TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. SALA PENAL Magistrado Ponente: MARIO CORTÉS MAHECHA Radicación: 110016000013201215820 01 Contra: Diego Alberto Tamayo Echeverry y otros Delito: Acceso carnal violento Procedencia: Juzgado 18 Penal del Circuito. Motivo: Apelación sentencia Decisión: Revoca Aprobación: Acta N. 135 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecinueve (2019).
I. ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y por la representante de la víctima contra la sentencia proferida el 20 de octubre de 2017, por cuyo medio el Juzgado Dieciocho Penal del Circuito de esta ciudad absolvió a Diego Alberto Tamayo Echeverry, Jónathan Aquidel Ruíz Holguín y Álvaro de Jesús Carmona García respecto del delito de acceso carnal violento.
II.
HECHOS Según los términos de la acusación, en la madrugada del 24 de julio de 2012 Andrea Penagos Cuevas de 20 años de edad y su amiga Melissa, después de departir algunos tragos en el bar “Vaqueritos”, se dirigieron junto con tres sujetos que acababan de conocer al bar “Tokio” ubicado en la carrera 15 N° 97-22 de esta ciudad, en donde la primera de las mencionadas ingirió vodka que le ofreció uno de ellos y al sentirse mareada se recostó en un sofá, en cuyo instante los individuos identificados como Diego Alberto Tamayo Echeverry, Jónathan Aquidel Ruíz Holguín y Radicación: 110016000013201215820 01 Contra: Diego Alberto Tamayo Echeverry y otros Delito: Acceso carnal violento 2 Álvaro de Jesús Carmona García la desvistieron y la accedieron carnalmente.
III. ACTUACIÓN PROCESAL El 10 de agosto de 20121 y ante el Juzgado 20 Penal Municipal, la Fiscalía le formuló imputación a Diego Alberto Tamayo Echeverry, Jónathan Aquidel Ruíz Holguín y Álvaro de Jesús Carmona García, como autores del delito de acceso carnal violento, en concurso con acto sexual violento agravado, conductas previstas en los artículos 205, 206 y 211 del Código Penal, cargos que éstos no aceptaron.
Radicado el escrito de acusación el 3 de septiembre de 20122, su trámite correspondió al Juzgado Dieciocho Penal del Circuito3, que realizó la respectiva audiencia, en donde la Fiscalía retiró el cargo de acto sexual violento agravado imputado inicialmente y les atribuyó solo el delito de acceso carnal violento agravado descrito en los artículos 205 y 211, numeral 1° del Código Penal.
Luego celebró la preparatoria4 y el juicio oral5, a cuyo término, después de presentarse los alegatos de conclusión, manifestó que el sentido del fallo sería absolutorio6. IV. SENTENCIA IMPUGNADA7 El juzgado consideró que las pruebas practicadas generan dudas acerca de la materialidad de la conducta y responsabilidad de los acusados, y ello porque el relato de la víctima se encuentra altamente “menguado” no solo por lo narrado por el único testigo presencial de los hechos John Jairo Gil Henao, quien informó que las relaciones sexuales sostenidas por la 1 Folio 26 cuaderno primera instancia. 2 Folios 33 a 42 ibídem. 3 Folio 43 ibídem. 4 Folio 117 a122 ibídem. 5 Folio 167, 181, 189, 220, 232, 247, 255, 270,290 ibídem. 25, 40 y 52 de la carpeta 2. 6 Folio 57 carpeta 2 original. 7 Folio 67 a 78 ibídem.
Radicación: 110016000013201215820 01 Contra: Diego Alberto Tamayo Echeverry y otros Delito: Acceso carnal violento 3 joven con los tres implicados se dio de manera consentida, sino también por las diversas inconsistencias y contradicciones advertidas en su versión que impiden otorgarle credibilidad. En ese sentido, destacó cómo la declarante negó en el juicio haber consumido alguna sustancia alucinógena ese día, pero en la epicrisis de la primera atención médica recibida se consignó lo contrario y, es más, en el examen de laboratorio al cual se le sometió se halló la presencia de cocaína en su organismo.
Con ello, añadió, “se evidencia su propósito de mentir y evadir la realidad de lo sucedido, desvirtuar, modificar o transformar los actos ocurridos la madrugada del 24 de julio de 2012, con el fin de exculpar su conducta”. Para el a quo, también la violencia descrita por la víctima al momento del acceso carnal riñe con lo consignado en el informe médico legal sexológico efectuado por el galeno Carlos Enrique Lozano Fonseca, quien no evidenció huella externa de lesión en su cuerpo, salvo la encontrada en la horquilla vulvar, la cual no puede ser atribuida a un acceso carnal no consentido, debido a “la dinámica propia de algunas relaciones sexuales” en donde se pueden presentar ese tipo de lesión en el área genital.
Consideró, de todas maneras, imposible acoger la versión de John Jairo Gil Henao, pues pese a encontrar, en principio, respaldo en los tres audios extraídos de los celulares incautados a los procesados y grabados “el día y hora de los hechos” en los cuales se oyen sonidos, expresiones y manifestaciones de placer por parte de una persona de sexo femenino propias de una actividad sexual consentida, no se efectuó cotejo de voz, ni se identificó a los intervinientes en el encuentro objeto de la grabación. En su criterio, tampoco se despeja la duda con las restantes pruebas, por cuanto los progenitores de la joven únicamente dieron cuenta del estado emocional presentado por su hija ese día cuando llegó a la casa, de la atención médica recibida y de la posterior aprehensión de los acusados, Radicación: 110016000013201215820 01 Contra: Diego Alberto Tamayo Echeverry y otros Delito: Acceso carnal violento 4 pero sobre lo ocurrido en el bar “Tokio” no les consta nada.
Similar situación, agregó, ocurre con lo declarado por Vanessa Garrido Castro, quien expuso haber vivido idéntica agresión en ese lugar, sin aportar la existencia de la denuncia mencionada para corroborar su versión. Para el fallador, varias hipótesis explican la ocurrencia del hecho, en primer lugar, la relacionada con el propósito de la joven de exculpar su comportamiento ante sus padres por ser el primer día de clases, cuya tesis surge de la afirmación del testigo John Jairo Gil, quien señaló que esa madrugada Andrea Penagos tenía afán de llegar a su casa porque su “padre la iba a matar”.
En segundo lugar, que existiendo consentimiento de la víctima para llevar a cabo la relación sexual, la mezcla de alcohol y el estupefaciente terminaron por “menguar su capacidad de autodeterminarse conforme a su conducta”. Y, en tercer término, que las manifestaciones de la joven sea el resultado de una “afectación de sus sentimientos al haber realizado actos a los que no estaba acostumbrada”.
Consideró que esas distintas hipótesis no permiten arribar con certeza sobre si la víctima prestó o no consentimiento para la consumación de las relaciones sexuales y la duda que surge al respecto debe resolverse en favor de los procesados. V. RECURSO DE APELACIÓN Inconformes con la decisión, la delegada de la Fiscalía General de la Nación y la representante de la víctima interpusieron recurso de apelación, solicitando la revocatoria de la sentencia y, en su lugar, la condena de los procesados.
La Fiscalía señaló que el testimonio de la víctima y la información suministrada por los peritos son contundentes para probar que el acceso carnal no se produjo de manera consentida, sino en forma forzada y simultánea por los procesados, donde cada uno cumplió una actividad Radicación: 110016000013201215820 01 Contra: Diego Alberto Tamayo Echeverry y otros Delito: Acceso carnal violento 5 distinta que la puso en desventaja de repeler el abuso precisamente por la fuerza física de tres hombres.
En su opinión, la versión suministrada por la joven tanto en el juicio, como en la clínica VIP y en Medicina Legal es reiterada y coherente, en cuanto afirmó siempre que tres sujetos la abusaron a la fuerza, dos la penetraron en la vagina, y uno le introdujo el pene en la boca, cuya agresión encuentra corroboración en la lesión hallada en su área genital.
Consideró que el problema no se centra en si la víctima consumió cocaína voluntariamente, pues aun admitiéndose que haya sido así, no puede afirmarse que ese consentimiento se extendiera a consentir la relación sexual, máxime si el médico que atendió a la joven no precisó si la información contenida en la epicrisis provenía de ésta o de su progenitora.
Para el ente acusador, el motivo de la joven para mentir relacionado con justificar la hora en que arribó a su casa solo se escuchó por John Jairo Gil Henao, pues los progenitores de ésta no mencionaron nada al respecto, quienes se limitaron a contar acerca del estado anímico presentado por su hija y por eso de inmediato pusieron en conocimiento la situación a las autoridades.
Criticó al a quo por otorgar credibilidad al testimonio de John Jairo Gil, sin tener en cuenta que a éste le asistía un particular interés en favorecer a los procesados, debido a la relación de amistad con ellos y al hecho de ser oriundo de la misma región, y por no analizar en conjunto y objetivamente las pruebas, tal como ocurrió con el relato de Vanesa Garrido Castro, quien en el juicio informó haber sido víctima de una situación similar a la aquí ocurrida en el bar “Tokio” en donde participaron dicho testigo y uno de los acusados.
Aseguró que el a quo desconoció aspectos relevantes del testimonio de la víctima, como el “respaldo afectivo” que tuvo durante su declaración y Radicación: 110016000013201215820 01 Contra: Diego Alberto Tamayo Echeverry y otros Delito: Acceso carnal violento 6 la afectación psicológica que le ocasionó lo vivido, de tal magnitud que le generó cambios radicales en su vida, como cortarse el pelo, variar el número de celular y alejarse de sus amigos, situaciones corroboradas por sus progenitores.
Por su parte, la representante de la víctima denunció “yerros en la apreciación probatoria” que llevaron a una decisión “contraria abiertamente a derecho”. Consideró que la versión de la víctima merece total credibilidad, pues contiene un relato veraz, coherente y sincero, al asegurar que la noche de los hechos en el bar “Tokio” los procesados le proporcionaron bebidas embriagantes en exceso con el fin de producirle “un estado de indefensión por alicoramiento o en su extremo a menguar su resistencia tal como aconteció” para realizar los vejámenes sexuales a los cuales la sometieron de manera conjunta y simultánea.
Criticó al a quo por otorgarle credibilidad al testimonio de John Jairo Gil Henao, sin advertir que su versión de los hechos está orientada a proteger a los procesados por ser sus compañeros de trabajo y además oriundos de la misma región. En su concepto, la falta de lesiones en el cuerpo de la víctima no es indicativa de que la relación sexual se consintió, pues olvidó el a quo que se trató de tres los hombres que agredieron a una mujer de 1,50 de estatura, quien había consumido bebidas embriagantes, de manera “que no pudo desplegarse tanto esfuerzo o violencia para la consumación del hecho”.
Estimó inadmisible que el juez no tuviera en cuenta que los acusados ya habían sido denunciados penalmente por Vannesa Garrido por hechos acaecidos en similares condiciones, lo cual reafirma “el modus operandi de dichas personas para materializar esta clase de ilícitos”. Radicación: 110016000013201215820 01 Contra: Diego Alberto Tamayo Echeverry y otros Delito: Acceso carnal violento 7 VI.
CONSIDERACIONES El sentenciador advirtió que el análisis probatorio genera duda insalvable sobre si existió o no consentimiento de la víctima para la consumación de las relaciones sexuales, pues, de un lado, el testimonio de Andrea Penagos Cuevas, además de contener diversas inconsistencias y contradicciones, se contrapone a lo declarado por el testigo presencial de los hechos, John Jairo Gil Henao y a las demás pruebas, como el informe Médico Legal y al examen de laboratorio que le practicaron.
Y del otro, porque la versión de Gil Henao tampoco se corroboró con el restante material probatorio. Sin embargo, la Sala advierte desde ya que las pruebas debatidas en el juicio oral demuestran que el hecho punible atribuido sí tuvo ocurrencia. El a quo expuso varios motivos para poner en duda la existencia del delito, entre ellas, “las diversas inconsistencias y contradicciones de la versión de la víctima”, pero únicamente hizo alusión a una sola, en concreto, a la incoherencia en que habría incurrido Andrea Penagos al negar en el juicio oral el consumo de sustancias alucinógenas, pese a que en la epicrisis de la primera atención médica recibida, de acuerdo con lo referido por ella, se consignó lo contrario, aparte de arrojar positivo para cocaína el resultado de laboratorio efectuado a la muestra de su orina.
Al respecto, sea lo primero señalar que lo dicho por la víctima al médico corresponde una manifestación anterior al juicio oral que constituye prueba de referencia inadmisible, por cuanto la aludida concurrió a ese escenario procesal a testificar y no se trata aquí de la hipótesis prevista en el literal e) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, incorporado a esa disposición por el artículo 30 de la Ley 1652 de 2013, pues aun cuando se procede por un delito contra la libertad, integridad y formación sexuales, la víctima no es menor de edad.
Radicación: 110016000013201215820 01 Contra: Diego Alberto Tamayo Echeverry y otros Delito: Acceso carnal violento 8 Por lo anterior, si la defensa pretendía que esa manifestación previa se considerara para efectos de valorar la credibilidad de la testigo, debió ponérsela de presente, a manera de impugnación, en el desarrollo de su declaración. Al no hacerlo y constituir prueba de referencia inadmisible, la misma no puede ser objeto de apreciación en el fallo.
Así lo tiene expresado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. En efecto: “Así, cuando el testigo comparece al juicio oral, por regla general sus declaraciones anteriores no podrán ser aducidas como prueba, sin perjuicio de lo establecido en precedencia sobre los usos para refrescar memoria e impugnar la credibilidad.
Lo anterior tiene una excepción, cuando se trata de declaraciones de niños, y factores como la edad, la naturaleza del delito, las particularidades del menor, entre otros, habilitan el uso de las declaraciones anteriores a título de prueba de referencia, así el menor haya sido llevado como testigo al juicio oral”8. De todas maneras, no es dable pasar aquí por alto el resultado del examen de laboratorio.
Esta prueba, incorporada al juicio oral a través del testimonio de la perito bacterióloga Heidi Xiomara Cuéllar, demuestra que Andrea Penagos consumió cocaína el día de los hechos. Ello, sin embargo, no acarrea per se la desestimación del señalamiento efectuado por ella contra los procesados, pues bien pudo ocurrir que ocultó el uso del estupefaciente para evitar el disgusto de sus padres de llegar a enterarse de ese concreto hecho.
Al efecto, obsérvese cómo éstos desde que conocieron lo ocurrido la acompañaron siempre a las diligencias judiciales, según así lo afirmaron en sus declaraciones. Tampoco resquebraja la credibilidad del referido testimonio, como equivocadamente lo concluyó el a quo, el resultado del examen médico legal sexológico efectuado por el galeno Carlos Enrique Lozano Fonseca, quien no evidenció huella externa de lesión en su cuerpo.
De una parte, porque Andrea Penagos no dio cuenta de golpes o agresiones físicas provenientes de los tres hombres que la accedieron carnalmente. 8 Sentencia del 13 de julio de 2016, rad. 47124. Radicación: 110016000013201215820 01 Contra: Diego Alberto Tamayo Echeverry y otros Delito: Acceso carnal violento 9 Y, de la otra, por cuanto, en las circunstancias en las cuales se encontraba la víctima al momento del ataque sexual, no hacía falta que los agresores ejercieran violencia de esa naturaleza para vencer su resistencia. Tal conclusión surge evidente observando lo narrado por ella: “Álvaro me daba trago, después me sentí mareada porque me habían dado muchísimo trago me senté en un sofá pegado a una pared y ellos empezaron a quitarme la ropa, Álvaro empezó a abusarme y después llegó el mono, después llegó Jónathan y empezó a meter su pene en mi boca y al hacerlo me cogía la cabeza para no pararme, después él terminó y seguía el mono, al terminar el señor Jónathan empezó a regarme todo el semen por el pecho y en el estómago.
Y ya seguía el mono y obvio yo intentaba pararme pero ellos tenían mucha fuerza…yo intentaba pararme les decía que ya no más, pero son tres hombres y tenían muchísima fuerza, como le digo me habían dado mucho trago y no tenía mucha fuerza en mi cuerpo como para luchar con tres hombres”9. La transcripción del relato efectuado por Andrea Penagos evidencia que los victimarios doblegaron su voluntad sin propinarle golpe alguno. Simplemente, aprovecharon la diferencia numérica y su condición de hombres, que por su naturaleza anatómica gozan de mayor fuerza física respecto a la de una mujer, máxime cuando aquélla, según lo refirió su progenitor, medía apenas 1,50 metros de estatura10.
Repárese cómo la víctima refirió que el “mono” le ponía las manos en su pecho mientras la accedía vaginalmente y no la dejaba levantarse. También, que Álvaro le “puso las manos arriba de la cabeza” mientras Jónathan le metía su pene en la boca y le cogía la cabeza “para no dejarme parar”. A ello debe sumarse el estado de alicoramiento bajo el cual se encontraba la dama, que si bien no la puso en total incapacidad para 9 Audiencia de juicio oral del 24 de febrero de 2014, récord: 00:16:18 y ss. 10 Audiencia de juicio oral del 24 de febrero de 2014, corte 2, récord: 00:06:56.
Radicación: 110016000013201215820 01 Contra: Diego Alberto Tamayo Echeverry y otros Delito: Acceso carnal violento 10 resistir, sí le impidió desplegar los suficientes actos de oposición en orden a repelar el vejamen sexual. En relación con lo anterior, la Corte Suprema de Justicia ha indicado que la violencia sexual “no está limitada a la física, y tampoco perfilada por parámetros a partir de los cuales se establezca tal circunstancia, pues basta que la víctima pierda la libre autodeterminación de su sexualidad, así no medien golpes”.
En ese sentido, la alta Corporación en cita tiene por definida la violencia en los siguientes términos: “Por violencia, para efectos del delito que ocupa la atención de la Sala, se entiende la fuerza, el constreñimiento, la presión física o psíquica –intimidación o amenaza- que el agente despliega sobre la víctima para hacer desaparecer o reducir sus posibilidades de oposición o resistencia a la agresión que ejecuta11.
Más aún, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha expresado que la no presencia de señales físicas en la víctima no implica la ausencia de violencia en la consecución del acto sexual: “Adicionalmente, es necesario señalar que la ausencia de señales físicas no implica que no se han producido maltratos, ya que es frecuente que estos actos de violencia contra las personas no dejen marcas ni cicatrices permanentes.
Lo mismo es cierto para los casos de violencia y violación sexual, en los cuales no necesariamente se verá reflejada la ocurrencia de los mismo en un examen médico, ya que no todos los casos de violencia y/o violación sexual ocasionan lesiones físicas o enfermedades verificables a través de un examen médico”12. Por lo demás, como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia13, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional del 17 de julio de 1998, 11 Sentencia del 26 de octubre de 2006, rad. 25743. 12 Caso J. Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 27 de noviembre de 201345. 13 SP 5395, 6 de mayo de 2015, rad. 43880. Radicación: 110016000013201215820 01 Contra: Diego Alberto Tamayo Echeverry y otros Delito: Acceso carnal violento 11 ratificado por el Estado Colombiano por la Ley 742 del 5 de junio de 2002, estableció en sus Reglas de Procedimiento y Prueba principios de valoración probatoria en casos de violencia sexual, señalando los casos en los cuales no es viable inferir el consentimiento de la víctima, así: “Regla 70.
Principios de la prueba en casos de violencia sexual: En casos de violencia sexual, la Corte se guiará por los siguientes principios y, cuando proceda, los aplicará: a) El consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra o conducta de la víctima cuando la fuerza, la amenaza de la fuerza, la coacción o el aprovechamiento de un entorno coercitivo hayan disminuido su capacidad para dar un consentimiento voluntario y libre; a) El consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra o conducta de la víctima cuando ésta sea incapaz de dar un consentimiento libre; c) El consentimiento no podrá inferirse del silencio o de la falta de resistencia de la víctima a la supuesta violencia sexual;
(subrayas fuera de texto)”. Queda así claro que la ausencia de señales de violencia física en la víctima o su escasa oposición al ataque sexual no significa que haya prestado su consentimiento o que de ello surja duda acerca de ese aspecto, como equivocadamente lo estimó el fallador de instancia. Ahora bien, el citado funcionario puso en entredicho también la credibilidad de la versión de Andrea Penagos, merced a lo declarado por el pretendido único testigo presencial de los hechos, esto es, John Jairo Gil Henao, quien aseveró que aquélla consintió las relaciones sexuales, al punto de invitarlo a él, igualmente, a participar en el supuesto “bacanal”, a lo cual se negó, según aseguró. Radicación: 110016000013201215820 01 Contra: Diego Alberto Tamayo Echeverry y otros Delito: Acceso carnal violento 12 Sin embargo, varias razones impiden tener como cierto lo dicho por Gil Henao, empezando por recaer en su contra la sospecha de su evidente cercanía con los acusados.
Si bien negó ser amigo de ellos, otra cosa demuestra el hecho de admitir conocer de tiempo atrás a dos de ellos (a Diego Tamayo y Álvaro Carmona14) por ser oriundos, junto con él, de Santa Rosa de Cabal, de cuya población es también el otro procesado. Es más, los cuatro son compañeros de trabajo e, incluso, viven bajo el mismo techo. La deponencia rendida por Vannesa Garrido en el juicio oral genera aún más recelo para otorgar credibilidad al precitado testigo.
Dicha dama, en efecto, aseguró haber sido víctima de un episodio similar al objeto aquí de juzgamiento, cometido precisamente por John Jairo Gil Henao y uno de los acusados. Por lo demás, la valoración crítica del testimonio de Gil Henao también deja sumamente maltrecha la veracidad de su declaración. En efecto, con base en lo por él expuesto, el juez de primer grado predicó que “la versión de la supuesta víctima corresponde al propósito de exculpar ante sus padres, su conducta en el primer día de clases de la universidad”.
Esa conclusión, sin embargo, carece de fundamento, en primer lugar, porque los padres de la joven no dieron cuenta de que a ésta se le hubiera impuesto una hora determinada para regresar a su casa esa noche. Incluso, según lo declaró Libardo Penagos Pardo, padre de la víctima, no era extraño que aquélla llegara a las 3:00 a.m. después de departir con sus amigas.
Y, en segundo término, por cuanto sus progenitores declararon, igualmente, que ella llegó muy afectada, pero no quería contar la razón y sólo hasta cuando su señora madre la interrogó reveló lo sucedido. Luego, si la agresión sexual constituía la excusa para que sus padres no la regañaran por la hora de su arribo, lógico resultaba que de inmediato manifestara lo sucedido, sin necesidad de ser interrogada por sus padres. 14 Audiencia de juicio oral del 25 de agosto de 2015, corte 3, récord: (01:10:31).
Radicación: 110016000013201215820 01 Contra: Diego Alberto Tamayo Echeverry y otros Delito: Acceso carnal violento 13 Sea del caso señalar, finalmente, que los audios extraídos de los celulares incautados a los procesados, como lo sostuvo el a quo, en esto sí acertadamente, no revisten capacidad para desvirtuar el señalamiento efectuado por la víctima en contra de los aquí procesados, pues aun cuando allí se escuchan sonidos, expresiones y manifestaciones de placer de una persona de sexo femenino propias de una actividad sexual consentida, no obra en la actuación evidencia alguna que permita siquiera sugerir que se trata de la joven Andrea Penagos.
Similar situación ocurre con las imágenes y pantallazos de conversaciones extraídos de los móviles. Ninguna prueba indica que las fotografías de la mujer que aparece en aquéllas correspondan a la prenombrada. Ni siquiera se determinó si alguno de los números telefónicos de quienes participan en esos diálogos pertenece a ésta. Demostrada, en esos términos, la ocurrencia de la conducta objeto de acusación, como la correlativa responsabilidad de los procesados en su ejecución, se revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se condenará a Diego Alberto Tamayo Echeverry, Jónathan Aquidel Ruíz Holguín y Álvaro de Jesús Carmona García como autores responsables del delito de acceso carnal violento, de acuerdo con lo previsto el artículo 205 del Código Penal, conducta agravada de conformidad con el numeral 1º del artículo 211 del estatuto punitivo, por cuanto se cometió con el concurso de dos personas.
Dosificación de la pena El delito de acceso carnal violento agravado está sancionado con prisión de 192 a 320 meses, según así lo tienen previsto los artículo 205 y 211, numeral 1° del Código Penal, modificados por la Ley 1236 de 2008. Como quiera que no se atribuyeron circunstancias genéricas de agravación y, por el contrario, concurre la ausencia de antecedentes, se Radicación: 110016000013201215820 01 Contra: Diego Alberto Tamayo Echeverry y otros Delito: Acceso carnal violento 14 impondrá la sanción dentro del cuarto mínimo, el cual corresponde a los extremos que van de 192 a 234 meses.
Ponderados los criterios establecidos en el inciso 3º del artículo 61 del Código Penal, se irrogará la pena mínima prevista en la ley, pues si bien es cierto estamos frente a una conducta de especial gravedad derivada del daño causado por Diego Alberto Tamayo Echeverry, Jonathan Aquidel Ruíz Holguín y Álvaro de Jesús Carmona García a Andrea Penagos, no encuentra la Sala ninguna circunstancia que exceda el tipo objetivo reprochado que permita incrementar la pena de manera justificada, siendo del caso indicar que el mayor reproche que amerita la participación de tres personas en el delito quedó comprendido en el incremento efectuado por razón de la agravante específica objeto de imputación. Por tanto, se impondrá a los procesados la pena principal de ciento noventa y dos (192) meses de prisión, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por tiempo igual.
Se les negará la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, porque los procesados no satisfacen los presupuestos objetivos establecidos en los artículos 29 y 23 de la Ley 1709 de 2014, respectivamente. Ello si se tiene en cuenta que, de una parte, la pena a imponer excede de 4 años y, de la otra, la sanción mínima prevista en la norma infringida es superior a 8 años.
Además, por cuanto en el artículo 32 de la precitada disposición legal se contempla prohibición expresa para su concesión cuando se procede por delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, como sucede aquí. Es de anotar que tampoco es viable conceder dichos subrogados con fundamento en las normas vigentes al momento de los hechos, pues los requisitos objetivos allí contemplados para el efecto son, incluso, más exigentes.
En cumplimiento de lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 450 de la Ley 906 de 2004 en el inciso 1º del artículo 450 de la Ley 906 de 2004 y por Radicación: 110016000013201215820 01 Contra: Diego Alberto Tamayo Echeverry y otros Delito: Acceso carnal violento 15 la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia15, se dispondrá la captura inmediata de los prenombrados.
Recurso que procede contra la presente sentencia. Acorde con el numeral 7º del artículo 3º del Acto Legislativo 1 de 2018 que establece la facultad de solicitar la doble conformidad, a través del mecanismo de impugnación especial, a favor de quien es condenado por primera vez por los Tribunales Superiores, la Sala dará curso a esa instancia pese a que aún el legislador no lo ha reglamentado, en aplicación de la jurisprudencia vigente de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia16, acorde con la cual la protección de la garantía fundamental de la doble instancia no puede quedar en el vacío ante la tardanza del legislador para acatar los mandatos del constituyente.
Por lo tanto, se dispondrá que contra el presente fallo los acusados o su defensor podrán acudir al mecanismo de la impugnación especial, el cual se tramitará con fundamento en las normas que regulan en la Ley 906 de 2004 el recurso extraordinario de casación. Es de anotar que frente a las demás partes e intervinientes procede el recurso extraordinario de casación. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Revocar la sentencia apelada y, en su lugar, CONDENAR a Diego Alberto Tamayo Echeverry, Jónathan Aquidel Ruíz Holguín y 15 Auto del 24 de julio de 2017, radicación 49734. 16 Cfr. AP1263 del 3 de abril de 2019, rad. 54215.
Radicación: 110016000013201215820 01 Contra: Diego Alberto Tamayo Echeverry y otros Delito: Acceso carnal violento 16 Álvaro de Jesús Carmona García a la pena principal de ciento noventa y dos (192) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas durante ese mismo tiempo, como autores responsables del delito de acceso carnal violento agravado.
Segundo: Negar a Tamayo Echeverry, Ruíz Holguín y Carmona García la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. En consecuencia, expídanse de inmediato las respectivas órdenes de captura con destino a las autoridades competentes. Tercero: Advertir que contra esta sentencia los acusados o sus defensores pondrán acudir al mecanismo de la impugnación especial, en los términos señalados en esta misma decisión. Cuarto: En firme, devuélvase la actuación al juzgado de origen Notifíquese y Cúmplase.
Los Magistrados MARIO CORTÉS MAHECHA EFRAIN ADOLFO BERMÚDEZ MORA JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS