REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE TUNJA SALA CIVIL – FAMILIA Proyecto discutido y aprobado a través de los medios virtuales conforme a las disposiciones del Consejo Superior de la Judicatura, ante las circunstancias de la Covid-19 según Acta No. 025_- T de nueve (9) de junio de dos mil veintiuno (2021) PROCESO: ORDINARIO RESOLUCIÓN DE CONTRATO DEMANDANTE: FROILAN GUERRERO RUEDA DEMANDADO: DILFREDO FULA CARRANZA RADICACIÓN: 2020-0443 ( 2019-042).
Tunja, veintidós (22) de junio de dos mil veintiuno (2021)
1. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO: Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el veinte (20) de octubre de dos mil veinte (2020), por el JUZGADO CIVIL DEL CIRCUITO DE GUATEQUE, dentro del proceso de la referencia. 2.
ANTECEDENTES 2
2.1. PRETENSIONES DE LA DEMANDA 2.1.1- Declarar resuelto por incumplimiento del demandado, el contrato promesa de compraventa suscrito en la ciudad de Guateque el día 9 de marzo de 2015, por las partes, como personas naturales, sobre el predio SAN CARLOS ubicado en la vereda salitre de Sutatenza y según linderos citados. Declarar que el demandado y promitente vendedor tácitamente resolvió el contrato aludido. 2.1.2.
La demandada deberá cancelar a favor del demandante la suma de diez millones de pesos recibidas como parte del pago y los frutos civiles que ese dinero produjo desde el diez de marzo de 2015 a la fecha del pago efectivo y cinco millones de pesos por concepto de clausula penal, además de mil ciento treinta y nueve millones cuatrocientos mil pesos, por el 30% de las mejoras realizadas por el actor al predio. 2.1.3- Condena en costas.
A cargo de la pasiva. 2.2.
HECHOS 2.2.1. El 9 de marzo de 2015, mediante contrato de promesa de compraventa, se celebró negocio jurídico mediante el cual la demandada se obligó a transferir al actor el 30 % del referido predio SAN CARLOS, que tenía una extensión total de 7. Hectáreas y 313 metros, es decir, lo prometido en venta tenía a su vez dos hectáreas 1990 metros.
La cuota parte objeto del contrato fue adquirida por el promitente vendedor en el sucesorio de JOSE ARTURO DEL CARMEN FULA y ROSA ANA VACA, con FMI 079-321 de la oficina de registro de Guateque y cedula catastral 00020000012000. 2.2.2. Se estableció por precio de venta de la cuota ofrecida, la suma de $ 18.000.000,oo, pagaderos así: $ 10.000.000,o a la firma de la promesa de venta, que fueron recibidos por el promitente vendedor y el saldo a la firma de la escritura de 3 compraventa, pactada para el 9 de septiembre de 2015.
Sin embargo, por falta de coordinación de ambas partes no fue posible suscribir el documento en esa fecha. 2.2.3. El demandado FULA CARRANZA al celebrar la promesa tenía conocimiento que el demandante GUERRERO RUEDA en calidad de representante legal de inversiones Gravimax SAS, destinaría el bien para explotar material de arrastre y por ello debía adecuarse la parte prometida en venta, por lo cual a partir de la toma de posesión por el actor se iniciaron obras con ese fin. 2.2.4.
A inicios de 2017, las partes se reunieron en la notaría de Guateque para protocolizar la venta prometida, pero por no estar pago el impuesto predial no fue posible. 2.2.5. El 7 de marzo de 2017, planeación municipal de Sutatenza, a solicitud del demandado DILFREDO FULA y de HECTOR ANTONIO FULA VACA, aprobó la división del predio SAN CARLOS en tres lotes, el cual había sido prometido en venta al actor en un 30 %. 2.2.6.
En escritura pública 171 de 2017, se adjudicó a DILFREDO FULA CARRANZA el lote número dos del inmueble SAN CARLOS, cuyos linderos se citan, por lo cual al no transferir el bien prometido y transformarlo en lote número dos, el demandado tácitamente resolvió el contrato. 2.2.7 La activa ha requerido a la pasiva a concluir la negociación y ha estado dispuesto a pagar el dinero restante.
JURAMENTO ESTIMATORIO El reclamante, a partir de lo pagado parcialmente, la cláusula penal y las mejoras, junto con estudios ambientales y civiles fija la suma de $ 1.139.400.000,oo como valor de la demanda. 2.3. TRAMITE 4 Mediante auto de fecha 23 de mayo de 2019, el Juzgado admitió la demanda y ordenó su notificación y traslado.
EXCEPCIONES PREVIAS Se formularon las llamadas: Ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales y pleito pendiente; despachadas desfavorablemente en proveído de septiembre siete de 2020. 2.4. CONTESTACION 2.4.1 El demandado por intermedio de mandatario judicial ( F 59- 64), da contestación a la demanda para oponerse a las pretensiones.
Frente a los hechos numerados en la demanda, consideró que son ciertos el 1º, 2º, el 3º parcialmente cierto por cuanto el FMI 079-321 se canceló, originándose varios en liquidación de comunidad del fundo SAN CARLOS, entre ellos el 079-42762 correspondiente al 30 % del predio citado y llamado ahora SAN VICENTE según sus linderos y el hecho 4 parcialmente cierto en tanto se firmó otro si señalando nueva fecha de firma de escritura pública y pago del saldo para el 9 de marzo de 2016.
Cierto el quinto en la entrega del bien y el pago inicial de $ 10.000.000,oo; parcialmente el sexto relativo a que como se varió la fecha inicial pactada, entonces el día indicado en la promesa de compraventa las partes no estuvieron en la notaria. En cuanto al séptimo, contestó que en la cláusula quinta se acordó que “ en caso de destrate por parte de ambas partes no se aceptan mejoras “; dijo no ser cierta la reunión mencionada en el hecho octavo y agregó que no obra prueba de la comparecencia de las partes a la notaria con objeto de firma de escritura o que el acto no se realizara por lo dicho en el hecho; dijo ser cierto el noveno con aclaración frente al tercero e igualmente veraces el 10,11 y 12, más no el 13 porque la resolución del contrato surge no por incumplimiento del demandado, si no de ambos contratantes quienes no suscribieron el contrato de compraventa, finalizando con no aceptar el hecho 14 ya que no existe documento, titulo de depósito que permita inferir el allanamiento al cumplimiento del pago. 5 Presentó como excepciones de fondo las que denominó: MUTUO INCUMPLIMIENTO fundado en la no comparecencia de los extremos negociales a suscribir la escritura pública y pagar el saldo en la fecha determinada en el otro sí. CONTRAVENCION A LAS DISPOSICIONES CONTRACTUALES Se apoya en esencia en que por el mutuo incumplimiento la pretensión de restitución de mejoras contraviene la cláusula cuarta ya citada y no hay lugar a resolución con provecho del promitente comprador al no encontrarse limpio de toda culpa y el reclamo surge del cumplimento de las obligaciones contractuales. 2.4.
PRUEBAS Se decretaron en proveído de 12 de marzo de 2020 (folio 68 Cdno excepciones de fondo). 2.4.1 Así yace el contrato promesa de compraventa y su otro si a folios 41 y 44-45 del cuaderno Principal. 2.4.2 INTERROGATORIOS DE PARTE: 2.4.2.1 FROILAN GUERRERO- Demandante- ( apartado 10 minuto 2:31 ss), recordó sobre el contrato que tratamos con un precio total de $ 18.000.000,oo, con fecha inicial de suscripción del título escriturario para el 9 de marzo de 2015, luego prorrogada de mutuo acuerdo, reuniéndose en la notaria de Guateque con ese fin que se frustró por cuanto el demandado no tenía la plena documentación requerida, entonces luego se reunieron en una notaría de Bogotá con resultado y causa idénticos, recordando que los documentos eran unos paz y salvo, afirmando que sí dejó constancia de la asistencia a la notaria, para precisar que los acuerdos y modificaciones de las fechas para las modificaciones se hicieron verbalmente.
Le respondió al juez que sí tenía conocimiento de la subdivisión del predio, pero que no daría más dinero, por lo que se había acordado. 6 2.4.2.2 DILFREDO CARRANZA -Demandado- (apartado 10 minuto 20:00 ss ). Reconoció el contrato que reposa al paginario y el precio referido, aceptando recibir como arras $ 8.000.000,oo, pendiente $ 10.000.000,oo a la firma de la escritura.
Declaró que la fecha inicial de suscripción de la escritura en 9 de septiembre de 2015 se varió en otro sí, porque se dio cuenta que el bien había sido adjudicado y estaba hipotecado y la señora que tenía la hipoteca falleció y hasta no levantar el gravamen no se podía realizar la escritura y entregar el predio, en situación que sabía el demandante y frente a la cual estuvo de acuerdo.
Sobre la asistencia a la Notaria de Guateque afirmó su concurrencia, estando abierta la oficina, más no así la oficina de registro, por unos compensatorios o algo así, implicando no poder realizar nada, procediendo el actor a ponerle una cita en Bogotá a los ocho o diez días, en un acuerdo verbal y efectivamente concurriendo a una Notaría en la capital del país, encuentro del cual no hay documento alguno. Sin embargo, iba con la intención de finiquitar el negocio, pero por desavenencias, evidencia desfase en el precio del inmueble, intentando hablar con el demandante, quien le respondió que el negocio ya estaba pactado y era entre el actor y el señor HECTOR FULA, tío de la pasiva.
Aceptó la parcelación del lote mayor y testificó que nunca se dejó constancia de la asistencia a las notarías y no recordar si para el 2016 estaba el bien al día en impuestos, solo que la demora era un sello que indicara que si estaban al día. Añadió no saber la destinación de lo prometido vender, pues siempre estuvo a cargo de su tío HECTOR FULA y que el mismo estaba hipotecado para el 2016.
Empero, concluyó diciendo saber que el uso era explotación de material de arrastre. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El A-quo negó las pretensiones invocadas, declaró probada la excepción de incumplimiento recíproco, ordenó la cancelación de la inscripción de la demanda y condenó en costas a los demandantes. 7 Para tomar tal decisión, el a quo, resumió la actuación desplegada, planteó el problema jurídico a resolver y el marco normativo de la promesa de compraventa, sus requisitos y validez.
Memoró los argumentos y pretensiones de las partes, versiones sobre la concurrencia en diversas fechas a la notaría. Hace énfasis en las exigencias plasmadas en los Decretos 2148 de 1983 y 1069 de 2019 encaminadas a probar la asistencia a la oficina notarial, considerando que esa es la prueba y no la testimonial, por lo que no se acreditó lo requerido que es el acta de asistencia y que no se plasmó por escrito otra modificación a la fecha de firma de la escritura, recalcando que el precio es el plasmado en el documento.
Asistido de lo razonado en el radicado ST 1662 de 2019 Sala Civil Corte Suprema de Justicia, asevera que cuando ninguna de las partes se allana a cumplir su obligación de la promesa de venta, hay incumplimiento recíproco, sin lugar a la resolución del contrato e indemnización por ninguno de ellos, pues solo procede respecto a quien cumplió y en el presente ninguno concurrió a firmar la escritura, generando falta de legitimación en la causa por activa.
En el apartado de mejoras, motivo que no se aportó con la demanda la pericia requerida en el artículo 227 del C.G.P., a pesar de anunciar presentarlo en el término señalado por el despacho, adicionando que en el escrito original no indicó que se realizaron las mejoras y en qué consistieron y si bien se mencionó el conocimiento de la pasiva en la destinación del bien, no cumplió las cargas para probar que se realizaron en los términos del artículo 281 del Código en cita.
5. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con lo así decidido, en la audiencia de fallo, la parte actora interpone recurso de apelación. En concreto anunció como reparos que hay indebida valoración probatoria sobre la asistencia a firmar la escritura pública; indebida interpretación del contrato, pues es 8 distinto destrate que resolución, lo que permite condena en abstracto el pago de mejoras, concluyendo que es diferente incumplimiento recíproco y mutuo disenso tácito.
TRAMITE DE SEGUNDA INSTACIA Esta Sala admitió el recurso interpuesto por la parte demandante, imprimiendo el trámite de ley en las previsiones del artículo 14 del Decreto Legislativo 806 de 2020, sustentando sus reparos así. Pide revocar los ordinales primero, quinto y sexto de la recurrida, accediendo a las pretensiones y condena al pago de $ 1.139.400.000,oo a cargo de la pasiva, fundado en: - se encuentra probado que el actor estuvo presto a cumplir con el pago del saldo del precio, que no se realizó ya que se reunieron los contratantes, primero en la Notaria de Guateque y la segunda en la Notaria 56 de Bogotá y el demandante no aportó la documentación requerida.
Posteriormente el demandado no permitió el pago, al pedir reajuste del precio como lo señaló en interrogatorio de parte. Además, el convocado indicó en su interrogatorio que asistió junto con el reclamante a la Notaria de Guateque a suscribir escritura, evento no realizado y luego en Bogotá, nuevamente fallida por falta de documentos atinentes al predio.
Así, no se valoró ese testimonio sobre no aportación de la documentación, no informó su inconformidad con el precio y la intención de liquidar la comunidad con HECTOR FULA, mientras el demandante se ha allanado a cumplir. - El juzgado se apoya en los artículos 45 del Decreto 2148 de 1983 y 2.2.6.1.2.9.1 del Decreto 1069 de 2015 sobre prueba de comparecencia a la Notaría, normas que dice no se discuten.
Agrega que la comparecencia a las notarías no fue discutida por las partes, al manifestar en sus interrogatorios esa comparecencia, debiendo valorarse como plena prueba en los términos de los artículos 164, 165 y 9 176 del C.G.P., y no darle mayor peso a la falta de las certificaciones, lo cual es un exceso de ritualismo, pues los contratantes indicaron que por acuerdo anterior se reunieron en las citadas notarias y que en ambas ocasiones no fue posible suscribir la transferencia por que el promitente vendedor no cumplió con la carga de tener la documentación necesaria para tal acto. - Se interpreta indebidamente el contrato promesa, que es ley para las partes según el artículo 1602 del Código Civil, en tanto el demandado no podía a su arbitrio aumentar el valor de la cosa y no esperar la realización de obras por el demandante, al enterase desde el comienzo de las mismas (audio audiencia de juzgamiento), sin embargo, solo después de ella pidió el aumento. - frente a la cláusula cuarta del contrato “ en caso de destrate de ambas partes no se aceptan mejoras “, destrate no es sinónimo de resolución de contrato, ya que aquel es un pago convenido por las partes para garantizar el cumplimiento y así el actor no concluyó con el pago porque el otro se lo impidió, solicitando aplicar los artículos 27 y 1618 al 1621 del C.C. Concluye que el convocado no objetó la afirmación del actor sobre las mejoras realizadas y no se opuso al juramento estimatorio y además el despacho no decretó pruebas de oficio en los términos del artículo 206 del C.G.P, si esa estimación injusta o ilegal.
Recaba, que las mejoras están en el predio, a pesar que no hubo inspección judicial, pero si hay prueba de ellas, incluyendo imágenes de las mismas. REPLICA A LA SUSTENTACION DE LA ALZADA Ninguno de los contratantes suscribió el contrato prometido en la fecha y hora señalados, a pesar de los testimonios vertidos, de los cuales no se estableció cuáles eran los documentos que el demandante colige como “ necesarios “ para proceder al acto, observando que no acreditó el estar presto a cumplir el actor, 10 pues no se aportó depósito de la suma convenida, ni siquiera en época posterior al vencimiento de la época fijada para suscribir la escritura y sin que sea de recibo la accesión a un mayor valor del inmueble, sino el incumplimiento recíproco.
Continuó, recordando que las partes deben probar los hechos que invocan para el éxito de sus pretensiones, por lo que las modificaciones al inmueble han de probarse por los medios probatorios que regula el artículo 165 del citado Código General del Proceso, los cuales no obran al expediente. Sobre el juramento estimatorio y sus cuantías, este es un requisito de procedibilidad, más sin embargo, fueron objetadas las mejoras, al invocarse en la promesa el caso del “ destare “ ( sic ), lo que desestima la pretensión, además, que la actora no demostró con las pruebas pertinentes que respecto al bien hubieren existido modificaciones que aumenten su valor, agregando que se pretendió al demandar se designara un auxiliar de justicia en contravención al artículo 227 del C.G.P., y tampoco procede un decreto oficioso de pruebas según el principio dispositivo, por lo que las partes no tuvieron intención de cumplir, procediendo a contrario la cláusula cuarta referida al “ destrate “ y al no ser el demandante contratante cumplido. 6.
CONSIDERACIONES
6.1. PRESUPUESTOS PROCESALES Actualmente se conocen como presupuestos procesales: demanda en forma y capacidad para ser parte, los que deben acudir al litigio para poder proferir sentencia de mérito, a contrario sensu nos veríamos avocados a un fallo inhibitorio. El primero de ellos demanda en forma consiste en que el aspecto formal del líbelo se acomoda a las disposiciones legales para esta clase de acción, en el presente caso, 11 se halla satisfecho toda vez que la demanda reúne los requisitos de los artículos 82 y siguientes del C.G.P. La capacidad para ser parte busca asegurar que la sentencia se dicte frente a los supuestos de derecho.
En el presente caso los demandantes, son personas naturales que goza de capacidad, así se desprende los actos ejecutados en este proceso. La capacidad para ser parte se deduce de la actitud asumida por los actores quienes por medio de apoderado judicial han promovido la acción contra DILFREDO FULA CARRANZA, quien fue debidamente notificado conforme a la ritualidad que señala la Ley.
Con estos argumentos el despacho concluye que los presupuestos procesales se encuentran reunidos a plenitud, circunstancia que amerita el pronunciamiento de fondo por parte de la Sala, teniendo en cuenta que no se advierte vicio alguno que pueda anular en todo o en parte lo aquí actuado. 6.2 ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO El objeto del proceso refiere a determinar si ¿Existió incumplimiento de las obligaciones contraídas por la pasiva conforme al contrato promesa de compraventa suscrito entre las partes el nueve (9) de marzo de dos mil quince (2015)? O ¿Es de recibo el incumplimiento recíproco sentenciado en primer grado ? 6.3 EL RECURSO DE APELACIÓN Le corresponde a esta colegiatura resolver el recurso de apelación que tiene como fin, a las voces del art. 320 del estatuto procesal civil, que el superior estudie el asunto decidido en primera instancia y lo reforme o lo revoque.
En ese entendido, atañe al impugnante formular reparos o cargos concretos que cuestionen y busquen desvirtuar los argumentos contenidos en la sentencia que se 12 recurre y frente a los argumentos que fundamentan la decisión tomada, con miras a obtener uno o varios fines connaturales al recurso. Es decir, el recurrente asume la carga procesal de la argumentación o de la fundamentación, y en su escrito debe precisar los cargos y cuestionar apartes específicos o la totalidad de la sentencia debatida, pero eso sí, haciendo referencia a las motivaciones de aquella y de las cuales disiente, carga que implica, al decir desde el Derecho Romano, que la forma es contenido y que refiere a que más allá de las formalidades, se contraiga a lo sustancial de la decisión y en esa forma se exponga los argumentos.
Es por esto que el artículo327 del C. G.P., señala como competencia del superior que este no puede enmendar la providencia en lo que no fue objeto del recurso, con la salvedad allí establecida, y con las excepciones que la norma prescribe. 6.
4. CASO EN CONCRETO
6.5. NATURALEZA JURÍDICA DE LA ACCIÓN DE RESOLUCION DE CONTRATO La filosofía del artículo 1184 del C.C. francés, para desligar a los contratantes, aparece en el derecho civil Colombiano en tres normas diversas que consagran la acción resolutoria1, en caso de mora o de simple incumplimiento por parte de uno de los contratantes, sea por no pagar el precio o por no entregar la cosa.
En materia mercantil, se regula en el art. 870 del Código de Comercio, y en los artículos 1536, 1546 y 1930 del Código Civil. De conformidad con el Art. 1546 citado: “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. 1 El artículo 1536 del C. C., consigna la condición resolutoria ordinaria, cuando por el cumplimiento de la condición se extingue el derecho, instituto que difiere de la cláusula resolutoria tácita de que trata el 1546 de esta controversia, y del pacto comisorio simple y calificado de las reglas 1935 y 1937 del mismo ordenamiento. 13 “Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios”, el legislador Colombiano recoge la acción resolutoria para los negocios jurídicos bilaterales de carácter instantáneo. 6.6 CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN RESOLUTORIA Dentro de la bilateralidad, reciprocidad e interdependencia obligacional que surge de muchos contratos, cuando una de las partes deja de cumplir lo pactado, si la otra lo ha cumplido o se allana a cumplirlo, puede la cumplida demandar la resolución o el cumplimiento del contrato, en ambos supuestos con indemnización de perjuicios.
Esta acción opera para los contratos instantáneos como la compraventa, más no para los contratos de ejecución de tracto sucesivo como el arrendamiento, el contrato de trabajo o el de suministro, supuesto, en los cuales, lo pertinente es solicitar la terminación del contrato o negocio jurídico, pues en los primeros los efectos son ex tunc, mientras que para los segundo ex nunc, es decir, en los primeros, los efectos de la resolución son retroactivos, o desde su origen, porque se vuelven las cosas al estado que tenían antes de celebrarse, al paso que para los segundos son futuros.
De ahí la diferencia radical entre resolución y terminación en materia contractual. En la primera el contrato queda retroactivamente anonadado. Es igualmente una acción constitutiva (G.J. Nº 1941, pág. 243; LXII, pág. 63) puesto que tiende a aniquilar un acto jurídico y a dejar las cosas en el estado en que se hallaban antes de la celebración del mismo; es personal (XXI, pág. 308), (XXII, pág. 25) porque sólo los contratantes y sus causahabientes pueden promoverla y afrontarla, y en consecuencia entraña un litis consorcio necesario (LXXIX, pág. 157) que exige la intervención activa o pasiva de todos los que celebraron el contrato en el juicio.
Al exigir litisconsorcio necesario2, es por consiguiente, indivisible al requerir la presencia de todos los intervinientes en el contrato, porque el contrato se aniquila o 2 CSJ, Cas. Civil, Sent. nov. 3/71 14 anonada, integralmente y no por partes y en relación con todos los contratantes y las cosas, no pueden retrotraerse parcialmente al estado que tenían antes del contrato (cas. civil 30 de mayo de 1932, G.J. Nº 1884, pág. 564; nov. 2 de 1936, G.J. Nº 1997, pág. 391), pues por el principio de contradicción, no puede quedar vivo el contrato para algunos y extinguido para otros.
Pero si el actor ha incumplido carece de derecho para ejercerla porque la autorización que la ley da, únicamente cobija al cumplido. Un contrato bilateral implica reciprocidad de obligaciones, que no siempre simultaneidad en ellas, pues de la “celebración de un contrato bilateral nacen obligaciones recíprocas e interdependientes para las partes.
Cada una de ellas es acreedora y deudora de la otra, aunque las obligaciones no siempre deban cumplirse simultáneamente. Esta reciprocidad de derechos y obligaciones es fundamento de la acción resolutoria en el caso de que una de las partes deje de cumplir lo pactado, si la otra lo ha cumplido o se allana a cumplirlo, pudiéndose pedir la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios.
La acción resolutoria supone la perfección y validez del contrato que por su medio se pretende aniquilar. Sobre este tema y el evento de su acaecimiento, nuestro máximo Tribunal de Justicia ordinaria enseñó que: … “CUARTA. Demandante y demandado tenían que cumplir simultáneamente, es decir, que sus mutuas obligaciones eran exigibles en un mismo momento, dando y dando.
Tres casos deben considerarse: a) El demandante ofreció el pago al demandado y estuvo listo a hacerlo en la oportunidad y forma debidas, pero el demandado no hizo ni lo uno ni lo otro. La excepción, como es obvio, no tiene cabida por parte del demandado; b) El demandante no ofreció el pago ni estuvo listo a hacerlo en la forma y tiempo debidos, en tanto que el demandado sí hizo ambas cosas.
Indudablemente aquí también tiene cabida la excepción de contrato no cumplido, y c) Ni el demandante ni el demandado ofrecieron el pago, ni estuvieron listos a hacerlo. No concurrieron a pagarse mutuamente, dando y dando, por motivos distintos del incumplimiento del otro, no constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito. El demandado no puede entonces proponer legítimamente la excepción de contrato no cumplido, como quiera 15 que su incumplimiento no encuentra justificación. En este evento cabría la tesis del mutuo disenso”.3 6.7- Continuando en la construcción de la presente, ha de recordarse que el juzgador de primer grado declaro probada la excepción elevada por el convocado, apellidada incumplimiento reciproco, al seguir lo plasmado por la Corte Suprema de Justicia en sede de casación con ponencia del M ALVARO FERNANDO GARCIA RESTREPO en el radicado 11001-31-03-031-1991-05099-01 SC 1662-2019, de la calenda 5 de julio de 2019.
En lo tocante a este asunto, la decisión en cita, efectúa en sala mayoritaria una rectificación doctrinal, concluyendo que la resolución contractual por incumplimiento reciproco de ambos contratantes tiene sustento de solución en el articulo 1546 del Código Civil, al decir: “ 4. Incumplimiento unilateral, bilateral y mutuo disenso.
Conclusiones. 4.1 En orden de lo expuesto, es necesario puntualizar que cuando el incumplimiento del contrato sinalagmático provenga de una sola de las partes, la norma aplicable es el artículo 1546 del Código Civil caso en el cual el contratante que satisfizo sus obligaciones o que procuro la realización de las mismas, puede ejercer, en contra del otro, las acciones alternativas de resolución o cumplimiento forzado que la norma prevé, en ambos supuestos con indemnización de perjuicios, acciones enfrente de las que cabe plantearse, para contrarrestarlas, la excepción de contrato no cumplido. 4.2.
En la hipótesis del incumplimiento reciproco de dichas convenciones, por ser una situación no regulada expresamente por la ley, se impone hacer aplicación analógica del referido precepto y de los demás que se ocupan de los casos de incumplimiento contractual, para, con tal base, deducir, que esta al alcance de cualquiera de los contratantes, solicitar la resolución o el cumplimiento forzado del respectivo acuerdo de voluntades, pero sin haya lugar a reclamar y, mucho menos, a reconocer, indemnización de perjuicios, quedando comprendida dentro de esta limitación el cobro de la cláusula penal, puesto que en tal supuesto, de conformidad con el mandato del artículo 1609 del código Civil, ninguna de las partes del negocio jurídico se encuentra en mora y, por ende, ninguna es deudora de perjuicios, según las voces del articulo 1615 ibídem.
La especial naturaleza de las advertidas acciones, en tanto que ellas se fundan en el reciproco incumplimiento de la convención, descarta toda posibilidad de éxito para la excepción de contrato no cumplido, pues, se reitera, en tal supuesto, el actor siempre se habrá sustraído de atender sus deberes negociales “. Sin embargo, la providencia referida no asimila el llamado incumplimiento reciproco con el mutuo disenso tácito y en la misma dirección, su abordaje en la segunda variable de conducta de los contratantes, no goza de identidad en el remedio establecido, pues allí se afirma: “ 4.3.
Ahora bien, cuando a mas del incumplimiento reciproco del contrato, sus celebrantes han asumido una conducta claramente indicativa de querer abandonar o desistir 3 C.S.J. Casación Civil, sent. Noviembre 29 de 1978. 16 del contrato, cualquiera de ellos, sin perjuicio de las acciones alternativas atrás examinadas, podrá, si lo desea, demandar la disolución por mutuo disenso tácito, temática en relación con la cual basta aquí con refrendar toda la elaboración jurisprudencial desarrollada por la corte a través de los años.
“ ( Negrillas extexto ). Entonces, demanda estudiar si se insinuó esa vía y el carácter esencial del mutuo disenso tácito. Referente al primer eslabón, basta memorar que en el escrito génesis de lo actuado, el convocante en su pretensión III implora declarar que el promitente vendedor DILFREDO FULA CARRANZA tácitamente resolvió la promesa firmada, es decir, lo disolvió. Aparejado a lo indicado, tanto en la demanda como en su refutación, las partes son coincidentes en sostener que no se cumplió con la concreción del negocio prometido y se reafirma al pretender por el sendero exceptivo, el convocado, la declaración judicial de mutuo incumplimiento, primordialmente por no comparecencia a suscribir escritura pública.
En ese entendido, se cumple la regla de obtener la disolución contractual por mutuo incumplimiento contractual, o sea, un mutuo disenso con visos de ser tácito, y además, la exigencia de mediar petición de parte. Continuando, este tribunal advierte que la excepción citada refiere en esencia a un incumplimiento mutuo, derivado en primera instancia como reciproco.
Empero, más allá de esa impropiedad en la denominación, según ya se anunció, no es igualitaria con el mutuo disenso tácito, a saber. La acepción reciproco, derivada del latín reciprocus, significa, igual para uno, igual para otro, es decir, equivalente o parejo, y en lo tocante a los contratos, la carga de cada una de las partes de cumplir sus obligaciones en el tiempo y modo debidos, según el pacto celebrado.
No obstante, esa denominación difiere con el mutuo disenso tácito, en tanto en este último, cobra relevancia el modo temporal de la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones, o en otras palabras la interdependencia de las obligaciones llamado ultro citroque obligatio, traducido en que las obligaciones convenidas no surgen separadas o independientes, sino precisan una vinculación en su ejecución, construido a partir del derecho romano para regular las relaciones contractuales comerciales y para compeler a ambas partes.
Ahora, en el caso que concita nuestra atención, existe un momento de ejecución contractual, en concreto, la asistencia el día y hora señalados a la notaria precitada a suscribir el 17 documento que recogiera el contrato ofrecido y aceptado. Momento que no podía cumplirse en forma independiente por cada prometiente, quienes según lo pactado, no podían concurrir al sitio, fecha y hora diversos a cumplir, pues a contrario, los dos debían estar en esos términos de forma simultánea a satisfacer sus cargas contractuales, el uno pagando el saldo y el otro a transferir notarialmente el fundo, para que su socio en el pacto lo recibiera, lo que descarta de tajo que se pudiera en forma independiente y que constituye el carácter que diferencia las figuras tratadas; imponiéndose la presencia de un mutuo disenso y tácito, ya que no fue pactado en el contrato como forma de aniquilarlo, según lo prevé el canon 1625 de nuestro centenario Código de Bello.
Tácito, por que surge inequívocamente de la conducta de las partes de no querer cumplir con lo acordado, es decir, emerge de su accionar o de su inactividad, demostrativas de no tener la intención de honrar sus compromisos, según ha sido reiterada la jurisprudencia y la doctrina, traducido en la desarmonía para acometer su obligación de hacer.
Concluyendo en ese tema, los señores FULA y GUERRERO, fueron coincidentes en desarrollo del contrato de no querer cumplirlo, al no concurrir a la notaria en el momento que acordaron a solemnizar la promesa en la escritura de compraventa, sin que medie justificante alguna, en la forma a razonar en el apartado específico de su no comparecencia a tal acto.
La gran conclusión derivada de lo motivado, no es otra que los antes compañeros en la promesa y ahora contendientes procesales, aparte de incumplir sus equitativas obligaciones, acompasaron su accionar negativo en no concurrir al sitio notarial a suscribir el pacto convenido y de allí emerge sin hesitación alguna que su querer inequívoco es no persistir en el negocio, característica esencial al mutuo disenso tácito, en la medida que fluye de su inacción, diferente al mutuo disenso expreso que se acuerda en la regla del inciso primero del artículo 1625 del Código Civil, en tanto el tácito es la renuncia de los obligados a cumplir, que germina de esa negativa que no se dice, pero conduce al decaimiento del contrato.
Si en gracia de discusión se trae el motivo de que se concurrió a la notaria, el resultado se mantiene, pues no pude ignorarse el que si querían cumplir, el cumpliente ha debido acreditar por la activa, el contar con los requisitos documentales que le imponía el acto, y por la pasiva, la posibilidad real de satisfacer su carga dineraria, sin que sea de recibo el argumento del actor de estar presto a cumplir, al no bastar su sola manifestación desprovista de hechos concretos y positivos. 18 Mención especial le merece a la sala lo argüido en la demanda sobre la división del bien, o la modificación del precio, que no tiene la fuerza suficiente de derruir lo razonado, considerando que ese acto se ejecutó posterior a la fecha de solemnizar la palabra escrita empeñada y en fecha en la cual las partes al unísono no habían cumplido sus cargas y por ende el contrato devino en su aniquilación por no cumplimiento, vía mutuo disenso tácito, según la conducta que habían asumido mediante la inacción de sus obligaciones.
Sobre este tema la Corte Suprema en casación civil de 25 de junio de 2018, radicado 1101- 31-03-024-2003-00690-01 MP AROLDO QUIROZ MONSALVO adoctrinó: “ por supuesto que si se convino en que el precio se ajustaría porque había sido acordado dependiendo de la extensión de cada uno de los locales comerciales y no como cuerpo cierto; el desconocimiento de esa disposición solo podía nacer al ser suscrita la compraventa y siempre y cuando no se adecuara ese costo.
En otros términos, el momento para acatar la referida estipulación era el de celebración del contrato prometido (compraventa) porque allí las partes podrían modificar el inicialmente señalado. Sin embargo, esas infracciones no ocurrieron, cardinalmente porque ambos extremos del negocio dejaron de asistir al lugar convenido para ajustar el pacto pluricitado, siendo esta incomparecencia la que configura la deshonra mutua”.
Es decir, si se trató de modificar el precio o se subdividió el fundo y se adjudicó lo prometido, tal conducta negativa no aconteció en tanto el tema del valor del fundo, no se discutió y aclaró, por la inasistencia a firmar escritura de enajenación, y si agregamos que en todo caso en la fecha 9 de septiembre de 2006, no había acontecido la subdivisión del terreno San Carlos, pues tal acción se ejecutó a partir de marzo del año 2017 y el demandante pregona que el demandado pretendió más dinero por el bien, tal como no lo repele el segundo, evento que tenía su momento de definición en el acto notarial, bien sea modificando o manteniendo el precio inicial, o rechazando la nueva exigencia del vendedor, pero eso si en el escenario ideal de la firma de la compraventa o dejándola constancia escrita de la imposibilidad de la firma pluricitada, imposición sobre la cual se construye apartado especial. 19 La razón que se impone, es del talante que, no puede el reclamante derivar las consecuencias del presunto incumplimiento de su contraparte, cuando igualmente no concurrió a firmar escritura pública, o, de no ser posible, dejar constancia expresa de que si lo hizo, y se acompañaba de lo requerido al fin deseado; puesto que, en esa eventualidad si le asiste el derecho a reclamar.
Fijado el marco conceptual, este juez plural reflexiona en la presencia más que de un incumplimiento recíproco, en un mutuo disenso tácito, que sin desconocer la similitud en la consecuencia de destruir el convenio vertido en la promesa, gozan de aristas que los torna diferenciados. 7.- Continuando, memoremos sobre las otras probanzas vertidas. 7-1- La documental en que se apoya la acción es el contrato promesa de compraventa obrante a folios 41-43 del cuaderno principal, en el cual se lee así. El nueve de marzo de 2015, DILFREDO FULA CARRANZA prometió vender a FROILAN GUERRERO RUEDA el 30% del predio San Carlos, cuya ubicación y linderos allí se precisaron.
Se agregó el precio de venta en $ 18.000.000,oo, pagando $ 18.000.000,oo esa fecha y a las nueve de la mañana del día nueve de septiembre de ese año como plazo para suscribir la escritura pública que solemnizara la venta y se abonaría el saldo, fecha modificada para el nueve de marzo del años siguiente, en el otro si escrito que yace a folio 44 de ese cuaderno, manteniendo inalteradas la ciudad y notaria pactada.
De cara a lo normado en el artículo 89 de la ley 153 de 1887, la promesa y su otro sí constan por escrito, no contraviene el artículo 1511 del Código Civil, se especifica en lo sustancial y lo esencial, indicando fecha, hora, ciudad y notaria donde se suscribiría el contrato prometido; generando su validez y eficacia, amen que no fue controvertido o desconocido por los ciudadanos que lo firmaron. 20 Advierte la colegiatura el que no se plasmó por escrito modificación al acuerdo negocial referenciado en señalar notaria en la cuidad de Bogotá, donde se suscribiría el documento que recogiera lo prometido, lo que hace ineficaz esa afirmación de los extremos en litigio, pero eso sí, sin que esa inobservancia invalide el acuerdo inicial y lo convenido en el otro si citado y menos impide la sentencia de fondo. 8.- Puestas así las cosas, tenemos que en principio se prometió vender y comprar el 30 % del fundo San Carlos ubicado en la municipalidad de Sutatenza con Folio de Matricula Inmobiliaria 079-321 de la ORIP de Guateque, siendo el día señalado para suscribir título escriturario la fecha de nueve de septiembre de 2015, hora nueve antes meridiano, notaria única de Guateque, término prorrogado para el nueve de marzo de 2016 “ en la misma Notaria y hora “.
Entonces compete definir si los términos de la negociación fueron honrados por las partes o al menos por una de ellas, en estudio abordado según sigue. Los señores FULA CARRANZA y GUERRERO RUEDA al rendir sus versiones coinciden en precisar la asistencia de ambos a la Notaría de Guateque el día ultimo acordado, con el objeto de firmar la escritura, evento fallido y en ese punto, el actor manifiesta que la causa de no cumplir el fin de la cita se ocasionó por cuanto el demandado no tenía unos paz y salvos requeridos al efecto, añadiendo que si dejó constancia de su asistencia a la oficina notarial.
A su vez, el demandado informó el motivo de la frustración de la diligencia de firma, señalando la imposibilidad de obtener unos documentos de la oficina de registro, ya que esta se encontraba cerrada y los mismos no se pudieron allegar a la notaria. 8.1— DE LA ASISTENCIA A LA NOTARIA A FIRMAR ESCRITURA DE COMPRAVENTA Las anteriores versiones son desestimadas por el juzgador de primera instancia, al considerar que la asistencia a la notaria con el objeto de firmar la escritura pública 21 que recoja el negocio prometido, se prueba en los términos de los artículos 45 del decreto 2148 de 1983 y 2.2.6.1.2.9.1del decreto 1069 de 2015, imponiéndose el análisis de la normativa.
Así, el decreto último citado, en punto de la función notarial en el apartado mencionado, señala: “Cuando se trate de comprobar que una persona concurrió a la Notaria a otorgar una escritura prometida, el notario dará testimonio escrito de la comparecencia mediante acta o escritura pública, a elección del interesado. En todos los casos el notario dejara constancia de los documentos presentados por el compareciente”; preceptiva constitutiva de una exigencia de la función notarial referida a los testimonios especiales y de la prueba de comparecencia, recalcando que el contenido del artículo 45 del decreto 2148 de 1983 es idéntico al transcrito, en la observación que la segunda compilación temporal, recoge diversas disposiciones del sector justicia y del derecho y constituye un compendio de simplificación y compilación normativa con plena vigencia. Memorada la disposición que apoya la decisión censurada, procede su análisis a partir de su contenido y arroja el resultado a plasmar.
Los artículos citados son claros en mandar que cuando se deba probar que el interesado asistió a una notaría a suscribir un título escriturario prometido, el notario dará testimonio escrito de esa comparecencia, mediante acta o escritura pública, según lo desee el asistente, es decir, lo conocido comúnmente bajo el nombre de escritura o acta de comparendo o comparecencia, y además, debe el funcionario dejar constancia de la documental que presente el compareciente.
Bajo ese norte, indudable es que la ley le indica al ciudadano que si quiere comprobar que asistió a la notaria el día y hora acordado en la promesa de contrato de compraventa, debe obtener testimonio escrito del notario vertido en el aludido documento público, para que ello le asista de probanza que si concurrió a cumplir lo que se comprometió en la promesa que celebro.
Y es relevante que esa prueba se 22 demande cuando se trata de acreditar la concurrencia a “otorgar una escritura prometida “, esto es, a cumplir la obligación emanada del contrato promesa de compraventa. Segundo elemento es considerar si la mentada exigencia podría acreditarse con otra probanza. Al respecto no existe hesitación alguna en manifestar que la asistencia de las partes a la oficina citada en principio resiste la testimonial, pues es de recibo autentificar la afluencia con esa prueba.
Empero, no pasa análisis de lo pretendido la sola versión, ya que la norma en comento demanda que cuando la persona pretenda probar la asistencia, debe obtener testimonio escrito de ello, suscrito notarialmente y con expresa constancia de los documentos que se le presente. En este tema se recuerda, la obligación de aportar los documentos necesarios para firmar el titulo público de compraventa, que entre otros correspondían cuando mínimo, a los paz y salvos de impuestos, matricula inmobiliaria vigente demostrativa de la situación jurídica del fundo y su limpieza habilitante de la enajenación, de un lado, y del otro, cuando menos la demostración de que se tenía el dinero faltante o título representativo del mismo.
Es decir, no basta afirmar que se asistió a la notaria, sino deber es acreditar no solo esa concurrencia, y que se hizo junto con los documentos idóneos al efecto y/ o el saldo a pagar. O en caso contrario, dejar la constancia escrita de por qué no se pudo solemnizar el acto de la firma del contrato prometido. Lo consignado se impone al definir que como la norma precitada es contundente en su redacción que “ cuando se trate de comprobar que una persona concurrió a la notaria a otorgar una escritura prometida … “, tiene la carga de proceder según la legislación lo consagró y en esta providencia se determinó, adquiriendo relevancia su obligación, si quiere favorecerse de la ventaja probatoria que ella comporta. 23 Recapitulando, la mera declaración de las partes no es suficiente para desconocer el aludido precepto y menos cuando la asistencia al trámite notarial es inconexa si se parte de lo escrito en el libelo introductorio, al indicar su presencia a inicios de 2017, revelando la descoordinación de los extremos procesales en cumplir lo pactado, reflejado además, en el tema del mutuo disenso tácito.
La motivación que apuntala la conclusión es que la asistencia no se opone a lo dicho y aceptado por las partes, ahí, en principio, esas declaraciones son atendibles. Empero, no es suficiente decir que sí se estuvo allí, sino que, para obtener los efectos probatorios que los cobijan con el artículo textualizado en esta providencia, se debe obtener la prueba escrita de tal asistencia y con las formalidades precisadas.
De lo expuesto no milita prueba al paginario, conllevando a prohijar la conclusión del A-quo. 9.- DE LAS MEJORAS RECLAMADAS Motivo de disenso gravita en el pedimento del recurrente por el pago de mejoras. La negativa del juzgador de instancia se funda en la no aportación con la demanda de la experticia requerida en el artículo 227 del C.G.P, a pesar de su anuncio de allegarlo en el término indicado por el despacho, agregando que en el escrito de demanda no indicó la realización de mejoras y en qué consistieron y que si se mencionó el conocimiento del demandado en el destino del bien, no se cumplió con la carga probatoria que se realizaron en los términos del artículo 281 de la misma obra.
Los reparos del doliente se contraen en manifestar frente a la cláusula cuarta del contrato no ser sinónimo de destrate y disolución de contrato, al ser el primero un pago convenido por las partes para garantizar el cumplimiento, considerando que el demandante no cumplió con el pago en tanto el otro se lo impidió, solicitado la 24 aplicabilidad de los artículos 27 y 1618-1621 del CC, en tanto la pasiva no objetó las mejoras y no se opuso al juramento estimatorio, el despacho no decretó pruebas oficiosas en los términos del artículo 206 CGP.
A su vez, el abogado de FULA CARRANZA replica afirmando que las mejoras fueron objetadas al invocarse en la promesa el destrate, además que el actor no demostró probatoriamente modificaciones que aumenten el valor del bien, pretendiendo al demandar se designara un auxiliar de justicia, lo que va en contravía del artículo 227 del Código adjetivo, no siendo de recibo un decreto oficioso según el principio dispositivo de la acción. 9.1- Bajo ese norte, este juez plural precisa lo siguiente. 9.1.1.- En la pretensión VIII se invoca condenar al demandado al pago de $1.139.400.000,oo equivalentes al 30% del valor de las mejoras realizadas en el predio San Carlos.
A su vez, en el acápite juramento estimatorio se indicó los conceptos de mejoras totalizados en la suma antes indicada sobre el aludido 30%. Se solicitó en el apartado de pruebas tener como tales, imágenes de las mejoras realizadas al fundo, subdividido en tres lotes para la época de formulación de demanda y la solicitud al despacho de nombrar un auxiliar de justicia que dictamine sobre las mejoras y su correspondiente valor.
La solicitud de la pericia tuvo el destino resuelto en audiencia de 0ctubre 20 de 2020 ( apartado once minuto 38 y doce minuto 0: 08 segundos del expediente virtual primera instancia ), negando la probanza fundado en que no se aportó el dictamen en la demanda, o, siendo el juez bastante amplio en su garantismo, al descorrer traslado a las excepciones de mérito, atendiendo previsiones del artículo 227 del C.G.P. impugnada la decisión y previa manifestación de la pasiva, indicando que no podía hacer uso de la opción de controvertirlo en los términos del artículo siguiente, pues no se tiene acceso a ella.
Así, el juzgador no repone su negativa, ni concede la alzada, 25 por cuanto el recurrente no sustentó su disenso en las exigencias de la norma 322 de ese Código. Es de reiterar que el impugnante no ejerció recurso alguno contra esas decisiones, conllevando a su firmeza, con el resultado de inexistencia de prueba con el fin de probar las mejoras y su valor, según era el deseo de la activa al solicitar ese experticio en el escrito genitor. 9.1.2- En apartado titulado JURAMENTO ESTIMATORIO, figura el tema de Mejoras representadas en un portón; construcción y explanación alcantarillado; subestación eléctrica; muro de contención; oficinas, baños, almacenes y casino; estructura de la planta trituradora en gaviones, muros, cuartos eléctricos, pilotos para la planta, piscinas de sedimentación y lechos de secado; cuarto de ACPM; jarillones y zonas de descompensación. El valor de las mejoras, dice la demanda asciende a $ 3.789.000.000,oo y el valor del treinta por ciento ( 30 % ) que correspondería a la suma de $ 1.139.400.000,oo.
Valor este último que es el reclamado a ese título en la pretensión VIII. 9.1.3- El juramento estimatorio no es novedoso en la legislación patria, al remontarse a la ley 105 de 1931 que lo estableció en el capítulo de declaración de parte como medio de convicción probatoria y más tarde en la 1395 de 2010 al modificar el artículo 211 del C.PC., para arribar a la regla 206 de nuestro actual Código de lo procedimental Civil.
Sobre el mismo la Corte Constitucional en sentencia C-279 DE 2013, adoctrinó que aquel no constituye una carga irrazonable ni desproporcionada, no restringe el acceso a la administración de justicia, habida cuenta que su fin es agilizar la justicia y disuadir la interposición de demandas la fabulosas y temerarias, propósitos claramente orientados a la administración de justicia, estableciendo su aplicación y contradicción. 26 Así, cobra relevancia la expresión que quien pretenda el reconocimiento, de mejoras para este asunto, deberá estimarlo “ razonadamente “ bajo juramento en la demanda, discriminando cada uno de sus conceptos, surgiendo cargas mínimas al reclamante, en lo reseñado seguidamente.
Es en el memorial que incoa la acción el escenario de su formulación. En esa dirección, en principio no basta indicar los distintos componentes de lo pedido, considerando la necesidad de justificar y explicar de dónde sale la suma de cada uno de los conceptos, pues no es solo totalizarlos, sino describir de donde vienen las sumas y porque así las estimo.
Descendiendo al juramento estimatorio presentado por el convocante, se advierten las inconsistencias que siguen. Se habla de mejoras totales por $ 3.789.000.000,oo; con la precisión que las reclamadas en la pretensión las fija en $ 1.139.400.000,oo, al decir: “ y el del treinta por ciento (30%) que correspondería pagar al demandado es la suma de MIL CIENTO TREINTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS ($ 1.139.400.000,oo ).
Recordando que se prometió comprar y vender el aludido treinta por ciento del fundo San Carlos, el mentado juramento no especifica, no justifica y no razona si las mejoras se hicieron solo sobre lo prometido adquirir o involucra otra porción del fundo mayor o aun de otras heredades. Este planteamiento no es vacío, al fijarnos que se habla de unos conceptos que en total arrojan la suma mayor, mas sin embargo, no especifica en cada concepto que valor es el reclamado, o si se pide reconocimiento sobre todos o sobre parte de ellos, y que cuota de cada uno. 27 Si sumamos el monto total de lo que se llama mejoras y elabora un cuadro con su “ DESCRIPCION “, nos arroja un guarismo de $ 3.430.000.000,oo inferior a los citados $ 3.789.000.000,oo, generando que el referido porcentaje en la primer suma es de $ 1.063.300.00o,oo igual inferior a lo pretendido.
Y aun si le agregamos los estudios ambientales y civiles, a pesar de no figurar en el cuadro de mejoras, no daría la suma total mayor referenciada. Apoyados en lo descrito, el tribunal motiva que el juramento estimatorio adolece de los inexcusables yerros precisados, generando que quien se alza contra la sentencia que analizamos, desconoce la obligación que tiene como demandante de saber cuáles son las mejoras que reclama, al no estimar las mismas en términos razonables y tan es así que suplicó como medio probatorio un dictamen pericial respecto a las mejoras hechas al bien denominado San Carlos, no al 30 % del mismo que prometió comprar, y su correspondiente valor.
Basta recordar el resultado infructuoso de esa solicitud y su silencio ante la negativa a su decreto, mostrando conformidad y dejando huérfano de prueba el expediente en ese especifica aspiración. 9.2 Aparejado a lo anterior y advertidos que por vía del juramento estimatorio, dados los ostensibles yerros del caso, no procede acceder al pago invocado; este juez plural estudia y define si lo pedido encuentra otra vía de solución. Así como se numeró, en la pretensión VIII del escrito por el cual se incoó la acción, se pide condenar al pago de mejoras, pedimento repelido por la pasiva.
Lo suplicado se respalda en el hecho séptimo demandatorio, al plasmar que el demandado al celebrar el contrato de promesa, tenía pleno conocimiento que el señor GUERRERO en calidad de representante legal de GRAVIMAX S.A.S. destinaría el predio para la explotación de material de arrastre y por ello, debía adecuarse la cuota parte prometida en venta para dicha actividad.
Debido a lo anterior, a partir de la 28 firma de la promesa, se entregó la posesión sobre el predio SAN CARLOS y se iniciaron obras civiles por el actor, con el fin de adecuar el bien para la explotación. Al citado hecho séptimo, responde la pasiva que, en el documento “promesa de compraventa” no se indica el uso que dará al mismo el promitente comprador y no se establece que el ultimo referido sea representante legal de una persona jurídica, y agrega, lo ya aludido en la cláusula quinta relativa a que “en caso de destrate de ambas partes, no se aceptan mejoras”.
Precisa la sala que la citada clausula, es la cuarta. En esas condiciones emergen de lo reseñado, varias conclusiones. El promitente comprador FROILAN GUERRERO RUEDA, pactó como persona natural y no en representación persona jurídica alguna (Fol. 41 cdno principal) y así demandó. Empero, al verter declaración DILFREDO FULA CARRANZA, finalmente aceptó saber que el uso del bien prometido en venta, era explotación de material de arrastre.
Continuando, la pasiva conoció la destinación que se daría al fundo, y analizada la réplica de su apoderado, no se desconocen las adecuaciones y mejoras realizadas al bien, el cual se entregó a la firma de la promesa (clausula cuarta); solo manifestó que, en caso de destrate por ambas partes, no se aceptarían mejoras, indicativo, no de la aceptación de su existencia, pues se aceptaron, ocurriendo que se manifestó que si hay destrate mutuo no se acepta, imponiendo la revisión de esa cláusula.
El destrate es el nombre que se da al pago que las partes ofrecen realizar para garantizar cumplir el contrato, o también, para incumplir, osea para deshacer el trato y que se entienden igualmente como las arras de retracto, instituidas en la norma 1859 de nuestro Código Civil. Entonces, la cláusula en mención posee vicios que la tornan inaplicable, pues no se consignó el pago o contraprestación que la sostenga, al solo anunciarla, pero no concretándola, en un valor o en una obligación, no pudiendo asimilarse a la cláusula penal, esta sí pactada, que aparte de no ser de recibo en el 29 incumplimiento vía disenso mutuo tácito ya explicitado, difiere del anunciado destrate: generando que, la pluricitada clausula cuarta, no tenga aplicabilidad al caso en estudio, al no ser oponible al convocado. 9.3 En el orden propuesto, impero definir si hay lugar a condena en mejoras. 9.3.1 Partimos de la consecuencia de pronunciamiento en punta de restituciones mutuas en el evento de resolución contractual, aun en forma oficiosa y cuando se reclaman mejoras al tenor de los art 966 y ss del C.C. Apuntalado en lo ya motivado en esta providencia, se tiene que el actor reclamó mejoras, el demandado no negó su existencia y aceptó saber el uso y destinación del predio que entregó al firmar promesa de contraventa. 9.3.2 Sin embargo, advertidas las falencias del juramento estimatorio y la suerte adversa al peticionario de la experticia que solicitó declarar, no se acreditó al plenario el valor de las mismas, conllevando a que la constatación de ellas, su valor y naturaleza deben ser objeto de condena en abstracto, a la luz del artículo 283 de la ley 1564 de 2012; conclusión a la que arriba la colegiatura fundada en los razonamientos en prosecución. 9.4 El inciso tercero del canon 206 de la obra en cita, manda que aun cuando no se presente objeción al juramento estimatorio, como no se presentó en este caso por el demandado, el juez en los eventos allí enlistados, o, en cualquier otra situación similar, para este evento en estudio, los yerros y vacíos del juramento mentado, debía decretar las pruebas encausadas a tasar el valor de lo pretendido. 30 Así, refulge procedente en las disposiciones normativas 206 y 283 referenciadas, la condena al pago de mejoras en abstracto, promoviendo en los términos y oportunidad de la última disposición, el incidente respectivo a partir de la liquidación especificada y motivada de su cuantía, atendiendo lo considerado en este proveido, en una clara y detallada actuación frente al obligado, precisando entre otros aspectos, la ubicación de esas mejoras con relación a la promesa origen de la actuación, frente al bien que se prometió enajenar, su destino y titularidad actual del bien prometido en venta, dado la segregación que del fundó mayor se efectuó y la naturaleza de lo reclamado en tema de obligatoriedad de pago, junto con las variables y opciones que posibilita el código Civil en ese tema, a partir del articulo 961 y ss y los demás aplicables al evento.
La Sala arriba a la decisión de valerse del art. 283 del CGP, razonando que en el inciso 3 de dicha norma se establece que aplica la condena en abstracto “… en los casos en que este código autoriza…”, sin que se halle tipificada la casuística que acá se presentó, pero reflexiona la Sala que la disposición en modo alguno es limitativa, sino meramente enunciativa respecto de los casos que el “código autoriza”, ya que no usa vocablos perentorios como “solamente, únicamente” o similares, sin que se entienda que la ley procesal sea prohibitiva respecto de la posibilidad de aplicar la disposición a otros eventos fácticos que no se encuentren expresamente autorizados en ella, pues mal podría ser la ley tan específica ya que no puede preverse por el legislador todo el acontecer fáctico que se presenten en las relaciones humanas y en el devenir judicial dentro de un proceso.
Por tal razón, es que se opta por declarar una condena en abstracto respecto de las mejoras que fueron materia de expresa petición por parte del promotor de la demanda, y para ello se abre el escenario incidental enseguida de la actuación culminada, el cual resulta ser el propicio para dar efectividad a la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas, así como el rescate de la justicia material y la realización de una tutela jurisdiccional efectiva, tal y como el Código General lo 31 prevé en su parte introductoria al fijar los fines del procedimiento., dada la acusada falencia en que incurre el juez de primer grado al omitir dar complimiento a lo cabalmente reglado en el art. 206 de la codificación en cita.
De igual forma, con este proceder se evita que se acuse un enriquecimiento sin causa que lo justifique, principio universal que irradia la comprensión hermenéutica de nuestro derecho patrio desde el año 1887 con la expedición de la ley 153. Precisado lo anterior, no puede la sala olvidar que el contrato promesa de compraventa ha de interpretarse como un todo y así su clausulado nos revela la incorporación de una obligación condicional, que pende del hecho pactado consistente en la suscripción del título escriturario o acreditación escrita de su imposibilidad en los términos aquí constituidos, partiendo que el contrato se interpreta en los claros términos acordados por los señores GUERRERO y FULA.
Corolario a lo consignado en precedencia no hacen presencia fundamentos facticos o jurídicos que derrumben la decisión censurada, con la modificación relativa a que el negocio se aniquila por el sendero del mutuo disenso tácito, con la salvedad a señalar considerando que no se condenó al pago de mejoras, las que fueron reclamadas en el líbelo introductorio, la Sala corrige ese yerro para acoger favorablemente esa pretensión bajo los argumentos plasmados, debiendo adicionar el cuestionado fallo en ese punto.
Lo que si no se sostiene es la condena en costas al señor GUERRERO, bajo el argumento que si los dos negociantes incumplen y ambos concurren en la inobservancia de no cumplir lo prometido, ninguno puede sacar provecho de su culpa en desmedro del otro, igualmente culpable. 32 Por lo expuesto y motivado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, en Sala Civil – Familia de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la resolutiva de la sentencia calendada el veinte (20) de octubre de dos mil veinte (2020), por el Juzgado Civil del Circuito de Guateque para declarar que la promesa contrato de compraventa referida se resuelve por mutuo disenso tácito, por lo edificado por esta superioridad.
SEGUNDO: ADICIONAR el fallo antes citado, para condenar en abstracto al demandado DILFREDO FULA CARRANZA al pago de mejoras a favor del demandante FROILAN GUERRERO RUEDA en los términos, oportunidad y condiciones aquí mencionada, bajo la égida del incidente que trata el artículo 283 de la ley 1564 de 2012.
TERCERO: REVOCAR el numeral sexto y en su lugar no condenar en costas.
CUARTO: CONFIRMAR en lo demás.
QUINTO: En oportunidad devolver el expediente al juzgado de origen.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE, JOSÉ HORACIO TOLOSA AUNTA Magistrado BERNARDO ARTURO RODRIGUEZ SANCHEZ 33 Magistrado. MARÍA JULIA FIGUEREDO VIVAS Magistrada. Salva voto Verbal (Resolución de contrato 2020- 0443 Sent.2ª instancia) Firmado Por: JOSE HORACIO TOLOSA AUNTA MAGISTRADO MAGISTRADO - TRIBUNAL 001 SUPERIOR SALA CIVIL FAMILIA DE LA CIUDAD DE TUNJA-BOYACA MARIA JULIA FIGUEREDO VIVAS MAGISTRADA MAGISTRADA - TRIBUNAL 001 SUPERIOR SALA CIVIL FAMILIA DE LA CIUDAD DE TUNJA-BOYACA BERNARDO ARTURO RODRIGUEZ SANCHEZ MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL - TRIBUNAL 003 SUPERIOR SALA CIVIL FAMILIA DE LA CIUDAD DE TUNJA-BOYACA Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 10d09b8608551ce1d7d333b24de31e9f1bbb8c1d0c14c6c83b67892a363a116a Documento generado en 22/06/2021 06:33:31 PM