYDER y se fue para el carro, se fue para el carro y ahí iba a abusar de él, ya supuestamente se estaba soltando el pantalón y eso, cuando llegó… llegó, quien fue él que llegó ahí… Luis Eduardo, creo que fue que llegó, el hermano mayor, llegó ahí, y entonces se hizo el loco.
O sea que no pudo, no pudo hacer nada ahí. (…) Que una vez lo cogió y lo tiró de espaldas, así, le dio duro en la espalda, lo tiró en la cama. Dice “mami desde esa vez yo creo que me dio tan duro por acá en esto, que me quedó doliendo, le daba dolor así como en el pecho. Lo tiró en la cama, abusó de él, ahí. O sea muchas veces. Muchas veces.
CARLOS ESNEYDER abusó de él, no fue una, ni dos, fue muchas veces (…) Aunado a lo anterior, la señora Gaitán Ruiz (progenitora de B…S…P…G…), aludió a la fecha en que llegó a vivir a la casa de su hija Andrea Viviana Pinzón Gaitán, en compañía de su menor hijo B…S…P…G…: Pregunta: ¿Desde qué fecha empezaron a vivir en la casa que usted menciona? Respuesta: “Eso fue más o menos como… después de las vacaciones de junio, de julio, más o menos como que le digo, como en agosto, empezaron a vivir conmigo ahí, a comienzos de agosto yo creo del 2012.
(…)” 6.18.3 El menor Néstor Camilo Marentes González28 (amigo del colegio de B…S…P…G…), refirió sobre el conocimiento que tuvo de los hechos lo siguiente: 28 Sesión de juicio oral del 17 de marzo de 2016. Radicación: 11001-6000721-2013-00661-02 (3876) Procesado: Carlos Esneyder Reina Otavo Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro 31 Pregunta: ¿Tú qué sabes a cerca del caso de B….? Respuesta: “De B…, yo sé que tuvo una violación.” Pregunta: ¿De qué fue lo que se enteró? Respuesta: “Que el cuñado ESNEYDER era el que lo violó.” Pregunta: ¿Cómo se enteró de esto que nos está contando? Respuesta: “Pues bien, yo con Pinzón era amigo, soy amigo (…) una vez lo encontré llorando en el edificio del colegio en el cuarto piso.
Entonces yo le pregunté que por qué estaba llorando y él me contó que el cuñado lo estaba violando.” 6.19 La Fiscalía que asumió el caso remitió al menor a los análisis pertinentes. Fue así como el médico Wilfran Palacio Castilla, adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, examinó a B…S P G…, el 26 de noviembre de 2013.
En el informe pericial de clínica forense No. UBAM-DRB-21357- C-2013 de fecha 26 de noviembre de 201329, con relación a la manera como el menor B…S…P…G… relató los hechos, se anotó: “Tengo 14 años, estudio y terminé noveno, desde que tengo doce años el esposo de mi hermana que se llama ESNEIDER me acariciaba la cara, la espalda y el pene y me metía el pene de él en la cola.
No usaba condón, a veces eyaculaba adentro y a veces afuera, él me hacía chuparle el pene, eso pasaba en la casa donde vivimos y pasó como cincuenta veces. La última vez fue el 19 de noviembre de la semana pasada, yo le conté ami (Sic) hermana.” El experto concluyó: “Menor con relato de abuso sexual, el examen genital y anal es normal.
La ausencia de lesiones no descarta lo relatado por el menor y por el tiempo transcurrido del último episodio no es pertinente la toma de muestras biológicas.” 29 Folio 218 de la carpeta de conocimiento No. 1. Radicación: 11001-6000721-2013-00661-02 (3876) Procesado: Carlos Esneyder Reina Otavo Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro 32 6.20 Dentro de su declaración en el juicio oral30, con base en los hallazgos que encontró en el área genital del menor, el doctor Wilfran Palacio Castilla, expresó: “Como no hay lesiones externas y las caricias y a veces la práctica de sexo oral no deja huella física y en cuanto lo que hablaba el menor de penetración anal, pues puede que esta deje marcas pero de manera muy reciente y pues con el paso del tiempo generalmente pueden sanar sin dejar cicatrices o lesión visible.” Y en cuanto al por qué si el menor refería que la última penetración había ocurrido el 19 de noviembre de 2013, y la valoración genital se efectuó 6 días después -26 de noviembre del mismo año-, no encontró lesión alguna en el ano del menor explicó: Respuesta: “Lo que pasa, como ya lo manifesté, caricias, beso, sexo oral, generalmente no deja huella, y si llega a haber alguna penetración anal pues lo que esto produce son dilataciones, fisuras pero que en el transcurso de dos, tres, máximo cuatro días ya pasan.” Pregunta: ¿Y cuándo es en una cantidad superior a una vez, esa penetración puede dejar huella, verdad? Respuesta: “Generalmente no deja huella depende del tipo de penetración, de la violencia, si se hace suave o brusco, uso o no de lubricantes que puedan hacer menos traumática la lesión.” 6.21 Como se observa, el médico experto explicó por qué no encontró lesiones en la zona anal y perianal del menor B…S…P…G…, pues como el profesional lo advirtió, las fisuras que pueden producir una penetración anal desaparecen máximo en 4 días, y entre la fecha en la que el niño refirió la última penetración y el momento en que lo valoró, ya habían trascurrido más de seis días. 30 Sesión de juicio oral del 16 de marzo de 2016.
Radicación: 11001-6000721-2013-00661-02 (3876) Procesado: Carlos Esneyder Reina Otavo Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro 33 6.22 Por solicitud de la vista fiscal, también se realizó a B…S…P…G… “entrevista forense” 31, labor desarrollada por Germán Cárdenas Garzón, psicólogo del Área de Delitos contra la Vida e Integridad Personal del C.T.I., el 26 de noviembre de 2013.
Según el menor, los hechos por los que se procede se materializaron de la siguiente manera: “Tiene 14 años de edad, que estudia en el colegio ITA Valsalice en noveno grado ubicado en el kilómetro 45 vía Bogotá – Ibagué, que vive con la mamá Isabel, el papá Luis, la hermana Viviana, la sobrina Paula y el espose (Sic) de la hermana de nombre CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO, con quien manifiesta no tener una buena relación debido por este motivo “acoso sexual y violación”, explicando que hace aproximadamente un año y medio o dos, la hermana Viviana salió con su hija Paula, la mamá del menor entrevistado estaba en Fusagasugá y el papá estaba en su habitación, el menor entrevistado estaba durmiendo en su habitación cuando llegó el señor ESNEYDER y empezó a tocar al menor y luego lo violó, explicando que en muchas oportunidades aproximadamente 50 ocasiones, el señor ESNEYDER le metió el pene en la boca y en el ano al menor.
Agrega el menor que generalmente sucedía en la misma forma entre las 22:30 y 23:00 horas, esto es diez y treinta y once de la noche, cuando el menor estaba durmiendo en su habitación y el señor ESNEYDER llegaba a tocarlo en la espalda, el pene, la cara y las piernas y que luego le metía el pene tanto en la boca como en el ano, que luego de esto el menor se iba para el baño, se limpiaba y se quedaba llorando como media hora dentro del baño. Que estas situaciones fueron involuntarias, que sucedieron en la habitación del menor, en el tercer piso donde hay un computador, en el cuarto de Paula, en el cuarto de la hermana y en la finca de Fusagasugá. Agrega el menor que el señor ESNEYDER en una ocasión, luego de violarlo se puso a leer un libro de Mafalda, le tiró el control remoto del televisor para que viera el programa que el menor quisiera.
Que en otra ocasión el señor ESNEYDER le restregó el pene en la cara al menor, se lo metió en la boca y luego en el ano, que en otra ocasión el menor estaba jugando en el computador en el tercer piso y que el señor ESNEYDER llegó, lo empezó a tocar y le metió el pene por el ano. El menor manifiesta que después de un año de estar sucediendo este tipo de abusos decide contarle a un compañero de colegio de nombre D…A…G… (…) Pero que luego le cuenta también a otros compañeros de colegio de nombre N…C…M…G… (…) y que debido a los constantes 31 Folio 230 de la carpeta de conocimiento No. 1.
Radicación: 11001-6000721-2013-00661-02 (3876) Procesado: Carlos Esneyder Reina Otavo Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro 34 abusos presentaba dolor de columna y del ano, en especial al defecar. Luego el menor decide contarle en la semana del 18 de noviembre de 2013, a la hermana y esposa del señor ESNEYDER, al igual a los hermanos John, Luis Eduardo y a la esposa Martha Patricia, con quienes se reúnen para hablar del tema y deciden denunciar los hechos.
El menor manifiesta que le parece importante mencionar que en una oportunidad escuchó de una conversación de sus hermanos, que un primo de nombre Oscar que era gay, que murió de VIH había tenido relaciones sexuales con el señor ESNEYDER y que Oscar que en paz descanse, estando en estado de embriaguez le manifestó a los hermanos del menor entrevistado que el señor ESNEYDER le había prometido muchas cosas y que nunca le había cumplido nada y que por esto había aceptado tener relaciones sexuales con el señor ESNEYDER, pero que posteriormente el señor ESNEDYER lo negó (…)”. 6.23 De igual forma, al menor B…S…P…G…, el 14 de mayo de 2015, se le realizó “valoración psiquiátrica y psicológica forense” 32, labor desarrollada por Alfonso Carrasquilla Castilla, psiquiatra adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.
En dicha valoración psiquiátrica, el menor relató los hechos así: “Todo comenzó cuando yo tenía aproximadamente entre doce y trece años, me acuerdo bien de la primera vez, estaba de noche, no se mi hermana donde estaba, eso fue en la casa de mi hermana en las Américas, estaba viendo televisión en el cuarto de ella, ella vivía en esa entonces con el padre de la hija, la casa era de su hermana –del examinado- pero él vivía con sus padres porque su madre le cuidaba la niña a su hermana.
Él tenía un libro que se llamaba Mafalda, él se sentó al lado de la cama, sacó el libro y comenzó a leer, luego yo me comencé a quedar dormido y luego no sé cuánto pasaría, entre cuando me quedé dormido y él me tomó como del hombro, yo estaba en estado fetal, dándole la espalda a él, él me tomó del hombro y miró si estaba dormido y luego comenzó a manosearme la cintura, la espalda, luego metió su mano en mis partes íntimas, luego comenzó a bajarme los pantalones y comenzó a restregarme el pene en los glúteos.
Yo del impacto me quedé quieto y comencé a llorar, no sabía qué hacer y me asusté y lo que hacía era cerrar los ojos y decir que eso no estaba pasando (…) no sabía qué hacer y me asusté y lo que hacía era cerrar los ojos y decir que eso no me estaba pasando, pero no lo estaba viendo directamente a la cara, él luego de hacer eso entró al baño, luego salió, cogió el control y me 32 Folio 216 de la carpeta de conocimiento No. 1.
Radicación: 11001-6000721-2013-00661-02 (3876) Procesado: Carlos Esneyder Reina Otavo Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro 35 lanzó y me dijo mire lo que quiera y cogió el libro e hizo como si nada hubiera pasado. Inmediatamente me paré y me fui a mi cuarto y me puse a llorar. (…)Por lo general él siempre se hacía en mi cuarto que quedaba al frente de cuarto de mi hermana, abría la puerta del cuarto, ingresaba a mi cuarto, yo me despertaba solo cuando lo tenía encima, él me ponía el brazo en la cabeza, a él no le gustaba que yo le viera la cara, abusaba de mí, salía del cuarto y si mi hermana se despertaba cuando salía de mi cuarto le decía que estaba apagando el televisor (…).
Generalmente eso pasaba de noche, pocas veces de día. Si me acuerdo que alguna vez me dijo “cuidadito con decir algo” y otra vez me dijo “me gusta y puedo hacerlo lo que quiera”. Una vez me estaba bañando en la casa de Fusagasugá y ellos habían llegado, mi hermana, él y la hija. Ella estaba afuera y yo me estaba bañando, él abrió cuidadosamente la puerta del baño y abrió la cortina del baño y me abusó. Una de las primeras, estamos en la casa de Fusa y él tenía su cuarto y era de noche y mientras me estaba abusando me dijo que se iba a orinar en mí y luego que terminó me di cuenta que eso no eran orines, no sabía qué era.
Y otra muy importante fue que estábamos en mi cuarto y mi hermano John estaba durmiendo en la misma cama, él salió temprano de la casa a las cuatro de la mañana y yo me había despertado temprano y jugaba con el computador, cuando él llegó comenzó a restregarme el pene en la cara, yo comencé a llorar y le decía que no, yo le decía que mi hermano estaba allí y él me decía que él no se daba cuenta y luego salió y se fue.
Yo me fui al baño y me puse a llorar (…) otra que me acuerdo bien, estábamos de viaje en Santa Marta, fue en navidad del 2013, estaba en una mesa y me fui al carro y me quedé dormido en el asiento del conductor y llegaron mis dos hermanos y se hicieron atrás y se quedaron dormidos, luego él se hizo en el asiento del copiloto y comenzó a tocarme y a masturbase, pues mi hermano no se despertaba, yo me quedé contra el vidrio y de ver sorprendido de lo que estaba haciendo, él terminó y se salió del carro y se fue.
Se enteraron porque mi hermana encontró una conversación en Skype y yo le comentaba eso, mi hermana encontró la conversación e inmediatamente recibí la llamada de ella y salí y contesté y mi hermana me dijo que quien era la persona de la conversación y yo le dije que un amigo y me preguntó que qué hablaba con él, me llené de rabia y le dije “sabe quién es su esposo, el maldito que me ha violado por tanto tiempo” y yo me ataqué a llorar y ella también. (…) ella colgó y luego le comentó a mi hermano el mayor y mi hermano mayor me dijo que me fuera para el apartamento de él, yo llegué y les conté todo lo que estoy contando ahorita (…) 6.24 En su testimonio el doctor Wilfran Palacio Castilla33, de manera diáfana adujo que valoró al menor B…S…P…G…, respecto de 33 Sesión de juicio oral del 16 de marzo de 2016.
Radicación: 11001-6000721-2013-00661-02 (3876) Procesado: Carlos Esneyder Reina Otavo Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro 36 un único evento traumático, esto es, aquel en el que el victimario fue el compañero sentimental de Andrea Viviana Pinzón Gaitán, hermana de aquél. Expresamente se le preguntó: ¿Doctor esa confusión que se ha generado frente a los sexos y frente a su orientación sexual, es producto o puede ser causada por las vivencias sexuales traumáticas que el menor le describió? A lo cual contestó: “El único evento traumático que yo conozco es el narrado por este chico, de ese momento.
O sea no conozco otro hecho traumático y a partir de ese hecho traumático él dice “mi mente cambió”, de ahí en adelante cambió completamente. Y en punto de si observó invención en el relato del menor se le inquirió: ¿Esa descripción que hace este joven de sus vivencias sexuales traumáticas, son producto de una vivencia sexual o de un invento de esta persona? Y su respuesta fue: “Pues yo le voy a decir una cosa, si usted arma un relato como está estructurado este relato, o usted es un psicópata bien inteligente o realmente pasó. Y yo no vi rasgos de psicopatía en este chico.” Por esa razón el interrogatorio continúo en los siguientes términos: Pregunta: ¿Es decir el relato de este menor es cierto? Respuesta: “Yo no puedo hablar aquí de certeza o no porque eso es competencia del juez, yo lo que creo es que este es un relato que guarda toda una coherencia, digamos una coherencia en tiempo, en cómo se fueron dando las situaciones.
Narra toda una serie de vivencias, de lo que vivió en su psiquismo, que eso es muy vivencial. O sea digamos usted puede narrar una historia que se inventa pero usted no puede narrar lo que experimente Radicación: 11001-6000721-2013-00661-02 (3876) Procesado: Carlos Esneyder Reina Otavo Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro 37 su psiquismo porque usted no lo ha vivido.
Entonces lo que este joven narra aquí son experiencias de psiquismo, lo que hace ver que hay una coherencia interna y externa porque hay un respaldo afectivo entre lo que él narra, los fenómenos psicológicos y los relatos de los hechos. (…) Pregunta: ¿Este menor tiene tendencia a alguna situación de inventar o de crear historias? Respuesta: “Pues yo lo que veo es que es un relato muy coherente, o sea yo lo que veo es un relato netamente coherente, además con unas descripciones de un sufrimiento, porque es que lo que yo quiero que entiendan, que la gente tenga en claro una cosa, la mitomanía, en la mitomanía yo me invento cosas de la realidad para quedar bien ante los demás, o sea para mejorar mi imagen.
Pero este joven lo que está diciendo es, toda la narración de los hechos me está causando es un sufrimiento, sí, me ha causado un sufrimiento” y eso digamos, no es típico del mitómano.” Finalmente frente a las conclusiones a las que arribó, apuntó: “1. En las conclusiones el menor BSPG presenta un relato coherente y su afecto es congruente con la situación expresada. 2.
El examinado BSPG describe una sintomatología caracterizada por alteraciones en el patrón de sueño tales como parasomnias, ideas de culpa, autorreproche e impotencia ante la situación. 3. El examinado describe sensación de confusión en su IDENTIDAD SEXUAL, situaciones que el examinado manifestaba la creencia de que pasarían con el tiempo, pero han quedado instaladas en su psiquismo.
Y cuando se le cuestiona por el significado de parasomnias, explica: “Lo que pasa es que las parasomnias, son digamos, cuando usted ha vivido una situación traumática, a través del sueño usted trata de elaborar esa situación y generalmente esos elementos traumáticos aparecen en el sueño, si, como pesadillas. Entonces lo que el narra es la aparición de una serie de pesadillas que con el tiempo fueron desapareciendo, pero que además hay una idea de culpa y autorreproche, primero, por no haber hecho algo, digamos por no revelar por temor a pensar que no le iban a creer en ese momento.
Y esto lo ubica como si creyeran que él hubiese sido el generador de este tipo de conductas.”. Como se aprecia, el psiquiatra encargado de establecer signos, síntomas y detalles que permitieran acreditar la ocurrencia de los Radicación: 11001-6000721-2013-00661-02 (3876) Procesado: Carlos Esneyder Reina Otavo Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro 38 hechos narrados por el menor, constitutivos de delitos sexuales, expuso que el niño, hizo un relato que guarda una coherencia; que está directamente relacionado con su edad mental, que realmente distingue la realidad de la fantasía; y que en ningún momento está en una posición del mitómano. Dichas explicaciones, son tan claras y contundentes, que dejan sin piso la pretensión de la defensa al querer restar entidad a las conclusiones a las que arribó el profesional en psiquiatría porque a él, el menor B…S…, no le contó que cuando tenía 7 años, fue abusado por su primo Oscar Pinzón, por lo que, aquellas parasomnias podían ser fruto de dicha agresión sexual, y no por la supuestamente cometida por CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO.
La Sala debe precisar que el menor B…S…P…G…, en ninguna de sus salidas procesales, manifestó haber sido víctima de abuso sexual a sus 7 años, por parte de un primo que se dice se llamaba Oscar Pinzón (q.e.p.d); es más, ante el mismo psiquiatra Alfonso Carrasquilla Castilla, el niño de manera clara manifestó que había escuchado una conversación entre su mamá y sus hermanos Andrea y Luis, en la que referían que su cuñado CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO también había accedido a un primo Oscar, a quien dijo no conocer, y quien ya falleció. En los siguientes términos el menor lo refirió: “Los abusos comenzaron cuando tenía más o menos doce años, inmediatamente nos fuimos a vivir con mi hermano y me enteré que mi hermana vivía con él y dijo que yo era un mentiroso y un homosexual y que lo quería a él y que instantemente (Sic) me hizo recordar una conversación que tuvieron mi mama, mi hermano y mi hermana sobre un primo que yo nunca lo conocí (…) que se llamaba Oscar que era homosexual y que Oscar le dijo a mi hermana que el novio de ella le gustaba, Radicación: 11001-6000721-2013-00661-02 (3876) Procesado: Carlos Esneyder Reina Otavo Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro 39 que le había propuesto matrimonio y que le dijo que era un maldito marica y Oscar le dijo que ya habían tenido relaciones con él y que al principio él lo violaba, pero nadie le creyó ni nada y sacaron la idea de que yo lo quería a él y en el caso de mi primo nadie le creyó. Mi hermana siguió con él (…) - Destaca la Sala- Luego entonces, si bien, como lo indican los impugnantes en sus escritos de apelación, la compañera sentimental del implicado, Andrea Viviana Pinzón Gaitán –hermana de B…S…P…G…-, en la declaración vertida en juicio oral, manifestó que su hermanito B…S…, él día que le contó lo que le hacía su esposo CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO, también le refirió que su primo Òscar Pinzón, cuando él tenía 7 años, lo violó, de ese supuesto abuso B…S… (Víctima) no hizo mención alguna, y contrario a ello, manifestó no haberlo distinguido, pues aquél ya murió. Aunado a lo anterior, la misma Andrea Viviana Pinzón Gaitán – hermana de B…S…P…G…- fue conteste en referir que cuando se enteró de lo que estaba ocurriendo entre su esposo y su hermano, su primo Oscar Pinzón ya había fallecido de VIH. 6.25 En lo hasta aquí, analizado, la Sala en lugar de detectar exageraciones, percibe un relato de un niño de 14 años, al momento de ser valorado y entrevistado por el médico Wilfran Palacio Castilla, adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y Germán Cárdenas Garzón, psicólogo del Área de Delitos contra la Vida e Integridad Personal del C.T.I., respectivamente, que por las innumerables vivencias de carácter sexual a las que fue sometido por parte de su cuñado CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO, cuando apenas contaba con doce años, diferencia una conducta constitutiva de penetración anal, oral o de tocamientos.
Radicación: 11001-6000721-2013-00661-02 (3876) Procesado: Carlos Esneyder Reina Otavo Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro 40 6.26 Todo lo anteriormente expuesto ante su familia y los profesionales que lo atendieron, fue ratificado, de viva voz, por el menor afectado, quien acudió al juicio oral, el 2 de diciembre de 201534, y rindió testimonio en Cámara de Gesell.
Para ese momento, B…S…P…G…, de 16 años de edad, se refirió, una vez más, de manera detallada y precisa a los accesos vía anal y oral, y a las maniobras que realizó sobre él, su cuñado CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO. En sus propias palabras en respuesta a las preguntas formuladas no solo por la Fiscal delegada, sino por la defensa, adujo: Pregunta: ¿Tu manifiestas acoso y violación por parte del esposo de tu hermana, nos puedes mencionar el nombre del ex esposo de tu hermana y en concreto qué fue lo qué te pasó? Respuesta: Él se llama CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO.
Pues una así de las veces, me acuerdo, o sea me acuerdo que fueron tantas veces, pero pues me acuerdo de la primera vez que pasó, estábamos en el cuarto de mi hermana que era la habitación principal y pues en mi cuarto yo no tenía televisión, entonces yo estaba viendo televisión ahí, él estaba leyendo un libro, me acuerdo mucho que tenía una portada roja y creo que era de Mafalda, entonces yo estaba al lado derecho de la cama, el televisor quedaba hacia los pies y él estaba al lado izquierdo.
Eh… era eso de las seis, siete de la noche, mi hermana no estaba, creo que estaba trabajando, mis papás no estaban pero no me acuerdo donde estaban ellos, yo estaba acostado de lado y él comenzó a tocarme la espalda, luego pues comenzó como acariciarme y comenzó como manosearme, luego… pues yo por lo general en la casa siempre andaba con pantalonetas, entonces me intentó bajar la pantaloneta, él la bajó y yo de los nervios, digamos que me puse en posición fetal y cerré los ojos, cogí el control y lo presioné, o sea yo de ahí no me acuerdo nada mas de imágenes, pero pues él comenzó a tocarme, me metía su mano entre mis partes íntimas, luego cogió y pues luego de un rato, pues para mí fue una eternidad, pero pues yo digo que pasarían cinco o diez minutos, él se paró, entró al baño y pues yo abrí los ojos, vi que ya no estaba.
(…)”. Pregunta: ¿Recuerda cuántos años tenía cuando ocurrió la primera vez? 34 Récord 08:19 a 21:08:25 minutos. Radicación: 11001-6000721-2013-00661-02 (3876) Procesado: Carlos Esneyder Reina Otavo Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro 41 Respuesta: Pues yo diría que entre doce, los doce años, yo tenía doce años, en esa entonces.
Pregunta: ¿Recuerda la fecha en que ocurrió esa situación? Respuesta: En realidad la fecha exacta no la sé. De pronto me acuerdo que era a finales de año, pero no me acuerdo la fecha como tal, no me acuerdo. (…) Pregunta: ¿Manifiesta que le pasó esto en varias oportunidades, en otras ocasiones qué fue lo qué te pasó? Respuesta: O sea pues era tan seguidamente que por lo general siempre hacia lo mismo, pero pues hay ocasiones muy especiales, que me acuerdo muy bien.
O sea en lo general, iba, se metía a mi cuarto, abusaba sexualmente de mí y pues como mi cuarto queda al frente del de mi hermana, la excusa de él era que iba a apagar el televisor de mi cuarto (…) pero en otras ocasiones ya muy específicas, me acuerdo muy bien una vez, estábamos en una finca en Fusagasugá, en Tibacuy y mi mamá estaba arreglando algo, mi papá creo que estaba con la familia, mi hermana y la hija detrás de mí mamá, y él estaba en el cuarto, él entró, o sea hay dos ocasiones.
Una en la cual yo me estaba bañando y la puerta no tenía seguro, pues esa puerta no tenía seguro, él abrió, abrió la ducha y pues yo quedé impactado, “como usted que hace acá”, y entonces me dijo,…o sea me cogió a la fuerza y me botó hacia el piso y pues intentó que yo le hiciera sexo oral. Y otra ocasión fue en la que hizo lo mismo pero en el cuarto y me acuerdo mucho algo que me dijo, que fue, me voy a orinar encima suyo ( ); otra ocasión como muy notable fue cuando fuimos a viajar a Santa Marta, estaba toda la familia y creo que era el primero de enero del 2013, el cogió y bueno estaban tomando ahí todos, y pues yo creo que no estaba acostumbrado a trasnochar, entonces yo me fui a dormir al carro.
Luego llegaron mis dos hermanos y se acostaron en el puesto de atrás y luego llega él, se acerca, ya que me acuerdo muy bien, era porque él debajo de la mesa, estaba que me tocaba con las piernas, entonces yo me paré y me fui al carro y pues ahí si llegaron mis hermanos y se acostaron atrás y luego llegó él, pues él se hizo el que estaba dormido, yo estaba en el puesto del piloto y él en el copiloto, entonces luego él se bajó los pantalones, creo que traía una pantaloneta, se los bajó y pues yo miré y pues atrás estaban mis dos hermanos y me impactó que él hiciera eso ahí, sabiendo que ellos dos estaban ahí atrás, pues ellos dos estaban dormidos, el me cogió la mano y me la puso en sus partes íntimas y me dijo que se las apretara, entonces yo quede como… luego llega … no me acuerdo, sé que era una mujer, no sé si era mi hermana, o una amiga o la novia de mi hermano y se acercó al carro y él se asustó, se subió los pantalones y dijo “ay no estaba dormido”.
(…) antes de eso él comenzó como masturbarse frente a mí y Radicación: 11001-6000721-2013-00661-02 (3876) Procesado: Carlos Esneyder Reina Otavo Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro 42 mientras me tocaba la pierna. Pero pues lo general lo hacía como cada dos semanas o cada semana iba a mi cuarto y hacia lo mismo (…) y pues como él llegaba a eso de las diez, once de la noche de trabajar, pues ya todo el mundo estaba dormido y pues estaba el cuarto de mi hermana al frente donde yo dormía y el de mis papás quedaba arriba, entonces mis papás ni se inmutaban de que él llegaba o algo, y pues mi hermana cuando medio se despertaba y lo veía, pues le decía lo mismo, que iba a ir a apagar el televisor de mi cuarto. (…).
En otra ocasión cuando pues me violó, no sé si lo hizo con rabia, o sea me dobló la espalda y pues me dolió mucho, fui al baño y cuando … o sea eyaculó dentro mío, fui al baño y salió pues el semen de él con sangre y pues me asusté, tenía un dolor en la espalda y pues en esa área y pues mi mamá me dijo que qué tenía y pues yo le dije que me había lastimado en el colegio y pero pues yo no… o sea yo intentaba ocultar todo lo que estaba pasando.
(…) Pregunta: ¿Se presentaron otras circunstancias de tocamientos diferentes a la penetración? Respuesta: Pues o sea pues también me manoseaba, me tocaba pues mis partes íntimas, tanto el pene como los glúteos. No sé, me masajeaba, o sea me tocaba y si no era penetración…o sea, o era eso o me tocaba y él se masturbaba o me decía, me insinuaba que le hiciera sexo oral y lo último, osea lo siguiente ya era que me penetrara.
Pregunta: ¿Para ti qué significa sexo oral? Respuesta: Pues que introducía su pene dentro de mi boca y pues hacia movimientos en los cuales digamos que yo le satisficiera sus necesidades, que se lo chupara (…) Pregunta: ¿ESNEYDER te insinuaba que tuviera sexo oral, se dieron esas circunstancias? Respuesta: Sí. 6.27 La defensa, frente al relato del menor, aduce que mintió, porque no encuentra precisión frente a las circunstancias de tiempo en que ocurrieron los hechos.
Reprocha el impugnante que en la sentencia se indicó que éstos ocurrieron desde noviembre de 2011; en tanto que, la Fiscalía en el escrito de acusación adujo que estos sucedieron en noviembre de 2013, información que no concuerda con las declaraciones de las Radicación: 11001-6000721-2013-00661-02 (3876) Procesado: Carlos Esneyder Reina Otavo Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro 43 señora Liria Isabel Gaitán Ruíz y Andrea Viviana Pinzón Gaitán –mamá y hermana de B…S…P G…, respectivamente- pues ellas dieron cuenta que la primera de las citadas, llegó a Bogotá, a vivir en la casa de su hija Andrea Viviana, en agosto de 2012.
Además, que el menor B…S…P…G…, adujo que la primera vez que lo accedió su cuñado CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO, fue en la casa de Bogotá, a donde aquéllas llegaron a vivir en la mencionada fecha. En este aspecto, resulta oportuno precisar que el defensor desconoce la realidad procesal, y cree la Sala que ello ocurre así, porque él, no fue quien asistió al procesado en el juicio oral, aun cuando ese aspecto no justifica sus indebidas apreciaciones, ello por cuanto, como bien lo indicó la Jueza A quo, el menor B…S…P…G…, fue claro en indicar que los abusos comenzaron cuando él vivía en la Finca de Tibacuy-Fusagasugá, y vino a visitar a su hermana en Bogotá. Nótese que el menor en ningún momento refirió que los abusos empezaron a suscitarse desde que llegó a vivir a la casa de su hermana Andrea, esto es, en agosto de 2012, como lo quiere hacer creer el defensor.
Amén de lo anterior el menor fue claro en indicar que su cuñado CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO, lo empezó a abusar cuando él tenía 12 años; y según el registro civil indicativo serial 2859775535 B…S…P…G…, nació el 7 de abril de 1999, es decir que para el año 2011, contaba con 12 años. 35 Folio 209 de la carpeta de conocimiento No. 2 Radicación: 11001-6000721-2013-00661-02 (3876) Procesado: Carlos Esneyder Reina Otavo Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro 44 Además cuando el niño inició su relato en “Cámara Gesell” esto es el 2 de diciembre de 2015, de manera desprevenida indicó que se encontraba allí para narrar lo que le había ocurrido hace 4 años, es decir, una vez más, el niño reiteró que los hechos empezaron a ocurrir en el año 2011.
De la siguiente manera lo refirió el menor: “Pregunta: ¿Sabe por qué se encuentra presente el día de hoy? Respuesta: sí, pues lo que tengo claro es que vengo a dar testimonio de lo que me pasó hace cuatro años.” (…) Pregunta: ¿Recuerda cuántos años tenía cuando ocurrió la primera vez? Respuesta: Pues yo diría que entre doce, los doce años, yo tenía doce años, en esa entonces.
Pregunta: ¿Recuerda la fecha en que ocurrió esa situación? Respuesta: En realidad la fecha exacta no la sé. De pronto me acuerdo que era a finales de año, pero no me acuerdo la fecha como tal, no me acuerdo. Pregunta: ¿De qué año? Respuesta: Del 2011, creo que fue a finales del 2011, pero así, fecha, día y mes no. En consecuencia, ninguna contradicción se observa en la circunstancia de tiempo, pues como viene de verse, claro quedó que CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO, empezó a abusar del niño B…S…P…G…, desde que éste tenía 12 años, esto es, desde el año 2011, cuando aun vivía en la finca de Tibacuy -Fusagasugá- Súmese a lo anterior que también se equivoca el recurrente cuando aduce que en el escrito de acusación, se menciona que los hechos tuvieron ocurrencia en noviembre de 2013, cuando lo que allí se precisa es que en ese mes, Andrea Viviana Pinzón–hermana de Radicación: 11001-6000721-2013-00661-02 (3876) Procesado: Carlos Esneyder Reina Otavo Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro 45 B…S…P G…- instauró la denuncia, contra CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO.
Igual sucede con el planteamiento de la defensa cuando pretende construir contradicciones en cuanto a las circunstancias de modo en que ocurrieron los hechos en la ciudad de Santa Marta, apoyándose para tal cometido en las declaraciones del menor agredido, su hermana y la progenitora. Alega el defensor que no se sabe cual es la versión real, si la suministrada por B S… según la cual para el momento en que se encuentran en el vehículo donde lo tocó y se masturbó, sus hermanos ya estaban dormidos en las sillas traseras o llegaron a recostarse como lo sostuvieron Andrea Viviana Pinzón Gaitán y Liria Isabel Gaitán Ruíz (hermana y progenitora del menor, respectivamente).
No cabe duda, que tal alegato del defensor resulta intrascendente, por cuanto, el menor en el juicio oral de viva voz, dio cuenta de qué fue lo que ocurrió al interior del vehículo, quienes se encontraban en este y por qué su cuñado CARLOS ESNEYDER, dejó de manosearlo. En los siguientes términos se refirió B…S…: “Otra ocasión como muy notable fue cuando fuimos a viajar a Santa Marta, estaba toda la familia y creo que era el primero de enero del 2013, el cogió y bueno estaban tomando ahí todos, y pues yo creo que no estaba acostumbrado a trasnochar, entonces yo me fui a dormir al carro.
Luego llegaron mis dos hermanos y se acostaron en el puesto de atrás y luego llega él, se acerca, ya que me acuerdo muy bien, era porque él debajo de la mesa, estaba que me tocaba con las piernas, entonces yo me paré y me fui al carro y pues ahí si llegaron mis hermanos y se acostaron atrás y luego llegó él, pues él se hizo el que estaba dormido, yo estaba en el puesto del Radicación: 11001-6000721-2013-00661-02 (3876) Procesado: Carlos Esneyder Reina Otavo Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro 46 piloto y él en el copiloto, entonces luego él se bajó los pantalones, creo que traía una pantaloneta, se los bajó y pues yo miré y pues atrás estaban mis dos hermanos y me impactó que él hiciera eso ahí, sabiendo que ellos dos estaban ahí atrás, pues ellos dos estaban dormidos, el me cogió la mano y me la puso en sus partes íntimas y me dijo que se las apretara, entonces yo quede como… luego llega … no me acuerdo, sé que era una mujer, no sé si era mi hermana, o una amiga o la novia de mi hermano y se acercó al carro y él se asustó, se subió los pantalones y dijo “ay no estaba dormido” (….) antes de eso él comenzó como masturbarse frente a mí y mientras me tocaba la pierna y eh…así más específica no sé.” –Destaca la Sala- Del relato de B…S…, surge diáfano que la supuesta contradicción se aclara en el juicio oral por el menor, al precisar que dentro del carro, cuando CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO, lo tocó y se masturbaba, se encontraban dormidos en la silla de atrás sus dos hermanos; y que aquél dejó de abusarlo porque llegó al vehículo, una persona de sexo femenino. Ahora, en cuanto a las supuestas discordancias que encuentra la defensa en punto de los lugares donde se presentaron los abusos porque el menor se refirió a la casa de su hermana y a un baño de la Finca en Tibacuy, mientras su progenitora lo ubicó en el lavado del primer piso de la misma vivienda, o porque al médico y al psicólogo nada les dijo sobre los eventos que se presentaron en la finca de Fusagasugá o en el paseo a Santa Marta, sin descontar que a éste último le preciso otros lugares como la habitación de su hermana Andrea, de su sobrina Paula y el cuarto de estudio; considera la Sala que dicho reproche del recurrente no fue estructurado como correspondía, dado que si B…S…, compareció al juicio oral, en dicha oportunidad debió ser confrontado, en contrainterrogatorio para impugnar credibilidad, y cuestionarlo por dichas omisiones.
Si la defensa no procedió de ese modo, el niño no tuvo la oportunidad de brindar sus propias explicaciones del por qué ante los profesionales Radicación: 11001-6000721-2013-00661-02 (3876) Procesado: Carlos Esneyder Reina Otavo Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro 47 no aludió a los mismos eventos y lugares, como si lo hizo de manera detallada ante su familia -madre y hermanos- y en el juicio oral Por tanto, como lo indicó la Jueza A quo los reproches de los apelantes, no tienen entidad para minar la credibilidad del testimonio de B…S…P…G…, pues lo cierto es que él, en todas las oportunidades reiteró que su cuñado CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO, le tocó los genitales y le introdujo el pene vía oral y anal varias veces.
Los abusos y accesos se concretaron indistintamente de que se hayan perpetrado en la habitación del menor o de su hermana, en el baño de la casa en Bogotá o de la finca en Fusagasugá, si la vivienda era pequeña o grande; y fue precisamente el haber tenido que contar a sus hermanos, su progenitora, el médico legista y el psicólogo lo sucedido lo que contribuyó a que rememorara los diversos eventos, y por esa razón fue claro en referir cómo, cuándo y dónde, ocurrieron los mismos, y por qué las demás personas que convivían con él o participaron en el paseo de Santa Marta, no advirtieron lo que le hacia su cuñado CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO.
Y es claro que, pese a su corta edad, el menor enfrentó una serie de situaciones tan sorprendentes y traumáticas en su vida, que en los distintos relatos tiene presente lo esencial, esto es, los tocamientos de sus partes íntimas y la introducción del miembro viril de CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO, en su ano y boca; y en la medida de lo posible, otorgó un máximo de detalles frente a la descripción de los hechos, el modo en el que se ejecutaron, los lugares, la forma en que estaba vestido y lo que hacía la primera vez cuando fuera abordado por su cuñado.
Radicación: 11001-6000721-2013-00661-02 (3876) Procesado: Carlos Esneyder Reina Otavo Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro 48 El núcleo fáctico siempre se mantuvo en las diferentes salidas procesales del menor, y las omisiones de por si irrelevantes en una y otra son normales, no sólo por la edad del niño, sino porque se limitó a narrar los vejámenes a los que lo sometía el esposo de su hermana, en lugar de repetir un texto preparado, que más bien, de ser detectado, sí generaría suspicacia y dudas. 6.28 No observa la Sala que la omisión en relatar en el juicio oral la violación de la que fue víctima a los 7 años, por parte de su primo Oscar, a la que sí aludió su hermana Andrea Viviana Pinzón Gaitán, mine la credibilidad del menor.
Basta indicar en respuesta a la defensa que los hechos objeto de investigación son aquellos cometidos por CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO, contra el menor B…S…, y no el presunto abuso del que dio cuenta Andrea Viviana Pinzón Gaitán, por parte de un primo Oscar Pinzón, en contra de su hermano, pues como se mencionó el menor no aludió a ese supuesto.
Finalmente, se equivoca la defensa cuando aduce que el menor manifestó en el juicio oral que los hechos ocurrieron en agosto de 2012 en la casa de su hermana Andrea Viviana Pinzón Gaitán; pues lo que éste expresó es que en esa fecha llegó a vivir con su consanguínea a Bogotá. Ahora, la situación de la cirugía que le fue practicada a CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO, como bien dieron cuenta los galenos que lo atendieron –testigos de la defensa- en nada desdibuja el relato de B…S…, mucho menos tiene el peso suficiente para derrumbar o demeritar su testimonio, pues tal, como lo indicaron Rodolfo Enrique Páez González y Shirley Johana Molano –médicos ortopedistas- REINA Radicación: 11001-6000721-2013-00661-02 (3876) Procesado: Carlos Esneyder Reina Otavo Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro 49 OTAVO, efectivamente el 8 de marzo de 2012, tuvo un accidente, y le fue realizada una cirugía de tibia y peroné; y que, como consecuencia de dicha intervención le practicaron controles, los días 16 de marzo, 3 y 13 de abril de 2012; data última en la que el doctor Páez González, le retiró el apoyo –muletas- porque para ese momento no tenía ninguna restricción. Si en gracia de discusión se diera relevancia al argumento del defensor y del implicado, en punto a que, durante su incapacidad médica se encontraba limitado, lo cierto es, que fueron los propios galenos encargados de atenderlo, quienes refirieron que la cirugía le fue practicada el 8 de marzo de 2012 y para el 13 de abril del mismo año, es decir un (1) mes y una semana, REINA OTAVO utilizó muletas, tal situación no desdibuja los ataques sexuales de los que dio cuenta de manera detallada el menor B…S… por parte de su cuñado CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO, dado que, aquellos tuvieron ocurrencia desde noviembre de 2011, hasta noviembre de 2013.
De modo que, el tema de la supuesta inmovilidad de REINA OTAVO, no resulta trascendente. Por último, frente a la pretensión de la defensa por convencer que todo lo ocurrido es un invento del menor en contra de su cuñado CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO, porque él, le era infiel con otras mujeres, a su hermana Andrea Viviana Pinzón Gaitán con quien no convivía pues solo iba a dormir a la casa, hay que mencionar una situación que para la Sala resulta relevante, y es que, en dichos asuntos –venganza y convivencia-, los apelantes –defensa y procesado- se contradicen, pues mientras el primero asegura que CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO, no convivió con Andrea Viviana Pinzón Gaitán, el implicado aseguró lo contrario.
Radicación: 11001-6000721-2013-00661-02 (3876) Procesado: Carlos Esneyder Reina Otavo Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro 50 Y en cuanto a la supuesta venganza por la infidelidad hacia su hermana Andrea Viviana Pinzón Gaitán, tampoco es coherente el argumento del acusado pues también aduce que es resultado de una retaliación de Luis Eduardo Pinzón Garzón -hermano mayor de B….S…- sin aportar prueba alguna sobre tal aserto.
Recuérdese además que su relato fue espontaneo y como lo indicó el psiquiatra que valoró al menor, no observó comportamientos mitómanos en él, por el contrario su dicho fue coherente, claro y detallado. Ahora en lo que respecta a si CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO, vivía o no en la casa de su compañera sentimental Andrea Viviana Pinzón Gaitán – debe señalarse que, mientras el defensor indica que no, REINA OTAVO aduce que sí; como igual lo afirman el propio menor, la misma Andrea Viviana, la mamá de aquéllos, cuando informan que tenía sus cosas en la casa, que únicamente se quedaba a dormir, por cuanto, llegaba a la residencia de la universidad aproximadamente a las 10:00 o 10:30 de la noche, y que éste, al otro día, se iba para donde la vivienda de la mamá a arreglarse y de allí salía para su trabajo.
Que CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO, habitara o no, en la casa de su compañera permanente Andrea Viviana Pinzón Gaitán, en nada desfigura la credibilidad de B…S…P…G…, puesto que, basta con que pernoctara allí, tal como se probó, pues era precisamente a altas horas de la noche, que se pasaba a la habitación del menor B…S… para abusarlo, aprovechando que todos dormían y con la excusa de apagarle el televisor; como lo recordó la misma Andrea Viviana cuando una noche lo observó por el pasillo del segundo piso, y al preguntarle de dónde venía, le contestó que le estaba apagando el televisor a B…S..
Radicación: 11001-6000721-2013-00661-02 (3876) Procesado: Carlos Esneyder Reina Otavo Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro 51 Y por si fuera poco, el mismo defensor en su escrito de apelación indicó lo siguiente: “Adicional a lo anterior mantuvo la tesis que la defensa no demostró alguna razón, motivación de VIVIANA o de los mismos (Sic) menor en algún interés para denunciar a CARLOS REINA, situación que la presente defensa en sede de apelación tampoco espera indicar la existencia de algún motivo” –Destaca la Sala- Es necesario recalcar que, la teoría del caso de la Fiscalía debe refutarse con base en pruebas diversas o de mayor entidad, en lugar de reducir la crítica a sugerir que las declaraciones del menor son fantasiosas, porque fue influenciado por su hermano mayor, Luis Eduardo, para que realizara tales acusaciones en contra de CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO, pero sin saber por qué. En modo adverso, el menor B…S…P…G… fue reiterativo al expresar las múltiples maneras como lo afectaba lo acontecido con el implicado y reconoció que guardó silencio por no hacer sufrir a su hermana Andrea Viviana, y que pues como, ella le encontró una conversación por Skype con otro hombre, no le quedó otro remedio que contar los abusos de los que venía siendo víctima por parte del esposo de aquélla. 6.29 El anterior recuento permite verificar que en la sentencia de primera instancia se consideraron todos los aspectos relevantes de las pruebas practicadas en el juicio oral; y tal valoración se hizo en forma correcta; a partir de las situaciones reveladas directamente por vía testimonial, contexto en el cual es correcto el crédito otorgado a los relatos suministrados por el menor afectado, en sus diferentes salidas procesales, incluido por supuesto su testimonio en “Cámara Gesell”; en todas ellas se mostró ubicado en tiempo y espacio, sin Radicación: 11001-6000721-2013-00661-02 (3876) Procesado: Carlos Esneyder Reina Otavo Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro 52 presentar falencias en su recordación, suministrando la información que se le solicitó de manera clara y detallada. 6.30 De la petición subsidiaria –redosificación de la pena- 6.30.1 El defensor solicita la readecuación de la pena, en el sentido de que a los 230 meses de prisión impuestos en primera instancia, se les descuente una tercera (1/3) parte, porque el agravante por el que condenó a CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO, esto es, el numeral 2° del artículo 211 del Código Penal, no se probó, y como consecuencia, se debe imponer una pena de 156 meses y 10 días.
Reprocha el apelante que nunca se probó que B…S…P…G…, tuviera una relación de familiaridad con CARLOS REINA, y por el contrario, sí se acreditó que la relación entre aquéllos era regular y distante. Por tal motivo, el menor nunca depositó en REINA OTAVO confianza alguna. Agrega que no basta con compartir un techo para hablar de confianza, pues se requiere compartir alegrías y tristezas, salir y jugar, etcétera. 6.30.2 En el presente asunto, la Fiscalía imputó y acusó a CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO como autor de acceso carnal abusivo con menor de catorce años (artículo 208) en concurso con actos sexuales abusivos con menos de catorce años (artículo 209), delitos gravados por tener el implicado posición que le da particular autoridad sobre la víctima (artículo 211 numeral 2º); normas del Código Penal (Ley 599 de 2000) modificados por la Ley 1236 de 2008. 6.30.3 En efecto, aquella circunstancia contrario a lo manifestado por el defensor, sí se acreditó, pues, nótese como lo Radicación: 11001-6000721-2013-00661-02 (3876) Procesado: Carlos Esneyder Reina Otavo Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro 53 indicó la Jueza A quo, quedó demostrado que pernoctar todas las noches CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO, en la casa donde residía B…S…, lo ubicó una posición que le dio autoridad sobre el aquél, máxime que se trataba del progenitor de Paula, sobrina de B…S…, situación que de por sí lo impulsó a depositar en él su confianza.
Nótese que el propio implicado dio cuenta de la cercanía con el menor B…S… pues adujo que lo conocía desde “que nació” porque para el momento de su nacimiento, su suegro se encontraba en Estados Unidos, por lo que, él y su esposa Andrea Viviana, fueron quienes acompañaron a su suegra al momento del parto del niño. Amén de lo anterior, el mismo implicado también refirió que compartía con la familia del niño B…S…, pues cada quince días viajaba con Andrea a la finca de sus suegros, donde también residía el menor; y es que, así quedó acreditado con el viaje que hicieron a la Ciudad de Santa Marta, para celebrar los cumpleaños de la hermana de B…S… 6.30.4 La doctrina nacional en torno al agravante relacionado con la calidad personal del agente y su vinculación con la víctima ha señalado que: “Cuando el individuo, autor de la conducta, no se detiene ante personas que depende espiritual o materialmente de él, aprovechando la facilidad de acción que le brinda su ascendiente personal y su situación de privilegio, y abusa de su carácter (condición emanada de las relaciones naturales entre las personas, como la de ascendientes e hijos), posición (condición creada a virtud de una dignidad como la del sacerdote de un culto) y cargo (condición de subordinamiento en que se encuentra colocada la víctima respecto al autor por razones de categoría social, económica, laboral o de autoridad, por ejemplo, el propietario de una factoría respecto a sus empleados), la transgresión de estos Radicación: 11001-6000721-2013-00661-02 (3876) Procesado: Carlos Esneyder Reina Otavo Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro 54 deberes reclama una más enérgica y mayor sanción punitiva por el desvalor ético – social de la conducta”36. 6.30.5 Luego entonces, para lograr la materialización del agravante objeto de estudio, es necesario que el sujeto activo del delito, en razón a su carácter, posición o cargo, que le da particular autoridad sobre la víctima o lleva a ésta a depositar confianza en él, se aproveche de dicha situación para cometer el ilícito, situación que se acreditó en el presente caso, pues como se indicó CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO, era el compañero sentimental de su hermana, padre de su sobrina, pernoctaba todas las noches en la misma residencia y compartía con él viajes; y fue incluso, esa situación y confianza la que aprovechó el implicado para abusarlo sexualmente. 6.31 En el anterior orden de ideas, se confirmará el fallo condenatorio, pues la prueba de cargo allegada por la Fiscalía General de la Nación y que se contrae a las declaraciones del menor víctima, su progenitora, su hermana y los profesionales que valoraron al menor, analizada a la luz de los postulados de la sana crítica, demostró, más allá de la duda razonable, que CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO incurrió en actos sexuales con menor de catorce años, agravados, y acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravados, con conocimiento y voluntad; pese a que estaba en posibilidad de comportarse de un modo compatible con las normas jurídicas que amparan la indemnidad sexual de los niños; y con real interferencia negativa en la libertad, formación e integridad de esa esfera humana del menor B…S…P…G… 36 VALENCIA, Jorge Enrique.
Delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales. Legis. Bogotá D.C. Segunda Edición. 2002. Págs. 86 y 87. Radicación: 11001-6000721-2013-00661-02 (3876) Procesado: Carlos Esneyder Reina Otavo Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro 55 En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.
Confirmar la sentencia del dos (2°) de agosto de dos mil diecisiete (2017), proferida por el Juzgado Cincuenta Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, en cuanto fue materia de apelación; de conformidad con la parte motiva de esta providencia. 2. Este fallo se notifica en estrados y en su contra procede el recurso extraordinario de casación, en la forma y términos contenidos en los artículos 180 a 183 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004.
Cópiese y cúmplase. CLAUDIA PATRICIA ARGUELLO SALOMÓN Magistrada LUIS ENRIQUE BUSTOS BUSTOS GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Magistrado