REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA PATRICIA ARGUELLO SALOMÓN Radicación: 11001-60000-22-2014-80134-01 (3985) Procesados: Luis David Solar Julio y Richard Julio González Denunciante: S…M…G…T… Delitos: Acceso carnal violento agravado y hurto calificado agravado Procedencia: Juzgado Treinta y Ocho Penal Circuito Conocimiento Bogotá Asunto: Sistema acusatorio, Ley 906 de 2004, 2ª instancia Motivo: Apelación sentencia Decisión: Modifica Aprobado Acta No.: 51 Acta de aprobación del 25 de febrero de 2019 Bogotá D. C., ocho (8) de marzo dos mil diecinueve (2019).
I. VISTOS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor de LUIS DAVID SOLAR JULIO y RICHARD JULIO GONZÁLEZ, contra la sentencia proferida en trámite ordinario el 19 de octubre de 2017, por el Juzgado Treinta y Ocho Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, mediante la cual condenó a dichos implicados, en calidad de coautores de los delitos de acceso carnal violento agravado1 en concurso heterogéneo y sucesivo, con hurto calificado agravado2, a la pena de veinte (20) años, seis (6) meses y un (1) día de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso; y les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 1 Por cometerse con el concurso de otras personas. 2 Por realizarse en lugar despoblado o solitario.
Radicación: 11001-60000-55-2014-80134-01 (3985) Procesado: Luis David Solar Julio y Otro Delito: Acceso carnal violento agravado y otro 2 II.
HECHOS Los acontecimientos que dieron origen a la investigación fueron relatados de la siguiente manera en la sentencia de primera instancia3: “De conformidad con lo señalado en el escrito de acusación, el 28 de julio de 2014, a eso de las 22:25 horas, la menor S.M.G.T.,.4 de 15 años de edad, después de salir de estudiar y mientras se dirigía a su casa, fue interceptada por tres sujetos afro descendientes cuando salía del Parque Cayetano Cañizares, quienes la amenazaron con arma cortopunzante y la llevaron hacía el interior del lugar; luego de hurtarle sus pertenencias, los tres procedieron a accederla carnalmente vía vaginal y uno de ellos por vía anal; una vez consumada la agresión, dos de los individuos huyen del parque y salen por la puerta de la calle 86.
El otro asaltante que se quedó con la víctima, se percató de la presencia de un vigilante y nuevamente intimidó a la menor con el arma blanca, indicándole que si el guardia les hacía alguna pregunta, tenía que decir que eran novios. El gendarme les indicó que ya no podían estar en ese sitio y les pidió que se retiraran; el individuo la tomó por el cuello asegurándole que si levantaba la cabeza o volteaba a mirar la iba a matar, la dejó en la puerta del parque y la ofendida se fue para su casa y procedió a comunicarse con la línea de emergencia. Unos días después, la víctima reconoció a los agresores cuando pasaron cerca a su casa por lo que solicitó la colaboración de una patrulla de la Policía Nacional, logrando identificar mediante álbum fotográfico a LUIS DAVID SOLAR JULIO y RICHARD JULIO GONZÁLEZ. 3 Folio 47 de la carpeta de conocimiento No. 2. 4 En aplicación del numeral 8° del artículo 47 de la Ley 1098 de 2006 “Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, se prescinde del nombre de la menor afectada, en protección anticipada de sus derechos superiores, toda vez que, debido a la naturaleza pública del juicio oral, esta providencia podría ser divulgada.
Radicación: 11001-60000-55-2014-80134-01 (3985) Procesado: Luis David Solar Julio y Otro Delito: Acceso carnal violento agravado y otro 3 III. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1 Con base en la denuncia que instauró la adolescente S…M…G…T…, en desarrollo del programa metodológico, la Fiscalía General de la Nación identificó plenamente a los implicados, RICHARD JULIO GONZÁLEZ y LUIS DAVID SOLAR JULIO; y promovió órdenes de captura5 en su contra, las cuales fueron autorizadas por el Juzgado Catorce Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, en audiencia realizada el 21 de agosto de 20146. 3.2 Materializada la aprehensión de los referidos implicados, ante los Juzgados Catorce7 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, y Segundo8 Penal Municipal Ambulante de Sincelejo (sucre), los días 31 de agosto y 1° de septiembre de 2014, respectivamente, se llevaron a cabo las audiencias preliminares de control de legalidad de la captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento.
Los funcionarios judiciales legalizaron las capturas y fueron tramitadas las imputaciones por el concurso de delitos integrado de la siguiente manera: -. Acceso carnal violento (artículo 205) agravado por cometerse en concurso con otras personas (numeral 1 artículo 211). - Hurto calificado por colocar a la víctima en condiciones de indefensión o inferioridad (artículos 239 y 240 numeral 1°), agravado por cometerse en un lugar despoblado o solitario y por cometerse por dos o más personas que se hubieren reunido o acordado para cometer el hurto (artículo 241 numerales 9° y 10). 5 Folios 132 y 133 de la carpeta de conocimiento No. 1 6 Folio 135 ibídem. 7 Folio 78 ibídem. 8 La información se obtiene de lo consignado en el escrito de acusación que obra a folio 23, por cuanto, en el expediente no reposa el acta de la diligencia. Radicación: 11001-60000-55-2014-80134-01 (3985) Procesado: Luis David Solar Julio y Otro Delito: Acceso carnal violento agravado y otro 4 -.
Con circunstancias de mayor punibilidad consistente en ejecutar la conducta punible mediante ocultamiento y aprovechándose de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dificultan la defensa del ofendido y la identificación de los autores (artículo 58 numeral 5°). En conjunto, normas del Código Penal (Ley 599 de 2000), modificadas por la Ley 890 de 2004 y por la Ley 1236 de 2008.
LUIS DAVID SOLAR JULIO y RICHARD JULIO GONZÁLEZ no aceptaron los cargos que les imputó la Fiscalía; y fueron afectados con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario. 3.3 Adelantada la investigación, el 15 de enero de 2015, el Fiscal 268 Seccional radicó en el Centro de Servicios del Sistema Penal Acusatorio, escrito de acusación9, contra LUIS DAVID SOLAR JULIO y RICHARD JULIO GONZÁLEZ, a efectos de que fuera repartido ante los Jueces Penales del Circuito de Conocimiento de Bogotá. En dicho documento se describen los acontecimientos delictivos según la reseña anterior; y se ratifica que se procede por las conductas objeto de imputación, es decir, por acceso carnal violento agravado, en concurso heterogéneo con hurto calificado agravado, con la circunstancia de mayor punibilidad descrita en el numeral 5° del artículo 58, en la situación antes descrita.
La Fiscalía anunció varias evidencias, elementos materiales probatorios, entrevistas y testimonios que pretendía hacer valer en el juicio oral, como respaldo de su teoría del caso. 3.4 El asunto correspondió al Juzgado Treinta y Ocho Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, autoridad que realizó la audiencia de 9 Folio 23 de la carpeta de conocimiento No. 1.
Radicación: 11001-60000-55-2014-80134-01 (3985) Procesado: Luis David Solar Julio y Otro Delito: Acceso carnal violento agravado y otro 5 formulación de acusación10, el 17 de junio de 2015, en los términos del artículo 339 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004). La Fiscalía mantuvo la calificación jurídica de las conductas antes expuestas; e inició el proceso de descubrimiento probatorio. 3.5 La audiencia preparatoria11, se llevó a cabo el día 4º de marzo de 2016, la defensa y Fiscalía hicieron sus solicitudes probatorias en los términos del artículo 357 de la Ley 906 de 2004.
Hubo estipulación sobre la plena identidad de los implicados; y la edad de la adolescente afectada. Al analizar las reglas de pertinencia y admisibilidad, el funcionario judicial decretó la mayoría de las pruebas solicitadas. 3.6 La audiencia del juicio oral se desarrolló en sesiones del 29 de noviembre de 2016,12 23 de mayo,13 4 de julio,14 14 de agosto,15 25 de septiembre16 de 2016 y 19 de octubre de 2017,17 donde se presentaron las siguientes incidencias: -.
Las partes ratificaron las estipulaciones a las que aludieron en la audiencia preparatoria –plena identidad de los implicados y de la víctima- y adicionaron a estas, que a S…M…G…T…, le fue encontrado semen en el frotis fondo vaginal, frotis rectal, frotis fondo de saco, frotis de introito vaginal, frotis de ampolla rectal y en el pantalón interior18. 10 Folio 63 de la carpeta de conocimiento No. 1. 11 Folio 167 ibídem. 12 Folio 236 de la carpeta de conocimiento No. 1. 13 Folio 261 ibídem. 14 Folio 264 ibídem. 15 Folio 273 ibídem. 16 Folio 287 ibídem. 17 Folio 48 de la carpeta de conocimiento No. 2. 18 Informe pericial de biología forense del 26 de agosto de 2014, suscrito por la doctora Faizuly Mora Cáceres, adscrita al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.
Radicación: 11001-60000-55-2014-80134-01 (3985) Procesado: Luis David Solar Julio y Otro Delito: Acceso carnal violento agravado y otro 6 -. El Fiscal delegado presentó su teoría del caso; en tanto la bancada de la defensa se abstuvo de hacerlo. -. Como prueba de cargo se ofrecieron los testimonios de S…M…G…T… -víctima-;
Jairo León Orrego Cardona –médico del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses- con quienes se incorporaron las actas de reconocimiento fotográfico practicados a los implicados19 y el informe pericial de clínica forense No. UBAM-DRB-14635-2014,20 respectivamente; Álvaro Hernán Cifuentes Bedoya –vigilante del parque Cayetano Cañizares-, Jenny Constanza Carvajal Martínez –psicóloga del C.T.I- y Edwin Ernesto Rodríguez –patrullero de la Policía Nacional-. -.
A su turno, la defensa presentó el testimonio de Claudia Janeth Martín Larrota –genetista forense adscrita al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses-, con quien se incorporó el informe pericial de genética forense No. DRBO-LGEF-1502000530.21 -. Fueron expuestas las alegaciones finales y el 19 de octubre de 2017,22 el Juez de Conocimiento anunció el sentido de fallo condenatorio contra LUIS DAVID SOLAR JULIO y RICHARD JULIO GONZÁLEZ (implicados), corrió el traslado previsto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 y emitió la sentencia como coautores de los delitos de acceso carnal violento agravado, en concurso heterogéneo y sucesivo con hurto calificado agravado, con circunstancia de mayor punibilidad. 3.7 El defensor de LUIS DAVID SOLAR JULIO y RICHARD JULIO GONZÁLEZ interpuso el recurso de apelación. 19 Folios 220 a 231 de la carpeta de conocimiento No. 1 20 Folio 232 ibídem. 21 Folio 270 de la carpeta de conocimiento No.1. 22 Folio 48 ibídem.
Radicación: 11001-60000-55-2014-80134-01 (3985) Procesado: Luis David Solar Julio y Otro Delito: Acceso carnal violento agravado y otro 7 IV. LA SENTENCIA IMPUGNADA23 4.1 Se trata del fallo del 19 de octubre de 2017, a través del cual el Juzgado Treinta y Ocho Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá condenó a LUIS DAVID SOLAR JULIO y RICHARD JULIO GONZÁLEZ, en calidad de coautores de los delitos de acceso carnal violento agravado - por cometerse en concurso con otras personas- en concurso heterogéneo y sucesivo, con hurto calificado agravado -por realizarse en lugar despoblado y solitario-, a la pena de veinte (20) años, seis (6) meses y un (1) día de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso; y les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 4.2 El funcionario judicial declaró que los medios probatorios debatidos en el juicio generan un conocimiento más allá de la duda razonable, sobre la existencia de tales conductas punibles y la responsabilidad de LUIS DAVID SOLAR JULIO y RICHARD JULIO GONZÁLEZ; con base en los siguientes asertos: -.
El relato de S…M…G…T…, fue contundente en todas las oportunidades que lo ofreció, amén que guarda concordancia con las demás pruebas, las cuales permiten establecer que los dos implicados, en asocio con otro sujeto, luego de despojarla de sus pertenecías, la condujeron a una parte oscura del parque Cayetano Cañizares en donde la accedieron por vía vaginal y anal. -.
S…M…G…T… de forma diáfana relató que la noche del 28 de julio de 2014, la atacaron 3 hombres, el primero a quien le alcanzó a ver la cara por unos segundos, y por ello lo describió, como un hombre de contextura delgada, moreno y con ojos rasgados, fue el segundo en penetrarla vía anal y vaginal. 23 Folios 26 al 47 de la carpeta de conocimiento No. 2.
Radicación: 11001-60000-55-2014-80134-01 (3985) Procesado: Luis David Solar Julio y Otro Delito: Acceso carnal violento agravado y otro 8 Explicó que el segundo hombre en llegar al lugar, fue quien la accedió primero; que éste tenía trenzas y fue el que la tomó del cuello y la intimidó colocándole un cuchillo, amenazó con matarla mientras ella le suplicaba que no lo hiciera porque su mamá la estaba esperando en la casa; y que si bien no le pudo ver la cara, sí lo pudo reconocer por la voz, pues era el que le decía que mantuviera los ojos cerrados, que se quitara el pantalón y fue el que la despojó de un anillo.
El último hombre que la accedió fue el que la despojó de la chaqueta, momento en que logró observar que tenía pómulos ovalados y ojos rasgados. -. S…M…G…T… precisó que cuando se encontraba en un café internet, escuchó y reconoció la voz del hombre de trenzas, quien iba en compañía de los otros dos que la habían accedido carnalmente, y aprovechando que iba pasando una patrulla de la Policía Nacional los señaló como quienes días antes la habían atacado sexualmente en el parque Cayetano Cañizares. -.
La adolescente S…M… fue clara en precisar, que aun cuando en el lugar del ataque, no había buena iluminación, logró ver el rostro de dos de sus victimarios y en su memoria quedó la voz del agresor que tenía trenzas. -. Mediante reconocimiento fotográfico S…M…G…T…., precisó que en el primer álbum estaban las fotografías correspondientes a LUIS DAVID SOLAR JULIO, quien aseguró la despojó de sus pertenencias y fue el segundo en accederla; en tanto que, en el otro identificó a RICHARD JULIO GONZÁLEZ, quien adujo la penetró vía anal y vaginal. -.
El médico Jairo León Orrego Cardona adujo que S…M…G…T…, en la valoración que le practicó el 29 de julio de 2014, le manifestó que ninguno de los agresores utilizó preservativos; que en el momento del examen físico aquélla no presentaba huellas externas de lesión, y que su Radicación: 11001-60000-55-2014-80134-01 (3985) Procesado: Luis David Solar Julio y Otro Delito: Acceso carnal violento agravado y otro 9 himen era festoneado, íntegro y elástico.
También precisó que la niña presentaba dolor y sensibilidad a nivel anal y rectal, lo cual, era consistente con las maniobras de las que dio cuenta. -. Aunque Álvaro Hernán Cifuentes Bedoya, vigilante del parque, no pudo dar mayores datos sobre la pareja que observó la noche de los hechos, su dicho sí confirmó que la niña, estaba en ese lugar con uno de sus agresores. -.
S…M…G…T… de 15 años, fue interceptada por tres sujetos, quienes valiéndose de arma cortopunzante y bajo amenazas de muerte doblegaron su voluntad. -. Aun cuando en las conclusiones del cotejo genético practicado por la perito del Instituto Nacional de Medicina Legal que analizó los perfiles de las muestras biológicas tomadas a la víctima y al implicado RICHARD JULIO GONZÁLEZ, lo excluyó como aportante de los espermatozoides encontrados en S…M…G…T…, ello no desvirtúa la sindicación directa que aquélla realizó, máxime que aparte de éste, participaron otros dos agresores. -.
Si bien el Fiscal delegado mencionó que el tercer sujeto que participó en la comisión de los hechos fue procesado de manera independiente tras aceptar su responsabilidad, dada la coincidencia en el cotejo genético de sus muestras biológicas y las de la adolescente S…M…G…T…, dicha situación no fue objeto de debate probatorio y por ello no puede tenerse en cuenta en este expediente. 4.3 Con relación a la pena a imponer, el Juez de Conocimiento discernió de la siguiente manera: Radicación: 11001-60000-55-2014-80134-01 (3985) Procesado: Luis David Solar Julio y Otro Delito: Acceso carnal violento agravado y otro 10 4.3.1 El delito de acceso carnal violento agravado, se reprime con prisión de 192 a 360 meses, en los artículos 205 y 211 del Código Penal (Ley 599 de 2000), modificado por la Ley 1236 de 2008. 4.3.2 El delito de hurto calificado agravado, se reprime con prisión de 144 a 336 meses, en los artículos 240 y 241 ibídem. 4.3.3 Para la punición del concurso heterogéneo, determinó que el delito de acceso carnal violento agravado, era el más grave, y dado que se imputó la circunstancia de mayor punibilidad descrita en el numeral 5 del artículo 58, seleccionó el segundo cuarto de movilidad, que va de 19 años, 6 meses, 1 día a 26 años y 6 meses de prisión. 4.3.4 Tras aludir y analizar los indicadores del artículo 61 de la Ley 599 de 2000, tomó el mínimo -19 años, 6 meses, 1 día- pertinentes al acceso carnal violento agravado, aumentó 12 meses más, por el concurso heterogéneo con el hurto calificado agravado; y obtuvo como pena 20 años, 6 meses y un día de prisión; mismo lapso que fijó para la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 4.3.5 Por ausencia de requisitos objetivos y por expresa prohibición del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena (artículo 63) y la prisión domiciliaria de que tratan los artículos 63 y 38 del Código Penal respectivamente. 4.4 La decisión de primer grado fue apelada por el defensor.
V. LA IMPUGNACIÓN24 5.1 De conformidad con el artículo 179 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), modificado por el artículo 91 de la Ley 1395 de 24 Folios 50 al 66 de la carpeta de conocimiento No. 2. Radicación: 11001-60000-55-2014-80134-01 (3985) Procesado: Luis David Solar Julio y Otro Delito: Acceso carnal violento agravado y otro 11 2010, el defensor de LUIS DAVID SOLAR JULIO y RICHARD JULIO GONZÁLEZ sustentó por escrito el recurso de apelación dentro de los cinco días siguientes a la lectura del fallo.
La Representante del Ministerio público intervino como no recurrente; los otros intervinientes guardaron silencio. 5.2 Del recurso de apelación El profesional del derecho que aboga por los intereses de LUIS DAVID SOLAR JULIO y RICHARD JULIO GONZÁLEZ, aspira a que se revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, se profiera sentencia absolutoria; con base en los siguientes planteamientos: -.
No hay precisión del sitio donde supuestamente se perpetró la violación, pues en la sentencia simplemente se menciona el Parque Cañizares, sin precisar la ubicación exacta o el área específica donde S…G… fue atacada sexualmente. No se realizó un levantamiento topográfico, un croquis, ni siquiera se allegó una fotografía del mismo. -.
Si bien, Fiscalía y defensa estipularon que en el frotis fondo vaginal, frotis rectal, frotis fondo de saco, frotis introito vaginal, frotis ampolla rectal de S…M…G…T…, y en el pantalón interior de aquélla le fue encontrado semen, lo cierto es que, en el Informe Pericial de Genética Forense No. DRBO-LGEF-1502000530 se excluyó a RICHARD JULIO GONZÁLEZ, como el aportante de los que fueron recuperados.
No obstante, en la sentencia de primera instancia se le dio prelación a la manifestación de aquélla y no al resultado médico científico, que excluyó a GONZÁLEZ como autor de la agresión; amén que aquél ofreció sus muestras de manera voluntaria, lo que indica que se tenía la seguridad de que los resultados saldrían negativos. Radicación: 11001-60000-55-2014-80134-01 (3985) Procesado: Luis David Solar Julio y Otro Delito: Acceso carnal violento agravado y otro 12 -.
La presunta víctima adujó que en el parque donde fue accedida sexualmente no había luz, por lo que “era muy difícil observarlos”. En la descripción que realizó de los agresores, no hubo claridad, pues señaló que dos de sus atacantes tenían los ojos “rasgados” y que uno de ellos, a quien nunca observó, tenía trenzas y lo reconoció por la voz.
La Fiscalía trató de probar que S…M… G…T…, mediante reconocimiento fotográfico identificó a LUIS DAVID SOLAR JULIO y RICHARD JULIO GONZÁLEZ; no obstante, dichas actas y álbumes puestos de presente durante su testimonio, no fueron incorporados a la actuación por quién los elaboró, omisión que impidió establecer cuándo, por qué, para qué se realizaron, quiénes estuvieron presentes y firmaron el acta, dónde se realizó la diligencia y si asistieron los defensores de los implicados.
S…M… G…T… en la audiencia de juicio oral, no señaló a LUIS DAVID SOLAR JULIO y RICHARD JULIO GONZÁLEZ, como quienes la noche del 28 de julio de 2014, la accedieron carnalmente. -. En cuanto a las pruebas de cargo, adujó que Álvaro Hernán Cifuentes Bedoya –vigilante del parque Cayetano Cañizares-, mencionó que observó una pareja en el parque, más no dijo que esa pareja fuera S…M… G…T… y uno de los implicados; así mismo, Jairo León Orrego Cardona – médico del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses-, indicó que cuando valoró a S…M… G…T…, no le encontró lesiones ni huellas externas.
Finalmente propone la vulneración al principio de congruencia por inconsistencias en lo consignado en el escrito de acusación y las manifestaciones hechas por S M G T… -. Explica que en el escrito de acusación únicamente se menciona que a la presunta víctima le hurtaron “las pertenencias”; empero, no se Radicación: 11001-60000-55-2014-80134-01 (3985) Procesado: Luis David Solar Julio y Otro Delito: Acceso carnal violento agravado y otro 13 señala cuáles y el valor de estas.
Igualmente resalta que allí se expone que a la víctima “la accedieron, uno vía vaginal, el segundo vía vaginal, y el tercer individuo vaginal y analmente”; en tanto que, S….M…, en la entrevista que le realizó la psicóloga del C.T.I., manifestó que “como el que mandaba me penetro (Sic) de primeras… entonces el tal (sic) tigre me penetro (Sic) por delante y por detrás y se paro (Sic) y siguio (Sic) el otro tambien (Sic) por delante y por detrás”.
Esas incoherencias o incongruencias, como las denomina, vulneran en su sentir los derechos de los acusados quienes no podrán ser declarados culpables por hechos que no consten en la acusación. 5.3 Intervención como no recurrente La Representante del Ministerio Público, solicita que la decisión de primera instancia, se confirme, por las siguientes razones: -.
La Fiscalía probó que LUIS DAVID SOLAR JULIO, RICHARD JULIO GONZÁLEZ y otro sujeto, fueron quienes accedieron carnalmente en forma violenta a la joven S…M….G…T…., de 15 años, pues aquélla de forma clara, detallada y precisa indicó la manera en que los tres individuos se encontraban en el parque a su acecho, que el primero de ellos saltó de un árbol en el que se encontraba camuflado, y le exigió que le entregara sus pertenencias, apoderándose de su celular y la maleta donde llevaba sus libros, a quien a la postre sindica de haberla accedido vía vaginal y anal.
Luego llegaron otros dos hombres, uno de ellos, a quien no logra ver muy bien, la toma del cuello, la amenaza, le dice que cierre los ojos, la despoja del pantalón y es el primero en accederla vía vaginal y en quitarle un anillo que llevaba puesto; hombre de quien memorizó su voz y se percató llevaba trenzas. Sobre el tercer hombre quien la despojó de su chaqueta, observó que tenía pómulos salidos y ojos rasgados.
Radicación: 11001-60000-55-2014-80134-01 (3985) Procesado: Luis David Solar Julio y Otro Delito: Acceso carnal violento agravado y otro 14 -. Aunque no se suministró la dirección del Parque Cañizares, ni se precisó el lugar específico donde se perpetuó la violación, lo cierto es que, la adolescente señaló que ese fue el lugar donde tres hombres la atacaron sexualmente. -.
El Informe Pericial de Genética Forense No. DRBO-LGEF- 1502000530 excluye a RICHARD JULIO GONZÁLEZ, como el origen de los espermatozoides encontrados en S…G…; no obstante, esa circunstancias no lo descarta como uno de los autores del acceso, pues la víctima lo señaló en reconocimiento fotográfico y en fila de personas, como uno de los hombres que la noche del ataque sexual, la accedió carnalmente. -.
Pese a la oscuridad del Parque Cañizares de la que dio cuenta la víctima, en su testimonio narró que logró observar así fuere de manera fugaz, a sus atacantes, lo que bastó para grabar las características físicas de dos de ellos y al tercero identificarlo por la voz. S M…, describió a LUIS DAVID SOLAR JULIO, como una persona flaca o de contextura delgada, moreno y con ojos rasgados, pues logró observarlo cuando éste saltó del árbol, le quitó las pertenencias y se devolvió para amenazarla con el puñal y así evitar que llamara la atención del vigilante que se acercaba a ellos.
De igual manera, S…M… identificó a RICHARD JULIO GONZÁLEZ, quien a pesar de haberle tapado la cara con la chaqueta que ella llevaba puesta y el cabello, logró verle el rostro y percatarse que él tenía los pómulos ovalados y salidos, fue uno de los que la accedió vía vaginal y vía anal. En cuanto a la supuesta falta de congruencia, sostiene que no corresponde a la realidad por cuanto, en el escrito de acusación se hizo un Radicación: 11001-60000-55-2014-80134-01 (3985) Procesado: Luis David Solar Julio y Otro Delito: Acceso carnal violento agravado y otro 15 señalamiento circunstanciado acerca de la manera cómo se perpetuaron los delitos de acceso carnal violento agravado y hurto calificado agravado. 5.4 Concesión del recurso Por estimar que la impugnación fue debidamente sustentada, el Juez de Conocimiento concedió el recurso de apelación, en el efecto suspensivo, ante el Tribunal Superior de Bogotá. VI.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 De conformidad con el numeral 1° del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), el Tribunal Superior de Bogotá es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de primera instancia, emitida el 19 de octubre de 2017, por el Juzgado Treinta y Ocho Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad. 6.2 El apelante centra su reproche en estos aspectos: i) nulidad de lo actuado por vulneración del derecho a la defensa específicamente en relación con el delito de hurto calificado agravado. ii) en subsidio, absolución por el delito de acceso carnal violento agravado por persistencia de la duda, que debe resolverse a favor de los implicados. 6.3 Con el fin de acatar el principio de prioridad en las impugnaciones, se analizará en primer lugar lo atinente a la posible causa de invalidez de la actuación; y, a continuación, si a ello hubiere lugar, se Radicación: 11001-60000-55-2014-80134-01 (3985) Procesado: Luis David Solar Julio y Otro Delito: Acceso carnal violento agravado y otro 16 abordarán los argumentos que cuestionan el fondo de la sentencia de condena, respecto del punible de acceso carnal violento agravado. 6.4 De la nulidad -sobre el principio de congruencia- De acuerdo con el artículo 448 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 del 2004), la sentencia debe ser congruente con los hechos que se hayan aducido en la acusación y con los delitos por los cuales se solicitó condena.
El principio de congruencia es expresión del debido proceso, derivado de las garantías procesales establecidas en los artículo 8.b de la Convención Americana de Derechos Humanos y 14.3.c del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.-Comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada- introducidas a nuestro ordenamiento interno en el artículo 8º de la Ley 906 de 2004, específicamente en el literal h) que establece que, toda persona tiene derecho a «conocer los cargos que le sean imputados, expresados en términos que sean comprensibles, con indicación expresa de las circunstancias conocidas de modo, tiempo y lugar que los fundamentan.» Este postulado se expresa a partir de la relación entre la formulación de imputación, la acusación y la sentencia, destacándose que estrictamente se predica de la acusación y la condena y respecto a la imputación se debe garantizar el respeto al principio de coherencia en virtud al mandato de que el núcleo factico propuesto en tal audiencia preliminar debe conservarse en el transcurso del proceso.
Acorde con ello, de la información detallada que se brinde en el escrito de acusación y en la respectiva audiencia de formulación sobre los hechos y los delitos por los que se acusa, el procesado y su representante judicial diseñan sus estrategias encaminadas a demostrar su inocencia. Radicación: 11001-60000-55-2014-80134-01 (3985) Procesado: Luis David Solar Julio y Otro Delito: Acceso carnal violento agravado y otro 17 Es decir, que de emitirse condena, lo esperado es que la decisión se funde en los supuestos fácticos por los que se acusó y de los que pudo en verdad defenderse.
Si la defensa, considera que el fallo no se ajusta al marco fáctico y jurídico expuesto en la acusación, debe acreditarlo, demostrar que con ese actuar sus derechos y garantías fundamentales se ven afectadas, no basta simplemente afirmar la falta de coherencia entre los dos actos al formular el reproche, pues un actuar semejante está llamado al fracaso.
La Jurisprudencia penal (Sentencia del 11 de abril de 2018, radicado 47.680. M.P. Dr. Fernando Alberto Castro Caballero) así lo ha precisado: “En efecto, cuando se hace una interpretación sistemática de los artículos 250 de la Constitución Política y 337 y 448 de la Ley 906 de 2004, se alude a que el ordenamiento jurídico exige verificar la correspondencia personal (el acusado), fáctica (hechos) y jurídica (delitos) entre la acusación y la sentencia. Conformidad que, como desde antaño ha dilucidado esta Sala, puede ser desconocida por los jueces de las siguientes formas: 1.
Por acción: a) Cuando se condena por hechos o por delitos distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, según el caso. b) Cuando se condena por un delito que nunca se hizo mención fáctica ni jurídicamente en el acto de formulación de imputación o de la acusación, según el caso. c) Cuando se condena por el delito atribuido en la audiencia de formulación de imputación o en la acusación, según el caso, pero se deduce, además, circunstancia, genérica o específica, de mayor punibillidad. 2.
Por omisión: a) Cuando en el fallo se suprime una circunstancia, genérica o específica, de menor punibilidad que se hubiese reconocido en las audiencias de formulación de la imputación o de la acusación, según el caso.» (…) Es incuestionable que al mantener el núcleo esencial de la imputación fáctica se garantiza plenamente el ejercicio del derecho de defensa, pues esa es la base de la cual se deriva la calificación jurídica que, realmente, corresponde aplicar, y por ello, en cuanto se conserve el aspecto medular de los hechos, no es factible predicar la violación de la referida garantía, pues el acusado directamente o a través de su defensor ha tenido en tal caso la oportunidad de desvirtuarlos mediante la aportación de pruebas o de controvertir el alcance dado a los mismos a través de argumentaciones de carácter intelectual, comportando su adecuación jurídica una labor que únicamente cobra carácter definitivo en el respectivo fallo».
Reliévese del precitado pronunciamiento que aun tratándose de la «congruencia Radicación: 11001-60000-55-2014-80134-01 (3985) Procesado: Luis David Solar Julio y Otro Delito: Acceso carnal violento agravado y otro 18 flexible» se exige salvaguardar la coherencia que ha de existir entre la imputación fáctica y la jurídica expuestas por la Fiscalía en la acusación respecto a la establecida por el Juez en el fallo, pues de otra forma no podría predicarse «que la defensa tuvo la oportunidad de controvertir» la hipótesis delictiva que se le dio a conocer durante el curso del juicio oral; sino que habría de aceptarse que se le sorprendió con una nueva, generada en la sentencia.” A partir de lo expuesto, corresponde verificar si la vulneración del principio de congruencia alegada por el recurrente, en tanto fue condenado por los hechos que la víctima refirió en el juicio oral y que en su criterio no se corresponden con los consignados en el escrito de acusación, se configura la afectación que amerite la declaratoria de nulidad.
Para ese efecto, los hechos que se imputaron fueron descritos en el escrito de acusación y en la audiencia de formulación de acusación así: “Manifiesta la victima (S.M.G.T.) – de 15 años de edad – que para el día lunes 28 de julio de 2014, siendo aproximadamente las 22:25 horas, se dirigía hacia su casa, después de salir de estudiar, atravesando el Parque Cayetano Cañizares, y cuando se encontraba a la salida del parque – en toda la puerta peatonal -, se le apareció un sujeto afro descendiente el cual la coge, la amenaza y posteriormente llegan dos sujetos más de las mismas características, los cuales la llevan hacia el interior del parque y es amenazada nuevamente con un arma corto punzante, llevándola hacia la base de un árbol, donde le hurtan las pertenencias y la accedieron, uno vaginal, el segundo vaginal y el tercer individuo vaginal y analmente; posteriormente huyeron dos en el sentido norte del parque saliendo por la calle 86, uno de ellos se percata que se acerca un vigilante realizando su rondo, cuando éste le dice a su víctima – una vez más amenazándola con el arma cortopunzante – que diga que son novios, por si el vigilante pregunta; una vez pasa el vigilante por el lado donde se encuentran ellos, les indica que no pueden estar allí a esas altas horas de la noche, y es allí donde este individuo levanta a la víctima y le manifiesta al vigilante que se iban, la coge del cuello para salir con ella del parque dejándola en la puerta y afirmándole que si levanta la cabeza o voltea a mirarlo la mataba.
De allí la víctima coge rumbo a su casa donde informa lo sucedido y deciden llamar al 123 y se hace presenta la policía. Días después de estos hechos pasan los agresores por junto a la víctima – por su casa – y son observados por ella y pasaba por el sector una patrulla de la policía y la policía los identificó, dejando la constancia en el libro de población del CAI y con base en ello se realiza el álbum fotográfico y la agredida reconoce a dos de ellos, pues al tercero solo lo reconoce por su voz.” La Fiscalía en su intervención en el juicio oral para impetrar la condena contra los acusados los resumió así: Radicación: 11001-60000-55-2014-80134-01 (3985) Procesado: Luis David Solar Julio y Otro Delito: Acceso carnal violento agravado y otro 19 LUIS DAVID SOLAR JULIO y RICHARD JULIO GONZÁLEZ en asocio de otro sujeto que fue condenado, valiéndose de un arma cortopunzante sometieron a la adolescente S…M…G…T…., y la llevaron al interior del Parque Cayetano Cañizares y luego de despojarla de sus pertenencias, los tres la accedieron carnalmente vía vaginal y uno de ellos vía anal.
La víctima días después de los hechos, con ayuda la Policía Nacional logró identificar e individualizar a cada uno de los agresores, a dos de ellos, por sus características faciales y al tercero por la voz, reconocimiento que tambien se efectuó mediante diligencia de reconocimiento fotográfico y en fila de personas. La genetista forense aun cuando señaló que se excluyó a RICHARD JULIO GONZÁLEZ como aportante del perfil genético hallado en las muestras, las cuales correspondieron al tercer agresor que un actuación penal paralela aceptó su responsabilidad y ya está condenado por un despacho homologo; no conlleva a que aquél no haya participado.” Finalmente, los acontecimientos que dieron lugar a la sentencia fueron plasmados en el acápite inicial denominado “HECHOS”.
De su simple lectura, no advierte la Sala que en la medida en que avanzaron las etapas procesales, el núcleo fáctico haya variado, al contrario siempre se aludió a las mismas circunstancias temporo espaciales y modales. Una única fecha: 28 de julio de 2014; idéntico lugar: Parque Cayetano Cañizares; igual situación: tres sujetos afro descendientes la abordaron, la amenazaron con arma cortopunzante y la llevaron hacía el interior del lugar; luego de hurtarle sus pertenencias, los tres procedieron a accederla carnalmente.
Igual ocurre con los delitos por los cuales fueron condenados, pues las pruebas practicadas en el juicio oral demostraron más allá de toda duda que los comportamientos punibles por los cuales habían sido acusados, estructuraban efectivamente los delitos de acceso carnal violento agravado y hurto calificado agravado; los mismos que le fueron imputados y por lo que la fiscalía los acusó, sin que las inconsistencias que plantea el recurrente, que no advierte la Sala, en cuanto a la falta de concreción de las pertenencias que fueron objeto de hurto o la forma en que cada uno de los implicados la accedió carnalmente –vía anal o vaginal- constituya una Radicación: 11001-60000-55-2014-80134-01 (3985) Procesado: Luis David Solar Julio y Otro Delito: Acceso carnal violento agravado y otro 20 incongruencia capaz de desdibujar la materialidad de las conductas endilgadas o la responsabilidad que les asiste a los aquí procesados en su comisión, y menos aún una vulneración al derecho de defensa.
Súmese a lo anterior que, en un proceso que debe propender por el restablecimiento de los derechos de las víctimas, garantizándoles la construcción de la verdad y, a partir de ella una decisión justa, resultaría incomprensible que los términos de la acusación fueran inamovibles, cuando en el proceso con tendencia acusatoria, esa verdad se construye exclusivamente en el juicio, único escenario procesal en el cual se practican pruebas.
En el caso concreto, en la audiencia de juicio oral se generó una adecuada confrontación de las pruebas de cargo, con base en las cuales se estableció la ocurrencia de los hechos que victimizaron a S M…G…T…. Bajo la óptica expuesta, ninguna transgresión al principio de congruencia que afecte los derechos y garantías de los implicados se presenta, por lo cual la solicitud de nulidad invocada no prospera. 6.5 De la responsabilidad 6.5.1 Por mandato del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado. 6.5.2 En el presente asunto se demostró a través de pruebas aducidas al juicio, la ocurrencia del delito de acceso carnal violento agravado, del cual fue víctima la menor S…M…G…T…, por parte de LUIS DAVID SOLAR JULIO y RICHARD JULIO GONZÁLEZ, conducta prohibida por el ordenamiento penal colombiano y que ocurrió la noche del Radicación: 11001-60000-55-2014-80134-01 (3985) Procesado: Luis David Solar Julio y Otro Delito: Acceso carnal violento agravado y otro 21 28 de julio de 2014, época para la cual aquélla, tenía 15 años de vida; pues, acorde con el Registro Civil, nació el 18 de noviembre de 199825. 6.5.3 Así mismo, la responsabilidad penal que le asiste a LUIS DAVID SOLAR JULIO y RICHARD JULIO GONZÁLEZ, no ofrece dudas en tanto las pruebas de cargo, analizadas en sana crítica, tienen la virtualidad de demostrar que efectivamente actuaron como lo hicieron con conocimiento y voluntad dirigida a acceder carnalmente a la niña S…M…., maniobra sexual que ejecutaron aprovechando que el parque por el que ella cruzaba para llegar a su casa, era desolado y con poca iluminación. 6.5.4 Los reproches de la defensa se concretan a formular varios cuestionamientos a la decisión condenatoria con fundamento en lo siguiente: i) no se precisó el lugar donde ocurrieron los hechos; ii) con la prueba pericial de genética forense No. DRBO-LGEF-1502000530, se acreditó que RICHARD JULIO GONZÁLEZ no participó en la violación de la que se dice fue víctima S…M…G…T…; iii) S…M…, no identificó, ni reconoció a los implicados y iv) Jairo León Orrego Cardona –médico del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses-, indicó que cuando valoró a S…M… G…T…, no le encontró lesiones ni huellas externas. 6.5.5 Con tal convicción, sostiene que el acopio probatorio no es lo suficientemente sólido, para cimentar la sentencia de condena por el delito de acceso carnal violento agravado; y, por ende, pregona la existencia de dudas razonables que conllevan a la absolución de sus prohijados por este ilícito. 6.5.6 No obstante, como explicó el funcionario judicial en la sentencia impugnada, las dudas que advierte la defensa, en realidad no se detectan, pues se trata únicamente de un planteamiento especulativo, a partir de la interpretación subjetiva de las pruebas que le interesa –testimonios de la víctima S…M, de los médicos Jairo León Orrego Cardona y Claudia Jannet 25 Folio 217 de la carpeta de conocimiento No. 1.
Radicación: 11001-60000-55-2014-80134-01 (3985) Procesado: Luis David Solar Julio y Otro Delito: Acceso carnal violento agravado y otro 22 Martín De La Rotta, y de los dictámenes periciales No. UBAM-DRB-14635-C- 2017 y No. UBAM-DRB-15860-2014- pretendiendo restar credibilidad al dicho de la víctima por no precisar algunas circunstancias que rodearon la ejecución de los hechos y arribar a conclusiones favorables a su prohijado a partir del resultado del dictamen pericial, cuando lo cierto es que ninguna inconsistencia o debilidad en la prueba de cargo se detecta.
Veamos por qué: 6.5.6.1 Las circunstancias temporo espaciales y modales en que se produce la agresión, fueron narradas de viva voz por la menor víctima, en “Cámara de Gesell”, en la sesión del juicio oral celebrada el 29 de noviembre de 2016. Allí expresamente refirió que después de salir del colegio se dirigió hacia su casa, por lo cual debía atravesar el parque Cayetano Cañizares y cuando ya iba saliendo, más o menos entre las 10:30 y 11:00 de la noche, fue atacada por un muchacho de contextura delgada y ojos como rasgados que se tiró de un árbol, al que le entregó su celular, bolso y anillos.
En ese momento hizo presencia otro hombre de trenzas quien armado con un cuchillo que puso en su cuello la cogió y le echó el cabello hacía adelante para luego conducirla hacia la parte alta del parque a donde arribó un tercero de ojos rasgados y “ovaladito en los pómulos”, los cuales la violaron. De manera clara precisó las acciones que desplegó cada uno de ellos y en qué orden lo hicieron.
Así, refirió que el primero en accederla fue el hombre de trenzas, él fue quien le dijo que se despojara del pantalón, el segundo fue el que le quitó las pertenencias y la abuso vaginal y analmente, mientras el tercero que abuso de ella fue el último hombre en llegar al lugar. Adicionalmente suministró otros detalles, como los relacionados con la amenaza que de manera reiterada le hizo el de trenzas cuando ya se Radicación: 11001-60000-55-2014-80134-01 (3985) Procesado: Luis David Solar Julio y Otro Delito: Acceso carnal violento agravado y otro 23 retiraban del lugar, y el regreso del que le quitó el celular y el bolso al ver que el celador se acercaba, obligándola a que se hiciera pasar como su novia y cuando el guarda les preguntó que estaban haciendo respondieron que hablando.
A estos tres sujetos los reconoció posteriormente cuando estaba en un internet y ellos pasaron por el lugar. Especialmente refiere que al de las trenzas lo reconoció por la voz porque era el que le decía que la iban a matar, mientras que a los otros dos, aunque en el parque había poca luz, tuvo oportunidad de verlos cuando la atacaron y por eso los identificó en álbum fotográfico que le fue puesto de presente y luego en fila de personas.
Su testimonio fue claro y coherente, precisando las razones por las cuales, a pesar de la oscuridad puedo reconocer a cada uno de sus agresores. 6.5.6.2 La menor víctima, la misma noche de los hechos, acudió acompañada de su progenitora a la Estación de Policía de Kennedy, donde le contó lo sucedido al Patrullero Edwin Ernesto Rodríguez, y posteriormente fue trasladada al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses donde el médico Jairo León Orrego Cardona, en ejercicio de su labor, la auscultó. Los resultados quedaron consignados en el examen médico legal sexológico26.
En la anamnesis se relacionó el relato efectuado por S…M… sobre las circunstancias que rodearon la agresión, las cuales resultan similares a lo manifestado en la audiencia de juicio oral. Y con relación al análisis, interpretación y conclusiones, se dejó constancia sobre la ausencia de huellas externas de lesiones recientes que 26 Folio 232 de la carpeta de conocimiento No. 1.
Radicación: 11001-60000-55-2014-80134-01 (3985) Procesado: Luis David Solar Julio y Otro Delito: Acceso carnal violento agravado y otro 24 ameriten una incapacidad médico legal. Se precisó que presenta un “himen festoneado integro elástico que puede permitir el paso de un pene erecto sin desgarrarse por lo que el examen físico no es útil para confirmar o descartar penetración”, adicionalmente se hizo constar que presenta dolor y sensibilidad a nivel anal y rectal consistente con las maniobras por ella referidas aunque no se observan lesiones externas a ese nivel.
El testimonio de este profesional médico fue vertido en sesión del juicio oral celebrada el 29 de noviembre de 2016 y allí ratificó las conclusiones anotadas en el informe pericial, a la vez que brindó una explicación sobre las características del esfínter anal para señalar que es dilatable y puede aumentar su diámetro permitiendo el paso de un miembro viril erecto sin sufrir desgarros; no obstante, ante una penetración forzada puede causarse fisuras. 6.5.6.3 Al juicio también concurrió Jenny Constanza Carvajal Martínez, psicóloga del Cuerpo Técnico de Investigación, para dar cuenta de lo expresado por la niña, que en esencia coincide con lo ya expuesto, en punto al lugar de ocurrencia de los hechos -el parque Cayetano Cañizales-, el número de atacantes –tres-, las acciones desplegadas por ellos –uno que la aborda y al que le entrega el celular, otro que habla con ella y un tercero que llega después para llevarla hasta un árbol donde le tapan el rostro con su propia chaqueta para que no los observara, hacen que se quite el pantalón y la acceden vaginal y analmente, la intimidación la lograban con un cuchillo, culminado el evento ellos se retiran y uno regresa por la presencia de un vigilante del parque y le pide que salga con él haciéndose pasar como la novia, luego de lo cual toman caminos diferentes- y su descripción física –ojos rasgados, pómulos salidos, textura negra, a quienes después vuelve a ver en un internet donde hacía unas tareas-. 6.5.6.4 También se incorporó el Informe Pericial de Biología Forense27, rendido por la doctora Faizully Mora Cáceres, sobre los 27 Folio 202 de la carpeta de conocimiento No. 1 Radicación: 11001-60000-55-2014-80134-01 (3985) Procesado: Luis David Solar Julio y Otro Delito: Acceso carnal violento agravado y otro 25 resultados de búsqueda de semen y espermatozoides en las muestras tomadas a S…M…, examen ordenado cuando fue auscultada por el galeno Jairo León Orrego Cardona.
Allí se concluye que fue detectada la presencia de semen en las muestras que fueron tomadas en los frotis vaginal, rectal, fondo de saco, introito vaginal y ampolla rectal. Este resultado fue estipulado por defensa y fiscalía como hecho probado. 6.5.6.5 Pese a la contundencia de las pruebas allegadas en el juicio oral, especialmente de la narración de la adolescente afectada, cuya claridad y coherencia resulta indiscutible, la defensa cuestiona su credibilidad porque no describió el lugar donde ocurrieron los hechos, y la Fiscalía tampoco presentó un plano topográfico del sitio, como si ello fuera necesario para acreditar la ocurrencia de la agresión sexual o dar credibilidad al relato de la víctima en punto a que el hecho se presentó en el parque Cañizales.
Olvida el representante judicial del enjuiciado, que Álvaro Hernán Cifuentes, guarda de seguridad del parque, en sesión de juicio oral celebrada el 29 de noviembre de 2016, indicó que se trata de un parque metropolitano, ubicado en la Carrera 80 No. 40-55 Sur, Barrio El Amparo; que tiene cuatro entradas y las mismas salidas, mismo parque al que siempre aludió la menor afectada.
Igualmente el recurrente se cuestiona cómo pudo la víctima reconocer a los acusados, si según su propia versión “era muy difícil observarlos” por la falta de luz en el parque y cómo es posible que a uno de ellos, que nunca pudo observar, lo reconociera por la voz y las trenzas. Radicación: 11001-60000-55-2014-80134-01 (3985) Procesado: Luis David Solar Julio y Otro Delito: Acceso carnal violento agravado y otro 26 A la vez crítica el reconocimiento fotográfico realizado por S…M… G…T…, en relación con LUIS DAVID SOLAR JULIO y RICHARD JULIO GONZÁLEZ; en tanto dichas actas y álbumes no fueron incorporados a la actuación por el policía judicial que los elaboró, haciéndose imposible establecer cuándo, por qué, para qué se realizaron, quiénes estuvieron presentes, qué personas firmaron las actas de reconocimiento, dónde se realizó la diligencia y si asistieron los defensores de los implicados.
Para responder a ese reproche, basta señalar que no era necesario, menos aún obligatorio como lo pretende hacer ver el defensor, que las actas de reconocimiento fotográfico y videográfico en formato –FPJ 2028, practicado el 6 de agosto de 2014, fueran incorporadas a la actuación por el servidor de policía judicial Edison Gómez Niño, pues, el reconocimiento de los implicados LUIS DAVID SOLAR JULIO y RICHARD JULIO GONZÁLEZ, constituye una unidad probatoria con el testimonio rendido por quien intervino en tal diligencia, que este caso, fue la propia víctima S…M… Así lo ha precisado la Corte Suprema de Justicia, en Auto del 24 de septiembre de 2014 (radicado 40.513.
M.P. Dr. José Luis Barceló Camacho). “De tiempo atrás (sentencia del 12 de septiembre de 2002, radicado 13.571), la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal se ha pronunciado respecto de que el reconocimiento en fila de personas (igual aplica para el fotográfico) no estructura una prueba autónoma, sino que constituye una unidad probatoria con el testimonio rendido por quien intervino en él, de donde deriva que el desconocimiento de los específicos ritos del reconocimiento no afecta la declaración ni el proceso, pues el testimonio debe ser apreciado como tal.
En ese entonces, la Corte dijo lo siguiente que hoy reitera: “La ilegalidad de los reconocimientos en fila de personas, además de haberse invocado por una causal que no correspondía, es intrascendente. En efecto, el reconocimiento en fila de personas constituye una unidad probatoria con el 28 Folios 231 y 232, respectivamente, de la carpeta de conocimiento No.1 Radicación: 11001-60000-55-2014-80134-01 (3985) Procesado: Luis David Solar Julio y Otro Delito: Acceso carnal violento agravado y otro 27 testimonio rendido por quien en el intervino, de tal forma que, la ausencia o el desconocimiento de la ritualidad establecida en esos casos, no afecta la declaración ni el proceso, pues la identificación pretendida puede suplirse con lo atestiguado por el órgano de prueba y cuando más, las irregularidades cometidas en la práctica de dicha diligencia no producen consecuencias más allá de su propia ineficacia. La Sala, refiriéndose a la naturaleza y alcance del reconocimiento en fila de personas, dijo: El reconocimiento en fila, entendido como aquel acto por medio del cual una persona que incrimina a otra cuya identificación desconoce, debe individualizarla entre el grupo de las que le son puestas a la vista, cumpliendo para ello con los requisitos señalados en la ley, ha sido previsto en el referido artículo 367 y ss. del Decreto 2700 de 1.991, del Libro II de este Estatuto, dentro del cual se regula lo atinente a la investigación de los autores y partícipes del hecho punible… … bien se ha afirmado que no constituye en estricto sentido un acto con plena autonomía, pese a tener señalados en la ley requisitos propios, sino que debe entenderse integrado al testimonio que le sirve de fundamento y en el que aquél tiene origen, es decir, en tanto se afirma que el reconocimiento surge como una extensión del testimonio sin adquirir independencia (…)”.
Entonces, la Sala no encuentra válido el argumento del recurrente para no tener en cuenta el reconocimiento fotográfico que realizó la víctima, máxime cuando su práctica se cumplió por solicitud del abogado que representaba los intereses de los implicados el 6 de agosto de 2014, a las 10:35 de la mañana, en presencia de los delegados del Ministerio público y la Defensoría de Familia.
Acorde con ello, no se acompasa con la lógica que la defensa reclame la práctica de un reconocimiento fotográfico y cuando el resultado le es desfavorable cuestione su valor, con soporte en apreciaciones subjetivas, sin aportar elementos de convicción idóneos, pretendiendo de esta manera generar dudas sobre la responsabilidad de sus prohijados.
Radicación: 11001-60000-55-2014-80134-01 (3985) Procesado: Luis David Solar Julio y Otro Delito: Acceso carnal violento agravado y otro 28 Si bien es cierto la víctima mencionó que el parque tenía poca iluminación, también sostuvo que pudo observar al que la despojó de sus pertenencias, y al que le tapó la cara con la chaqueta y la accedió vía vaginal y anal, al punto que en el reconocimiento fotográfico solicitado por la defensa, los identificó como LUIS DAVID SOLAR JULIO la persona que la despojó de sus pertenencias, y fue el segundo en accederla y RICHARD JULIO GONZÁLEZ, el último hombre en penetrarla.
Por eso, si el apoderado de los implicados pretendía desligarlos de la acusación formulada en su contra, no bastaba con sugerir inconsistencias en el testimonio de la menor, se requería forzosamente acreditar con otras pruebas que no ofrecía credibilidad, que estaba faltando a la verdad, máxime cuando ella en el juicio oral, relato sin el más mínimo asomo de duda que observó a quien la despojó de sus pertenencias, persona delgada, morena y con ojos un “poquito rasgados”, y al sujeto que le colocó la chaqueta en la cara, de quien afirmó tenía los pómulos ovalados y los ojos rasgados, a los que volvió a ver el día que salió del café internet, acompañados del otro sujeto de trenzas, al que reconoció por la voz, pues era el que constantemente le decía que la iba a matar.
Claro deviene que lo alegado por la defensa es del todo improcedente, pues la propia víctima S…M…G…T… desde el reconocimiento fotográfico identificó a los dos procesados y refirió el rol que cada uno de ellos cumplió en el hurto y la violación de la que fue víctima y en el juicio oral donde rindió su testimonio, que dicho sea de paso no fue objeto de contrainterrogatorio por la defensa, su relato fue coherente y consistente al señalar que la noche del 28 de julio de 2014, sí observó a LUIS DAVID SOLAR JULIO, pues fue quien se lanzó del árbol, la despojó de sus pertenencias y fue el segundo en accederla vía anal y vaginal, después de que la penetrara vía vaginal el hombre de las trenzas; y que RICHARD JULIO GONZÁLEZ, quien le tapó la cara con la chaqueta, también la accedió vía anal y vaginal, después de que lo hiciera LUIS DAVID, por lo que, fue el último en penetrarla.
Radicación: 11001-60000-55-2014-80134-01 (3985) Procesado: Luis David Solar Julio y Otro Delito: Acceso carnal violento agravado y otro 29 6.5.6.6 De otra parte, el apelante resalta el resultado de la prueba pericial de genética forense No. DRBO-LGEF-1502000530, según la cual se excluye a RICHARD JULIO GONZÁLEZ, como el origen de los espermatozoides recuperados en la fracción espermática de los frotis de fondo de saco e introito vaginal, ampolla rectal y fondo de saco tomados a S…M…G…T…, lo que en su criterio, acredita que su prohijado no participó en el acceso carnal del cual aquélla fue víctima, conclusión que cobra relevancia si a ello se aúna que el médico forense Jairo León Orrego Cardona cuando la valoró, no le encontró lesiones ni huellas externas.
El referido Informe Pericial fue introducido al juicio con el testimonio de Claudia Jannet Martín De la Rotta, médica genetista adscrita al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, que lo elaboró. 6.5.6.7 Para la Sala, si bien es cierto el examen excluye a RICHARD JULIO GONZÁLEZ, como donador de los espermatozoides recuperados en los frotis realizados a la víctima, no por ello la conclusión que deviene es la que pretende la defensa.
En primer lugar porque en el proceso penal, rige el principio de libertad probatoria tal como está previsto en los artículos 373 y 382 de la Ley 906 de 2004, de tal suerte que en ausencia de un régimen tarifado general, donde el legislador asigne ex ante el mérito suasorio a alguna prueba en concreto (por ejemplo, dictamen de medicina forense para establecer la grave enfermedad), los hechos se pueden demostrar a través de cualquier medio de conocimiento lícito; y el establecimiento de su mérito o fuerza de convicción la determinará el Juez, en sana crítica, esto es, examinando los postulados de la lógica, las reglas de la experiencia y los aportes de las ciencias, según a ello hubiere lugar;29 todo amalgamado por la idea central de que la definición del caso se aproxime razonablemente a la verdad y al 29 Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Auto de 24 de enero de 2007 (radicación 26618; M.P. Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón). Radicación: 11001-60000-55-2014-80134-01 (3985) Procesado: Luis David Solar Julio y Otro Delito: Acceso carnal violento agravado y otro 30 orden justo, por ser un cometido esencial del Estado, como se describe en el artículo 2° de la Constitución Política.
En segundo, porque el examen genético forense efectuado a la toma de sangre y saliva del implicado RICHARD JULIO GONZÁLEZ, con las muestras obtenidas de la víctima S…M…G…T…, no es absoluto ni el único a través del cual se puede demostrar que él la accedió. Y tercero, porque si bien es cierto el médico que practicó el examen a la adolescente S…M…, no encontró lesiones ni huellas externas, no menos lo es que explicó de manera clara que los hímenes elásticos, clase de membrana que observó en la víctima, pueden permitir el paso del pene en estado de erección, sin que esto implique necesariamente su ruptura.
En un caso similar al que hoy ocupa la atención de la Sala, donde a la menor accedida no le fue encontrado rastro alguno en la región genital, la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia de 25 de enero de 2017 (Radicación 41984, M.P. Dr. Eyder Patiño Cabrera), precisó que ello no implicaba que el hecho no hubiese ocurrido, pues no toda penetración produce necesariamente desfloración, por lo que, debía acudirse a las manifestaciones de la menor, atendiendo la libertad probatoria que rige el sistema penal acusatorio.
Así lo expresó: Penetración y desfloración no son términos equivalentes, pero tampoco excluyentes. En principio, siempre que se determine desfloración, sea reciente o antigua, es porque ha existido penetración. Por el contrario, toda penetración no produce necesariamente desfloración. Esto último puede ocurrir en presencia de un himen no dilatable, complaciente o isabelino, o porque la penetración ha sido parcial.
(…) Lo anterior no indica que la médica forense esté descartando la ocurrencia del ilícito, sino que, se itera, los hallazgos no le permiten confirmarlo o desecharlo porque la penetración, si la hubo, no comprometió el himen. Es decir, no excluye Radicación: 11001-60000-55-2014-80134-01 (3985) Procesado: Luis David Solar Julio y Otro Delito: Acceso carnal violento agravado y otro 31 la ocurrencia de la penetración vía vaginal a través de lo que médicamente se conoce como el intrioto.
(…) ante la situación expuesta por la experta, como bien lo recomendó ella misma, era ineludible acudir a las manifestaciones de la víctima, testigos y demás datos que sirvieran al esclarecimiento de los hechos, más aun cuando la libertad probatoria que rige en nuestro sistema admite que el injusto típico pueda demostrarse con otros elementos de juicio, sin que el dictamen médico legal sea el único que permita determinar la materialidad del acceso carnal.” 6.5.6.8 Recapitulando, aun cuando al cotejar las muestras de sangre y saliva de RICHARD JULIO GONZÁLEZ con las muestras obtenidas de la adolescente S…M…G…T…, el resultado lo excluyera como el origen de los espermatozoides recuperados en la fracción espermática de los frotis, ello no conlleva a concluir que él no fuera participe del acceso vía vaginal y vía anal del cual fue víctima, pues nótese que aquélla en su testimonio, dio cuenta que él, luego de taparle la cara con la chaqueta que ella vestía, primero la accedió vía vaginal y luego, vía anal, testimonio que merece plena credibilidad para la Sala.
Recuérdese además la preponderancia que adquiere el testimonio de la adolescente víctima de una agresión sexual, en punto a establecer la ocurrencia de los hechos y las circunstancias que rodearon su ejecución. Ella es testigo de excepción, pues como lo ha señalado la Sala de Casación Penal “no sólo porque precisamente sobre su cuerpo o en su presencia se ejecutó el delito, sino en atención a que este tipo de ilicitudes por lo general se comete en entornos privados o ajenos a auscultación pública…”.
(Corte Suprema de Justicia SP 15 may. 2011, Rad. 35080) Y en este caso, ninguna crítica a la veracidad de la prueba testimonial elevó la defensa, quien, dicho sea de paso, en el juicio oral, ni siquiera la contrainterrogó, ni efectuó cuestionamiento alguno sobre las respuestas en las que dio cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el acceso carnal violento.
Radicación: 11001-60000-55-2014-80134-01 (3985) Procesado: Luis David Solar Julio y Otro Delito: Acceso carnal violento agravado y otro 32 Súmese a ello que no existe elemento de convicción alguno que acredite que a la menor le asistía algún interés en mentir o perjudicar a los implicados, a quienes no conocía con anterioridad a la ejecución de los hechos.
En el presente asunto, la decisión de condenar al procesado RICHARD JULIO GONZÁLEZ por el delito de acceso carnal violento agravado, fue el resultado de valorar el conjunto de pruebas debatidas en el juicio oral. Valga la pena resaltar, que le asistiría razón al defensor, en el caso que i) S M… hubiese declarado que la noche del 28 de julio de 2014, sólo un hombre la accedió carnalmente, ii) señalara como su victimario al implicado RICHARD JULIO GONZÁLEZ, y iii) se tomara la prueba genética y ésta lo excluyera, pues en esas circunstancias la prueba sería categórica.
No obstante, la situación es otra, pues S…M…, fue clara en referir que 3 hombres la accedieron y que uno de ellos fue RICHARD JULIO GONZÁLEZ, de quien suministró detalles de su fisonomía, lo identificó y precisó la forma en que la agredió la noche del 28 de julio de 2014. En este aspecto, resulta imperioso destacar que el punible de acceso carnal violento agravado, de manera alguna exige para su configuración la presencia de espermatozoides, pues la falta de hallazgo de material biológico o seminal puede ocurrir por diversas razones, más no porque el ataque no haya ocurrido.
Al punto, la Sala de Casación Penal, en Sentencia de 11 de julio de 2017 (radicación 48529; M.P. Dra. Patricia Salazar Cuéllar), acotó: “2.5. «Como era de esperarse, en el examen de fluidos no se encuentran espermatozoides» Radicación: 11001-60000-55-2014-80134-01 (3985) Procesado: Luis David Solar Julio y Otro Delito: Acceso carnal violento agravado y otro 33 Tan desarticulada enunciación, además de no guardar correspondencia con la ausencia de violencia en un delito de acceso carnal, resulta baladí, incluso, si se tratara de establecer únicamente la ocurrencia de la penetración. Si lo pretendido por el Ad quem era continuar, en el ejercicio valorativo de la prueba desacreditando el dicho de las víctimas, debió tener en cuenta que en el juicio no se estableció si WILLIAMS y YEISON ANDRÉS eyacularon en el conducto vaginal de MD, o si utilizaron algún preservativo de barrera, o, si cuando el médico forense del Instituto Nacional de Medicina Legal recogió los frotis (bucal y vaginal), la joven había aseado su cuerpo teniendo en cuenta que habían transcurrido, por lo menos 7 horas desde que ocurrieron los hechos.
Los dos primeros, por cuanto MD dijo no recordarlo, y lo último, porque no se le preguntó. Por tanto, el no hallarse semen en la vagina de una mujer que ha sido penetrada con el órgano masculino, puede obedecer a múltiples causas, más no exclusivamente a la deducida por el fallador: no hubo relaciones sexuales.” De manera que las deducciones del defensor según las cuales como el semen que se halló en la cavidad vaginal, anal y el ropa interior de S…M… no tenía el ADN de RICHARD JULIO GONZÁLEZ, ni ella presentó lesiones en su humanidad, su relato es fantasioso, o carente de soporte lógico alguno, pues en el presente caso, en ningún momento la víctima adujo que él eyaculó en su conducto vaginal y anal, se limitó a decir que RICHARD, la penetró por esas dos vías. 6.5.6.9 Amén de lo anterior, la ausencia de lesiones o traumas en víctimas de acceso carnal no descarta la ocurrencia del ilícito, de ahí la necesidad de valorar las manifestaciones de la víctima, del médico forense y la psicóloga, de manera individual y en su conjunto, como bien lo entendió el fallador de primer grado, examen que la defensa elude para fijar solo su atención en las pruebas documentales que la favorecen, sin estimarlas en conjunto con el haz probatorio recaudado en el juicio oral.
Radicación: 11001-60000-55-2014-80134-01 (3985) Procesado: Luis David Solar Julio y Otro Delito: Acceso carnal violento agravado y otro 34 6.5.6.10 En síntesis, no se detecta el yerro de apreciación probatoria a que alude la defensa, ni ésta dejó dudas o vacíos en torno a la existencia del hecho y la responsabilidad que le asiste a los procesados.
Por esa razón, la sentencia de primera instancia en este aspecto, es decir, en lo que respecta a la materialidad de la conducta punible de acceso carnal violento agravado, y la declaratoria de responsabilidad de LUIS DAVID SOLAR JULIO y RICHARD JULIO GONZÁLEZ, será confirmada. 7. Intervención oficiosa Esta Corporación encuentra errado el término durante el cual el Juez A-quo impuso a los procesados la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas como quiera que, de acuerdo con el artículo 51 de la Ley 599 de 2000, esta sanción tendrá una duración de 5 a 20 años.
Bajo este entendido, en el sub júdice, la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas se fijó en el mismo lapso de la pena de prisión, esto es, de veinte (20) años, seis (6) meses y un (1) día de prisión, tiempo que sobrepasa el límite establecido por el legislador para dicha pena privativa de otros derechos. Por tanto, la Sala modificará en este sentido la sentencia impugnada, e impondrá a LUIS DAVID SOLAR JULIO y RICHARD JULIO GONZÁLEZ, la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicos por el término de 20 años.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Radicación: 11001-60000-55-2014-80134-01 (3985) Procesado: Luis David Solar Julio y Otro Delito: Acceso carnal violento agravado y otro 35 VII.
RESUELVE
1. Modificar la sentencia de veintidós (22) de junio de dos mil diecisiete (2017), proferida por el Juzgado Décimo Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, e impondrá a LUIS DAVID SOLAR JULIO y RICHARD JULIO GONZÁLEZ, la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicos por el término de 20 años. 2. En los demás aspectos la sentencia de primera instancia, será confirmada, en cuanto fue materia de apelación. 3.
Este fallo se notifica en estrados y en su contra procede el recurso extraordinario de casación, en la forma y términos contenidos en los artículos 180 a 183 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004. Cópiese y cúmplase. CLAUDIA PATRICIA ARGUELLO SALOMÓN Magistrada LUIS ENRIQUE BUSTOS BUSTOS GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Magistrado