REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA PATRICIA ARGUELLO SALOMÓN Radicación: 810016-001133-2016-600049-01 (4013) Procesado: Fernando Javier Pastrana Almanza Denunciante: Luz Marleny Balta Berrio Delito: Acceso carnal violento agravado Procedencia: Juzgado Veinte Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá Asunto: Sistema acusatorio, Ley 906 de 2004, 2ª instancia Motivo: Apelación sentencia ordinaria Decisión: Confirma Aprobado Acta No.: 6 Acta de aprobación No. 6 del 18 de enero de 2019 Bogotá D. C., ocho (8) de febrero dos mil diecinueve (2019).
I. VISTOS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor de FERNANDO JAVIER PASTRANA ALMANZA, contra la sentencia proferida en trámite ordinario el 3 de noviembre de 2017, por el Juzgado Veinte Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, mediante la cual condenó a dicho implicado, en calidad de autor de acceso carnal violento agravado1 en concurso homogéneo y sucesivo, a la pena de doscientos (200) meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso; y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 1 Por realizarse en una persona menor de catorce años y que integra de manera permanente la unidad domestica Radicación: 81001-6001133-2016-00049-01 (4013) Procesado: Fernando Javier Pastrana Almanza Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo 2 II.
HECHOS Los acontecimientos que dieron origen a la investigación fueron relatados en la sentencia de primera instancia2 así: “El 18 de enero de 2016, la señora Luz Marleny Balta Berrio, instauró denuncia penal en contra de FERNANDO JAVIER PASTRANA ALMANZA, pues su nieta D…S…S…J…3, de trece años de edad, había llegado a su casa días antes, luego de haberse escapado de la casa de la mamá porque no se aguantaba el maltrato y además por cuanto el señor PASTRANA ALMANZA, la había abusado en 3 oportunidades, entre los meses de octubre y diciembre de 2015, cuando vivían en la Localidad de Suba de la ciudad de Bogotá, la primera vez, ella estaba sola en la casa y aquel llegó en la noche embriagado, le tiró una piedra en la ventana, ella lanzó las llaves para que ingresara, cuando él entró ella estaba en el cuarto del televisor, fue a salir pero él la empujó hacía la cama, le quitó la ropa y la accedió por vía vaginal, ella gritaba pero él la amenazó con una navaja, teniendo que los dos eventos posteriores se ejecutaron en similares condiciones, cuando D…S…S…J…se encontraba sola en la casa, él llegaba en las noches embriagado la intimidaba con arma coto (Sic) punzante, la amenazaba de muerte y procedía a accederla carnalmente, situación que siempre se presentó cuando su progenitora Doris Jiménez Balta, se encontraba fuera de la ciudad.” 2 Folio 174 de la carpeta No. 1. 3 En aplicación del numeral 8° del artículo 47 de la Ley 1098 de 2006 “Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, se prescinde del nombre de la menor afectada, en protección anticipada de sus derechos superiores, toda vez que, debido a la naturaleza pública del juicio oral, esta providencia eventualmente podría llegar a ser divulgada.
Radicación: 81001-6001133-2016-00049-01 (4013) Procesado: Fernando Javier Pastrana Almanza Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo 3 III. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1 Con base en la denuncia que instauró Luz Marleny Balta Berrio (abuela materna de D…S…S…J….), en desarrollo del programa metodológico, la Fiscalía General de la Nación identificó plenamente al implicado; y promovió orden de captura en su contra, la cual fue autorizada por el Juzgado Sesenta y Dos Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, en audiencia realizada el 10 de noviembre de 20164. 3.2 Materializada la aprehensión de FERNANDO JAVIER PASTRANA ALMANZA, ante el Juzgado Sesenta y Dos Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, el 10 de noviembre de 2016, se llevaron a cabo las audiencias preliminares de control de legalidad de la captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento5.
Legalizada la captura, fue tramitada la imputación por el punible de acceso carnal violento (artículo 205), agravado por cometerse sobre una persona menor de catorce años y que integra de manera permanente la unidad familiar (artículo 211, numerales 4º y 5º), en concurso homogéneo y sucesivo (artículo 31), normas del Código Penal (Ley 599 de 2000), con punibilidad modificada por la Ley 1236 de 2008.
PASTRANA ALMANZA no aceptó el cargo imputado y fue afectado con detención preventiva en establecimiento carcelario. 4 Folio 4 de la carpeta de conocimiento. 5 Folio 8 ibídem. Radicación: 81001-6001133-2016-00049-01 (4013) Procesado: Fernando Javier Pastrana Almanza Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo 4 3.3 Adelantada la investigación, el 30 de noviembre de 2016, el Fiscal 289 Seccional envió al Juez Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá (Reparto) escrito de acusación6, contra FERNANDO JAVIER PASTRANA ALMANZA.
Allí se describen los acontecimientos delictivos según la reseña anterior y se ratifica la conducta punible imputada. La Fiscalía anunció varias evidencias, elementos materiales probatorios, entrevistas, testimonios y experticias que pretendía hacer valer en el juicio oral, como respaldo de su teoría del caso. 3.4 El asunto correspondió al Juzgado Veinte Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, autoridad que convocó a audiencia de formulación de acusación7, realizada el 14 de marzo de 2017, en los términos del artículo 339 de la Ley 906 de 2004.
La Fiscalía formalizó la acusación con la calificación jurídica expuesta e inició el proceso de descubrimiento probatorio, sin objeción alguna por los adversarios. 3.5 En la audiencia preparatoria8, convocada para el 18 de mayo de 2017, Fiscalía y defensa hicieron sus solicitudes probatorias en los términos del artículo 357 de la Ley 906 de 2004. 3.5.1 Se estipuló la plena identidad de FERNANDO JAVIER PASTRANA ALMANZA y la edad de la víctima D…S…S J… 6 Folio 13 de la carpeta de conocimiento. 7 Folio 48 ibídem. 8 Folio 61 de la carpeta de conocimiento.
Radicación: 81001-6001133-2016-00049-01 (4013) Procesado: Fernando Javier Pastrana Almanza Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo 5 3.5.2 Al analizar las reglas de pertinencia y admisibilidad de las solicitudes probatorias, el funcionario judicial decretó los medios deprecados. 3.6 La audiencia del juicio oral se desarrolló en sesiones de 1° de junio9, 510 y 2111 de julio, 9 de agosto,12 4 de septiembre13 y 5 de octubre de 201714.
Sólo el Fiscal delegado presentó teoría del caso; se practicaron las pruebas decretadas y se expusieron las alegaciones finales. La Fiscalía presentó los testimonios de Erika Carolina García Gaona –médico del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses-, Jessica María Mendoza Albarán –médico residente del Hospital San Vicente de Arauca-, Doris Jiménez Balta y Luz Marleny Balta Berrio –progenitora y abuela materna de D…S…S…J…, respectivamente-, Diana Paola Cadena Mogollón –psicóloga del C.T.I- y D…S…J…J… -víctima-.
La defensa presentó el testimonio de Luis Francisco Gómez Acosta, amigo del implicado. 3.7 Culminado el debate probatorio y las alegaciones finales, el Juez de Conocimiento anunció el sentido de fallo condenatorio contra FERNANDO JAVIER PASTRANA ALMANZA, como autor de acceso carnal violento agravado (en concurso homogéneo y sucesivo). 9 Folio 73 ibídem. 10 Folio 80 ibídem. 11 Folio 101 ibídem. 12 Folio 107 ibídem. 13 Folio 120 ibídem. 14 Folio 131 ibídem.
Radicación: 81001-6001133-2016-00049-01 (4013) Procesado: Fernando Javier Pastrana Almanza Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo 6 3.8 El 3 de noviembre de 2017, se llevó a cabo audiencia de lectura de fallo, donde el funcionario judicial emitió la sentencia condenatoria anunciada15. 3.9 Únicamente el defensor interpuso recurso de apelación. IV.
LA SENTENCIA IMPUGNADA16 4.1 Se trata del fallo de 3 de noviembre de 2017, por cuyo medio el Juzgado Veinte Penal del Circuito de Conocimiento Bogotá, condenó a FERNANDO JAVIER PASTRANA ALMANZA como autor de acceso carnal violento (artículo 205) agravado por cometerse sobre persona menor de catorce años y contra persona que integra de manera permanente la unidad doméstica (artículo 211 numerales 4° y 5°), en concurso homogéneo y sucesivo; normas del Código Penal (Ley 599 de 2000) modificadas por la Ley 1236 de 2008. 4.2 Lo anterior, al encontrar que los medios probatorios debatidos en el juicio generan un conocimiento más allá de la duda razonable, sobre la existencia del delito y la responsabilidad penal del implicado; con base en los siguientes asertos: -.
Pese a que en su testimonio, D…S…S J… se retractó de la información suministrada a su abuela materna Luz Marleny Balta Berrio y a las profesionales Erika Carolina García Gaona –médico del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses-, y Diana Paola Cadena Mogollón -psicóloga del C.T.I-, esa nueva postura es insuficiente para desvirtuar sus versiones iniciales, donde hizo un relato detallado y 15 Folio 176 de la carpeta de conocimiento. 16 Folio 134 a 174 ibídem.
Radicación: 81001-6001133-2016-00049-01 (4013) Procesado: Fernando Javier Pastrana Almanza Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo 7 minucioso de las acciones de contenido sexual que sobre ella desplegó FERNANDO JAVIER PASTRANA ALMANZA, compañero sentimental de su mamá. -. La menor víctima no fue quien reveló el acceso carnal violento a que fue sometida, sino que, fue su padrastro FERNANDO JAVIER, quien mientras discutía en estado de ebriedad con Doris Jiménez Balta le manifestó que tuvo relaciones con su hija. -.
Fue evidente la intención de su progenitora en favorecer al acusado, pues adujo que su hija se inventó todo, y se valió de haber sostenido relaciones sexuales en el baño de una institución educativa con un niño, para endilgarle a su padrastro la pérdida de su castidad. -. Doris Jiménez Balta sí mostró un interés en las resultas del proceso en favor del implicado, tras manifestar que no denunció los hechos porque los consideró falaces, y pese a que por causa de ellos se separaron, guarda la esperanza de regresar con él. -.
En las declaraciones previas, la menor fue clara al explicar las circunstancias modales y temporo-espaciales en que ocurrieron los tres accesos carnales a que fue sometida por su padrastro. Tales relatos no pueden entenderse como inventos de la víctima, ni de una compañera de colegio, sino que responden a la rememoración de aconteceres realmente vivenciados. -.
Se cuenta, además, con lo declarado por Luz Marleny Balta Berrio –abuela materna de D…S…S…J…-, Erika Carolina García Gaona – médico del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses-, y Diana Paola Cadena Mogollón –psicóloga del C.T.I-, quienes la acompañaron en el Radicación: 81001-6001133-2016-00049-01 (4013) Procesado: Fernando Javier Pastrana Almanza Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo 8 trámite previo y posterior a la denuncia; personas ante las cuales la joven relató claramente las formas como era abusada. -.
Precisó que, la Corte Suprema de Justicia, en decisión del 28 de octubre de 2018 (radicado 44056. M.P, Dra. Patricia Salazar Cuellar) concluyó que “las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral por un niño víctima de abuso sexual, son admisibles como prueba, así el menor sea presentado como testigo en este escenario.” -. La primera versión de la niña, según la cual sufrió abusos en octubre y diciembre de 2015, merece especial credibilidad porque se corresponde con el concepto médico según el cual presentó en el himen un desgarro antiguo con tres lesiones cicatrizadas. -.
Los elementos de convicción aportados por el ente acusador no constituyen pruebas de referencia, en cuanto los testigos señalaron lo que directamente percibieron en el momento en que D…S…S J…, les comentó sobre las afrentas sexuales por parte de su padrastro. -. En el testimonio de la menor, cuando decidió retractarse, se evidencian serias inconsistencias y contradicciones que restan valor probatorio a su nuevo dicho; además, para la época del juicio oral, ella ya había tenido contacto con su progenitora Doris Jiménez Balta. -.
El implicado debe responder por la conducta cometida, pues en varias ocasiones la accedió carnalmente de manera violenta, aprovechando que su pareja, mamá de la niña, se encontraba en Yopal Casanare. Radicación: 81001-6001133-2016-00049-01 (4013) Procesado: Fernando Javier Pastrana Almanza Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo 9 4.3 Con relación a la pena a imponer, indicó que el delito de acceso carnal violento agravado, previsto en los artículos 205 y 211 – numerales 4° y 5°- del Código Penal (Ley 599 de 2000), modificado por la Ley 1236 de 2008, se reprime con prisión de 192 a 360 meses. -.
Dividió en cuartos el ámbito de punición; y como no se imputaron circunstancias de mayor punibilidad, se ubicó en el primero, que va de 192 a 234; y tras considerar motivadamente los indicadores del artículo 61 del Código Penal, como la gravedad de la conducta y la intensidad del dolo, impuso la sanción mínima, para un parcial de 192 meses. -.
Por razón del concurso homogéneo y sucesivo, incrementó 8 meses más, para una pena definitiva de 200 meses de prisión. -. En el mismo lapso fijó la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. -. Por ausencia de requisitos objetivos, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, institutos previstos en los artículos 63 y 38 del Código Penal, respectivamente. 4.4 La decisión de primer grado fue apelada por el defensor.
Radicación: 81001-6001133-2016-00049-01 (4013) Procesado: Fernando Javier Pastrana Almanza Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo 10 V. LA IMPUGNACIÓN17 5.1 De conformidad con el artículo 179 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), modificado por el artículo 91 de la Ley 1395 de 201018, el defensor de FERNANDO JAVIER PASTRANA ALMANZA, sustentó por escrito el recurso de apelación dentro de los cinco días siguientes a la audiencia de lectura del fallo.
La representante del Ministerio público intervino como no recurrente. 5.2 Argumentos del defensor El profesional del derecho solicitó se revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, se profiera sentencia absolutoria, con base en los siguientes argumentos: -. Pese a que Luz Marleny Balta -abuela materna de D…S…S…J…- manifestó que nunca estuvo en el lugar donde supuestamente ocurrieron los hechos, porque se encontraba en Arauca; que no conoció a FERNANDO JAVIER PASTRANA ALMANZA y tampoco sabía cómo era la relación entre aquél y su hija Doris, el A quo le otorgó credibilidad al testimonio de aquélla. -.
Si bien, en el juicio oral D…S…S…J…, declaró que inventó los hechos, por vengarse de su progenitora, porque su padrastro FERNANDO JAVIER no le caía bien y no quería que ellos siguieran conviviendo, el Juez A quo pasó por alto dicha manifestación. -. Existen contradicciones entre las testigos que no fueron valoradas por el juez, pues mientras la señora Luz Marleny Balta 17 Folios 179 a 194 de la carpeta de conocimiento. 18 Publicada en el Diario Oficial No. 47768 del lunes 2 de septiembre de 2010.
Radicación: 81001-6001133-2016-00049-01 (4013) Procesado: Fernando Javier Pastrana Almanza Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo 11 expuso que su hija Doris Jiménez Balta viajaba a Yopal en compañía de su hijo Miguel Ángel, y dejaba a su nieta D…S…S…J… sola con FERNANDO JAVIER; la niña en su versión inicial, adujo que en la segunda oportunidad en que aquél la accedió carnalmente, ella se encontraba con su hermano en la habitación. Luego entonces, ¿Estaba sola o acompañada? ¿Si gritó por qué su hermano no la escuchó? ¿Doris Jiménez Balta viajaba sola o con sus dos hijos? -.
La Corte Suprema de Justicia en sentencia del 25 de enero de 2017 (radicado 44950) indicó que la retracción puede tener múltiples explicaciones, entre ellas, la decisión del testigo de no perpetrar una mentira, como lo señaló en diversas oportunidades D…S…S…J… -. No debió compulsarse copias contra Doris Jiménez Balta y Luis Francisco Gómez Acosta –progenitora de la víctima y amigo del implicado, respectivamente- pues el debate probatorio ya había culminado, y ese era el escenario para impugnarles su credibilidad. 5.3 Intervención del no recurrente El Representante del Ministerio público solicitó la confirmación del fallo condenatorio, con fundamento en los siguientes asertos: -.
El Juez de primera instancia sí tuvo en cuenta las declaraciones de los testigos que presentó la defensa del implicado, y los valoró en debida forma, al punto que concluyó que no tenían mérito suasorio, sino que, por el contrario, a partir de un análisis integral con las demás pruebas, estimó que faltaron a la verdad. -. El testimonio de la señora Luz Marleny Balta -abuela materna de D…S…S…J…- no fue el único soporte de la sentencia condenatoria, Radicación: 81001-6001133-2016-00049-01 (4013) Procesado: Fernando Javier Pastrana Almanza Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo 12 pues se valoró en conjunto con las otras pruebas que se practicaron a instancias de Fiscalía y defensa. -.
En punto a la retractación, no se sustentó por qué debía prevalecer la versión rendida en juicio por parte de la menor; contrario sensu, el despacho sí explicó con suficiencia las razones por las cuales dio credibilidad a las versiones iniciales de la niña. -. La retractación que hizo D…S…S…J…, no tiene asidero. -. La compulsa de copias en contra de Doris Jiménez Balta y Luis Francisco Gómez Acosta –progenitora de la víctima y amigo del implicado, respectivamente- no se traduce en la impugnación de su credibilidad, sino que es la consecuencia derivada de la apreciación que el juez otorgó a lo que manifestaron y de sus comportamientos orientados a engañar a la administración de justicia. 5.4 Concesión del recurso Por estimar que la impugnación fue debidamente sustentada, el Juez de Conocimiento concedió el recurso de apelación, en el efecto suspensivo, ante el Tribunal Superior de Bogotá. VI.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 De conformidad con el numeral 1° del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), el Tribunal Superior de Bogotá es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia emitida el 3 de noviembre Radicación: 81001-6001133-2016-00049-01 (4013) Procesado: Fernando Javier Pastrana Almanza Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo 13 de 2017, por el Juzgado Veinte Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad. 6.2 Analizados los argumentos del apelante, a la luz de las pruebas practicadas en el juicio oral, las normas jurídicas y la jurisprudencia relacionada con el asunto debatido, se anticipa que la sentencia será confirmada, como pasa a explicarse. 6.3 Por mandato del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado.
Contrario a lo pretendido por la defensa, en el presente asunto se demostró a través de pruebas idóneas, la existencia del acceso carnal violento, prohibido legalmente, entre FERNANDO JAVIER PASTRANA ALMANZA, y D…S…S…J…, hija de su compañera sentimental. El censor no controvierte la calificación jurídica impartida a la conducta, esto es, acceso carnal violento agravado, en concurso homogéneo y sucesivo (artículos 205 y 211 numerales 4ª y 5°, Ley 599 de 2000, modificada por la Ley 1236 de 2008); en cambio, su argumentación se dirige a convencer que los hechos así calificados no existieron, puesto que la Fiscalía General de la Nación centró su teoría del caso en las versiones previas de D…S…S…J…, según las cuales FERNANDO JAVIER PASTRANA ALMANZA fue el autor de tal comportamiento, afirmación de la cual la menor se retractó completamente en el juicio oral; sin aportar otras pruebas que así lo demostraran. 6.4 Para la Sala, aunque la víctima se retractó en el juicio, no le asiste razón al impugnante en su argumento porque la vista fiscal, Radicación: 81001-6001133-2016-00049-01 (4013) Procesado: Fernando Javier Pastrana Almanza Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo 14 en el juicio oral, si respaldó su teoría del caso con otras pruebas que analizadas en sana crítica, tienen la virtualidad de demostrar la responsabilidad que le asiste en los hechos al acusado, quien efectivamente actuó como lo hizo, con conocimiento y voluntad dirigida a consumar el acceso carnal con la menor mediante la violencia, acción catalogada como punible por la legislación colombiana. 6.5 FERNANDO JAVIER PASTRANA ALMANZA aprovechó su calidad de compañero sentimental de la madre de D…S…S…J…, con quienes convivía en el mismo inmueble, y que su pareja se encontraba viajando, para desplegar sobre ella conductas de contenido libidinoso, por lo menos en tres oportunidades.
Para la época en que los insucesos ocurrieron (año 2015), el acusado tenía veinticuatro años de edad19 y laboraba en construcción; por su parte D…S…S…J…, tenía 13 años de vida, pues acorde con el Registro Civil (estipulado), nació el 11 de febrero de 200220, y se encontraba adelantando sus estudios básicos; lo que descarta cualquier posibilidad de un trato sexual consentido en condiciones de igualdad. 6.6 Frente a esta realidad, el apelante pretende la absolución de su prohijado, aduciendo que la sentencia de primer grado se sustenta en una errada valoración, a partir de lo declarado por la abuela materna de la menor y las profesionales ante las cuales narró los accesos carnales violentos de los que supuestamente fue víctima; obviando que tal acervo probatorio quedó sin piso alguno, ante el hecho irrebatible de que D…S…S…J…, se retractó en el juicio oral; y 19 Folio 67 de la carpeta de conocimiento.
Nació el 24 de febrero de 1991. 20 Folio 64 ibídem. Nació el 11 de febrero de 2002. Radicación: 81001-6001133-2016-00049-01 (4013) Procesado: Fernando Javier Pastrana Almanza Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo 15 sus entrevistas no podían tenerse en cuenta, porque constituyen pruebas de referencia. 6.7 Al respecto, debe recordar la Sala que las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, ante familiares o profesionales de la salud, cuando se trata de delitos sexuales donde la víctima es una menor de edad, pueden ser apreciadas como medios de prueba.
Así lo ha venido sosteniendo en pacífica jurisprudencia la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, directrices que la Sala recoge como criterios auxiliares de la actividad judicial, en los términos del artículo 230 de la Constitución política y que en el análisis del caso resultan trascendentes, como quiera que el ataque del censor se encamina a cuestionar las declaraciones de la menor, rendidas por fuera del juicio oral, ante la retractación que hiciera dentro del mismo, para concluir que las primeras no pueden ser tenidas en cuenta porque constituyen prueba de referencia. 6.8 En ese sentido, corresponde precisar en primer lugar que los peritos, en especial los médicos legistas, psicólogos y psiquiatras forenses, en cuanto entrevistan a las personas con las técnicas para recolectar información, como elemento previo o material para confeccionar la experticia, se consideran testigos directos y no de referencia21, en cuanto relaten sus propias percepciones.
Y en cuanto a las manifestaciones de la víctima frente a los citados profesionales si bien aportan elementos referidos, deben ser sopesados en sana crítica, debido a que se integran a la experticia y 21 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 3 de febrero de 2010 (radicación 30612; M.P. Dr. Jorge Luis Quintero Milanés).
Radicación: 81001-6001133-2016-00049-01 (4013) Procesado: Fernando Javier Pastrana Almanza Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo 16 al testimonio directo del perito; es decir, constituyen prueba de referencia admisible. Así lo expresó la Sala de Casación Penal en decisión de 22 de febrero de 2017 (radicación 46887;
M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa): “Estas aseveraciones pueden generar algún grado de confusión si se abordan de forma descontextualizada, pues lo que en realidad se ha venido diciendo, eso sí de forma constante, es que la prueba pericial basada en tales manifestaciones previas al juicio oral de los menores de edad víctimas de delitos sexuales y que constituyen la base de su opinión expresada en el juicio oral, no se pueden considerar como prueba de referencia. Ello, en tanto son producto de la percepción directa de los peritos acerca de lo que les transmitió la víctima.
(…) Independientemente de la naturaleza de la prueba pericial frente a tales eventos, lo cierto es que las declaraciones que realizan las víctimas ante los expertos sobre las circunstancias que rodearon los hechos, lo cual opera para cualquier modalidad delictiva, constituyen, en principio, prueba de referencia, porque una cosa son esas manifestaciones y otra muy distinta la prueba que sirvió de vehículo o medio para su incorporación en el juicio oral (CSJ, AP, sep. 30 de 2015, rad. 46153).
En consecuencia, las manifestaciones previas al juicio oral se consideraran prueba de referencia conforme satisfagan los presupuestos que la ley establece en el artículo 437 de la Ley 906 de 2004, cuyos elementos ha decantado la jurisprudencia de la Corte al destacar que “se trata de: (i) declaraciones, (ii) rendidas por fuera del juicio oral, (iii) presentadas en este escenario como medio de prueba, (iv) de uno o varios aspectos del tema de prueba, (iv) cuando no es posible su práctica en el juicio” (CSJ.
SP, ene. 25 de 2017, rad. 44950. En el mismo sentido, AP, sep. 30 de 2015, rad. 46153; Radicación: 81001-6001133-2016-00049-01 (4013) Procesado: Fernando Javier Pastrana Almanza Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo 17 SP, mar. 6 de 2008, rad. 27477; SP, mar. 16 de 2016, rad. 43866, entre otras).
(…) Sobre ese particular, basta con reseñar que para la época del debate probatorio en esta actuación ya era claro que en virtud del interés superior del menor de edad reconocido por la Corte Constitucional, el bloque de constitucionalidad y la jurisprudencia de esta Sala, sus declaraciones previas al juicio oral, en especial cuando son víctimas de delitos sexuales, se conciben como prueba de referencia admisible (…)”. 6.9 Bajo este entendido, es claro que el reparo de la defensa, relacionado con que la sentencia de primera instancia se fundamentó en pruebas de referencia no resulta de recibo, pues además del testimonio de la víctima, fueron escuchados en juicio oral la psicóloga Diana Paola Cadena Mogollón y la médica forense Erika Carolina García Gaona, expertas, cuyas declaraciones en alusión a sus verificaciones científicas constituyen medios de convicción directos. 6.10 De igual manera, en punto de la retractación, la Sala de Casación Penal, en auto del 16 de junio de 2010 (radicación 33697;
M.P. Dr. Augusto J. Ibáñez Guzmán), volvió a reeditar su doctrina, cuya línea se ha mantenido invariable, entre otras, en estas sentencias de casación: 9 de noviembre de 1994 (radicación 8887); 25 de mayo de 1999 (radicación 12855); 4 de abril de 2003 (radicación 14636); 27 de julio de 2006 (radicaciones 2550322 y 24679); 21 de febrero de 2007 (radicación 23164); y 18 de mayo de 2016 (radicación 43482).
De ese sendero jurisprudencial se destacan estos postulados: 22 También se advirtió en esta última decisión: "Cuando un testigo modifica su versión bien puede el juzgador, dentro de la amplia discrecionalidad que le otorga la ley en la apreciación de las pruebas, sólo limitada por el respeto de los principios de la sana crítica, determinar cuál de las versiones del declarante es la que dice la verdad”.
Radicación: 81001-6001133-2016-00049-01 (4013) Procesado: Fernando Javier Pastrana Almanza Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo 18 -. La retractación no es por sí misma una causal que destruya de inmediato lo sostenido por el testigo en sus afirmaciones precedentes. -. En esta materia, como en todo lo que atañe a la credibilidad del testimonio, se debe emprender un trabajo analítico, de comparación, a fin de establecer en cuál momento dijo el declarante la verdad en sus opuestas versiones. -.
Quien se retracta ha de tener motivos para hacerlo, y esos motivos deben ser apreciados por el Juez, para determinar si lo manifestado por el testigo es verosímil, obrando en consonancia con las demás comprobaciones del proceso. -. Si el testigo varía el contenido de una declaración en una intervención posterior, o se retracta de lo dicho, ello no implica que la totalidad de sus afirmaciones deban ser descartadas; ni que todo lo dicho en sus distintas intervenciones pierda eficacia demostrativa. -.
Lo expresado en todas las apariciones procesales por cada persona debe valorarse de acuerdo con los criterios de la sana crítica, o sistema racional de apreciación probatoria, especialmente para comparar sus contradicciones. -. Se requiere un cotejo entre las versiones, el estudio de las explicaciones de cada una, el análisis de los motivos obligatorios o voluntarios para haberla rendido, las razones que lo llevaron a cambiar de parecer y la observación del tiempo transcurrido entre ellas.
Radicación: 81001-6001133-2016-00049-01 (4013) Procesado: Fernando Javier Pastrana Almanza Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo 19 -. Se precisa descartar incoherencias sustanciales en la versión que se acogerá. -. Cuando existe choque de aserciones, se deben sopesar los medios testimoniales de forma individual y en conjunto, para otorgar credibilidad o no a alguna de las declaraciones, o desecharlas. -.
No forma parte de la sana crítica una subregla según la cual, quien se retracta, revoca, invalida o rescinde su dicción previa; ni plasma la verdad en su nueva declaración. -. Nada indica que debe creerse sin crítica alguna en la nueva versión, ni prescindir de la anterior declaración. -. Tampoco puede colegirse que cuando una persona se retracta, todo lo expresado en sus diversas manifestaciones pierde validez o eficacia probatoria.
“Deberá, por lo tanto, campear un discernimiento judicial objetivo y puntual, extractado de los diversos medios, a fin de determinar con cuál de ellos concuerda, coincide y se aviene la realidad procesal, excluyendo –como es natural- aquellas circunstancias o aspectos divergentes”23. 6.11 En el anterior marco conceptual se analizarán las quejas del impugnante frente a la manera como el juez de primera instancia integró y valoró las pruebas practicadas en el juicio oral – testimonios de personas que tienen conocimiento sobre lo sucedido, documentos introducidos en debida forma y experticias-, con el fin de constatar la corrección de cada una frente a su entidad suasoria o fuerza de convicción. 23 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia del 9 de diciembre de 2009, Radicado 31.296.
Radicación: 81001-6001133-2016-00049-01 (4013) Procesado: Fernando Javier Pastrana Almanza Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo 20 6.12 Para ese efecto, cabe recordar que el asunto inició en virtud de la denuncia instaurada por la señora Luz Marleny Balta -abuela materna de D…S…S…J…-, quien en sesión de juicio oral del 4 de septiembre de 201724, al respecto relató: “Fiscal: ¿Usted instauró una denuncia contra JAVIER FERNANDO PASTRANA ALMANZA, cuándo y por qué? Luz Marleny: El 18 de enero del año pasado creó que fue, porque la niña, ella estaba en Bogotá, viviendo con Doris.
Doris se vino a vivir a Yopal, luego acá en Yopal la niña me dijo que Doris le había pegado, entonces ella me llamó a mí a Arauca, y yo le dije que se fuera para Arauca y eso, entonces hacía tres días ella había llegado a Arauca, cuando el señor FERNANDO PASTRANA se emborrachó y le dijo a mi hija Doris que él había tenido relaciones con su hija, entonces Doris me llamó siendo como las 8 de la noche, ella me llamó me dijo mami imagínese que FERNANDO está alegando conmigo y me está gritando que él ha tenido relaciones con mi hija, entonces la niña estaba en ese momento en la sala viendo televisión conmigo en Arauca, entonces yo le pregunté a D… le dije ¿mami eso es cierto lo que FERNANDO le está diciendo a su mamá?, y entonces la niña, ella me dijo sí abuela, sí es verdad, entonces lo único que la niña me contestó fue esto, cuando yo le dije ¿D… eso es cierto, que usted ha tenido relaciones con FERNANDO?, la niña me dijo sí abuela y la niña me contestó ya que él abrió la boca, pues que se haga responsable a sus actos, la niña no me contestó más nada, no me dijo más nada.
Entonces Doris volvió y me timbró y ella me preguntó ¿mami ya habló con D…? yo le dije sí Doris, D… me está diciendo que eso es cierto que eso es verdad, entonces Doris me dijo mami llévela al hospital y demande a FERNANDO, entonces yo le dije Doris es muy tarde, son como las ocho de la noche, nueve de la noche, entonces esperemos que sea mañana y yo voy, así fue cuando a ese otro día yo esperé que amaneciera y entonces yo agarre a D…, y le dije mami vamos a demandar a FERNANDO porque si eso es verdad lo que usted está diciendo pues si es verdad, toca iniciar la demanda, entonces yo me fui para el hospital (…) nos llevaron en una patrulla a la Fiscalía donde se inició la demanda, entonces iniciamos la demanda (…) en medicina legal tomaron el examen (…).
Fiscal: ¿Quién es D…? Luz Marleny: D… es la hija de Doris, la Nieta mía Fiscal: ¿Cuándo usted denuncia, dónde se encontraba la menor D…, con la señora Doris? Luz Marleny: D… estaba en Yopal con la mamá, entonces la mamá un día le pegó y la trató mal, entonces D… me llamó, entonces yo le dije que se fuera para Arauca, entonces ella me dijo ¿qué cómo hacía? entonces yo le mandé lo de los pasajes, entonces yo le dije a Luz Dary mi hija la mayor que vivía en Yopal, Luz Dary hágame el favor ayude que esa niña se venga para acá, porque no puede dejarse más allá, entonces así como sucedió. 24 Récord: 05:35 a 47:33 minutos.
Radicación: 81001-6001133-2016-00049-01 (4013) Procesado: Fernando Javier Pastrana Almanza Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo 21 Fiscal: ¿Cuándo D…, se fue para Arauca, usted ya sabía del abuso? Luz Marleny: No señora, eso sucedió a los tres días que mi nieta llegó a Arauca, a los tres días completicos que llegó a Arauca, mi nieta llegó a Arauca el 15 de enero, entonces como a los tres días fue que FERNANDO se emborrachó y le gritó a mi hija que él había tenido relaciones con D… (…) Fiscal: ¿Qué le dijo exactamente su nieta D… frente a las relaciones sexuales con el señor FERNANDO PASTRANA? Luz Marleny: Cuando yo le pregunto, cómo había sucedido pues ella me decía que era que el a veces llegaba borracho y que Doris estaba para Yopal trayendo unos papeles porque ella estaba en busca de trabajo, entonces que él llegaba borracho y cargaba una navaja en el bolsillo y que él la amenazaba, eso era lo que ella me decía. Fiscal: ¿La menor le dijo cuántas veces había ocurrido eso? Luz Marleny: Sí doctora, ella me dijo que había ocurrido más de tres veces Fiscal: ¿La menor le dijo en qué lugar había pasado eso? Luz Marleny: En un apartamento que ellos estaban arrendados en Bogotá, no sé dónde queda el apartamento Fiscal: ¿La menor con quién viajó de Yopal a Arauca? Luz Marleny: Ella viajó sola, ella viajó de Yopal a Arauca sola (…) Fiscal: ¿Usted supo luego de esa valoración que le hicieron a su nieta, cuál fue el resultado, qué hallazgos se encontraron en esa menor, usted lo sabe? Luz Marleny: “Yo le pregunté a la misma doctora (…) doctora cómo salió el examen negativo, positivo, ella me dijo sí (…) todo concuerda con lo que la niña dice, osea la fecha, cuando había pasado eso.” (…) Fiscal: ¿Usted supo si D… le exigía a la mamá, cosas finas, de marca, lujos cadenas de oro, tener brackets, cosas suntuosas que su hija no le pudiera pagar a D? Luz Marleny: No doctora, lo único que la niña sí ha querido es arreglarse los dientecitos, porque ella si ha querido ponerse los brackets, pero que la niña es exigente y eso pues hasta donde yo sepa no doctora, porque prácticamente esa niña la he criado yo, y yo soy una persona muy humilde.
(…) Yo esa niña la tuve desde los 5 años, como hasta los 12 años y ella hizo toda la primaria conmigo (…) Fiscal: ¿Su nieta D…. en algún momento le mencionó que cuando tenía 13 años, tuvo relaciones con un niño del Colegio de sexto grado? Luz Marleny: En ningún momento doctora, nunca jamás me comentó ella eso, en ningún momento, y no lo creo, eso es manipulada por la mamá, no lo creo.
(…) Fiscal: ¿Cuándo su nieta llega a su casa en Arauca, porque usted le envía la plata para que se vaya para su casa, en ese tiempo, que duró viviendo la niña allí con usted, tuvo la oportunidad de verle el cuerpo a la niña, más exactamente las caderas, y decirle que usted se las notaba muy anchas, y que por eso usted, sabía que ella había tenido relaciones con un hombre y que le dijera quién era ese hombre? Radicación: 81001-6001133-2016-00049-01 (4013) Procesado: Fernando Javier Pastrana Almanza Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo 22 Luz Marleny: si la niña ha dicho eso, es una gran mentira porque la verdad le soy sincera yo no noté nada raro en la niña, yo no noté nada raro, siempre le miro su cuerpito igual y todo igual, no le miré nada raro a ella, ni yo en ningún momento la agarro para registrarla, nada, yo eso lo supe, porque el día de la llamada que FERNANDO le dijo a la mamá, pero la niña estaba callada, ella no me había dicho nada que había tenido relaciones. 6.13 También se ofrece pertinente traer a colación que a raíz de la denuncia instaurada por su abuela, D…S…S J… fue remitida al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, donde el 18 de enero de 2016, la médica Erika Carolina García Gaona, la examinó y en el informe pericial de clínica forense No. DSARC- DRNORIENTE-00055-C-201625, consignó lo indicado por la menor así: “(…) Yo me vine de Yopal para donde mi abuela el 12 de enero, yo le dije mentiras que me había venido por otra cosa, pero anoche le conté lo que había pasado, el muchacho con el que vive mi mamá como en octubre estábamos en el apartamento en Bogotá en el segundo piso, él llegó como la una o dos de la mañana borracho tiró una piedra en la puerta y yo le lance las llaves, entró cerró la puerta del apartamento, yo iba saliendo del cuarto donde estaba el televisor y él me empujo, yo iba a gritar y saco (sic) una navaja del bolsillo me la puso en el cuello, me quito (Sic) toda la ropa, luego el (Sic) se quito (sic) los pantalones y me penetro (Sic) el pene en la vagina, mi mamá no estaba en la casa, estaba de viaje (…) buscando unos papales del trabajo (…) otra vez pasó eso el 15 de noviembre en el mismo sitio, creo que a la misma hora, estaba tambien borracho (…) la otra vez fue el primero de diciembre como a las 10 de la noche, pasó lo mismo, él siempre me amenazaba con la navaja y mi mamá no estaba porque ella trabaja en las noches como vigilante.
El 15 de diciembre mi mamá se queda sin trabajo y nos fuimos para Yopal, allá no volvió a pasar nada. Mi mamá me pega mucho con puños y patadas, la última vez que me pegó fue el domingo y yo me vine el 12 de enero para donde mi abuela, me volé. Allí mismo, al referirse a los antecedentes y actividades sexuales y relacionadas, la perito anotó: “Menor niega inicio de relaciones sexuales consentidas.” 25 Folios 69 a 71 de la carpeta de conocimiento.
Radicación: 81001-6001133-2016-00049-01 (4013) Procesado: Fernando Javier Pastrana Almanza Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo 23 “Él me besaba el cuello y en los senos (…) él me quitó toda la ropa dos veces, la otra vez, solo me quito (Sic) el pantalón y el panty” Y finalmente, del análisis realizado sobre lo expuesto, la forense concluyó: “1.
Edad clínica de 13 años (…) 2. Al examen físico no presenta lesiones que ameriten incapacidad médico legal. 3. Al examen de región genital presenta himen no integro con un desgarro cuyos bordes se encuentran completamente cicatrizados ubicados hacía las tres (3) seis (6) y nueve (9) según las manecillas del reloj, se trata de un desgarro antiguo (lo que oriente clínicamente un tiempo de evolución superior a los diez días); este hallazgo al examen no contradice una historia de penetración vaginal u otro tipo de actividad sexual reciente a este nivel, lo cual es consistente con el relato de la menor quien refiere primer episodio de abuso sexual en octubre de 2015, los cuales según la menor se repitieron en dos ocasiones. 4.
(…)” Frente al resultado del examen sexológico, en sesión de juicio oral realizada el 1º de junio de 201726, la mencionada profesional ratificó lo expresado por la niña y añadió que había una congruencia entre los hechos que le narró D…S…S…J…, con los hallazgos que encontró en la zona genital de aquélla. 6.14 Así mismo, D…S…S…J…, fue valorada en el Hospital San Vicente de Arauca, en donde la médica residente Jessica María Mendoza Albarán, elaboró la Epicricis No. 15499527 en la que se indicó que el pediatra que atendió a la menor le diagnosticó: “1.
Abuso sexual. 2. Vaginitis aguda” 26 Récord: 25:20 a 59:40 minutos. 27 Folio 88 de la carpeta de conocimiento. Radicación: 81001-6001133-2016-00049-01 (4013) Procesado: Fernando Javier Pastrana Almanza Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo 24 Explicó la doctora Mendoza Albarán, que la vaginitis aguda es un proceso infeccioso, y que en el caso de D…S…, era aguda, porque se había desarrollado hace poco tiempo. 6.15 Aunado a lo anterior, D…S…S…J…, también fue objeto de atención por la psicóloga del C.T.I., Diana Paola Cadena Mogollón, el 25 de enero de 201628, ante quien, en términos similares a los ratificados ante la médica forense, indicó: “ Ella refiere que el abuso fue tres veces por parte de su padrastro en momento de que su mamá viajaba para la ciudad de Yopal se encontraba sin trabajo, refiere que en estas ocasiones el señor llegaba en estado de alcohol pues bajo los efectos del alcohol que le decía que en momentos del abuso que no gritara si no la mataba, la amenazaba con una navaja, ya en relación al hecho refiere que el señor le quitaba su ropa y que introducía su pene en su vagina.
Para como se ve en el video le solicito a la menor que me especifique el concepto para ella de abuso pues ella menciona que es cuando una persona tiene relaciones con otra y que esa otra persona no quiere tener relaciones refiere pues que fue en tres ocasiones como ya lo mencioné y que pasó en las tres ocasiones exactamente lo mismo, el señor llega aprovechando que la señora no estaba, la mamá de la menor le quita su ropa y abusa de ella.
Fiscalía: ¿La menor le refirió por qué la mamá viajaba a Yopal? Psicóloga: sí, refiere que estaba sin trabajo que se encontraba realizando un curso o presentando documentos para ser vigilante. Fiscalía: ¿Esas tres ocasiones que la menor le refirió ella le dijo en dónde habían ocurrido? Psicóloga: En el lugar donde vivía. Fiscalía: ¿Le dijo en qué ciudad? Psicóloga: En la ciudad de Bogotá. Fiscalía: ¿La menor le refirió un episodio en especial medio alcancé a escuchar que ocurrían en un cuarto, Cuál cuarto era ese doctora? Psicóloga: Ese cuarto es en el cuarto donde está el televisor y pues yo le indagué y dice que en ese cuarto dormían ellos, es decir, la mamá y el padrastro.
Fiscalía: Y en otro episodio narra que estaba su hermano menor, ¿sí? Psicóloga: Sí señora Fiscalía: ¿Y usted le hizo escribir un nombre o algo en una figura masculina que fue eso doctora? Psicóloga: El nombre de la persona que es su victimario que ella señala como su victimario. Fiscalía: ¿Y qué escribió ella doctora? Psicóloga: Fernando Javier Pastrana Almanza. 28 Folio 95 ibídem.
Radicación: 81001-6001133-2016-00049-01 (4013) Procesado: Fernando Javier Pastrana Almanza Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo 25 Fiscalía: En los tres eventos que le narró la menor, ¿la menor le indica que el señor Almanza se encontraba en estado de embriaguez? Psicóloga: Sí señora Fiscalía: ¿La menor le refiere cuándo fue la última vez que ocurrieron esos hechos? Psicóloga: Ella fecha como tal no refiere, menciona el mes de diciembre el último hecho Fiscalía: ¿Y cuándo se fue para donde la abuela? Psicóloga: El 12 de enero.
La citada experta, en el juicio oral, ratificó lo expuesto por la niña y lo percibido mientras se desarrollaba la entrevista. 6.16 Al juicio oral compareció como testigo Doris Jiménez Balta, quién apoyó a su ex compañero sentimental FERNANDO JAVIER PASTRANA ALMANZA, pues fue evidente su interés en hacer ver a su hija como una mentirosa cuyo comportamiento se agudiza cuando se enoja, con el único propósito de favorecer al implicado con quien mencionó le gustaría retomar la relación, una vez el presente asunto se resuelva.
La señora Jiménez Balta mencionó que convivió 2 años con FERNANDO JAVIER PASTRANA ALMANZA, aunque la relación sentimental duró 4 años, sin recordar la fecha o el año en que la iniciaron. Agregó que sus dos hijos D…S…S…J… y M…A…., también convivieron con ellos bajo el mismo techo en un apartamento ubicado en la ciudad de Bogotá. Indicó que su hija D…S…S…J…, decidió irse de su casa, porque se enojó con ella, dado que no le quiso comprar ropa de marca y joyas, entre otros lujos.
Adujo que su mamá -Luz Marleny Balta- la llamó y le contó que D…S… le manifestó que FERNANDO JAVIER la abusó, a lo cual le Radicación: 81001-6001133-2016-00049-01 (4013) Procesado: Fernando Javier Pastrana Almanza Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo 26 contestó que era necesario esperar, que la niña se había ido brava con ella porque no le compró las cosas que le pidió; respuesta ante la que su progenitora se “llenó de rabia” y demandó a JAVIER y después, cuando se enteró que D S…, había mentido, se enojó y la sacó de la casa, por lo que ella la recibió, y como madre ya la perdonó por lo que inventó de su compañero sentimental.
Expuso que el apartamento donde convivieron, era en un segundo piso, tenía sala comedor, cocina, baño y dos cuartos, en uno dormía ella con PASTRANA ALMANZA, y en otro sus hijos D…S…S…J… y M…A… Afirmó que su hija le contó que sostuvo relaciones sexuales con un “chico” del colegio, y que se aprovechó de esa situación, para inventar todo lo que dijo de FERNANDO JAVIER; que “ese compañero, es un niño, pero no le presté mucha atención, que el encuentro sexual fue en el colegio el chirillo, estaba en sexto tenía 13 años” Relató que su hija inventó todo por “celos de mamá” y que no denunció a PASTRANA ALMANZA “por qué, iba a denunciar algo que ella sabía era mentira desde un principio.” Culminó indicando que se separó de FERNANDO JAVIER mientras lo ocurrido se aclaraba, pues todo dependía de lo que decidiera su hija D…S…S…J…, aunque ella, sí quiere volver con él, pero más adelante. 6.17 Finalmente, la menor D…S…S J… acudió al juicio oral, para retractarse de su acusación. Radicación: 81001-6001133-2016-00049-01 (4013) Procesado: Fernando Javier Pastrana Almanza Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo 27 En esta ocasión, con lectura de apartes de la entrevista psicológica, la Fiscal delegada impugnó la credibilidad de su testimonio.
Vale recordar que las entrevistas tomadas a las personas que tienen conocimiento de los hechos, pueden ser llevadas al juicio con el fin de impugnar credibilidad o refrescar memoria, a quienes acudan como testigos vivenciales de tales acontecimientos. Con todo, D…S…S J…, persistió en su retracto, para afirmar que lo dicho previamente era mentira, que lo hizo guiada por el ánimo de desquitarse de su mamá por cuanto, no le compraba lo que ella pretendía, además porque JAVIER FERNANDO PASTRANA ALMANZA, no le caía bien, y no quería que su mamá continuara en esa relación sentimental dado que, antes de su llegada a la casa, ellas vivían solas y pensó que le quitaría todo el amor de su progenitora.
Adujo que basó su relato en una historia que le había contado una amiga del colegio, víctima de violación y que, como la mente de un niño da mucha vuelta, se inventó todo. Que cuando tenía 13 años sostuvo relaciones sexuales con un niño de su colegio, episodio del cual no quería hablar. De la siguiente manera lo refirió D…S…S J… Fiscalía: ¿Qué por qué lo denunció la abuela, nos puede decir los hechos? D…S…S J…: Porque yo le conté, pero… eso fue mentira.
Porque yo le conté, pero eso no es verdad. (…) Fiscalía: ¿Le gusta pedirle cosas a la mamá? D…S…S J…: Sí Fiscalía: ¿Qué cosas? D…S…S J…: Celulares de marca, y en esa época yo quería que mi mamá me comprara unas chanclas que estaban de moda, se llamaban crocs. Radicación: 81001-6001133-2016-00049-01 (4013) Procesado: Fernando Javier Pastrana Almanza Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo 28 Fiscalía: ¿Ella le pidió a la mamá eso? D…S…S J…: sí Fiscalía: ¿Y la mamá que le dijo? D…S…S J…: Que no. Fiscalía: ¿Ella hizo algo, tomó alguna reacción? D…S…S J…: Me enojé mucho con ella Fiscalía: ¿solo se enojó? D…S…S J…: Sí (…) Fiscalía: ¿Y por qué hablaron eso con la abuelita? D…S…S J…: Porque ella se dio cuenta de algo, que osea ella se había dado cuenta que yo no era virgen, y entonces yo no, osea, a ella no le caía bien el señor Fernando Javier Pastrana y entonces esa fue la forma como de desquitarme yo de mi madre porque no me había comprado lo que yo quería y entonces ella me preguntó que con quien yo había estado y entonces esa fue la manera de yo desquitarme de ella y yo pensaba que eso era fácil.
Fiscalía: ¿Cómo se desquitó de la madre, qué fue lo que exactamente hizo para desquitarse de la mamá y por qué? D…S…S J…: Es como porque a mí no me caía bien ese señor y porque yo no quería que estuviera con mi madre porque antes de que el llegara yo vivía sola con ella y yo pensaba que él me iba a quitar todo el amor de mi madre, y yo estaba enojada con ella y yo me había dado de cuenta que ellos se querían mucho y entonces fue la forma como yo el desquitarme con ella.
Fiscalía: ¿pero el desquite no era porque no le compraba cosas de marca? D…S…S J…: Sí Fiscalía: ¿También se desquitó por eso? D…S…S J…: Sí. Fiscalía: ¿Y cómo se desquitó ella, qué hizo ella para desquitarse de la madre? D…S…S J…: Porque yo pensaba que haciéndolos separar mí madre iba a sufrir, así como por el capricho de que yo tenía porque ella no me compraba lo que yo quería. Fiscalía: ¿Que ella dice que ella quería hacer sufrir a la madre, porque no le quería comprar cosas, cómo fue que se desquitó? D…S…S J…: Es que yo me había dado dé cuenta de que ellos se querían mucho porque llevaban ya 4 años y yo, ósea, yo había visto que ellos se querían mucho y al ver eso yo creía que ese señor me había quitado el afecto de mi madre y entonces en esa vez ese tiempo ella tenía dinero y yo le pedí que me comprara esos objetos y ella me dijo que no, porque tocaba comprar las cosas del colegio, entonces yo me enojé mucho y cuando llegué donde mi abuela yo le conté lo ósea yo le conté eso.
Entonces ella me dijo pues demandémoslo, pero en realidad eso no fue verdad. (…) Fiscalía: ¿De dónde sacó ella esa historia? D…S…S J…: Yo me la inventé Fiscalía: ¿Cómo hizo ella para inventarse eso? D…S…S J…: Yo había tenido unas compañeras que habían sido abusadas sexualmente y ellas me contaron, y entonces yo lo que hice fue repetir lo mismo.
(…) Radicación: 81001-6001133-2016-00049-01 (4013) Procesado: Fernando Javier Pastrana Almanza Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo 29 Fiscalía: ¿De dónde creó esa idea? D…S…S J…: Me la inventé Fiscalía: ¿Cómo hizo para inventársela? D…S…S J…: Les digo nuevamente, yo estudiaba con una compañera ella había sido abusada sexualmente ella me contó y yo de ahí saqué los relatos Fiscalía: ¿Qué le contó la compañera? D…S…S J…: Lo mismo que está escrito ahí Fiscalía: ¿Cómo se llama la compañera? D…S…S J…: Laura Fiscalía: ¿De qué curso era? D…S…S J…: De mí mismo grado Fiscalía: ¿Cuál curso? D…S…S J…: Sexto. (…) Ministerio público: ¿En esa ocasión la compañera le contó exactamente lo mismo, lo de la navaja, lo del alicoramiento, lo de la puerta? D…S…S J…: Sí Ministerio público: ¿Y hacía cuánto tiempo le había contado eso la compañerita? D…S…S J…: No había sido después que hice la demanda, había sido como un mes atrás me gustaba entrar mucho a internet y ella me contó por medio del feis (Sic) y ahí pues yo lo leí en esa vez y me quedó grabado en la mente y en el teléfono. (…) Juez: ¿Esa situación que le ocurrió a la amiga, pues que es tan idéntica, su amiga cuántos hermanos tenía? D…S…S J…: No recuerdo porque ella hablamos así en vez en cuando y ella era nueva.
Juez: ¿Era nueva en qué sentido? D…S…S J…: En el colegio Juez: ¿No era tan amiga o si era bien amiga? D…S…S J…: Pues llevábamos como 4 meses 6.18 Se percibe sin dificultad que la menor D…S…S J…, quien antes del juicio oral de manera coherente, clara y espontánea había manifestado a la médico legista, la abuelita y la psicóloga lo sucedido con su padrastro, ya para el momento de la audiencia pública, en un típico acto de retractación, cambia su versión y exonera de responsabilidad al acusado. 6.19 Con relación a ese específico tópico, la Sala de Casación Penal ha expresado: Radicación: 81001-6001133-2016-00049-01 (4013) Procesado: Fernando Javier Pastrana Almanza Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo 30 “La retractación no es una causal que destruya de inmediato lo dicho por el testigo, es necesario ver en qué momento está diciendo la verdad y para ello determinar cuál fue el móvil para cambiar su dicho”29 En otras palabras, la retractación no mina, per se, la credibilidad de las manifestaciones efectuadas, como en este caso, con anterioridad al juicio oral.
Será la valoración que el Juez que conozca el asunto realice sobre sus contenidos, conforme a las circunstancias y posibles móviles del cambio de versión, en armonía con las pruebas de corroboración que fueron allegadas a la audiencia, la que permita determinar cual resulta creíble, estudio que se efectuará con mayor rigor en tratándose de menores, en tanto suelen ser fácilmente influenciables. 6.20 En ese sentido, el cambio de postura de la menor, al ser objeto de análisis y confrontada con las pruebas testimoniales y la pericia aportada, permite evidenciar que es aquí donde falta a la verdad, motivada por la tragedia familiar y existencial que actualmente soporta.
Téngase en cuenta que D…S…, a su corta edad, fue víctima de agresión sexual por parte de quien representaba la figura paterna en su hogar; a raíz de lo ocurrido, la relación con su madre se fracturó y ella percibe su sufrimiento por la separación de su compañero sentimental FERNANDO JAVIER PASTRANA ALMANZA, lo cual aunado a que no cuenta con su padre biológico, que ha sido su abuela quien la ha criado y le brinda refugio ante los maltratos físicos de parte de su progenitora, que hoy convive nuevamente con su madre 29 Sala de Casación Penal M.P. Augusto Ibáñez Guzmán. Radicado 27004.
Mayo 28 de 2008 Radicación: 81001-6001133-2016-00049-01 (4013) Procesado: Fernando Javier Pastrana Almanza Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo 31 y que ésta última guarda la ilusión de retomar su relación sentimental, explican la razón de su retractación. Y es que el entendimiento no puede ser otro, pues está comprobado que D…S…S J…, siempre mantuvo el eje central de la sindicación contra FERNANDO JAVIER, pues lo identificó como el autor de por lo menos tres accesos carnales violentos de los cuales fue víctima. 6.21 Fue con posterioridad a su salida de la casa de su abuelita y de entablar nuevamente una relación con su mamá, que en el curso de juicio oral se retractó de lo dicho; para afirmar en su lugar que todo había sido un invento de su parte, basada en unos hechos de los que aparentemente había sido víctima una amiga del colegio, y guiada por el deseo de vengarse o desquitarse de su progenitora por no atender sus demandas y la malquerencia o celos que sentía hacia el compañero sentimental de aquella, explicaciones que en verdad resultan contradictorias y que, se reitera, no tienen eco en la prueba practicada en el juicio, por el contrario pierden peso frente al testimonio de su progenitora y su abuela.
Véase que, según las pruebas allegadas, para ese momento la pareja conformada por Doris y FERNANDO JAVIER llevaba cuatro años de relación, dos de ellos de convivencia en familia, sin que su mamá o su abuela conocieran o hicieran referencia alguna a tales sentimientos o ella se los hubiera expresado; solo a raíz del proceso D…S… expone para justificar su mentira una mala relación con el compañero sentimental de quien le dio la vida y los celos que le sentía. Afirmación que va en contravía de lo por ella misma expuesto en el juicio oral, pues cuando le preguntan cuál era el trato de Javier Radicación: 81001-6001133-2016-00049-01 (4013) Procesado: Fernando Javier Pastrana Almanza Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo 32 Pastrana hacia ella, responde “casi no hablábamos porque él era muy cero y yo me la pasaba mucho con mi mama porque soy apegada a ella y no se metía conmigo”, entonces, los celos que supuestamente la embargaban porque sentía que él le quitaba el amor de su progenitora y que en sus palabras motivaron la mentira construida en su contra, pierden peso y confirman la conclusión a la que arribó el juez y que está Sala comparte en cuanto a que la retractación busca favorecer al acusado, para de esa forma, atender el interés de su progenitora quien manifestó en el juicio oral que espera que el proceso se resuelva en favor del procesado con quien le gustaría reanudar su vínculo. 6.22 Súmese a lo anterior que tampoco se ajusta a la lógica el comportamiento evidenciado en la menor al rendir su exposición, pues si supuestamente inició de manera voluntaria su vida sexual con un compañero del colegio, no es comprensible que no mencione de forma natural las partes del cuerpo, y por el contrario, ante las preguntas efectuadas en ese sentido, se refiera a las mismas de manera tímida y temerosa.
También resulta extraño que en la audiencia, D…S…S J…, al iniciar su declaración, repitiera casi que de manera sistemática que inventó los hechos porque su mamá no le compró ropa y zapatos, y posteriormente, pretendiera hacer creer que lo relatado a la abuelita materna, a la médico forense y a la psicóloga del C.T.I., no le sucedió a ella, sino a una amiga –Laura- del colegio donde cursaban el grado sexto de estudios, de quien dijo era nueva en ese claustro, y le contó todo por la red social Facebook.
Mayor inquietud genera que no suministrara mayor información sobre el menor con el cual supuestamente perdió su virginidad y mantuvo relaciones en el colegio, si es que en verdad su voluntad y Radicación: 81001-6001133-2016-00049-01 (4013) Procesado: Fernando Javier Pastrana Almanza Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo 33 deseo era contar la verdad como lo mandan los preceptos de la iglesia a la que asiste. 6.23 Adicionalmente, si en verdad todo lo ocurrido corresponde a un invento de su parte para desquitarse de su progenitora y afectar al aquí acusado, lo lógico sería que fueran sus manifestaciones las que activaron la administración de justicia. Sin embargo, no ocurre de esta manera, no fue ella la que puso al descubierto de manera primigenia y espontánea los hechos, fue Luz Marleny Balta quien interpuso la denuncia; y no lo hizo por las razones que aduce la menor, esto es, porque ella descubrió que había perdido la virginidad y cuando le preguntó con quién había estado, D…S… vio la oportunidad de desquitarse de su progenitora y su compañero sentimental, señalándolo como la persona con la cual había tenido relaciones.
Al contrario, lo hizo, siguiendo el consejo de su propia hija Doris, quien al confirmar que su pareja FERNANDO JAVIER no mentía cuando durante la discusión que sostuvieron, estando él en estado de alicoramiento, le gritó que había sostenido relaciones sexuales con la menor. 6.24 Ningún ánimo de perjudicar a su propia hija o a su compañero permanente, se percibe en su relato, como tampoco un interés en cambiar las circunstancias que rodearon el descubrimiento del acontecer delictivo.
Como lo dijo Luz Marleny en su declaración en el juicio oral, ni siquiera conocía al implicado, su intervención en el juicio se limitó a narrar que ese día Doris la llamó para contarle lo que FERNANDO le Radicación: 81001-6001133-2016-00049-01 (4013) Procesado: Fernando Javier Pastrana Almanza Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo 34 gritó cuando discutían, por lo cual necesitaba que le preguntara a su hija si eso era cierto, y al confirmarlo, es ella quien le sugiere que la lleve al hospital y que demande a FERNANDO, como efectivamente lo hizo al día siguiente.
Tal claridad y coherencia en el relato que hace Luz Marleny, resta credibilidad a la nueva versión que suministra la niña para exculpar al acusado, conclusión que afianza la Sala después de escuchar la totalidad de la declaración rendida por ella en cámara Gessel, y observar que en su desarrollo introduce circunstancias que van en contravía de sus propias explicaciones.
A manera de ejemplo, después de afirmar que el descubrimiento por parte de su abuela sobre la pérdida de su virginidad le sirvió para señalar a Fernando como el responsable y desquitarse de su progenitora por no comprarle las cosas que ella anhelaba, agrega que lo hizo porque no quería que su abuela “supiera la verdad de que yo había perdido la virginidad con un niño y se me hizo fácil decirle que ese señor había abusado de mí”. 6.25 Tal es la “retractación” de la que pretende la defensa de PASTRANA ALMANZA obtener ventaja, como si el grado de presión afectiva y familiar que está padeciendo D…S…S J…, tuviesen la virtualidad de tornar en falaz sus primeros relatos y en fuente de verdad el último.
Así lo entendió el Juez A-quo, en posición que se comparte por la Sala, pues en verdad no encuentra lógico ni razonable el cambio de postura en el juicio por parte de la menor afectada y si por el contrario sus manifestaciones iniciales se corroboran con las Radicación: 81001-6001133-2016-00049-01 (4013) Procesado: Fernando Javier Pastrana Almanza Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo 35 declaraciones de su abuela materna y los profesionales que la atendieron, como también con la experticia que le fue practicada. 6.26 En modo adverso a los intereses del implicado, ninguna prueba o elemento de convicción legalmente incorporado, tiene entidad para persuadir a la Sala de que la verdad está contenida en el testimonio rendido por D…S…S J…, en el juicio oral, donde desdice de su postura inicial.
Nada sugiere que debe creerse en la última versión y prescindir de las prístinas. Lo anterior, máxime cuando para justificar las lesiones que encontró la médico del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en el área genital de la menor, se quiso hacer creer que fueron consecuencia de la supuesta relación sexual que sostuvo de manera voluntaria con un niño del colegio, de quien no se supo su edad, o el nombre; y contrario a ello, la cicatrización de las lesiones – más de 10 días- a que se aludieron en la valoración del 18 de enero de 2015, sí coincidieron con la época en la que en sus versiones iniciales, adujo fue el último acceso –diciembre de 2015-.
La razón lleva a concluir, como se ha venido anunciando, que en lugar de un arrepentimiento sincero, orientado a la búsqueda de la verdad, la retractación en el presente asunto obedece a una estrategia parental con la intención de favorecer a FERNANDO JAVIER PASTRANA ALMANZA; no porque se trate de alguien inocente, sino por compromiso sentimental y afectivo de la progenitora de la menor con aquél, como aquélla misma lo manifestó, tras indicar que, cuando se aclararan las cosas, y dependiendo de la decisión de su hija, le gustaría volver con él. Radicación: 81001-6001133-2016-00049-01 (4013) Procesado: Fernando Javier Pastrana Almanza Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo 36 6.27 En conclusión, no es cierto que el Juez A quo pasó por alto la retractación de D…S…S…J…, sino que a la hora de sopesar esa postrera actitud y contrastarla con el restante acopio probatorio, también recaudado en el juicio oral, la conclusión no podía ser diferente a que no merecía credibilidad.
De tal modo, fue el análisis conjunto de las pruebas practicadas en el juicio oral, lo que llevó al juez de primera instancia a concluir que D…S…S….J…, en sus versiones iniciales sin interés de perjudicar a su progenitora y a su compañero sentimental FERNANDO JAVIER PASTRANA ALMANZA –procesado- lo señaló como la persona que la accedió carnalmente mediante violencia, por lo menos tres veces, y que las razones que ofreció para justificar la mención de su nombre solo se advierten como un claro propósito de protegerlo a fin de que su progenitora no sufra más por la separación y puedan continuar con su relación sentimental. 6.28 Por consiguiente, no encuentra la Sala que los reproches del apelante en torno al supuesto desconocimiento de la retractación hecha por la menor en el juicio oral, sino que por el contrario, el análisis en la valoración de las pruebas practicadas legalmente, fue tan riguroso, que permitió detectar el interés de Doris Jiménez Balta en su condición de ex compañera sentimental del procesado FERNANDO JAVIER PASTRANA ALMANZA, al punto, que hizo que su hija cambiara la versión inicial, con un argumento que no alcanzó a minar de falaz su contenido. 6.29 En el anterior orden de ideas, se confirmará la sentencia de primer grado, pues la Fiscalía General de la Nación demostró, más allá de la duda razonable, que FERNANDO JAVIER PASTRANA ALMANZA incurrió en el delito de acceso carnal violento agravado, en Radicación: 81001-6001133-2016-00049-01 (4013) Procesado: Fernando Javier Pastrana Almanza Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo 37 concurso homogéneo y sucesivo, con pleno conocimiento y consciencia de que su proceder era contrario a derecho; pese a que estaba en posibilidad de comportarse de un modo compatible con las normas jurídicas que amparan la indemnidad sexual de los niños; y con real interferencia negativa en la libertad, formación e integridad de esa esfera humana de D…S…S J… 6.30 De la compulsa de copias a los testigos Doris Jiménez Balta y Luis Francisco Gómez Acosta –progenitora de D…S…S…J… y amigo del implicado- Finalmente, frente al reproche que expone el apelante por la compulsa de copias que ordenó el Juez A-quo contra los señores Doris Jiménez Balta y Luis Francisco Gómez Acosta, pues sus testimonios se desarrollaron en el marco de sus condiciones de ex compañera sentimental y amigo del procesado FERNANDO JAVIER PASTRANA ALMANZA, respectivamente, quienes debido al interés de favorecerlo, realizaron manifestaciones que a criterio del funcionario de primera instancia presuntamente constituyen el punible de falso testimonio, la Sala se abstendrá de resolver el recurso sobre este ítem por tratarse de una orden, que no es susceptible de ser apelada.
Sobre la naturaleza de la decisión de compulsar copias, la Sala de Casación Penal ha señalado que dicha orden es un trámite de mero impulso no susceptible de recursos, pues obedece al deber legal de los funcionarios públicos de poner en conocimiento de las autoridades competentes la comisión u omisión de hechos que puedan ser constitutivos de delitos o faltas disciplinarias.
Así lo expresó en sentencia CSJ SP5200-2014: Radicación: 81001-6001133-2016-00049-01 (4013) Procesado: Fernando Javier Pastrana Almanza Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo 38 “…cuando en el trámite de los procesos los operadores judiciales encuentran hechos diferentes a los investigados o juzgados que en su criterio pueden configurar delitos o faltas disciplinarias investigables de oficio, resulta viable que informen tal situación a la autoridad competente a través de la compulsa de copias, decisión que no es recurrible, “no sólo por constituir un aspecto colateral, sino porque cualquier controversia sobre la viabilidad de iniciar o no la acción a que hubiere lugar, corresponde dirimirla al funcionario competente y no al que, en cumplimiento de su deber legal, se limita simplemente a informarlo” (Cfr. CSJ AP del 6 de septiembre de 2000, Rad.
No. 16725; 28 de abril de 1992, Rad. No. 3525; 11 de mayo de 1994, Rad. No. 8989; 17 de agosto de 2000, Rad. No. 15862, énfasis agregado). En suma, la compulsa de copias ordenada por el funcionario judicial, no admite recurso alguno por tratarse de una orden. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VII.
RESUELVE
1. Confirmar la sentencia de tres (3) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), proferida por el Juzgado Veinte Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, en cuanto fue materia de impugnación, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. 2. Abstenerse de resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor en lo que respecta a la orden de compulsa de copias penales contra Doris Jiménez Balta y Luis Francisco Gómez Acosta, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Radicación: 81001-6001133-2016-00049-01 (4013) Procesado: Fernando Javier Pastrana Almanza Delito: Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo 39 3.
En todos los demás aspectos la sentencia de primera instancia permanece incólume. 4. Este fallo se notifica en estrados y en su contra procede el recurso extraordinario de casación, en la forma y términos contenidos en los artículos 180 a 183 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004). Cópiese y cúmplase. CLAUDIA PATRICIA ARGUELLO SALOMÓN Magistrada LUIS ENRIQUE BUSTOS BUSTOS GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Magistrado