REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016500061-2016-02177-01 Procesado: Jairo Mahecha Martín Delito: Tentativa de Feminicidio agravada Procedencia: Juzgado 15 Penal del Circuito de Conocimiento Motivo de apelación: Decisión: Auto que niega nulidad Confirma Aprobado mediante acta Nº 044 de 2019 Bogotá D.C., tres (3) de abril de dos mil diecinueve (2019)
1. MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver recurso de apelación interpuesto por la representante de la defensa1, contra la providencia de 21 de febrero del año en curso, mediante la cual el Juzgado 15 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, se abstuvo de decretar la nulidad parcial de la actuación adelantada contra Jairo Mahecha Martín, por el delito de tentativa de feminicidio agravado.
2. SITUACIÓN FÁCTICA De conformidad con el escrito de acusación2, entre Jairo Mahecha Martín y Diana Katherine Mesa Castañeda existió una relación sentimental que permaneció durante 17 años y dentro de la que procrearon 2 hijos, relación a la que Diana Katherine decidió ponerle fin el 24 de noviembre de 2016, debido a los constantes maltratos 1 Folios 224 y 225, carpeta 1 2 Folios 27 a 34 de la carpeta original.
Radicado: 11001600061201602177 01 Procesado: Jairo Mahecha Martín Delito: Feminicidio agravado tentado 2 físicos, sexuales y psicológicos, de que venía siendo víctima por parte de su compañero Jairo Mahecha Martín, respecto de quien había solicitado ante la Comisaría Sexta de Familia de Bogotá medidas de protección, puesto que Mahecha Martín ejercía en forma constante amenazas de muerte contra ella, le manifestaba ante su celotipia que si no era para él no sería para nadie y no le importaba ir a la cárcel.
En efecto, el día 25 de noviembre del 2016, a las 17:55 horas aproximadamente, inmediatamente después de haber salido de su jornada laboral Diana Katherine Mesa Castañeda, cuando transitaba por la Avenida Boyacá, a la altura de la transversal 33 sur de esta ciudad, fue abordada por el procesado quien le reclamó porque no le contestaba el celular, puesto que había estado llamándola en varias oportunidades y la respuesta de la víctima fue que no la molestara más, que la dejara en paz y abordó un bus para retirarse del lugar, lo propio hizo el procesado, quien la siguió y en forma sorpresiva desenfundó una arma blanca, la apuñaló en el abdomen y huyó de la escena de los hechos.
Diana Katherine fue auxiliada por transeúntes que ubicaron un carro de la policía y la trasladaron al Hospital Meissen donde tuvo que ser intervenida quirúrgicamente debido a la gravedad de las heridas que le habían comprometido el hígado. Producto de los hechos recibió una incapacidad médico legal definitiva de 45 días y secuelas consistentes en deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente.
3. ACTUACION PROCESAL RELEVANTE 3.1. El día 7 de junio del 2018, ante el Juzgado 70 Penal Municipal con Función de Control de Garantías3 previa solicitud de legalización de la orden de captura, la Fiscalía 40 Seccional imputó al indiciado Jairo Mahecha Martín el delito de feminicidio agravado en la modalidad de tentativa, en calidad de autor, cargo no aceptado por el vinculado.
En la misma fecha fue solicitada e impuesta medida de aseguramiento de 3 Folio 11, carpeta 1. Radicado: 11001600061201602177 01 Procesado: Jairo Mahecha Martín Delito: Feminicidio agravado tentado 3 detención intramural. 3.2. El escrito de acusación fue radicado el 23 de julio del 20184 y en él le fueron formulados cargos a Jairo Mahecha Martín en calidad de autor del delito de feminicidio agravado, en la modalidad de tentativa, previsto en los artículos 103, 104, 104A y 104B, adicionados por la Ley 1761 del 2015, artículos 2º y 3º.
Agravado el hecho conforme a lo previsto en el literal (a) por haber tenido una relación de convivencia íntima con la víctima y (b) por existir indicios de violencia o amenazas en el ámbito doméstico o familiar (art 2º de la misma ley); además, por haber sido cónyuges o compañeros permanentes y por el aprovechamiento del estado de indefensión de la víctima (numerales 1º y 7º, del art 104 del C.P.). 3.3.
Para la audiencia de acusación fueron convocadas las partes el día 19 de noviembre de 20185 y luego de verificar la presencia de las mismas, la abogada de la defensa manifestó al juez que cambiara el sentido de esa diligencia en la medida que el imputado estaba dispuesto a aceptar cargos por el delito atribuido y allanarse a los mismos.
En efecto, en esa audiencia, el juez le explicó las consecuencias de la aceptación de los cargos y le explicó al acusado sobre los derechos de que es titular art 8º de la Ley 906 del 204 y 33 de la Constitución Nacional y a cuáles renunciaría en el evento de aceptar los cargos6, luego de interrogarlo si entendía lo que implicaba el allanamiento, el procesado manifestó que los entendió y que aceptaba porque cometió un error, con conocimiento que tenía derecho a una rebaja hasta de ¼ de los topes consagrados en el artículo 351 del C.P.P. Luego de un receso pedido por el mismo Jairo Mahecha Martín, se suspendió la audiencia en la que el procesado conversó con su defensora; reanudada la audiencia, el procesado de manera consciente, libre y voluntaria, debidamente asesorado por su defensora aceptó los 4 Ver folios 27 a 34 ibid. 5 Ver folio 209 ibid. 6 Audio del 19 de noviembre de 2018 Record 02:41.
Radicado: 11001600061201602177 01 Procesado: Jairo Mahecha Martín Delito: Feminicidio agravado tentado 4 cargos y manifestó que sí era su deseo allanarse, luego de tener claras las implicaciones que ello conllevaba, es decir, la emisión de una sentencia condenatoria, la renuncia al derecho de no autoincriminación y a la controversia de las pruebas recopiladas por la Fiscalía en su contra y a un juicio público, concentrado y contradictorio.
Así mismo el procesado conoció cuál sería la proporción de la rebaja de pena a que tendría derecho, es decir, una cuarta parte de la prevista en el art 351 del C.P.P., adicionado por la Ley 1761 del 2015. Además el Estrado le pidió como garantía a la Fiscalía que previamente al allanamiento le enunciara y descubriera todos los elementos materiales probatorios con que contaba7.
Seguidamente, dispuso correr el traslado del art 447 y la defensa solicitó aplazamiento de esa diligencia, para cumplir en posterior oportunidad8. 3.4. El 21 de febrero de 20199 se reanudó la audiencia para el traslado del art 447 de la Ley 906 del 2004 y lectura de la sentencia. Iniciada la diligencia, la nueva defensora contractual del procesado Jairo Mahecha Martín solicitó la palabra y demandó la nulidad parcial de la actuación, respecto al allanamiento a cargos que hiciera el procesado, debido a que sus garantías fueron vulneradas por la anterior defensa técnica, en razón a que esa profesional del derecho no le había explicado a su cliente la naturaleza, ni las implicaciones procesales y jurídicas que conllevaban la aceptación de cargos.
Hizo referencia a un sentencia de tutela que ha explicado en qué consiste el derecho de defensa y cómo se desconoce cuando no hay un real y adecuada asesoría de parte del abogado defensor para con su cliente; luego, en una exposición deshilvanada en la que leyó los principios que orientan la declaratoria de nulidades de conformidad 7 Audiencia de 19 de noviembre de 2018.
Record 10:18 8 Audiencia de 19 de noviembre de 2018. Record 25:11 9 Folios 223 y 224 de la carpeta. Radicado: 11001600061201602177 01 Procesado: Jairo Mahecha Martín Delito: Feminicidio agravado tentado 5 con la doctrina que ha definido la honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, cómo debe entenderse cada uno de ellos y demostrarse por quien alega la causal de nulidad, consideró que en el presente caso, el yerro es de tal trascendencia que no resulta convalidable.
Concluyó que la aceptación de cargos efectuada por su cliente en la audiencia anterior fue irregular y desconoció su derecho de defensa, por tanto, debe invalidarse tal allanamiento. Manifestó que la asesoría de la anterior defensora en relación con su cliente fue nula, puesto que en dos minutos no pudo explicarle todo lo que conllevaba aceptar los cargos, ni tampoco, el tipo de delito por el que se adelantaba la investigación en su contra.
Que esa actividad la cumplió el juez de conocimiento, pero no la defensa y por tanto, su cliente formuló una queja disciplinaria contra su anterior abogada que fungió en la defensa. 3.5. Efectuado el traslado a los no recurrentes, la representante de la Procuraduría General de la Nación, se opuso a la declaración de tal nulidad, por cuanto no es cierto que se desconocieron las garantías fundamentales del procesado, ni se ha violado su derecho de defensa.
Advirtió que en la diligencia cumplida el 19 de noviembre del 2018 en ese mismo Estrado Judicial en la que se allanó a los cargos y se aprobó el mismo por parte del Juzgado 15 Penal del Circuito, no solamente fue asesorado debidamente por la defensora contractual que venía fungiendo como tal en representación de los intereses del procesado, sino que ella como Procuradora estuvo al tanto de la misma y veló por el respeto de sus derechos y garantías, por eso no dejó ninguna constancia en contrario.
Lo propio hizo el juez de conocimiento, quien le explicó al procesado Mahecha Martín, si comprendía los alcances del allanamiento y lo que ello implicaba hacia futuro y le indagó al respecto y aquel manifestó que sí. Agregó que, el procesado conoce desde la audiencia de imputación los Radicado: 11001600061201602177 01 Procesado: Jairo Mahecha Martín Delito: Feminicidio agravado tentado 6 hechos y el delito por cual viene siendo investigado y que el anterior defensor de confianza lo asesoró debidamente sobre las consecuencias de allanarse a los cargos y la rebaja a la que se haría acreedor si así lo hacía. Igualmente sobre la otra alternativa que tenía de irse a un juico público a controvertir la prueba y una vez tenía claras las alternativas, optó voluntariamente por allanarse a los cargos.
La Fiscalía por su parte, demandó no acceder a la pretensión de nulidad. Predicó que la aceptación de cargos tiene tres etapas distintas. La primera, las conversaciones entre el defensor y su cliente y es cuando éste decide allanarse a los cargos. La segunda, la intervención del Juzgado quien a través de su titular interroga al procesado acerca de su voluntad y la ausencia de vicios respecto de la misma y la compresión de la naturaleza y alcances de esa determinación, etapa en la cual fue interrogado el señor Mahecha Martín quien manifestó su libertad y comprensión del acto que aceptaba y las consecuencias del mismo y la tercera, el interrogatorio definitivo que hace el juez al procesado para verificar si libre, voluntaria y debidamente asesorado por su defensor se allana, lo que en efecto en este asunto así ocurrió y por ese motivo, el juzgado aprobó el allanamiento.
Luego hoy no puede venir a retractarse.
4. LA DECISIÓN DE INSTANCIA 4.1. En auto del 21 de febrero de 201810 el Juzgado 15 Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad, expresó que son válidos los preacuerdos y allanamientos, por tanto, fue legal la audiencia realizada el 19 de noviembre de 2018. 4.2. Frente a la manifestación de la defensora, que Jairo Mahecha Marín no sabía la conducta por la cual se le estaba acusando ni por la que iba a ser condenado, el a quo indicó que el 7 de junio de 2018 ante el Juzgado 70 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, al procesado se le dijo de manera clara y expresa el “feminicidio agravado 10 Audiencia de 21 de febrero de 2019.
Record 24:03 Radicado: 11001600061201602177 01 Procesado: Jairo Mahecha Martín Delito: Feminicidio agravado tentado 7 tentado” y no otro delito al cual no se allanó y estaba asesorado por la defensora pública, que para ese entonces representaba sus intereses. 4.3. Que en la audiencia del 19 de noviembre de 2018, programada para formulación de acusación, es cambiada por la manifestación de la defensa y del propio acusado quienes manifestaron se iba a allanar a cargos ante el mismo juzgado, razón por la cual el titular de ese despacho le explicó cada uno de los derechos fundamentales con los que contaba, lo cual fue informado antes que decidiera allanarse o no a los cargos.
Además, el juez de primera instancia dio lectura a la declaración de la víctima como evidencia e hizo mención de otros elementos a partir de los cuales concluyó que la prueba era evidente, que el único autor responsable del delito era el mismo acusado Jaime Mahecha Martín y se le advirtió cuál era la rebaja, a la que se hacía acreedor. 4.4.
Reprochó que la defensora actual adujera que no hubo defensa técnica, lo cual calificó como una falacia, por cuanto en consideración del juzgado sí hubo defensa, además que tal aseveración era desconocer la realidad probatoria. Agregó que no hay ninguna evidencia presentada por la defensa a partir de la cual inferir que hubo un vicio del consentimiento que diera lugar a la retractación, máxime que fue el mismo juez quien cumplió con la garantía constitucional, por lo que consideró que era una nulidad improcedente, con el claro propósito de dilatar la administración de justicia. En consecuencia denegó la nulidad propuesta.
5. DE LA APELACIÓN 5.1. Inconforme con la decisión, la defensa11 consideró que a pesar de que el señor Jairo Mahecha Martín fue informado del tipo de delito, no lo fue en debida forma por parte de la abogada que para ese entonces 11 Audiencia de 21 de febrero de 2019. Record 41:19 Radicado: 11001600061201602177 01 Procesado: Jairo Mahecha Martín Delito: Feminicidio agravado tentado 8 tenía. Si bien es cierto, afirmó la Fiscalía hizo referencia de los hechos y del delito, no era el órgano persecutor quien debía dar la información, sino que era la defensa. 5.2.
Agregó que los elementos probatorios deben ser controvertidos dentro de un juicio, por lo que su sola exhibición no implicaba que la responsabilidad recayera en el acusado. Criticó el tiempo empleado de tres minutos por parte de la defensa para asesorar al procesado. Igualmente que el juzgado no era el adecuado para asesorar a su prohijado, ya que para ello el sistema judicial cuenta con abogados.
Enseguida hizo alusión al artículo 8 del C.P. e insistió que había lugar a decretar una nulidad, por cuanto no le fue explicado al acusado la gravedad de la tipificación del delito imputado ni preparó la defensa y solo se remitió a las dadas en el Despacho, por lo que eso no era razón suficiente para que la defensa descargara su obligación de haber ubicado otros escenarios idóneos para explicar a Mahecha Martín las implicaciones y la libertad de escogencia frente a la aceptación de cargos. 5.3.
A continuación de forma extensa hace alusión a la nulidad y los principios para que proceda, reiteró que la defensora anterior le indicó al acusado que en caso que no aceptara cargos conllevaría una pena de 45 años. Y si los aceptaba sería de 15 años. Fue insistente en sostener la configuración de una vulneración del derecho a la defensa, por lo que la nulidad de la aceptación de cargos es el único mecanismo para garantizar los derechos del acusado.
Por tanto, solicitó al Tribunal decretar la misma.
6. DE LOS NO RECURRENTES Radicado: 11001600061201602177 01 Procesado: Jairo Mahecha Martín Delito: Feminicidio agravado tentado 9 6.1. De la Representante del Ministerio Público 6.1.1. La Representante del Ministerio Público12 solicitó confirmar la decisión en consideración que no se encuentran los presupuestos de la nulidad deprecada por la defensa. 6.1.2.
En el caso concreto indicó que el juzgado exhortó de manera verbal, clara y en presencia de las partes al acusado, lo interrogaron directamente que si era consciente de la decisión que estaba tomando, que si era de manera libre, que si estaba asesorado por su abogado, que si necesitaba de algún tiempo extra para hablar con su defensor a efectos de precisar los alcances de esa decisión, pero también se le puso de presente los derechos que le asistía y frente a tales cuestionamientos dijo tener claros los alcances. 6.1.3.
Adujo que no se puede en esta instancia, a través de una nulidad, buscar una retractación de esa aceptación de cargos, al argumentar que hubo una vulneración de garantías fundamentales porque no contó con una debida representación por parte de su defensora anterior, que no es verdad que no tenía conocimiento y consciencia de la trascendencia que implicaría este acto.
Para el efecto, mal haría un juez en convalidar una aceptación de cargos sin revisar el material probatorio que le aporta el ente acusador y estos medios de conocimiento fueron ordenados descubrir y son conocidos por la defensa para rodearlo de garantías. Afirmó, no se puede concluir que el procesado no conocía las implicaciones jurídicas de su actuación, tampoco que era únicamente la defensora quien debía asesorarlo, ya que precisamente es función constitucional del juez de conocimiento el entrar a reiterar al acusado en el evento de una aceptación cuáles son sus derechos fundamentales y las consecuencias jurídicas de esa aceptación. Tarea que además cumplió ella como delegada en defensa de sus garantías. 12 Audiencia de 21 de febrero de 2019.
Record 56:04 Radicado: 11001600061201602177 01 Procesado: Jairo Mahecha Martín Delito: Feminicidio agravado tentado 10 6.2. De la Fiscalía 6.2.1. La Fiscalía13 solicitó declarar desierto el recurso por cuanto la recurrente no atacó la decisión sino que volvió a utilizar los mismos argumentos que empleó para peticionar la nulidad. 6.2.2.
Indicó a la defensa que existen otras formas alternativas para terminar un proceso penal, que no todas las causas van a juicio; que para la tentativa de feminicidio se encuentran proscritos los preacuerdos por la Ley 1761 de 2015, lo que dejó solo dos escenarios, o se aceptan o no se aceptan los cargos, situación dada a conocer al procesado desde la audiencia de imputación, junto con los hechos, el delito y los beneficios a los que se haría acreedor.
A continuación, dio a conocer la actividad realizada por la defensa anterior y después de dicha labor, es por lo que le plantea al acusado la posibilidad del allanamiento, lo que no fue un recorrido improvisado. Desmiente que la asesoría se dio en 2 minutos, puesto que reitera que la abogada le explicó al acusado en múltiples oportunidades y se le dieron a conocer las particularidades del delito de feminicidio.
Agregó la representante de la Fiscalía como no recurrente, que ella misma le explicó a la abogada y a los familiares del implicado, la situación concreta antes del allanamiento a cargos, por lo que solicitó confirmar la decisión impugnada, en el evento que se resuelva de fondo.
7. CONSIDERACIONES DE LA SALA 7.1 La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud de los artículos 34-1, 176 inciso final y 178 de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por el recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 13 Audiencia de 21 de febrero de 2019.
Record 1:05:02 Radicado: 11001600061201602177 01 Procesado: Jairo Mahecha Martín Delito: Feminicidio agravado tentado 11 7.2. El problema jurídico a resolver se concreta en determinar si para el presente caso la admisión de responsabilidad hecha por el imputado fue producto de la vulneración de garantías fundamentales, por la violación del derecho de defensa, con ocasión de la falta de asesoría e indebida defensa técnica y por lo tanto hay lugar a declarar la nulidad. 7.2.1.
Inicialmente, resulta oportuno relatar sucintamente la actuación procesal, en la cual al implicado Jairo Mahecha Martín el 7 de junio de 2018 acompañado por la defensora pública doctora Clara Inés Castillo, le fue imputado el delito de feminicidio agravado en calidad de autor, cargo que no aceptó14. Luego, se presentó escrito de acusación el 23 de julio de 201815, en el que se relatan claramente los hechos y se enrostra el mismo delito informado en la imputación, asunto que correspondió al Juzgado 15 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad.
A la carpeta se allegó documento mediante el cual Mahecha Martín le confiere poder a la profesional del derecho Sindy Johanna Ramírez Cárdenas16 quien solicitó el aplazamiento de la audiencia de acusación17, la que se instaló el 19 de noviembre de 2018 y en la que es la misma defensora quien manifiesta que el acusado está en disposición de aceptar los cargos18.
En la mencionada audiencia el juez cumplió con explicarle al procesado los derechos que tenía y éste admite su responsabilidad, de manera libre, consciente, voluntaria y debidamente asesorada por su defensa19. Seguidamente la Fiscalía enunció todos los elementos materiales probatorios y a continuación corrió traslado a las partes del artículo 447 como así lo hizo la representante del órgano persecutor y por el ello el juzgado impartió aprobación al allanamiento20. 14 Folio 22, carpeta 1. 15 Folios 27 a 34, carpeta 1. 16 Folio 40, carpeta 1 17 Folio 41, carpeta 1 18 Folio 209, carpeta 1 19 Audiencia de 19 de noviembre de 2018.
Record 09:08 20 Audiencia de 19 de noviembre de 2018. Record 13:51 Radicado: 11001600061201602177 01 Procesado: Jairo Mahecha Martín Delito: Feminicidio agravado tentado 12 La defensa solicitó nueva fecha para hacer uso del traslado, petición a la que accede el juzgado y por ello se fija para el 19 de diciembre de 2018, en la cual el acusado manifestó que iba a nombrar otro abogado21 y es el mismo Juzgado quien le indica a Jairo Mahecha Martin que debía informar al nuevo defensor que se convocaba solo para el traslado del artículo 447 C.P.P. y lectura del fallo por cuanto el procesado había aceptado los cargos y la aceptación había sido aprobada. 7.2.2.
No obstante la claridad del a quo en punto de la finalidad de la audiencia programada para el 21 de febrero de 2018, llegada la fecha, luego de conceder la palabra a la defensa con el propósito de descorrer el traslado previsto del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, y en la que ésta deprecó la nulidad, el juez de primera instancia en lugar de escuchar a la defensa sobre la posible pena a imponer y subrogados procedentes y luego emitir el fallo conforme al cargo aceptado, permitió que siguiera avante la maniobra dilatoria de la defensa que constituía ciertamente una simulación de retractación, toda vez que concedió la palabra a la Fiscalía y a la Procuraduría con el propósito que se pronunciaran sobre lo argumentado por la defensa en el traslado mencionado.
Es decir, a pesar de la claridad de la ley, al instituir que una vez la defensa se refiera a las “condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable” y si lo considera pertinente “a la probable determinación de la pena aplicable y la concesión de algún subrogado”, el juzgado debe entrar a fijar fecha y hora para proferir la sentencia y no conceder la palabra a los demás sujetos intervinientes; en el caso en cuestión se soslayó el mandato procesal, lo que evidencia una falta de dirección del proceso que supuso, se reitera, la alteración del procedimiento previsto en la ley. 7.2.3.
En este momento, la Sala considera oportuno señalar que, si en el traslado del artículo 447 del C.P.P., la defensa en lugar de referirse al propósito consagrado en la ley, empleó la oportunidad para argumentar una nulidad, ello en aras de pretender la invalidez de la actuación 21 Audiencia de traslado artículo 447, sesión de 19 de diciembre de 2018.
Record 02:02 Radicado: 11001600061201602177 01 Procesado: Jairo Mahecha Martín Delito: Feminicidio agravado tentado 13 procesal, todo con el propósito cierto de dejar sin efecto el allanamiento a cargos efectuado por su prohijado, el juez de primera instancia debió diferir el pronunciamiento sobre la nulidad para el momento de proferir la sentencia y en el cuerpo de la decisión responder a las consideraciones de la defensa.
De ese modo, no se hubiera provocado una dilación injustificada de la actuación procesal, que contraría los fines de la celeridad y eficiencia de la administración de justicia; además, repercute en la denegación de justicia hacia las víctimas. 7.2.4. Ahora bien, para resolver el problema jurídico inicialmente planteado, hay que advertir que las nulidades por ser un mecanismo extremo de corrección de actos irregulares que afectan el debido proceso, no basta con invocarlas, sino que su solicitud se debe someter a los principios que consagra el artículo 455 y siguientes de la Ley 906 del 2004, para su declaratoria, de manera tal que conforme lo ha reiterado la H. Corte Suprema de Justicia22, siguen vigentes los fundamentos legales previstos para las nulidades consagradas en el anterior procedimiento y por tanto, aplicables al nuevo sistema penal acusatorio: “(…) Sólo resulta posible alegar aquellas expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y/o el juzgamiento (trascendencia); y, además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad)”. 7.2.5.
Es así como el legislador ha establecido una serie de principios que gobiernan la declaratoria de nulidad (artículo 310 de la Ley 600 de 22 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal providencia de 28 mayo de 2008., radicado 25658 M.P. Julio Enrique Socha Salamanca y de 30 de enero de 2003. M.P. Fernando Arboleda Ripoll, entre otras.
Radicado: 11001600061201602177 01 Procesado: Jairo Mahecha Martín Delito: Feminicidio agravado tentado 14 2000 Código de Procedimiento Penal anterior), hoy incorporados al nuevo sistema por vía de doctrina interpretativa, los que deben ser acatados tanto por el sujeto procesal que la reclama, como por los funcionarios judiciales que deciden aplicar la medida extrema para subsanar el proceso penal y corregir los yerros que se presentan, siendo menester que se demuestre la ocurrencia de la incorrección enunciada y que esta afecta de manera real y cierta (palmaria), las garantías del procesado.
Es decir, debe probarse la ocurrencia de la irregularidad y el beneficio o ventaja que obtendrá el acusado con la invalidación y posterior reposición de la etapa afectada (principio de trascendencia), así como acreditar que la única forma de enmendar el agravio es la nulidad (principio de residualidad), porque no queda otro camino válido para subsanar el yerro23, carga argumentativa que ante las instancias debe presentar el censor.
Del anterior derrotero y, acorde con lo establecido en el artículo 458 de la Ley 906 de 2004, se deduce que la declaratoria de nulidad procede sólo en los eventos previstos por la ley y bajo los parámetros que ha desarrollado la jurisprudencia, sin que sea viable que la invoque el sujeto procesal que la originó, irregularidades que pueden convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado con ellas a excepción de la ausencia de defensa técnica.
No obstante, quien alegue la causal de invalidación debe demostrar que aquella afecta las garantías constitucionales o desconoce la estructura básica del proceso y que no existe solución distinta para subsanar el yerro. 7.2.6. Para el caso en concreto, como lo advirtieron los demás sujetos procesales y expresó de forma anticipada el Juzgado, lo que busca la defensa fingidamente con su solicitud de nulidad, es una verdadera retractación, para lo cual pretende utilizar la figura de la nulidad, con 23 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, sentencia de 30 de marzo de 2006, radicado 24.166, M.P. Jorge Luis hoy sentenciada Quintero Milanés Radicado: 11001600061201602177 01 Procesado: Jairo Mahecha Martín Delito: Feminicidio agravado tentado 15 argumentos fácticos y jurídicos abiertamente desacertados y mendaces, puesto que, a modo de ejemplo no es verdad que el abogado sea la única parte con la obligación de exponer al acusado las implicaciones que conllevan la aceptación o no de cargos.
Como lo explicó la Fiscalía e incluso el mismo juzgado, cada una de las partes dentro de su rol, se encuentran en la posibilidad y el deber de informar al procesado de todos los pormenores de los hechos endilgados, así como el de las posibilidades que tiene de aceptar o no los cargos. Adicionalmente, en el caso sub-exámine al procesado de forma amplia le fue explicado en la audiencia de imputación y luego en la formulación de acusación cuando aceptó los cargos las ventajas y desventajas que su decisión tenía, las cuales conllevaba la emisión de una sentencia condenatoria, pero que con ocasión de dicha aceptación se haría acreedor a un beneficio de descuento punitivo. 7.2.7.
En este punto, para la Sala, resulta altamente desatinado que la abogada Ruth Liliana Najhar Hurtado, al descorrer el traslado del artículo 447 C.P.P., bajo una descontextualizada argumentación sobre la figura de la nulidad, desconoció la estructura del proceso, todo con el propósito sutilmente advertida que quedara sin efecto la aceptación del cargo ya efectuada por Jairo Mahecha, para lo cual censura la labor de su antecesora, sin tener en cuenta la actividad por ella desarrollada y que finalmente explicó la Fiscalía, tales como que la abogada Sindy Johanna Ramírez solicitó cita en Medicina Legal para que le fuera practicado un examen a su prohijado, dando a entender la no recurrente que ante la falta de elementos con que enfrentar un juicio oral es por lo que la apoderada anterior en su momento, le muestra el camino al procesado, del allanamiento a cargos.
Así mismo, la defensora echa de menos que una vez se produjo el allanamiento a cargos, la Fiscalía como es su deber, presentó al juez amplia evidencia de la materialidad de la conducta endilgada y la autoría de la misma por parte de Mahecha Martín, la que si bien en este momento no le corresponde examinar a esta Sala, se ordenó por la primera instancia descubrir y fue considerada como suficiente para que Radicado: 11001600061201602177 01 Procesado: Jairo Mahecha Martín Delito: Feminicidio agravado tentado 16 el juez avalara el allanamiento, que reitera, al momento de negar la nulidad deprecada. 7.2.8.
Por otra parte, la defensora tanto en su solicitud de nulidad como en el recurso de alzada, limita su explicación a que no hubo una eficiente labor en su antecesora en el asesoramiento a su prohijado, e incluso dijo, que solo se prestó información en el momento que se hizo un receso por un término de 3 minutos, los cuales eran en su consideración un lapso insuficiente para brindar la asesoría. No obstante, la defensa deja a un lado aspectos relevantes y que fueron puestos en conocimiento de la Fiscalía, tales como por ejemplo que la profesional del derecho anterior, junto con la familia del procesado se reunió con la representante del órgano persecutor y ésta les explicó la situación de su pariente.
Así mismo que había solicitado a la Fiscalía se le expidiera orden para un examen médico, por lo que la labor de la defensa fue propositiva buscando lo más conveniente para su procesado. Incluso, y esto lo agrega la Sala, pidió la suspensión de la audiencia para descorrer el traslado del artículo 447, por cuanto para ese momento no se encontraba con los elementos suficientes para cumplir con dicho traslado24. 7.2.9.
De igual forma, es pertinente insistir en que resulta evidente la falta de lealtad con la que actuó la defensora, al efectuar en su argumentación una exposición contraria a lo que evidencia el proceso, esto es que su antecesora sí desarrolló una actividad dirigida a garantizar y defender a su cliente, pero que ante la fuerza de la evidencia, su asesoramiento se dirigió a informarle al acusado su situación y que resultaba prudente allanarse a cargos.
Aspecto que como bien resaltó la Fiscalía y el Ministerio Público había cumplido a cabalidad la defensora de oficio desde el mismo momento de la captura y la formulación de imputación. 24 Audiencia de 19 de noviembre de 2018. Record 25:11 Radicado: 11001600061201602177 01 Procesado: Jairo Mahecha Martín Delito: Feminicidio agravado tentado 17 Así mismo, al hacer aseveraciones falaces como que la defensa era la única llamada a asesorar e informar al acusado, sin atender que, al igual que lo indicaron los sujetos no recurrentes y el mismo Juzgado, no solo en manos de la defensa se encuentra el deber de guiar al acusado en su proceso penal; a la Fiscalía, a la Procuraduría y al juzgado también le cabe una responsabilidad como lo ordena el artículo 138 del C.P.P. cuando dispone que son deberes de todos los “servidores públicos, funcionarios judiciales e intervinientes en el proceso penal”, el “velar por la salvaguarda de los derechos de quienes intervienen en el proceso”, por lo mismo, la obligación de suministrar con la suficiente información a los procesados, para que finalmente ellos opten por la mejor decisión. Sobre el particular, es oportuno recordar que el artículo 140 de la Ley 906 de 2004, ordena que las partes e intervinientes deben “proceder con lealtad y buena fe en todos sus actos”, además “obrar sin temeridad en sus pretensiones o en el ejercicio de los derechos procesales, evitando los planteamientos y maniobras dilatorias, inconducentes, impertinentes o superfluas”. 7.2.10.
Conforme con lo expuesto, es notorio que la nueva defensora Ruth Liliana Najhar Hurtado, faltó a ese deber de lealtad no solo con su prohijado Jairo Mahecha Martin, sino también con las demás partes e intervinientes, al atribuir aparentes irregularidades (para sustentar la nulidad), principalmente en cabeza de su antecesora, que no corresponden con la realidad, frente a un notorio interés de perturbar el proceso, razón por la que no es posible que salga avante su postulación. 7.2.11.
En línea con lo expresado en el prolegómenos, es claro que no hay razón suficiente, y más aún, no fue demostrada situación que amerite declarar la nulidad deprecada como anticipadamente lo resolvió el juez de primera instancia, toda vez que la manifestación de Jairo Mahecha Martín fue libre, consciente, voluntaria, debidamente informada y asesorada por su abogada defensora de confianza, quien ante la evidencia anunciada y puesta de presente por la Fiscalía, lo asesoró conforme su criterio resultaba más conveniente, sin que sea Radicado: 11001600061201602177 01 Procesado: Jairo Mahecha Martín Delito: Feminicidio agravado tentado 18 válido que ante una nueva posición y criterio defensivo, se pretenda retrotraer lo ya admitido.
Por tanto, la Sala reitera, a pesar que no era el momento oportuno para que la defensa invocara una nulidad y el juez resolviera la misma, su pronunciamiento anticipado se confirmará, en razón a que no existe elemento sumario siquiera que permita inferir que hubo vulneración de garantías fundamentales o el yerro invalidante que implique incursionar en el estudio de los presupuestos de acreditación, trascendencia, convalidación y residualidad para decretar la nulidad, toda vez que, como se expresó ampliamente, el procesado a lo largo del trámite estuvo acompañado por la defensa técnica; además, de la revisión de las audiencias25 se denota que no solo ésta, sino también las demás partes e intervinientes y el juez en su función constitucional, le brindó la información necesaria para que tomara la decisión que considerara pertinente. 7.2.12.
Por consiguiente, el auto interlocutorio debe ser confirmado, para que el juzgado de primera instancia proceda a emitir el fallo conforme el cargo aceptado, con el previo llamado de atención, para que en asuntos semejantes, como director del proceso, atienda el trámite procesal establecido y enerve las postulaciones improcedentes de las partes e intervinientes, como quiera que el traslado del artículo 447 no se encuentra previsto como la oportunidad para presentar postulaciones de nulidad26 y en caso que así se haga, su decisión debe diferirse para el momento de la sentencia, entre otras razones para evitar prejuzgamientos.
Así mismo, porque al revisar la impugnación a la negación de decretar la nulidad, se advierte que el contenido de la decisión reprochada se encuentra conforme a lo demostrado fáctica y jurídicamente y los 25 Audio del 19 de diciembre de 2018. Record 02:42 26 Sobre la etapa prevista para la solicitud de nulidades puede verse la decisión de la Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Radicado 37298. Auto del 30 de noviembre de 2011. M.P. Dr. Julio Enrique Socha Salamanca, que limita dicha postulación para la audiencia de formulación de acusación. Radicado: 11001600061201602177 01 Procesado: Jairo Mahecha Martín Delito: Feminicidio agravado tentado 19 argumentos expuestos por la nueva defensora no son otra cosa que argucias ajenas a la realidad procesal a ut supra resaltada.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO. – CONFIRMAR el auto apelado por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Contra esta providencia no procede recurso alguno. Las partes e intervinientes quedan notificadas en estrados. RAMIRO RIAÑO RIAÑO Magistrado JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ Magistrado Magistrada