REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación 110016099069201613834 01 Procesado: Javier Alberto López Ruiz Delito Violencia Intrafamiliar Procedencia Juzgado 8 Penal Municipal con Función de Conocimiento. Decisión Confirma Aprobado mediante Acta No. 044/2019 Bogotá D.C., tres (3) de abril de dos mil diecinueve (2019)
1. MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por la representante del Ministerio Público de la Personería de Bogotá contra la sentencia de 29 de diciembre de 2018, proferida por el Juzgado 8 Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad, mediante la cual absolvió a Javier Alberto López Ruiz del delito de violencia intrafamiliar agravada.
2. SITUACIÓN FÁCTICA La señora Yenni Yolanda Florez Valderrama puso en conocimiento de las autoridades que el 17 de noviembre de 2016, se encontraba en un negocio, cuando arribó al mismo su compañero sentimental Javier Alberto López Ruiz, con quien llevaba dos años de convivencia para ese momento, que luego de revisar la caja registradora, comenzó a Decisión de segunda Instancia – Ley 906 de 2004 - Radicado: 110016099069201613834 01 Procesado: Javier Alberto López Ruiz Decisión: Confirma. 2 decirle a la denunciante que ella se tenía que ir, a lo que se rehusó la presunta víctima.
Agregó en su denuncia, que en el momento en que se encontraba acostada en el sofá, el acusado le quitó las cobijas y luego forcejearon en el intento de éste de quitarle el celular, hasta cuando sintió que “traqueó” el brazo de la mujer, lo que supuso que ella gritara y la intervención de los vecinos, razón por la que acudió al centro hospitalario Clínica Partenón donde le fue dictaminado fractura de húmero distal izquierdo.
Con ocasión de la lesión causada, Yenni Yolanda Florez fue valorada por Medicina Legal que determinó una incapacidad médica de 55 días de carácter provisional. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El 13 de febrero de 2017, ante el Juzgado 18 Penal Municipal con Función de control de Garantías, el delegado de la Fiscalía General de la Nación formuló imputación1 en contra de Javier Alberto López Ruíz, por el punible de violencia intrafamiliar agravada, contemplado en el artículo 229, inciso 2º del Código Penal, sin que solicitara la imposición de medida de aseguramiento.
En dicha diligencia, el procesado no aceptó los cargos formulados por parte del ente acusador. 3.2. El 10 de marzo de 2017, la Fiscalía radicó escrito de acusación por la misma conducta indicada en la imputación2, cuya formulación la realizó el 25 de mayo de 2017 ante el Juzgado 8 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento en iguales términos3. 1 Folio 4, carpeta 1 2 Folios 5 a 9, carpeta 1 3 Folios 13 y 14, carpeta 1 Decisión de segunda Instancia – Ley 906 de 2004 - Radicado: 110016099069201613834 01 Procesado: Javier Alberto López Ruiz Decisión: Confirma. 3 3.3.
El 14 de septiembre de 2017 se realizó la audiencia preparatoria, en la que fue estipulada la plena identidad del procesado y la parte conclusiva del dictamen médico legal CAPIV DRB-03066-2016 emitido a Yenni Yolanda Florez Valderrama; luego las partes enunciaron los documentos y declaraciones con vocación de prueba y presentaron las solicitudes probatorias, las cuales fueron decretadas4. 3.4.
El 9 de noviembre de 2017 el a quo instaló la audiencia de juicio oral, la cual inició con la manifestación de inocencia del procesado. Enseguida, las partes presentaron la teoría del caso y se tiene como probada (i) la plena identidad del procesado5 y (ii) lo señalado en el acápite de conclusiones del informe pericial de clínico forense con radicación interna CAPIV-DRB-03066-20166.
Convocada como testigo la señora Yenni Yolanda Florez Valderrama, quien convive en unión libre con el acusado7 manifestó que no era su deseo declarar8. 3.5. El 13 de septiembre de 2018 inició la práctica de testimonios con la médica Estefanía Montoya Franco9 e incorporó la historia clínica de la Clínica Partenón a nombre de Yenni Yolanda Florez Valderrama10 y la declaración del especialista ortopedista Omar Ricardo Herrera Sánchez11 el cual introdujo el dictamen médico realizado a nombre de la misma paciente12.
Cumplido el debate probatorio se escucharon los alegatos de conclusión de las partes. El juzgado anunció el sentido del fallo absolutorio y el 29 de noviembre de 2018 procedió a emitir la sentencia13. 4 Folio 19, carpeta 1 5 Folio 21, carpeta 1 6 Audiencia de juicio oral, sesión de 9 de noviembre de 2017. Records 08:09 y 09:56 7 Audiencia de juicio oral, sesión de 9 de noviembre de 2017.
Record 10:49 8 Audiencia de juicio oral, sesión de 9 de noviembre de 2017. Record 12:06 9 Audiencia de juicio oral, sesión de 13 de septiembre de 2018. Record 16:54 10 Audiencia de juicio oral, sesión de 13 de septiembre de 2018. Record 38:06 11 Audiencia de juicio oral, sesión de 13 de septiembre de 2018. Record 39:11. 12 Audiencia de juicio oral, sesión de 13 de septiembre de 2018.
Record 13 Folio 77, carpeta 1 Decisión de segunda Instancia – Ley 906 de 2004 - Radicado: 110016099069201613834 01 Procesado: Javier Alberto López Ruiz Decisión: Confirma. 4
4. LA SENTENCIA APELADA 4.1. Por medio de la sentencia de 29 de noviembre de 201814, el Juzgado 8 Penal Municipal con Función de Conocimiento de la ciudad absolvió a Javier Alberto López Ruiz del cargo por el cual había sido acusado como autor de violencia intrafamiliar agravada. 4.2. Consideró acreditada la tipicidad de la conducta, toda vez que los hechos que fueron puestos en conocimiento por la querellante ante la Fiscalía, encajan en el delito de violencia intrafamiliar.
Así, expuso que con el dictamen de Medicina legal estipulado, junto con los testimonios de los médicos que atendieron a la víctima cuando ingresó a urgencias, fue probada la existencia de una lesión en la corporeidad de Yenni Florez Valderrama que consistió en una fractura de húmero distal izquierdo. 4.3. En punto de la autoría y responsabilidad de la conducta, el a quo no encontró reunidos los requisitos para proferir un fallo de carácter condenatorio, dado que la víctima guardó silencio una vez el Despacho le puso de presente el contenido de los artículos 33 de la Constitución y 385 del C.P.P. y se negó acudir para la segunda valoración a Medicina Legal. 4.4.
Hizo alusión a las declaraciones de los médicos recepcionadas en el juicio, los que consideró insuficientes para determinar la responsabilidad de López Ruíz en el hecho punible, toda vez que dentro del motivo de consulta sólo fue registrado “yo estaba discutiendo con mi compañero y me pegó un puño en el brazo”, información que el juzgado de primera instancia calificó de indeterminada y genérica, con la que no era posible realizar un señalamiento en particular o individualizar a una persona. 14 Folios 72 a 76, carpeta 1 Decisión de segunda Instancia – Ley 906 de 2004 - Radicado: 110016099069201613834 01 Procesado: Javier Alberto López Ruiz Decisión: Confirma. 5 Concreta, que el testimonio del galeno es válido en cuanto la anamnesis de lo que encontró en la humanidad de la víctima, pero frente al relato de los hechos se convierte en testigo de referencia. Agregó que esta clase de delitos son a puerta cerrada y que los únicos que tienen pleno conocimiento de las circunstancias en las que sucedieron los hechos violentos es el agresor y la víctima y esta última al no declarar, impidió saber quién fue la persona que la agredió el 17 de noviembre de 2016, por lo que la flexibilización de la carga de la prueba no se puede generar en este caso, ya que los únicos testigos traídos a juicio fueron de referencia y los mismos solo hicieron alusión a la lesión sin poderse determinar el autor de la agresión. 4.5.
Conforme lo anterior, resolvió absolver al acusado Javier Alberto López Ruíz al tener en cuenta el principio del in dubio pro reo.
5. DE LA APELACIÓN 5.1. Inconforme con la decisión, la representante del Ministerio Público de la Personería de Bogotá solicitó revocar la sentencia y en su lugar disponer la condena de Javier Alberto López Ruíz. 5.2. Para el efecto señaló que sí fue demostrada tanto la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad de la conducta.
Adujo que la señora Yenni Yolanda ante los generales de ley, mencionó que su estado civil era el de unión libre con el acusado, siendo ella la razón para decidir no declarar dentro del juicio, es decir que efectivamente víctima y acusado tenían una unidad doméstica. Agregó que el verbo rector del maltrato físico, se demuestra con lo estipulado del informe médico legal de 28 de diciembre de 2016 realizado a la víctima, donde le otorgan una incapacidad de 55 días provisionales.
Decisión de segunda Instancia – Ley 906 de 2004 - Radicado: 110016099069201613834 01 Procesado: Javier Alberto López Ruiz Decisión: Confirma. 6 Así mismo, aseguró, que se demostró que la víctima sufrió una afectación en su integridad, como lo narra la médico general de la Clínica Partenón, quien atendió en urgencias a Yenni Yolanda el 17 de noviembre de 2016 habiéndole manifestado ésta, que su compañero permanente le pegó un puño en el brazo izquierdo, que tenía mucho dolor y a partir de una radiografía se estableció una fractura del húmero tercio distal del brazo izquierdo remitiéndola al ortopedista. 5.3.
En su sentir, el fallo de primera instancia confunde la prueba de referencia con las pruebas directas de la atención prestada a la víctima por los médicos del área de urgencias de la Clínica Partenón el día de los hechos, quienes refirieron lo mencionado por la víctima, esto es, que fue agredida por su compañero el que la golpeó con un puño en el brazo y luego la tomó de la misma extremidad para no dejarla salir de la vivienda. 5.4.
Hizo alusión entre otras decisiones, al pronunciamiento de la Corte Constitucional según el cual las autoridades judiciales deben “flexibilizar la carga probatoria en casos de violencia o discriminación, privilegiando los indicios sobre las pruebas directas, cuando estas últimas resulten insuficientes”. 5.5. De tal suerte que en su consideración, sí existen pruebas que brindan certeza del delito y de la responsabilidad endilgada, por lo que deprecó se profiera una sentencia de carácter condenatoria.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud del artículo 179 de la Ley 906 de 2004, por consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por la recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. Decisión de segunda Instancia – Ley 906 de 2004 - Radicado: 110016099069201613834 01 Procesado: Javier Alberto López Ruiz Decisión: Confirma. 7 6.2.
El problema jurídico se concreta en establecer si las pruebas vertidas en juicio oral, fueron valoradas en debida forma por la primera instancia y si éstas ofrecen el conocimiento más allá de toda duda, sobre la existencia de la conducta punible de violencia intrafamiliar agravado y responsabilidad penal de Javier Alberto López Ruiz en ella, como lo pregona la representante del Ministerio Público de la Personería de Bogotá o por el contrario, debe confirmarse la absolución como fue resuelto por el a quo. 6.3.
Ab initio oportuno resulta expresar como premisa jurídica a fundamentar la respuesta que adoptará la Sala, que el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 prevé que para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca de la comisión del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas legal y oportunamente allegadas al juicio, aspectos que pasan a analizarse con base en los medios de conocimiento oportunamente aportados al contradictorio. 6.4.
Para el caso en concreto, la Fiscalía presentó inicialmente como testigo a la médico perito Estefanía Montoya Franco quien examinó a la ofendida Yenni Yolanda Flórez Valderrama en la Clínica Partenón de esta ciudad el 17 de noviembre de 2016, quien indicó a partir de lo consignado en la historia clínica de ingreso, que la paciente le informó que cuando discutía con su compañero, éste le pegó un puño en el brazo, en cuyo examen físico encontró un edema y le hicieron unas radiografías15.
La médica, respecto de quien la Sala observa que fue convocada a juicio como perito, informó que la paciente llegó porque fue agredida por el compañero con quien vive, de quien indicó que la amenazaba, por lo que la galeno consideró que Yenni Flórez estaba en riesgo y con el propósito 15 Audiencia de juicio oral, sesión de 13 de septiembre de 2018.
Record 25:40 Decisión de segunda Instancia – Ley 906 de 2004 - Radicado: 110016099069201613834 01 Procesado: Javier Alberto López Ruiz Decisión: Confirma. 8 de dejarla en protección la condujo a observación y llamó a la policía16; además, fue clara en informar que documentó lo que la paciente manifestó17. 6.5. Luego, la Fiscalía presentó como perito al médico especialista en ortopedia, Omar Ricardo Herrera Sánchez, quien admitió haber atendido a la víctima, cuya versión era que fue agredida por su compañero, pero que no entró en detalles18.
Igualmente, fue enfático en señalar que con la información no podía determinar si el trauma documentado fue generado por el compañero como la paciente lo relató19. 6.6. Con anterioridad, el órgano persecutor también convocó como testigo a la señora Yenni Yolanda Flórez, no obstante en atención a su relación con Javier Alberto López, por parte del Despacho se le indicó su derecho a no declarar en contra de su compañero, al cual se acogió Yenni Yolanda reservándose las razones20 y ello, no obstante, todas las consideraciones que enseguida le expuso el juez tales como por ejemplo que existía una medida de protección. 6.7.
Del examen de las pruebas practicadas en el juicio, como lo fueron las declaraciones ofrecidas por los médicos peritos presentados por la Fiscalía, no existe duda que en el cuerpo de Yenni Yolanda Flórez Valderrama para el 17 de noviembre de 2016 a las 22:41 de la noche, se encontraron lesiones al nivel del brazo izquierdo, concluyéndose una fractura de húmero distal.
Adicionalmente, previamente las partes habían acordado las conclusiones consignadas en el informe pericial de clínica forense No. CAPIV-DRB.03066-2016, en donde se lee que el mecanismo traumático 16 Audiencia de juicio oral, sesión de 13 de septiembre de 2018. Record 26:57 17 Audiencia de juicio oral, sesión de 13 de septiembre de 2018.
Record 28:59 18 Audiencia de juicio oral, sesión de 13 de septiembre de 2018. Record 51:37 19 Audiencia de juicio oral, sesión de 13 de septiembre de 2018. Record 56:19 20 Audiencia de juicio oral, sesión de 9 de noviembre de 2017. Record 12:06 Decisión de segunda Instancia – Ley 906 de 2004 - Radicado: 110016099069201613834 01 Procesado: Javier Alberto López Ruiz Decisión: Confirma. 9 de lesión es “Contundente” y se otorga una incapacidad médico legal provisional de 55 días. 6.8.
Ahora bien, los peritos únicamente se refirieron a lo señalado en el correspondiente dictamen y lo que les informó la paciente, pero no se les indagó por su conocimiento de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que aparentemente se produjeron las agresiones por parte de su compañero Javier Alberto López en la humanidad de Yenni Yolanda Flórez, toda vez que fueron convocados como peritos, pero no como testigos directos de los hechos.
Al respecto, pertinente traer a colación lo que la jurisprudencia ha dicho sobre la naturaleza del testimonio del perito sicólogo, siquiatra o médico legista: “Naturalmente, por las características de su intervención, al perito no le corresponde deponer sobre los hechos particulares del caso, pues evidentemente no le constan, pero su conocimiento sobre un tema particular –en este caso, el comportamiento humano, en particular el de los menores que han sido víctima de abuso sexual- le permite al funcionario judicial comprenderlos en su verdadero contexto.
En consecuencia, no es acertado afirmar que el experto en sicología o siquiatría deponga en el juicio oral sobre los hechos del caso particular, con fundamento en lo que el individuo explorado le ha referido. Fenómeno similar al anterior tiene lugar con el reconocimiento médico legal de lesiones personales, pues uno de sus elementos es la anamnesis del examinado, expresión que corresponde al relato que de los hechos hace este último.
No obstante, como es sabido, ello no permite tener el peritaje de lesiones personales como prueba de referencia, pues su fundamento se encuentra en el análisis científico de aquello que el legista percibe”21. Por lo tanto, la declaración de los galenos, si bien deben ser considerados como una prueba directa de las lesiones, puesto que frente al examen practicado a la paciente, pudieron percibir de forma directa la afectación en el cuerpo de Yenni Yolanda, no se les puede dar 21 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Radicado 30612. Sentencia de 3 de febrero de 2010. M.P. Dr. Jorge Luis Quintero Milanés. Decisión de segunda Instancia – Ley 906 de 2004 - Radicado: 110016099069201613834 01 Procesado: Javier Alberto López Ruiz Decisión: Confirma. 10 la misma calificación respecto a las circunstancias o el conocimiento que tienen de la persona que produjo la contusión. Es de aclarar, que a través de ellos, ingresó lo que eventualmente podría considerarse como prueba de referencia, la deposición que con anterioridad hizo Yenni Yolanda Flórez, quien como víctima de forma directa informó que su “compañero” le “pegó un puño en el brazo”, afirmación con la que, desde ya la Sala colige, resulta insuficiente sostener una sentencia condenatoria como lo depreca la recurrente, no sólo porque la aseveración efectuada por la víctima a sus médicos tratantes resultó imprecisa al no detallar por ejemplo el nombre de la persona que la agredió, o el lugar en el que se produjo el reseñado ataque, sino también porque su admisibilidad es excepcional conforme el artículo 379 C.P.P., sin que en el presente evento se cumplan con los requisitos previstos en el artículo 438 C.P.P., toda vez que la testigo de manera voluntaria manifestó su deseo de no declarar en juicio. 6.9.
Ahora, al tener en consideración el delito endilgado, recuerda la Sala, que la Corte Suprema de Justicia ha dejado sentado que la violencia intrafamiliar puede recaer “entre los cónyuges o compañeros permanentes entre sí, siempre que mantengan un núcleo familiar”, para el caso sub- exámine los ingredientes normativos que contienen dicho postulado no se encuentran demostrados.
En efecto, la Fiscalía con la sucinta y exigua prueba exhibida y practicada lo único que demostró fueron unas lesiones en la humanidad de Yenni Yolanda Flórez, pero no se preocupó por evidenciar, como era su deber, que en efecto la precitada era la compañera permanente para el momento de los hechos de Javier Alberto López Ruíz y que además entre ellos existía el núcleo familiar con vínculos afectivos, ingrediente normativo propio de la conducta de la violencia intrafamiliar y que permite diferenciarlo de otros punibles.
A su turno, que las lesiones probadas, eran producto del maltrato físico de quien se dice era su esposo, conducta ejecutada con la intensidad derivada de la falta de aprecio y valoración hacia su compañera. Decisión de segunda Instancia – Ley 906 de 2004 - Radicado: 110016099069201613834 01 Procesado: Javier Alberto López Ruiz Decisión: Confirma. 11 Sobre el ingrediente normativo de “núcleo familiar”, la Honorable Corte Suprema de Justicia ha expresado: “En síntesis, lo que el tipo penal protege no es la familia en abstracto como institución básica de la sociedad, sino la coexistencia pacífica de un proyecto colectivo que supone el respeto por la autonomía ética de sus integrantes.
En ese sentido, fáctica y normativamente ese propósito concluye entre parejas separadas, pero se mantiene respecto a los hijos, frente a quienes la contingencia de la vida en común no es una condición de la tipicidad por la intemporalidad que supone el vínculo entre padres e hijos. “Dogmáticamente en el delito de violencia intrafamiliar la noción de núcleo familiar resulta de obligatoria constatación en el ámbito de la tipicidad, pero a su vez, en sede de la categoría de la antijuridicidad, corresponderá verificar si el maltrato físico o sicológico tuvo entidad suficiente para lesionar el bien jurídico de la armonía y unidad familiar.
Si la agresión no ocurre entre miembros del mismo núcleo, la conducta podrá ser típica de lesiones personales, pero no de violencia intrafamiliar. Si tiene lugar entre integrantes del núcleo familiar pero carece de importancia para causar afrenta al bien jurídico objeto de protección, el comportamiento será típico de violencia intrafamiliar, pero no antijurídico.
“Sobre el tema ha puntualizado la Corte, al ocuparse de la verificación que deben realizar los funcionarios judiciales al ponderar la vulneración del bien jurídico que: “Corresponde al juez en cada caso constatar si la violencia física o el maltrato psicológico tienen suficiente entidad para lesionar de manera efectiva el bien jurídico de la unidad familiar (antijuridicidad material), pues en no pocas ocasiones, situaciones incidentales no son aptas para dar al traste con la armonía de la familia, de modo que si conforme con el artículo 2º de la Constitución Política, ‘Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares’, desbordaría la judicatura el legítimo alcance del derecho penal si tuviera como delictivas ciertas conductas inocuas22 o intrascendentes, cuya sanción sí podría traer consecuencias irreparables para la unidad familiar al disponer, por ejemplo, la privación de libertad de uno de los miembros del núcleo”23.
Como puede denotarse del pronunciamiento transcrito el concepto de núcleo familiar y la importancia que debe dársele al mismo no resulta caprichoso, por cuanto guarda relación inescindible con la tipicidad de la conducta y particularmente con la verificación si en efecto frente a un 22 Cfr. CC C-285/97. 23 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Decisión SP8064-2017 de 7 de junio de 2017. Radicación 48047. Posición ya adoptada en decisión de la misma Corporación en sentencia de 5 de octubre de 2016, radicado 45647. Decisión de segunda Instancia – Ley 906 de 2004 - Radicado: 110016099069201613834 01 Procesado: Javier Alberto López Ruiz Decisión: Confirma. 12 hecho en particular, puede considerarse vulnerado el bien jurídico que protege la norma, por poner en peligro la armonía de la familia con las implicaciones no solo a nivel interno sino social que esta clase de conductas conlleva. 6.10.
Ahora bien, la recurrente afirma que por parte del juzgado de primera instancia no se tuvo en cuenta que la declaración de los médicos era prueba directa de la atención prestada a la víctima por los expertos del área de urgencias de la Clínica Partenón el día de los hechos, “quienes de manera clara se refieren a lo mencionado por parte de la víctima a los médicos”24.
En efecto, los médicos dieron cuenta de lo que les dijo la señora Yenni Yolanda, pero ello no quiere significar que fueron testigos directos de los hechos por ella narrados. De tal suerte que, llama la atención de la Sala, que la recurrente pretenda sostener la solicitud de sentencia condenatoria exclusivamente con las declaraciones de quienes fueron convocadas como peritos, esto para que depusieran “no sobre los hechos sino sobre un aspecto o tema especializado que interesa a la evaluación del proceso fáctico”25, específicamente, la gravedad y modalidad de las lesiones encontradas en el cuerpo de Yenni Yolanda Flórez Valderrama, de las que si bien se anotó en el motivo de consulta que fueron ocasionadas por su “compañero” con un puño en el brazo, dicha anotación no es producto de la percepción y conocimiento directo de las peritos, sino de lo informado por la paciente lo cual no pudo ser objeto de contradicción ni debate, razón por la que no puede otorgarse carácter suasorio a la anotación, frente a la imposibilidad de ser objeto de contradictorio para determinar su veracidad.
En conclusión, los soportes médico legales si bien dieron cuenta de unas lesiones, pero no del delito de “violencia intrafamiliar” como lo consideró el a quo, puesto que para arribar a dicha conclusión debió hacer un examen más acucioso en punto de los elementos de este tipo 24 Folio 81 inv., carpeta 1 25 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Radicado No. 26128. Sentencia de 11 de abril de 2007. M.P. Dr. Jorge Luis Quintero Milanés. Decisión de segunda Instancia – Ley 906 de 2004 - Radicado: 110016099069201613834 01 Procesado: Javier Alberto López Ruiz Decisión: Confirma. 13 penal de una violencia intrafamiliar con una mayor riqueza descriptiva en comparación con conducta semejante y descrita en el título contra la integridad personal (lesiones personales), los que en todo caso no se demuestran con las dos declaraciones recepcionadas en el juicio, como se dejó previamente expuesto, ni tampoco con las conclusiones del informe pericial de clínica forense que fueron lo único estipulado. 6.11.
Sumado a lo anterior, no obstante que fue convocada a declarar la señora Yenni Yolanda, la misma manifestó que su estado civil era unión libre con el acusado, razón por la cual se le dio a conocer su derecho de no declarar contra su compañero, como así se abstuvo de hacerlo, reservándose sus razones26, pero en ningún momento se le indagó a partir de cuándo existía esa relación; si Javier Alberto era el mismo compañero a quien se había referido el 17 de noviembre de 1977, siendo una probable suposición que se trate de la misma persona, conjetura sin fuerza demostrativa.
Para el caso que nos ocupa, la Sala reitera, no se demostró ese ingrediente normativo que caracteriza el tipo penal de violencia intrafamiliar, concretamente no se probó que entre Yenni Yolanda Flórez Valderrama y el acusado existiera una relación filial, situación objetiva que impide entrar a realizar valoraciones en cuanto el aspecto subjetivo del tipo. 6.12.
Refuerza la duda sustentada por el a quo, que sostiene su decisión absolutoria, la revisión del equivocado planteamiento fáctico desde la misma formulación de acusación, pues obsérvese que al escuchar la acusación27 si bien se hace mención a un día y unas horas en que aparentemente se produjeron las lesiones se omite indicar con claridad el lugar en que se habrían ejecutado las mismas, puesto que al parecer se originó en un local, en donde funcionaba un negocio, pero no se expone la dirección, de quién era el negocio, por quién era atendido, si el mismo funcionaba al interior de una vivienda, qué relación existía entre el negocio, la víctima y el acusado y principalmente el motivo por 26 Audiencia de juicio oral, sesión de 9 de noviembre de 2017.
Record 12:06 27 Audiencia de formulación de acusación, sesión de 25 de mayo de 2017. Record 03:50 Decisión de segunda Instancia – Ley 906 de 2004 - Radicado: 110016099069201613834 01 Procesado: Javier Alberto López Ruiz Decisión: Confirma. 14 el cual se produjo la discusión que se menciona, de donde surgen múltiples hipótesis como por ejemplo, que fuera derivada de la relación laboral entre las dos partes y no del vínculo familiar que se dijo tenían y de ahí incluso, cabe la suposición que la agresión no fuera propia del tipo penal de violencia intrafamiliar sino de lesiones personales.
Las falencias observadas y mencionadas a simple vista, sumado a la falta de claridad en la acusación y la pasividad en la actividad probatoria, indudablemente generaron que la postulación acusatoria no saliera avante. Por tanto, más que por la falta de demostración de la responsabilidad penal del implicado en los hechos, como lo planteó el a quo, la improcedencia en la emisión de una condena como depreca la apelante, tiene su origen en la ausencia de prueba que acredite la tipicidad objetiva o materialidad del delito de violencia intrafamiliar, en línea con el pronunciamiento jurisprudencial esbozado, al no existir ni siquiera sumariamente evidencia al respecto. 6.13.
Ahora, por parte de la recurrente se hace el siguiente análisis: “Premisa mayor: siempre o casi siempre las mujeres maltratadas momentos después de ocurridos los hechos manifiestan quién las agredió a los médicos que la valoran. “Premisa menor: La víctima manifestó en la Clínica Partenón que su compañero permanente la agredió el 17 de noviembre/16 y en juicio no declaró por tener unión libre con el acusado Javier Alberto López Ruíz. “Conclusión: El acusado Javier Alberto López Ruiz agredió a su compañera permanente el 17 de noviembre de 2016.”28 28 Folio 80, carpeta 1 Decisión de segunda Instancia – Ley 906 de 2004 - Radicado: 110016099069201613834 01 Procesado: Javier Alberto López Ruiz Decisión: Confirma. 15 El silogismo presentado no puede ser de recibo como quiera que, no obstante la señora Yenni Yolanda Flórez señaló en sede de juicio que su compañero permanente era el acusado Javier Alberto López Ruíz, no se le indagó desde que momento inició esa convivencia, por tanto, si bien puede tenerse por probado que para el 9 de noviembre de 2017, existía esa relación filial, no así que para el día del hallazgo de sus lesiones (17 de noviembre de 2016) concurriera la mencionada relación, y no obstante indicarse que su estado civil era de unión libre para ese momento, no se le indagó sobre el nombre de su compañero.
Lo que hace la recurrente es inferir que se trata de la misma persona, llenando de contenido una premisa con varios hechos, uno de los cuales no fue probado, con lo que la conclusión no puede tenerse como acertada. 6.14. Argumento adicional de la apelación y por lo mismo para que se profiera sentencia condenatoria, fue sostenida por la recurrente, que el caso sub exámine se trata de un asunto de violencia contra una mujer, de quien se exige una protección judicial y la aplicación del principio del enfoque diferencial en razón del género, lo que supondría una flexibilización de la prueba.
Al respecto cabe hacer varias precisiones, la primera, que dentro de las audiencias se informó que el caso tenía un perfilamiento de feminicidio, que existía una medida de protección en favor de la víctima y que por lo mismo la representante de la Personería fungía como agente especial para el presente asunto, no obstante ello, la carpeta carece de mínima evidencia de la mencionada medida, tampoco en qué consistió, con ocasión de qué se dictó, al igual que quién y por qué se hizo el perfilamiento, con base en qué elementos, que propósito o resultados buscaba el mismo, cuál fue la atención brindada a la víctima, qué se obtuvo a partir de ello.
En fin, infinitos cuestionamientos que surgen y que debieron ser absueltos por la Fiscalía a través de la presentación de las correspondientes evidencias y elementos con vocación de prueba, para contextualizar el asunto y de este modo probar su teoría del caso. Decisión de segunda Instancia – Ley 906 de 2004 - Radicado: 110016099069201613834 01 Procesado: Javier Alberto López Ruiz Decisión: Confirma. 16 Por el contrario, el debate probatorio quedó huérfano de por lo menos prueba sumaria que mostrara que la señora Yenni Flórez se encontraba en una situación total de indefensión y subordinación ante el acusado, que hacía suponer una coerción para que no declarara.
Así mismo, que a pesar de ser importante la declaración de la víctima por ser testigo directa de los hechos, ante la existencia de otros elementos de juicio de los cuales, no resultaba fundamental para inferir la materialidad y la autoría de los hechos y de ahí sostener una sentencia condenatoria. 6.15. Como segunda precisión, denota el escrito de alzada que se busca darle un contenido y esencia al principio de enfoque diferencial, que permita trascender a la forma en que debe ser valorada la prueba en casos donde se encuentre de por medio la agresión a una mujer, para lo cual pretenda que únicamente con la declaración de la víctima a los galenos, que resulta ser una manifestación realizada por fuera de juicio, esto es, una prueba de referencia (frente a ese conocimiento) se pueda tener por acreditada la responsabilidad y emitir fallo condenatorio.
Al respecto, es imperioso hacer claridad sobre la prueba de referencia y la tarifa legal negativa que dispone el ordenamiento procesal penal, concepto que desde un comienzo fue aclarado por la Corte Suprema de Justicia, lo cual resultaba necesario ante el cambio del sistema de juzgamiento, donde prueba sólo puede ser considerada la practicada en juicio, así: «Las particularidades de la prueba de referencia y la dificultad práctica de controvertir los contenidos referidos determinan que a ese género de pruebas la legislación reconozca un poder suasorio restringido, al estipular en el artículo 381 que “la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia”, consagrando así una tarifa legal negativa, cuyo desacatamiento podría configurar un falso juicio de convicción29.
“Quiere decir lo anterior que el aporte del testigo de referencia no es suficiente por sí solo como medio de conocimiento válido para desvirtuar la presunción de inocencia, pues para tal efecto es indispensable la presencia de otros medios probatorios para verificar o confirmar el contenido del relato indirecto. Así es que, la entidad suasoria de la prueba de referencia no depende de sí misma, sino del respaldo que le 29 Cfr. Sala de Casación Penal, Sentencia del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.323.
Decisión de segunda Instancia – Ley 906 de 2004 - Radicado: 110016099069201613834 01 Procesado: Javier Alberto López Ruiz Decisión: Confirma. 17 brinden las otras pruebas, aunque sea a través de la construcción de inferencias indiciarias. “La admisibilidad excepcional del testimonio de referencia, y el valor menguado que la ley le asigna, se explica, de una parte, porque recorta el derecho a la defensa, en cuanto no es factible interrogar al autor directo del relato que hace quien lo oyó; y de otra, porque al Juez se le dificulta la labor de confeccionar raciocinios adecuados sobre la credibilidad del testimonio indirecto, cuando no es posible confrontarlo con la fuente directa del mensaje transmitido por el declarante de referencia.30 Se reitera, en el presente caso, lo único aportado al juicio fueron dos pruebas periciales, que dieron cuenta de un conocimiento directo de las lesiones, y de lo de que les contó la víctima a ellos, cuando adujo que su “compañero” fue el responsable de la agresión, pero insístase en indicar que no suministró nombre y el señalamiento indeterminado no se encuentra acompañado de otros medios probatorios como lo exige la ley, para respaldar la inferencia que Javier Alberto fue la persona a quien señaló a los galenos. Si bien la recurrente, resalta de un aparte jurisprudencial que las autoridades judiciales deben “flexibilizar la carga probatoria”, privilegiando los indicios sobre las pruebas directas, cuando éstas resulten insuficientes, en el presente caso, no se trata de la escasez de la prueba directa de la autoría y responsabilidad del procesado, es que simplemente no fue presentado en el escenario de juicio alguna declaración o elemento que ameritara tal calificación; pertinente insistir que los peritos no son testigos directos de quién produjo las lesiones.
Acceder al pedimento de la recurrente de tenerse por demostrada la responsabilidad únicamente por la información suministrada por los médicos acerca de lo que les relató la víctima, sería ir en contra del ordenamiento jurídico, toda vez que el artículo 7 del Código Penal es claro en indicar que “Para proferir sentencia condenatoria deberá existir convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda” y para llegar a ese convencimiento solo es posible deducirla 30 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Radicado 24468. Sentencia de 30 de marzo de 2006. M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo. Decisión de segunda Instancia – Ley 906 de 2004 - Radicado: 110016099069201613834 01 Procesado: Javier Alberto López Ruiz Decisión: Confirma. 18 de la prueba practicada en juicio y en el caso sub-exámine de la información suministrada por los peritos no se logra establecer la forma de ocurrencia de los hechos. 6.16.
Ahora bien, como tercera precisión, se pone de presente en el recurso, decisión emitida por esta Corporación dentro del radicado 110016000015201604225, en el que se profirió sentencia condenatoria con el análisis de las declaraciones de los médicos legistas y los policías y en el que la víctima no declaró, asimilándolo al presente asunto.
Contrario a la apreciación de la representante del Ministerio Público, no se pueden asemejar los dos casos, el del presente asunto y el del referido radicado, toda vez que en éste, como lo expone la misma recurrente, además de los médicos legistas, se presentaron como testigos directos a miembros de la Policía Nacional quienes narraron lo que percibieron de forma directa al interior de una vivienda y que guardaban relación con una agresión a una mujer como también a la captura de su agresor en ese momento (flagrancia), con lo que no resultó necesaria la declaración de la víctima para tener certeza de la persona que provocó las lesiones en ese caso, ya que con otros elementos se pudo solventar dicha ausencia y con ello condenar; diferente al caso sub-exámine dentro del cual la Fiscalía no presentó ninguna evidencia semejante o del cual deducir de forma directa al responsable.
No puede sostenerse que como esta clase de delitos se ejecutan a puerta cerrada, únicamente se cuenta con la declaración de la víctima y que ante la decisión de silencio de ella, debe condenarse con la prueba exigua practicada, toda vez que a pesar de la dificultad de demostración del hecho, en el presente evento pudieron convocarse a juicio otras declaraciones.
En efecto, la Sala considera que existían otros medios adecuados para la demostración de la presunta agresión por parte de su compañero a Yenni Yolanda, a modo de ejemplo la declaración de los vecinos que se Decisión de segunda Instancia – Ley 906 de 2004 - Radicado: 110016099069201613834 01 Procesado: Javier Alberto López Ruiz Decisión: Confirma. 19 dice auxiliaron el día de los hechos a la víctima y la llevaron hasta el hospital, los elementos que acreditaran que la afectada había sido objeto de una medida de protección y las actividades adelantadas por las policía una vez es informada de la posible situación de violencia sobre la paciente. 6.17.
Conforme lo anteriormente expuesto la limitada prueba presentada por la Fiscalía no permite llegar al convencimiento más allá de toda duda de la responsabilidad del incriminado, a lo cual hay que agregar que la presunta víctima tampoco quiso declarar en juicio. Sobre la valoración de la prueba y el conocimiento necesario para condenar, la Corte Suprema de Justicia ha reseñado: “Cierto es, que el proceso de valoración de la prueba tiene al menos dos fases bien definidas en las que el juez debe tener en cuenta criterios disímiles.
La primera etapa, consiste en la determinación de la existencia o no de actividad probatoria de cargo, vale decir, en establecer si en la audiencia pública del juicio constan elementos de convicción acopiados, introducidos y practicados con todas las garantías, que tengan un sentido objetivamente incriminatorio. “Definido lo anterior, inicia el segundo ciclo de valoración, cuyo objeto radica en precisar si la prueba de cargo, analizada de manera individual y en su conjunto, es suficiente o no para condenar, momento en el cual, se aplicará el estándar de la prueba que contempla la legislación. “… “El Código de Procedimiento Penal de 2004 adoptó como criterio de decisión un estándar probatorio de acuerdo con el cual, la condena debe ir precedida de prueba más allá de toda duda, y aunque nuestra legislación no especifique que la incertidumbre probatoria a superar deba ser racional, así debe ser entendida, puesto que la duda generada en la sospecha, intuición o en el presentimiento, deben ser rechazados sin esfuerzo”31.
En conclusión, la hipotética agresión de Javier Alberto López a su compañera pudo ser probada por otros medios y no solamente con la declaración de Yenni Yolanda Flórez, no obstante la Fiscalía dejó huérfana de soporte su solicitud de condena. Ello supuso que quedaran 31 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Radicado 39290 SP8753-2016 de 29 de junio de 2016.
M.P. Dr. José Francisco Acuña Vizcaya. Decisión de segunda Instancia – Ley 906 de 2004 - Radicado: 110016099069201613834 01 Procesado: Javier Alberto López Ruiz Decisión: Confirma. 20 múltiples preguntas formuladas relacionadas con las circunstancias de tiempo en que ocurrieron los hechos, además de la relación entre víctima y victimario para la fecha de los mismos, como se dejó atrás expuesto, lo que hace insalvable la duda y de contera la imposibilidad de emitir un fallo condenatorio. 6.18.
Adicionalmente, es cierto que históricamente se han presentado fenómenos de discriminación en razón del género, en especial hacia la mujer que ha sido sometida al abuso y a la subordinación, lo que ha supuesto la promulgación de instrumentos internacionales como la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, adoptada desde 1979.
Igualmente, se ha sostenido que “el reconocimiento de derechos a favor de las mujeres ha estado fuertemente influenciado por el desarrollo a la igualdad. La situación de exclusión histórica y de subordinación que desconoce un estatus igualitario entre hombres y mujeres, no sólo en términos de reconocimiento sino de ejercicio efectivo de los derechos, explica por qué el sexo es reconocido constitucionalmente como un criterio sospechoso sobre el que no pueden fundamentarse tratamientos o medidas discriminatorias”32.
Como categoría sospechosa y en aras de materializar el derecho de la igualdad, se ha construido una teoría que sustenta el principio del enfoque diferencial, sobre lo que el mismo autor ha aclarado: “Previo a la protección judicial reforzada a favor de las personas en situación especial de vulnerabilidad es indispensable determinar quiénes son los sujetos que se encuentran en esas condiciones.
Para ello, se ha construido la noción de enfoques diferenciales. En general, podemos afirmar que los enfoques diferenciales son herramientas analísticas y metodológicas que permiten identificar que algunos grupos poblacionales se encuentran en condiciones particulares de vulnerabilidad, exclusión y/o discriminación, debido a factores o criterios arbitrarios, cultural y socialmente construidos o reforzados, lo cual conlleva a que el contexto y algunas realidades particulares los afecten de manera diferente al resto de la población o, incluso, 32 Uprimmy Yepes, Rodrigo.
Modulo Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario. Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. Bogotá. 2016. Pág. 259. Decisión de segunda Instancia – Ley 906 de 2004 - Radicado: 110016099069201613834 01 Procesado: Javier Alberto López Ruiz Decisión: Confirma. 21 desproporcionada, en el goce de sus derechos y libertades. En concepto de Román Vega Romero, los enfoques diferenciales tienen por objetivo “visibilizar, comprender y articular las diferencias propias de la condición social de un sujeto individual o colectivo de derecho con respecto del resto de la sociedad”.
Así pues, la finalidad última de estos enfoques es que los derechos de dichos sujetos sean reconocidos y puedan gozar efectivamente de los mismos en condiciones de dignidad, autonomía e igualdad. “La aplicación de enfoques diferenciales resulta útil no sólo para la valoración de situaciones violatorias de los derechos a la igualdad y a la no discriminación, sino también para el análisis de los impactos diferenciados de las conductas victimizantes, así como para la búsqueda de reparaciones especiales y diferencias de acuerdo al tipo de vulneración, mediante las cuales sea psible superar la desigualdad de hecho y, en últimas, modificar la estructura social, histórica y cultural de discriminación”33.
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, ha aceptado que “deben tenerse en cuenta criterios diferenciales, con el objeto de adoptar medidas afirmativas en beneficio de los grupos poblacionales más vulnerables”34. De tal suerte que, si bien el género ha sido considerado como una categoría sospechosa, por lo cual frente a ciertos eventos ha ameritado pronunciamiento judicial y legislativo para precaver la discriminación, utilizando para ello el principio de enfoque diferencial, en la situación sub-exámine, no obstante tratarse de la lesión a una mujer, la noción de “enfoque diferencial”, no puede ser empleada para dejar a un lado los mandamientos que regulan el ordenamiento procesal, entre los que se encuentra la presunción de inocencia y el derecho de contradicción. Tampoco el concepto puede ser utilizado como argumento, para desatender las reglas previstas de la valoración de prueba y concluir que en todos los casos en que se denuncia una agresión, con la demostración de la lesión sea suficiente para inferir la materialidad del delito de violencia intrafamiliar y que su autoría recae en el cónyuge, situación particular que no tiene una tratamiento especial de parte del legislador. 33 Ibídem.
Pág. 255 34 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Radicación 50236. SP5333-2018 de 5 de diciembre de 2018. M.P. Dr. Eugenio Fernández Carlier. Decisión de segunda Instancia – Ley 906 de 2004 - Radicado: 110016099069201613834 01 Procesado: Javier Alberto López Ruiz Decisión: Confirma. 22 Así mismo, de la situación de vulnerabilidad de las mujeres en especial al interior de la propia familia y que ha sido ampliamente documentada, no permite sostener radicalmente que ante el hecho que la posible víctima (en un caso de lesiones en su humanidad), no quiera declarar en el juicio en contra de su esposo, se deba indefectiblemente a la presión ejercida por éste, puesto que también puede plantearse como hipótesis o razón de no querer declarar, que no eran ciertos los hechos por ella inicialmente denunciados y que ante la presión de la gravedad del juramento y de verse sometida a un interrogatorio decida no mantener su inicial versión, hipótesis que no existe modo de descartar, máxime en este caso donde no se demostró que con anterioridad la señora Yenni Yolanda hubiera sido objeto de agresión o que ante los galenos aquella suministró el nombre de la persona que la lesionó. En conclusión, el alcance que se le quiere dar por la recurrente a la exigua prueba recepcionada, para sostener la petición de sentencia condenatoria, va más allá de las previsiones legales y en todo caso, la misma tampoco permite fundar un reproche en contra del acusado, aplicando el principio de enfoque diferencial. 6.19.
Con fundamento en la anterior línea argumentativa, la sentencia de primera instancia de carácter absolutorio será confirmada, pero por las consideraciones expuestas en precedencia, esto es, la falta de demostración de la materialidad de la conducta, por cuanto no se probó la relación sentimental entre la presunta afectada y el procesado, su convivencia bajo un mismo techo y en esencia que fueran miembros de un mismo núcleo familiar, ingrediente normativo del tipo penal del violencia intrafamiliar, lo que hace inane entrar a verificar la responsabilidad penal del implicado en los hechos, que también queda absolutamente huérfana de prueba.
Así mismo, era el deber de la Fiscalía el adelantar las gestiones necesarias para garantizar los derechos de la víctima y recaudar la Decisión de segunda Instancia – Ley 906 de 2004 - Radicado: 110016099069201613834 01 Procesado: Javier Alberto López Ruiz Decisión: Confirma. 23 prueba suficiente para demostrar su teoría, fue su eventual incuria la que repercutió en que se emitiera un fallo contrario a su pretensión. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ en SALA DE DECISIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de absolución de veintinueve (29) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), proferida por el Juzgado Octavo Penal Municipal con Función Conocimiento de Bogotá, por las razones expuestas en esta decisión.
SEGUNDO: Contra la presente determinación procede el recurso extraordinario de casación. Quedan notificadas las partes e intervinientes en estrados. RAMIRO RIAÑO RIAÑO Magistrado JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ Magistrado Magistrada