520016099032201500982-01 N.I. 28618 · Tribunal de Pasto

PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN – Exigencias: causal 6ª artículo 332 Ley 906 de 2004. “Lo anterior traduce que para la postulación de la causal sea la escogida por la Fiscalía en sede investigativa o posterior a la iniciación de la etapa procesal para quienes están habilitados, debe existir una argumentación adecuada con la demanda que se efectúa la cual deberá estas sustentada en los elementos materiales necesarios o en la exhibición de su perfeccionada investigación sin lograr el grado de conocimiento requerido para iniciar un proceso penal.

Podemos concluir que además de una apropiada argumentación debe la Fiscalía a efectos de la causal 6ª en la etapa investigativa demostrar que ha realizado un prolijo trabajo, que ha agotado las hipótesis sin lograr obtener un elemento material probatorio que determine la existencia de la conducta o la responsabilidad del indiciado, que se hace imposible obtener otras evidencias que den claridad a la averiguación que sobre el tópico se efectúa”.

PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN – Se debe acreditar la causal alegada. Fiscalía no lo acreditó. “En este análisis se observa que no existe un juicioso proceso de investigación, se ha quedado sin allegar elementos importantes, no existe una averiguación razonablemente completa, lo cual no permite obtener claridad respecto la estructuración del delito denunciado y en tal virtud con menores posibilidades de referirnos a la afectación al principio constitucional de presunción de inocencia que es el atributo de la causal alegada.

Bajo este panorama, lógico es concluir que la causal de preclusión invocada no se acreditó en debida forma, no se puede concluir de manera inequívoca que no se puede continuar con este proceso investigativo, por lo tanto, se confirmará la decisión de primera instancia”. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. Héctor Roveiro Agredo León Proceso Nº: 520016099032201500982-01 Número Interno: 28618 Conducta Punible: Falso Testimonio Imputados: ARR Decisión: Auto Confirma Aprobado: Acta N° 22 de 29 febrero de 2021 Proceso Nº: 520016099032201500982-01 Número Interno: 28618 Conducta Punible: Falso Testimonio Indiciado: ARR Decisión: Auto I. confirma el recurrido San Juan de Pasto, veintitrés de febrero de dos mil veintiuno (Hora: 03:00 p.m.) I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a tomar la decisión que en derecho corresponde para resolver el recurso de apelación interpuesto por el delegado de la Fiscalía General de la Nación, contra el auto de fecha 18 de noviembre de 2019 proferido por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pasto, mediante el cual niega la petición de preclusión presentada a favor de ARR, en esta investigación que por el delito de falso testimonio en su contra se adelanta.

Lo anterior, teniendo en cuenta que se ha derrotado el proyecto de fallo que de manera inicial presentó el Honorable Magistrado Dr. Franco Solarte Portilla, por lo que se emite providencia de remplazo. 1. El aspecto fáctico De acuerdo con los elementos materiales allegados en la carpeta, dan cuenta que para los meses de agosto o septiembre de 2007 la señora VHRC pidió la compañía de su sobrino ARR para ir a la ciudad de Pasto a vender 15 bultos de maní procedente de la vereda Panoya corregimiento del Tablón Panamericano del municipio de Taminango, el cual transportó en su bus escalera el señor PM hasta las bodegas del señor IM en el barrio las Lunas de esta ciudad, cancelando a razón de $350.000.oo cada bulto, suma que canceló el mencionado con un cheque girado a nombre de ARR, quien hizo efectivo el mencionado título valor sin entregar el Proceso Nº: 520016099032201500982-01 Número Interno: 28618 Conducta Punible: Falso Testimonio Indiciado: ARR Decisión: Auto I. confirma el recurrido dinero a su tía VHRC, pese a múltiples reclamos realizados no ha entregado el valor que ascendió a la suma de $5.250.000.oo, valor del año 2007.

Con el propósito de que firmara algún documento para reclamar a su sobrino el valor del dinero que no ha entregado, fue llamado a la Inspección de Policía del corregimiento del Tablón Panamericano, dependencia ante la que ARR negó dicha deuda, es por lo que mediante apoderado judicial presentan un interrogatorio de parte ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Taminango, diligencia que se realiza el día 20 de noviembre de 2014, en dicha diligencia, previo juramento de ley negó el contenido de las preguntas formuladas.

Ante esta situación se formuló ante ARR denuncio por el delito de falso testimonio. 2. De la solicitud de preclusión de la investigación 2.1. El señor fiscal1 23 Seccional de Pasto, presentó solicitud de preclusión de la investigación que se adelanta en contra de ARR, por el delito de falso testimonio, con base en la casual 6ª de la ley 9906 de 2004, imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. Indica el ente acusador luego de narrar los hechos que ha recibido entrevista a la denunciante donde señala los testigos de la situación que corresponde a RAG, PM e IM; respecto los dos primeros su dicho no da cuenta sobre el hecho denunciado por la víctima; del señor Martínez no ha sido posible su ubicación. Luego de correr traslado a la defensa de la actividad investigativa manifiesta que conforme los lineamientos jurisprudenciales para la configuración de 1 Minutos 2:14 de la audiencia de preclusión Proceso Nº: 520016099032201500982-01 Número Interno: 28618 Conducta Punible: Falso Testimonio Indiciado: ARR Decisión: Auto I. confirma el recurrido la causal los elementos recaudados no deben sustentar la imputación o la acusación, como tampoco resulta posible recolectar otros que puedan suplir aquella función. Indica que la sola manifestación de la denunciante no configura el delito porque no hay una versión que corrobore lo afirmado y que de obtener la manifestación del señor IM quien realizó el pago de aquel alimento, quien no ha sido posible ubicarlo y considera que a la fecha no recuerda los pormenores de la negociación. Basado en los argumentos expuestos y en los elementos recogidos solicita se precluya la investigación a favor del señor ARR. 2.2 Por su parte la Defensa2 presente en este acto publico indica su acuerdo con la posición del señor fiscal por estar contemplada una de las causales para precluir la investigación: indica que su defendido no ha realizado el delito, que la presunta víctima ha entablado otro tipo de acciones con resultados negativos y con el propósito de causarle daño a su prohijado, quien como se ha escuchado en la presentación ha resultado electo para un segundo periodo como concejal de su municipio, por lo que no se presta para estos delitos y que a futuro tomara acciones para limpiar el nombre de su defendido. 3.

La providencia impugnada3 El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pasto, el día 18 de noviembre de 2019, se constituye en audiencia, previa petición de preclusión solicitada por el ente instructor, en favor de ARR, por el delito de Falso testimonio. 2 Minuto 7:50 de la audiencia de preclusión 3 Minuto 9:49 de la audiencia de preclusión Proceso Nº: 520016099032201500982-01 Número Interno: 28618 Conducta Punible: Falso Testimonio Indiciado: ARR Decisión: Auto I. confirma el recurrido En el desarrollo de esta, luego de escuchar a las partes y revisado los elementos materiales probatorios, realiza la narración de la situación fáctica, que se emitió un cheque el cual debía ser entregado a la denunciante y no sucedió de esa forma.

Considera la Judicatura que no hay una investigación acuciosa para determinar si existe del delito de falso testimonio, la victima ha estado insistiendo en reclamar su dinero, que uno de los testigos dice que le pagaba por desgranar el maní y le daba mil pesos por bulto, que las entrevistas recolectadas son deficientes se limitan a verificar la venta de lo cual no son presenciales pero si podían dar cuenta de cantidades en aquella oportunidad para aclarar si la victima tenía esa cantidad de producto, lo cual no quedó demostrado, por ello no se accede a la solicitud de preclusión. 4.

Sustentación del recurso 4.1 Intervención de la Fiscalía4 Ha presentado la fiscalía la preclusión basado en la causal de imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, que de la negociación que ha dado origen este proceso se llamó a tres testigos, que solo dos acuden y en lo que llama la atención la judicatura, estos testigos no dan cuenta y solo queda la declaración de IM, que de acuerdo con la jurisprudencia citada debe demostrarse que no es posible recolectar aquellos elementos, y así está demostrado, que no se advierte de que banco o que entidad financiera estuvo involucrada por lo que no es posible verificar que transacción comercial fue la realizada, por lo que la fiscalía se ve imposibilitada para demostrar esa acreencia a favor de la señora VHRC y por ende de desvirtuar la presunción de inocencia, por 4 Minuto 14:08 de la audiencia de preclusión Proceso Nº: 520016099032201500982-01 Número Interno: 28618 Conducta Punible: Falso Testimonio Indiciado: ARR Decisión: Auto I. confirma el recurrido cuanto no se tiene los elementos y los hechos datan de 2007, cuestiona que la denunciante solo en 2014 procuro constituir la obligación: Solicita se revoque la decisión y se ordene la preclusión ante la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia del señor ARR. 3.2.

De la defensa del indiciado5. Indica que no existen los elementos de juicio suficiente, como tampoco hay una precisión clara en la denuncia de la señora VHRC, respecto a las obligaciones que hubieran dado lugar a la fecha son obligaciones naturales, de haber un delito hay caducidad de la acción y se acoge a lo que expresa la fiscalía. II.

CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Corporación es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra el auto de 18 de noviembre de 2019 emitido por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pasto (Nariño), conforme a lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004. 2. El problema que se plantea Concita a la Sala determinar, si en la presente actuación la Fiscalía cumplió con las exigencias para demostrar la causal 6ª del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 respecto de “imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia” que indique su procedencia como es 5 Minuto 17:03 de la audiencia de preclusión. Proceso Nº: 520016099032201500982-01 Número Interno: 28618 Conducta Punible: Falso Testimonio Indiciado: ARR Decisión: Auto I. confirma el recurrido solicitado, o por el contrario las omisiones en el proceso investigativo no pueden dar lugar a tal reconocimiento. 3.

De la Preclusión de la investigación De la Carta Política desciende la potestad con carácter de obligatorio, otorgada a la FGN para adelantar la investigación de los comportamientos que revistan características de delito cuando a su conocimiento llegue por cualquiera de las formas legalmente admisibles, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo6, por lo que indica la misma norma constitucional categóricamente en su numeral 5º que debe el ente instructor solicitar la preclusión ante el Juez de conocimiento cuando no exista merito para acusar.

El desarrollo legal se ha dado en los artículos 331 a 336 del código de procedimiento penal o Ley 906 de 2004 en donde se precisa la misma premisa constitucional respecto de la ausencia de elementos con los que pueda sustentar una acusación y por ende encaminarse a la realización de un juicio oral. En normas siguientes se presentan las causales mediante las cuales puede solicitarse esta importante figura al igual que se establece los momentos procesales en los cuales procede a saber investigación y juzgamiento; como está radicada en cabeza de la FGN la investigación y la recolección de evidencias para la demostración del comportamiento y la responsabilidad del mismo, este organismo durante este trámite de escudriñamiento está facultado de forma exclusiva, para solicitar la preclusión cuando se configura cualquiera de las causales en el canon establecido; una vez la investigación ha hecho tránsito a la etapa de juzgamiento, se indica en las normas mencionadas pueden 6 Artículo 250 de la Constitución Política Proceso Nº: 520016099032201500982-01 Número Interno: 28618 Conducta Punible: Falso Testimonio Indiciado: ARR Decisión: Auto I. confirma el recurrido las partes y el Ministerio Público presentar la solicitud limitada a solo dos causales como son la imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal y la inexistencia del hecho.

Presentada la petición ante el Juez de Conocimiento y habiéndose dado el trámite que establece el artículo 333 del códice adjetivo penal, de proceder se trata de una decisión que hace tránsito a cosa juzgada así lo establece la disposición siguiente, respecto del indiciado y respecto de los mismos hechos, con el levantamiento de las medidas impuestas.

Establecido este aspecto procesal, se debe indicar que por virtud de ese mandato constitucional la obligación que tiene la FGN al poseer la potestad investigativa es que ante el conocimiento del hecho con rasgos de delito su deber está en configurar un programa metodológico con el fin de recaudar elementos materiales que le permitan definir si la situación narrada tiene connotación penal y quien la ha realizado.

Por tanto, lo adecuado es que una vez se ha recaudado los elementos materiales probatorios que se consideren suficientes, que se ha colmado en su totalidad la investigación, proceda la fiscalía a examinar si debe continuar con el tramite ordinario o si ante la dificultad en encontrar evidencia sobre uno u otro tópico debe acudir a esta figura procesal de la preclusión en tanto con aquella pesquisa puede adecuar la pretensión a una cualquiera de las causales establecidas en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004.

En el caso que convoca la atención de la Sala esta referido a la causal 6ª referido a la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia para lo cual ha indicado la jurisprudencia penal que debe Proceso Nº: 520016099032201500982-01 Número Interno: 28618 Conducta Punible: Falso Testimonio Indiciado: ARR Decisión: Auto I. confirma el recurrido el fiscal demostrar que ha realizado de forma completa el trabajo investigativo sin que aflore claridad sobre los aspectos fundamentales indicados la materialidad del delito y la responsabilidad el indiciado.

Sobre la causal citada la CSJ AP 6363 con radicado 42949 del 28 de octubre de 2015 dijo: “Ahora bien, cuando se trata de la causal sexta -imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia- el Ente Acusador deberá acreditar que ha realizado una investigación exhaustiva y que a pesar de ello, no fue posible reunir los elementos demostrativos de la materialidad o de la autoría y responsabilidad del investigado, prevaleciendo la garantía fundamental de la presunción de inocencia y su correlato, el in dubio pro reo.

Sobre el particular la Corte Constitucional ha expresado: (C-205/03) “El derecho fundamental a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 29 constitucional, significa que cualquier persona es inicial y esencialmente inocente, partiendo del supuesto de que sólo se puede declarar responsable al acusado al término de un proceso en el que deba estar rodeado de las plenas garantías procesales y se le haya demostrado su culpabilidad.

Así pues, la presunción de inocencia, se constituye en regla básica sobre la carga de la prueba, tal y como aparece consagrado en numerosos textos de derechos humanos. “En un Estado Social de Derecho corresponde siempre a la organización estatal la carga de probar que una persona es responsable de un delito, produjo el daño, o participó en la comisión del mismo, lo que se conoce como principio onus probandi incumbit actori.

La actividad probatoria que despliegue el organismo investigador debe entonces encaminarse a destruir la presunción de inocencia de que goza el acusado, a producir una prueba que respete las exigencias legales para su producción, de manera suficiente y racional, en el Proceso Nº: 520016099032201500982-01 Número Interno: 28618 Conducta Punible: Falso Testimonio Indiciado: ARR Decisión: Auto I. confirma el recurrido sentido de acomodarse a la experiencia y la sana crítica.

Así pues, no le incumbe al acusado desplegar ninguna actividad a fin de demostrar su inocencia, lo que conduciría a exigirle la demostración de un hecho negativo, pues por el contrario es el acusador el que debe demostrarle su culpabilidad. Por ello, a luz del principio del in dubio pro reo si no se logra desvirtuar la presunción de inocencia hay que absolver al acusado, y toda duda debe resolverse a su favor implicando su absolución”.

Ahora bien, en materia de preclusión, hay que determinar si la investigación adelantada por la Fiscalía, alcanzó el estándar probatorio exigido normativamente, conforme el principio de progresividad del proceso penal. Significa lo anterior que en etapa de indagación o de instrucción, la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia estará atada a que de los elementos materiales de prueba, evidencia física e información lícitamente obtenida, no se pueda afirmar con probabilidad de verdad que el hecho delictivo existió o que el implicado es su autor o participe.

En consecuencia, si evaluada la indagación o la investigación no se alcanza el estándar de conocimiento necesario para que la Fiscalía acceda al siguiente estadio procesal, procederá la preclusión por la causal sexta, dado que es constitucionalmente inadmisible, mantener a una persona vinculada a una actuación penal que no tenga forma de resolverse para acusar o para precluir por una causal diversa a la enlistada en el numeral sexto del artículo 332 de la Ley 906 de 2004.” Posteriormente en providencia de fecha 27 de enero de 2016 la CSJ con AP 314 radicado 47206 expuso: “Para efectos de la causal sexta aducida en el asunto examinado, como quiera que ella dice relación específica con los elementos de juicio recabados, o pasibles de recabar, y su muy limitado efecto suasorio en procura de derrumbar la presunción de inocencia que como imperativo Proceso Nº: 520016099032201500982-01 Número Interno: 28618 Conducta Punible: Falso Testimonio Indiciado: ARR Decisión: Auto I. confirma el recurrido constitucional acompaña la condición sub iudice del indiciado, al fiscal solicitante le competía no solo demostrar fehacientemente, con criterios objetivos, que no es posible soportar la acusación a partir de los medios existentes, sino que no existen otros que puedan eventualmente cumplir esa función, o mejor, que ya la investigación fue decantada hasta su límite máximo en lo racional.” Lo anterior traduce que para la postulación de la causal sea la escogida por la Fiscalía en sede investigativa o posterior a la iniciación de la etapa procesal para quienes están habilitados, debe existir una argumentación adecuada con la demanda que se efectúa la cual deberá estas sustentada en los elementos materiales necesarios o en la exhibición de su perfeccionada investigación sin lograr el grado de conocimiento requerido para iniciar un proceso penal.

Al tema de la argumentación la CSJ en AP 2022 radicado 45138 del 22 de abril de 2015: «El análisis y fundamentación presentados por el fiscal para lograr su cometido deben ser específicos y detallados, tendiendo no sólo los elementos fácticos y jurídicos que configuran la causal de preclusión invocada, sino los que integran el tipo penal respecto del cual se pretende la terminación anticipada del proceso, de modo que sea posible deducir con certeza la necesidad de extinguir la acción penal con fuerza de cosa juzgada por ausencia de mérito para continuar con la persecución penal».

Podemos concluir que además de una apropiada argumentación debe la fiscalía a efectos de la causal 6ª en la etapa investigativa demostrar que ha realizado un prolijo trabajo, que ha agotado las hipótesis sin lograr obtener un elemento material probatorio que determine la existencia de la conducta o la responsabilidad del Proceso Nº: 520016099032201500982-01 Número Interno: 28618 Conducta Punible: Falso Testimonio Indiciado: ARR Decisión: Auto I. confirma el recurrido indiciado, que se hace imposible obtener otras evidencias que den claridad a la averiguación que sobre el tópico se efectúa. 4.

De los medios de prueba. Se ha presentado denuncia por parte de la señora VHRC mediante apoderado judicial en contra del señor ARR con fecha 30 de enero de 2015, por el delito de falso testimonio, para lo cual narra la situación fáctica aquí conocida, adjuntando para que sean valorados como elementos materiales de prueba copia del acta levantada ante la Inspección del corregimiento de El Tablón Panamericano en el municipio de Taminango; copia de la letra de cambio que se negó a firmar el señor ARR; copia del acta mediante la cual se surte la diligencia de interrogatorio de parte por el mencionado ARR ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Taminango y la solicitud de recibir los testimonios de los señores RAG, PM; e IM para absolver un interrogatorio que formulará el apoderado judicial de la denunciante; además solicita se oficie al banco de la ciudad de Pasto para que expida copia del cheque que canceló la suma de $5.250.000.oo al señor ARR.

A folio 64 aparece la copia de la diligencia de interrogatorio de parte suscrita por el indiciado, que tuvo lugar el día 14 de octubre de 2014 como se anotó en el Juzgado promiscuo Municipal de Taminango, del cual se puede extraer que acepto conocer a quien lo ha llamado a interrogatorio por vivir en el mismo barrio en el Tablón Panamericano, y de lo relacionado con llevar un maní a vender a la ciudad de Pasto niega tal diligencia, como también haber recibido un cheque producto de la venta, no ha tenido negocios con la denunciante, y no le debe dinero alguno; se refiere a la actuación Proceso Nº: 520016099032201500982-01 Número Interno: 28618 Conducta Punible: Falso Testimonio Indiciado: ARR Decisión: Auto I. confirma el recurrido realizada en la inspección donde fue tratado de ladrón y a pregunta del Juez indica no tener obligación ni deuda con la señora.

Al folio 61 aparece la copia del acta de conciliación realizada en la Inspección rural del Tablón Panamericano, en la que se indica que la señora ha tratado de ladrón a ARR habida consideración que no le ha entregado un dinero por la compra de un maní, por lo que aquel se negó a firmar la letra de cambio llevada por la dama, como fecha de este procedimiento tiene 23 de septiembre de 2014.

En el folio 60 se encuentra el programa metodológico, del que se ordena la entrevista a la señora VHRC y al señor IM, como también allegar arraigo, antecedentes del indiciado y copia del interrogatorio. De la entrevista realizada el 11 de septiembre de 2015 a la señora VHRC indica que fueron con el indiciado a vender los bultos de maní, que ella llevaba 15 y el señor ARR tres bultos, que el cargamento más grande era de ella, lo llevan en el vehículo del señor PM hasta las bodegas en la ciudad de Pasto; que ARR le dijo que el dinero se lo entregaba en la casa por lo cual el cheque salió a nombre de él y que a la fecha no le ha entregado dinero alguno. (Folio 34 y 35) Se recibe entrevista al señor RAG, que conoce a los antagonistas porque vive en el mismo lugar a quienes por más de 40 años los conoce, que para el año 2007 tenia una maquina desgranadora de maní y le ayudaba a la señora a aquella actividad de lo cual obtenía mil pesos por bulto, de la negociación realizada entre ellos no tiene conocimiento, no le consta quien recibió el dinero; también le desgranaba maní al señor ARR, indica que ellos tenían una relación de respecto y confianza, no sabe ahora después de este problema, Proceso Nº: 520016099032201500982-01 Número Interno: 28618 Conducta Punible: Falso Testimonio Indiciado: ARR Decisión: Auto I. confirma el recurrido indica que el ultimo maní que le desgrano a la señora fue en 2007 no recuerda día ni mes (folio 32 y 33).

El señor PM, que no recuerda bien para el 2007 que cantidad de bultos de la señora y del señor llevó a Pasto, que su trabajo consiste en llevar los productos hasta un parqueadero que hay cerca al mercado de potrerillo en la ciudad de Pasto, de ahí los propietarios la trasportan en otros vehículos hasta donde van a hacer sus ventas, que no recuerda bien además que su vehículo también lo trabaja su hijo, que no conoce los pormenores de la negociación (Folio 30 y 31).

A folio 24 vto., aparece el informe de fecha 11 de noviembre de 2016 sobre la ubicación del señor IM en el barrio las Lunas el cual no pudo ser ubicado mediante correo pero si dieron razón de él cuando la policía judicial se trasladó al lugar donde se indica el lugar de la bodega, siendo enterados por ciudadanos del sector que evidentemente el señor buscado acude de forma temporal durante el día que no tiene horario por cuanto va a buscar granos para comercializar y que el local que está adecuado como bodega permanece cerrado, les suministraron datos de un sobrino GM.

Aparecen otras actuaciones en la carpeta como la identificación y citaciones al indiciado para la diligencia. 5. Del caso en concreto. De las motivación anteriormente citadas claro es que para el éxito de la causal alegada debe la fiscalía exponer que ha realizado un programa metodológico en el que abarca todas las posibles líneas de investigación y que pese a su consecución no tiene la claridad en Proceso Nº: 520016099032201500982-01 Número Interno: 28618 Conducta Punible: Falso Testimonio Indiciado: ARR Decisión: Auto I. confirma el recurrido cuanto a que el comportamiento sea delictual o que el señalado sea quien lo ha realizado, es por ello que la jurisprudencia ha indicado que se trata de una de las causales mas complejas de proceder por cuanto todo va a depender de la clase de investigación que se ha realizado.

Lo importante a demostrar en esta sede de preclusión es que objetivamente no es posible continuar con la investigación porque no existen otros elementos materiales probatorios que den claridad a lo investigado o que resulta imposible su recolección, indicando que con los elementos que subsisten no puede colmarse el requisito de desvirtuar la presunción de inocencia. Ello nos lleva a tener claridad en un aspecto y es que por lo menos debe estar demostrada la ocurrencia de la conducta delictual porque de no estar demostrado ni este aspecto lo correcto es el archivo de las diligencias a la luz del artículo 79 de la ley 906 de 20047, y la causal con claridad señala es la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, no dice que, no se haya podido comprobar la materialidad de la posible infracción. El delito de falso testimonio tiene un verbo rector alternativo faltar a la verdad o callarla total o parcialmente y la verdad es que este aspecto es el que aún se encuentra en duda y lo está por cuanto la investigación no se encuentra perfeccionada en su integridad que permita la seguridad que el comportamiento no es delictual.

Veamos: Se han recopilado unos elementos materiales que le pueden permitir a la FGN ahondar mas en la búsqueda de la verdad sucedida, debe nuevamente llamarse a la denunciante quien debe 7 Artículo 79 ARCHIVO DE LAS DILIGENCIAS. Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación. Proceso Nº: 520016099032201500982-01 Número Interno: 28618 Conducta Punible: Falso Testimonio Indiciado: ARR Decisión: Auto I. confirma el recurrido proporcionar otros datos conforme el derrotero que se lleva, la clase de bultos que permitan recordar que eran de su propiedad, por un color, un amarre, la ubicación de ellos en el bus escalera, cuál era su ubicación respecto del indiciado, si en ese viaje iban otras personas, que trasporte utilizo desde la plaza de potrerillo.

Recabar si se trata de un problema de enemistad entre familias que haya generado este proceso. Otro aspecto por clarificar si fue el señor PM o fue su hijo quien realizó el trasporte, dado que este ciudadano dijo que aquella labor también la desarrolla su hijo o por lo menos como lo dice la jurisprudencia, agotar todas las posibilidades y entrevistar al hijo del conductor.

Obsérvese que la citación efectuada a uno de los testigos importantes, el señor IM se hace con el nombre de “Avisaias”, así se envía por el correo postal sin lograr su entrega, pero se logra su ubicación por la policía judicial quienes acuden al lugar donde regularmente se encuentra el testigo y son los vecinos quienes indican que no tiene un horario definido, pero va a diario y su labor es comercializar granos. ¿La pregunta obligada es por qué no se dejó una citación para el señor, sea con los vecinos, sea por debajo de la puerta del local adecuado como bodega de granos para que concurriera a la fiscalía? Lo argumentado por el ente instructor es que no era posible recolectar tal información, pero se sabe que, si existe, si es ubicable y si tiene un local de comercialización de granos, lo que indica que no es imposible es que no se ha convocado debidamente.

Proceso Nº: 520016099032201500982-01 Número Interno: 28618 Conducta Punible: Falso Testimonio Indiciado: ARR Decisión: Auto I. confirma el recurrido Otra arista que pudo explorarse y que fue enunciada por el abogado denunciante es que puede oficiarse a los bancos de la ciudad de Pasto para que expidan una certificación si se ha librado un titulo valor cheque a nombre del indiciado y si aquel lo ha hecho efectivo, no sería conveniente anotar el valor por cuanto debe recordarse que la presunta deuda a la denunciante son cinco millones doscientos cincuenta mil, pero el señor ARR también llevaba otros bultos y a dicho de ella se hace un solo cheque por todo el valor.

Y evidentemente el señor RAG dijo que con su máquina realizaba tal labor a quien lo requiriera, y también dijo que a la señora VHRC le realizaba aquella labor de desgranar el maní obteniendo un pago de mil pesos por bulto y que el último trabajo fue en el 2007, se omitió consignar a cuanto equivalía de donde se podía deducir los bultos que aquella cosecha había dado si coincidían con el dato por ella suministrado.

Las causales constitutivas de preclusión son por esencia objetivas de donde con claridad se debe observar que su cabal consagración imposibilita continuar el tramite penal y conlleva la decisión con fuerza de cosa juzgada, por ende no se admite subjetivismo en las apreciaciones, no es posible soslayar un determinado elemento, como en este caso que la fiscalía aduce que de entrevistar al señor IM no aportará mayores datos por cuanto no recuerda los pormenores de la negociación, necesario es recaudar su entrevista para objetivamente analizar si aporta algo a la investigación o por el contrario su dicho no ofrece claridad en nada, pero no puede ser descalificado sin ser escuchado o presumir que no aportará nada.

Hasta tanto no se aproximen a la investigación elementos que nos determinen que, si se presentó una apropiación del dinero producto Proceso Nº: 520016099032201500982-01 Número Interno: 28618 Conducta Punible: Falso Testimonio Indiciado: ARR Decisión: Auto I. confirma el recurrido de la venta del maní por parte del indiciado, no hay indicios para establecer la existencia de un delito de falso testimonio consumado en un interrogatorio de parte donde el señor ARR no ha admitido que tiene una deuda con la señora VHRC.

En este análisis se observa que no existe un juicioso proceso de investigación, se ha quedado sin allegar elementos importantes, no existe una averiguación razonablemente completa, lo cual no permite obtener claridad respecto la estructuración del delito denunciado y en tal virtud con menores posibilidades de referirnos a la afectación al principio constitucional de presunción de inocencia que es el atributo de la causal alegada.

RESUELVE

1°. Confirmar el auto d fecha 18 de noviembre de 2019 emitido por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pasto que no accedió a conceder la preclusión de esta investigación por los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia. Proceso Nº: 520016099032201500982-01 Número Interno: 28618 Conducta Punible: Falso Testimonio Indiciado: ARR Decisión: Auto I. confirma el recurrido 2°.

Esta providencia se notifica en estrados y se hace saber que contra ella no procede recurso alguno. Notifíquese y Cúmplase, HÈCTOR ROVEIRO AGREDO LEÓN Magistrado 2001 BLANCA LIDIA ARELLANO MORENO Magistrada (Salvamento de voto) FRANCO SOLARTE PORTILLA Magistrado Proceso Nº: 520016099032201500982-01 Número Interno: 28618 Conducta Punible: Falso Testimonio Indiciado: ARR Decisión: Auto I. confirma el recurrido REGISTRO DE PROYECTO No. 015 EL SECRETARIO DE LA SALA PENAL, EN USO DE SUS FACULTADES LEGALES, HACE CONSTAR Que teniendo en cuenta las medidas establecidas en el Acuerdo PCSJA20-1517 del 15 de marzo de 2020, mismas que se han ampliado de manera progresiva mediante acuerdos emitidos por el Consejo Superior de la Judicatura, respecto de la pandemia generada por el virus COVID 19 y aquellas propias emanadas de la Presidencia de la Sala Penal, en manera virtual se deja constancia del registro de proyecto presentado en la acción de tutela de la referencia. Pasto, 5 de febrero de 2021.

Proceso Nº: 520016099032201500982-01 Número Interno: 28618 Conducta Punible: Falso Testimonio Indiciado: ARR Decisión: Auto I. confirma el recurrido Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala de Decisión Penal SALVAMENTO DE VOTO Magistrado Ponente: Héctor Roveiro Agredo León Delito: Falso testimonio Procesado: ARR Radicación: 110016000000201500982-01 NI. 28618 San Juan de Pasto, diecinueve de febrero de dos mil veintiuno Con el consabido respeto por el pensamiento distinto, de manera cordial expongo las razones que me llevan a apartarme de la decisión asumida en este asunto por la Sala mayoritaria: La motivación de mi disenso es clara: mientras la Sala mayoritaria considera que no es oportuno aún la preclusión de la investigación pedida por el delegado de la Fiscalía, porque está pendiente de recabar en algunas averiguaciones que no solamente conduzcan a establecer la realización eventual del delito denunciado, cuando es que todavía está en penumbra saber la ocurrencia cierta de ese injusto – y hasta suministra la providencia algunas pautas investigativas a seguir-, el suscrito Magistrado es del criterio que, aunque por causal distinta a la postulada por el peticionario, lo cual es jurídicamente plausible, debe cesarse este diligenciamiento, inexorablemente.

Luego de revisar integral y detenidamente la información que ha compartido el delegado del ente instructor sobre los detalles de este caso, de entrada se impone fuerte la idea de analizar el problema jurídico conforme los trazos constitucionales - como en últimas es deber hacerlo en todos los escenarios procesales-, siendo importante recordar que el rol judicial se acata desde el activismo propio, haciendo Proceso Nº: 520016099032201500982-01 Número Interno: 28618 Conducta Punible: Falso Testimonio Indiciado: ARR Decisión: Auto I. confirma el recurrido lucir ante todo el cumplimiento de las normas superiores.

Hablamos entonces de lo que hoy por hoy se conoce como la trasversalización del derecho constitucional. Es así que, de una revisión primaria a las circunstancias que rodean el hecho, se estima que no es necesario adentrarse en las entrañas de la causal fincada por el Fiscal, ello por la presencia de un tema constitucional transversal a los puntos preclusivos a tratar, que hace que se asigne la concentración en ese hecho relevante.

Y es que es necesario recabar en la concepción actual que le atribuye a todo juez un destacado papel protagónico y activo que se logra por medio de una labor hermenéutica e integral del Derecho, encaminándose siempre a que las decisiones se vean impregnadas del contenido del alto texto que refleja los quereres del pacto social, cuanto más si de resolver asuntos que de primacía se trata8.

Como se puede apreciar, el administrador de justicia debe apoyar sus decisiones en el contenido normativo de la Constitución y de todo aquello que la desarrolla. Bajo esta idea matriz es que no pueden ser aislados conceptos que dibujan en su verdadera razón el Estado Constitucional, sino que, por el contrario, son esas disposiciones las que gozan de plena fuerza vinculante, directa y garantizadora, la que debe aplicarse, máxime si la protección resulta para prodigarse a la parte débil dentro de un proceso penal.

Huelga decir además que desde las primeras sentencias hito que han demarcado el axiológico contenido del Estado Social de Derecho9, se ha dejado categóricamente esclarecido que la vocación de los operadores de justicia como aplicadores e interpretadores de la norma, cumplen con un rol de alto calado, cual es el diálogo entre el Derecho y la sociedad para favorecer el logro de la justicia, así incluso ello conlleve un detrimento de la seguridad jurídica; de ahí la importancia de interpretar de manera completa todos los articulados normativos con 8 Ver Echeverry Uruburu Álvaro y Duque Ayala Corina.

Política y Constitucionalismo en Sur América, Editorial Ibáñez. Bogotá. 2015. Página 87. “En virtud del carácter normativo de la Constitución se pretende que los principios, los valores y disposiciones de ésta pasen a unificar la interpretación de las normas en otros ámbitos del derecho (civil, penal, laboral, administrativo, familia, etc.”. 9 C-406 de 1992.

Proceso Nº: 520016099032201500982-01 Número Interno: 28618 Conducta Punible: Falso Testimonio Indiciado: ARR Decisión: Auto I. confirma el recurrido el contenido de la Constitución, tal como sucede con el principio de no autoincriminación, contemplado en la Constitución vigente y devenido además con la ratificación del texto convencional de protección de derechos humanos10.

Ese aspecto identificado de fuerte raigambre constitucional es el contenido en el artículo 33 de la Carta, descrito como el derecho conforme al cual “nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil”, el que a primera vista parece aportar las herramientas conceptuales idóneas para el desenlace del disenso propuesto.

No obstante, el deber de agotar lo concerniente a la prerrogativa descrita se torna imprescindible aproximarnos a la diligencia que motivó el inicio de la actuación; veamos. Respecto al interrogatorio de parte con fines de confesión. En cuanto a la naturaleza de la diligencia practicada que habría dado paso a la infracción jurídica del falso testimonio, debe precisarse que dentro de la normatividad general procesal se consagra que pueden existir pruebas testimoniales, documentales, inspección judicial, interrogatorio de parte con fines de confesión11, entre otras12; respecto a esta última prueba enlistada se estima que puede ser procesal o extraprocesal, es decir, anticipada a la iniciación de un proceso o realizarse ya trabada una Litis13; es tal la importancia de este tipo de medio probatorio que dentro del principal espacio procesal en los asuntos ordinarios civiles la llamada audiencia de instrucción y juzgamiento, se contempla como prueba oficiosa a practicarse por parte del director del proceso, teniendo 10 Convención Americana de Derechos Humanos. Artículo 8. 11 Código General del Proceso.

Artículo 184. Interrogatorio de parte. Quien pretenda demandar o tema que se le demande podrá pedir, por una sola vez, que su presunta contraparte conteste el interrogatorio que le formule sobre hechos que han de ser materia del proceso. En la solicitud indicará concretamente lo que pretenda probar y podrá anexar el cuestionario, sin perjuicio de que lo sustituya total o parcialmente en la audiencia. 12 Código General del Proceso.

Artículo 165. 13 Código de Procedimiento Civil. Artículo 205, lo que se consagra en el Código General del Proceso. Artículo 183. Proceso Nº: 520016099032201500982-01 Número Interno: 28618 Conducta Punible: Falso Testimonio Indiciado: ARR Decisión: Auto I. confirma el recurrido como propósito que se pueda fijar, sin ambages, los hechos y pretensiones a debatirse.

En lo que atañe al asunto en disputa se tiene que el interrogatorio de parte es extraprocesal, contando con la vocación de constituir una prueba que le permita a la señora RA, perseguir civilmente un monto dinerario del que se dice ser propietaria. Por supuesto, el acopio de la referida prueba tiene como trámite la toma del juramento del deponente a instancia del juez que la está practicando; en adelante se procede a que se absuelva interrogantes que pueden ser lanzados por motivación de la parte o del juez.

En este preciso tópico es donde se llaman a cita a máximos postulados en la salvaguarda de quienes juran manifestar la verdad en cuanto a lo que se les indague, pues si bien prima facie se avizora que la naturaleza y la información que busca la prueba es del área del derecho civil, podría rayar con el artículo 33 Constitucional y su contenido del derecho a la no autoincriminación. La no autoincriminación. De esta prerrogativa amplias descripciones ha consolidado la jurisprudencia constitucional14, que lo ha conceptualizado como un principio que contiene dos garantías: la de no autoincriminación y la de no incriminación del cónyuge, compañero permanente o parientes próximos; erigiéndose la primera que es de nuestro interés, como un elemento esencial del derecho de defensa, que por su importancia se encuentra arraigado en los instrumentos internacionales de derechos15, los que confieren una protección plena a la garantía de no autoincriminación por su vínculo inescindible con el derecho al debido proceso y a la lógica conforme a la cual, naturalmente una persona buscará decididamente salvar su responsabilidad de todo tipo de obligación, actitud que será reprochada 14 C-818 de 2014. 15 Convención Americana de Derechos Humanos. Artículo 8.

Proceso Nº: 520016099032201500982-01 Número Interno: 28618 Conducta Punible: Falso Testimonio Indiciado: ARR Decisión: Auto I. confirma el recurrido por las autoridades judiciales, dependiendo del tipo de responsabilidad que se debata. Así, nadie osaría en dudar que, en los terrenos del derecho punitivo, el principio de la no autoincriminación es absoluto y por lo tanto toda manifestación que un encartado ofrezca en su beneficio, así no corresponda a la verdad a la postre de haber jurado, no puede configurar el tipo penal de la falsedad de testimonio; de tal aserto se predica también que ha sido extendido para los procesos correccionales y de Policía, a saber: “Ahora bien, a pesar de que la redacción el artículo 33 de la Carta pareciera dar a entender que la garantía que contiene resulta aplicable a cualquier tipo de declaraciones en juicio, la jurisprudencia de esta Corporación, con fundamento en la interpretación histórica de la norma, y en otros argumentos complementarios, ha precisado que su alcance se restringe a las declaraciones que deben producirse en asuntos penales, correccionales y de policía.”16 Sobre el aparte citado es menester realizar dos consideraciones: la primera de ellas es destacar cómo la prerrogativa de no autoincriminación se ha hecho extensiva a otro tipo de procesos que distan de ser estrictamente penales y se abre paso para que reactivamente pueda ser exigido ante otra clase de autoridades y, la segunda, es que esta garantía de no autoincriminación tuvo vocación de prosperidad desde el primer llamado al señor ARR, pues recuérdese que antes de solicitar el interrogatorio de parte extraprocesal ante el juez promiscuo, se lo citó ante la Inspección Rural de Policía de El Tablón Panamericano perteneciente al municipio de Taminango (N)17; este preciso tópico será desarrollado con mayor detenimiento más adelante.

Ahora bien, constituyéndose como la razón de ser de este disenso, toda vez que define el aspecto medular referido a si existe una afrenta punitiva, al realizar manifestaciones que al dicho de la víctima son dispares con la verdad en una prueba con vocación civilista, es necesario atender lo que sobre el punto ha 16 C-1287 de 2001. 17 Cuaderno Principal.

Folio 61. Proceso Nº: 520016099032201500982-01 Número Interno: 28618 Conducta Punible: Falso Testimonio Indiciado: ARR Decisión: Auto I. confirma el recurrido dispuesto la Corte Constitucional cuando cumplía el rol de valorar la exequibilidad de la confesión judicial al momento de resolver un interrogatorio de parte: “Ciertamente, si las partes tienen, conforme a la Constitución Política, el deber de colaborar con la administración de justicia (art. 95-7), no es contrario a la Carta que en un proceso de carácter civil se conteste bajo juramento el interrogatorio formulado con el fin de establecer unos hechos determinados, que trasciendan sobre las pretensiones o las excepciones que en el proceso se debaten, razón por la cual no puede prosperar la pretensión de que se declare la inexequibilidad del aparte de la norma acusada, como quiera que no se trata de la coerción para aceptar la comisión de un delito, sino de hechos que por su propia índole estructuran las pretensiones o las excepciones en un proceso de carácter civil, lo que significa que no existe vulneración alguna de la garantía constitucional establecida en el artículo 33 de la Carta Política, como bien señalaron el Procurador General de la Nación y todos los intervinientes.” Motivación con la que queda contundentemente claro que en el ámbito de lo civil se puede recibir el interrogatorio de parte previa la toma de juramento; no obstante ello, en la misma providencia invocada se aclara que aun encontrándose en el escenario del derecho privado y ante el caso de que con las respuestas pueda haber una implicación de tipo penal, el deponente no está obligado a responder, ello gracias a la protección constitucional del artículo superior analizado: “La glosa que efectúan los censores del contenido de esta disposición, no implica violación del artículo 33 de la Carta, pues en el proceso civil o laboral, trátese de la contestación de la demanda, o de la confesión judicial o al momento de resolver un interrogatorio de parte o de terceros, el ciudadano requerido siempre podrá abstenerse de contestar lo que pueda implicar responsabilidad penal suya o de su cónyuge o compañero permanente, o de sus familiares cercanos, en los grados establecidos en el artículo 33 de la Carta.

El juez no puede formular preguntas que le impliquen al cuestionado una responsabilidad penal; y si la parte que está interrogando apunta a implicaciones de tal naturaleza, así el cuestionamiento sea conducente, pertinente y útil, el juez, como director del proceso, deberá intervenir para informar al absolvente que no está obligado a responder, hallándose constitucionalmente exonerado de decir la verdad.”18 (Subraya propia) Nótese que la garantía de la no autoincriminación se hace extensiva al proceso civil y laboral cuando pueda avizorarse una implicación de tipo penal, habilitando al juramentado a abstenerse de contestar, ello en procura de sus entendibles 18 C-559 de 2009.

Proceso Nº: 520016099032201500982-01 Número Interno: 28618 Conducta Punible: Falso Testimonio Indiciado: ARR Decisión: Auto I. confirma el recurrido intereses, y al juez como director del asunto, a ser el garante de la norma suprema, omitiendo realizar preguntas que lleven implícita una aceptación de responsabilidad con resultas punitivas e interviniendo frente a los cuestionamientos de las partes que conduzcan a ese mismo tipo de aceptación, ello como sanidad constitucional; de lo que se puede colegir que en el escenario precisamente descrito, no es dable hacer una exigencia de verdad en cuanto a obligaciones penales se refiere y que si se llegara a asumir un cargo de esa entidad, la misma debió ser voluntaria del interrogado, a sabiendas de que es facultativo verter o no la verdad de lo que lo incrimine.

En este punto considerativo, es necesario que se dé paso a contrastar el análisis realizado con los fácticos del caso en concreto. En principio, la petición presentada por la señora VRA ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Taminango (N) en el mes de noviembre del año 2014 se encaminaba a que el procesado reconozca una obligación civil producto de una transacción que habría tenido ocasión en el año 2007, se acompasa con lo dicho, a saber: ¿realizó una venta de maní en el mercado El Potrerillo …?, ¿el dinero fruto de la venta es de propiedad de las señora Victoria …?, ¿usted le adeuda alguna suma de dinero a la señora Victoria…?19.

Lo que hasta aquí no despierta ningún análisis a la luz de implicaciones penales, de no ser por un análisis integral que se realizará en líneas sucesivas, con relación a los restantes elementos materiales probatorios; sigamos: Revisando la mencionada acta levantada en la Inspección Rural del Policía del Tablón Panamericano, el 23 de septiembre de 2014, en la que pretéritamente se citó al implicado, en el aparte donde se plasma lo propio de la conciliación se ojea que: “la señora Victoria está tratando (sic) de ladrón al señor ARR porque según la señora AR (sic) le ayudó a vender un maní y que él le cogió en donde iva (sic) la cantidad o suma de plata por la compra del maní y ella le dice que él no le ha dado nada a ella y ella trata de ladrón al señor por más de una vez al señor ARR”(sic).20 19 Cuaderno Principal.

Folio 64. 20 Cuaderno Principal. Folio 61. Proceso Nº: 520016099032201500982-01 Número Interno: 28618 Conducta Punible: Falso Testimonio Indiciado: ARR Decisión: Auto I. confirma el recurrido Estos señalamientos delictuosos que realiza la interviniente dentro del asunto se otean adicionalmente en el escrito de denuncia que el togado que representa los mismos intereses presentó ante la Fiscalía que data del 30 de enero del 2015, en el cual, el profesional del derecho LUÍS ALBERTO OBANDO RODRÍGUEZ, en el numeral 4 correspondiente a los hechos, destacó: “el señor ARR se apropió abusivamente de estos dineros, que legalmente eran de propiedad de su tía…”21.

Obsérvese cómo del contenido del acta de conciliación surtido antes del interrogatorio convocado por el Despacho Judicial y en la denuncia por falso testimonio deprecada posterior al acto de recolección de prueba, se realizan aseveraciones por parte de la víctima y su mandatario, en torno a una responsabilidad penal de la que acusan al señor ARR, quedando claro que una manifestación afirmativa por parte del indiciado en torno a la obligación inescindiblemente conllevaba a aceptar cargos en la comisión de una conducta punible.

Del curso dado en el trámite de la diligencia de interrogatorio de parte con finalidades de confesión, es evidente la exigencia de una actuación proactiva por parte del Juez que obraba como director del proceso en procura de la guarda del texto constitucional, pues al otear una posible entremezcla de obligación civil con una penal, como guía acertada debió tomar las correcciones tendientes a aclarar que si bien había latente la toma de un juramento, se estaba bajo la protección constitucional que lo exoneraba de decir la verdad, tal como la plantea la norma examinada, evitando así que se unifiquen de manera automática y sin mayor reflexión, los conceptos de juramento con falsedad de testimonio.

Cabe decir que tampoco con ligereza se puede indicar que bajo el rigor de un juramento y la presentación de un señalamiento de una víctima, ya se habría configurado el punible de falsedad de testimonio, pues correspondía primero cerciorarse la efectiva toma del juramento atendiendo lo que jurisprudencialmente se haya desarrollado sobre tal temática; segundo, probarse, con todo lo que ello 21 Cuaderno Principal.

Folio 69. Proceso Nº: 520016099032201500982-01 Número Interno: 28618 Conducta Punible: Falso Testimonio Indiciado: ARR Decisión: Auto I. confirma el recurrido implica, como lo es un proceso garantizado y matizado por la contradicción, que el deponente faltó a la verdad y, finalmente, que no está amparado bajo la sombra del artículo 33 Constitucional.

Es que se pregona que el juez actúa en nombre del Estado con la encumbrada labor de gerenciar los asuntos, lo que implica que en ejercicio de su función y para establecer la realidad fáctica de los hechos que se debaten ante su jurisdicción, se encuentra investido de la potestad de formular interrogatorio a las partes para con ello emitir sentencias consecuentes, no solamente en lo formal, sino con la verdad material.

En este orden de las cosas, encontrándose el señor ARR en la diligencia de interrogatorio de parte y vislumbrándose que con el reconocimiento de una deuda asumía un compromiso penal, cual sería el hurto por abuso de confianza, a este, pese habérsele tomado el juramento no le era exigible que sus manifestaciones correspondan a la verdad y, por lo tanto, bajo ninguna óptica era dable la adecuación típica al punible del falso testimonio.

Por manera que, de la disertación surtida dedicada a señalar cómo debía darse el desarrollo del interrogatorio de parte y el juramento, atendiendo la entremezcla de la competencia penal y civil, tal como aconteció en el sub examine, conducen inequívocamente al advenimiento en estudio de la causal denominada atipicidad del hecho investigado, en tanto que la misma cuestiona si en la conducta punible hay elementos objetivos o subjetivos que no encajen en el tipo descrito, lo que de contera lleva a una conclusión de atipicidad del hecho.

Se destaca de los fácticos en comento, que convocado el señor ARR a rendir el interrogatorio y siendo extensivo, hasta es ese acto la protección máxima de no autoincriminación, aflora la inquietud si es viable realizar un juicio típico estricto que conduzca sin dubitaciones a adelantar una investigación y dar inicio a la etapa de juzgamiento que tendría como finalidad, que más allá de toda duda razonable se Proceso Nº: 520016099032201500982-01 Número Interno: 28618 Conducta Punible: Falso Testimonio Indiciado: ARR Decisión: Auto I. confirma el recurrido culpabilice al prenombrado por el delito de falso testimonio o si por el contrario, no se supera siquiera este eslabón de tipicidad dentro de la cadena de la teoría del delito.

En esta argumentación, recuérdese que desde el mismo inicio del sistema penal acusatorio surgió la tesis bajo la cual se caracterizan un tipo de causales denominadas subjetivas, de las que se predica son admisibles previo al juzgamiento y que su constatación demandaría juicios, valoraciones o interpretaciones ponderadas, a partir del contraste de las circunstancias de tiempo, modo y lugar con los elementos y evidencia que sean arrimados a las actuaciones del programa metodológico, a partir de lo cual se establezca o no la posibilidad de seguir con la acción dentro de los parámetros del derecho punitivo.

Destacar la ocurrencia de la causal de la atipicidad del hecho investigado, parte de que el suceso en cuestión sí existió, que tuvo ocurrencia en el mundo fenomenológico, empero, el comportamiento no es del interés del derecho penal, por no encontrar adecuación a las descripciones que como supuestos de hecho están definidas en la parte especial de la norma sustantiva y siendo que para que una conducta sea reprochable primeramente debe ser típica, esto es, se debe adecuar a las exactas exigencias formales prescritas.

De ello se afirma que en el caso estudiado el hecho existió, la declaración bajo el juramento se dio y ello quedó plasmado en las diligencias judiciales, pero que se interpone a la configuración de un punible el concepto que constitucionalmente cautela el proceder del implicado. Y es tan así, que el legislador deja sentado que en el tipo penal converge los aspectos objetivo y subjetivo.

En ese orden, si se desciende a los fácticos, un juicio de tipicidad objetivo, en apariencia sería superado para el delito de falso testimonio22, pues se destaca la ocurrencia de unos sucesos en los que se identifica un sujeto activo, un verbo, la protección a un bien jurídico, un resultado, entre otros, y que adicionalmente se complementa con el componente subjetivo del 22 Código Penal.

Artículo 442: Falso testimonio. El que en actuación judicial o administrativa, bajo la gravedad del juramento ante autoridad competente, falte a la verdad o la calle total o parcialmente, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años. Proceso Nº: 520016099032201500982-01 Número Interno: 28618 Conducta Punible: Falso Testimonio Indiciado: ARR Decisión: Auto I. confirma el recurrido dolo, pues se podría apresuradamente afirmar que ARR conocía que iba a defraudar a la administración de justicia y que pese a ese conocimiento, decidió actuar bajo ese lesivo proceder; empero, en ese exacto punto, es de donde se reclama la armonía de los desarrollos legislativos con el querer del constituyente, pues es ese elemento subyacente del punible, la no autoincriminación, el que impide se pueda afirmar que existe una tipificación del punible.

Sobre esta causal de preclusión así se ha manifestado la Corte Suprema de Justicia: “La atipicidad del hecho investigado se ha entendido como la falta de adecuación del comportamiento a la descripción de un tipo previsto en la Ley penal, pues en el proceder cuestionado no concurren los elementos que configuran la conducta punible.”23 No podría dejar de señalarse que todo tipo penal tiene su fundamento de configuración en la teleología legislativa con reserva de ley, pero que todo pronunciamiento de ese órgano, dotado de talante democrático, tiene como base lo descrito en el texto constitucional, por lo que nadie osaría dudar que si es una protección constitucional la que no permite la configuración del punible, pese a que la conducta se haya dado y en apariencia concurran los elementos del tipo, lo cierto es que jamás se puede predicar un acertado juicio de tipicidad.

Y adicionalmente, debe recordarse que la atipicidad sobre la que se verse la petición de preclusión debe ser absoluta, en tanto que para la extinción de la acción penal con fuerza de cosa juzgada se requiere que el acto humano no se ubique en ningún tipo penal24, conclusión que es fácil extraer del enlace interpretativo y causal que deviene de la protección de un mandato imperativo de la norma suprema, que deja sin posibilidades de nacer a la vida jurídica ningún tipo de adecuación punitiva, siendo factible una vez más que se itere que la causal para el pedido de preclusión es la atipicidad del hecho investigado. 23 CSJ AP, 1º de marzo de 2017, Rad. 49492. 24 Ibid.

Proceso Nº: 520016099032201500982-01 Número Interno: 28618 Conducta Punible: Falso Testimonio Indiciado: ARR Decisión: Auto I. confirma el recurrido Ahora bien, recuérdese que el delegado acusador afinó sus armas jurídicas para que resulte prospera la causal de imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, toda vez que en su razonamiento se había adelantado la recolección de elementos que en su turno se erigirían en pruebas, pero de las mismas se podía colegir que no alcanzarían la fuerza suasoria para vencer en la vista pública del juicio oral, más cuando no hay muchos datos que le permitan hacer nuevas apuestas y rumbos que vuelvan fructífera la investigación; la causal mencionada contó con su sustentación singular y la participación de la defensa que coadyuvó el pedido, pero a juicio del a quo, limitándose al examen exclusivo de lo solicitado, arguyó que al Fiscal le resta propender por espacios destinados a esclarecer los sucesos que se debaten en el asunto.

De lo que puede decirse que aunque el sustento base de la petición de preclusión haya sido diverso al que se ha anunciado debe habilitar el fenómeno de terminación alternativa del conflicto, es factible que el estudio del caso brinde los elementos al juez de conocimiento que lo lleven a colegir que los medios de persuasión encajan en otra de las causales determinadas en la disposición legal, como lo es: la atipicidad del hecho investigado, tal como ya se argumentó, siendo preciso darle paso a este punto de análisis, la factibilidad de que prospere la preclusión por una causal diferente a la pedida, veamos: Posibilidad de prelucir por una causal diferente a la invocada De lo decantado ya con el problema jurídico, sea menester dejar por sentado si resulta jurídicamente posible valorar y aplicar una causal de preclusión pese a que no esté invocada; ello para no ir en contravía del carácter de justicia rogada que se predica del sistema penal acusatorio.

Comoquiera que esta clase de eventos ya se han presentado a nivel nacional, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la temática considerando un imperativo de la judicatura Proceso Nº: 520016099032201500982-01 Número Interno: 28618 Conducta Punible: Falso Testimonio Indiciado: ARR Decisión: Auto I. confirma el recurrido como responsable de dirimir los conflictos penales puestos a su conocimiento, la facultad de readecuar las solicitudes de la Fiscalía a la causal en la que halla identidad configurativa en cada caso en concreto o incluso cuando la argumentación exhibida por parte del solicitante no sea acoplable con la justificación que se visibiliza va a prosperar.

Al revisar un caso similar al que ocupa la atención de la Sala, la Corte Suprema de Justicia en su Sala Penal, dijo25: “Esta última orientación modera la doctrina de esta Corporación a la que se refirió el Tribunal Superior de Cundinamarca para negar la preclusión y omitir pronunciarse de fondo respecto de la temática que efectivamente le fue presentada, pues la tendencia actual se dirige a que no sólo con relación a la causal alegada se puede decretar la preclusión, sino que también es válido hacerlo por otra, cuando sus componentes estructurales y los soportes materiales probatorios y evidencia física así lo determinen, es decir, que en la audiencia se haya puesto de conocimiento de los jueces, los motivos que la estructura.

(…) Y de manera reciente se reiteró, que en los eventos en los que el representante del ente acusador invoque como fundamento de la solicitud de preclusión de la investigación una causal y su argumentación en realidad corresponde a otra diferente, como ocurre en el presente caso, la Sala debe inclinarse por resolverla conforme a la sustentación otorgada, a efectos de hacer efectivo el derecho sustancial de las partes e intervinientes a obtener decisión en torno a la controversia planteada.

Se agregó, que una circunstancia de tal particularidad no comporta el pronunciamiento respecto de causal diversa a la trazada, porque el peticionario materialmente ajustó sus razones a la que corresponde y solamente por una imprecisión conceptual erró al mencionar el motivo por el cual impetraba la preclusión.” (Subraya propia) Por lo que no hay dudas de que el juez que tramita el asunto está facultado para proclamar la preclusión del mismo, así no comparta la causal que ha sido invocada por la parte interesada, sino que sea vocero de otra, en tanto que en este tipo de causales subjetivas amerita un examen tendiente a sopesar la argumentación en el pedido y de ahí el advenimiento y prosperidad de las causales fijadas en la norma. 25 CSJ AP, 6 dic. 2012, Rad. 37370 Proceso Nº: 520016099032201500982-01 Número Interno: 28618 Conducta Punible: Falso Testimonio Indiciado: ARR Decisión: Auto I. confirma el recurrido Por tanto, dado que en el presente caso el Fiscal delegado solicitó la preclusión por la causal 6 al considerar la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, sin que la sustentación se adecuara a tal hipótesis, pues desde toda óptica es claro que de los fácticos puestos en conocimiento por el mismo ente acusador se tiene que una norma rectora de la Constitución, como lo es la garantía a la no autoincriminación, no era una exigencia dable y que no se configuraría jamás como típica dentro de los linderos del derecho penal, procediendo ahora la aplicación de la causal 4.

Por manera que, corolario de estos comedidos planteamientos persiste para el suscrito Magistrado la misma percepción que cuando fue presentada mi ponencia, esto es, que debió revocarse la decisión de primer nivel recurrida y proceder a la preclusión de la investigación en este caso. Atentamente, Franco Solarte Portilla Magistrado