TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. SALA PENAL Magistrado Ponente: MARIO CORTÉS MAHECHA Radicación: 110016000019201414143 01 Contra: Brayan Stiven Atehortúa Correa Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros Procedencia: Juzgado Veintidós Penal del Circuito. Motivo: Apelación sentencia Decisión: Confirma Aprobación Acta N°146 Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve (2019).
I. ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor de Brayan Stiven Atehortúa Correa contra la sentencia proferida el 3 de noviembre de 2017, por cuyo medio el Juzgado Veintidós Penal del Circuito de esta ciudad lo condenó por el delito de acceso carnal y actos sexuales, ambos abusivos, con menor de catorce años, agravados y en concurso homogéneo.
II.
HECHOS Se acusó a Brayan Stiven Atehortúa Correa de manipular, entre los años 2008 y 2014, las partes íntimas de sus sobrinas M.P.R.P1. y L.F.R.P., así como accederlas carnalmente vía oral y a la primera también vaginal, además de exhibirles películas con contenido pornográfico, agresiones 1 Se omite el nombre completo de la menor, en procura de salvaguardar su intimidad, acorde con lo previsto en los artículos 33 y 193 de la Ley 1098 de 2006 -Código de Infancia y Adolescencia. Radicación: 110016000019201414143 01 Contra: Brayan Stiven Atehortúa Correa Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros 2 sexuales ocurridas en múltiples oportunidades, desde cuando contaban con 4 y 7 años de edad, respectivamente, y en el inmueble que habitaban con el procesado y la abuela materna III.
ACTUACIÓN PROCESAL En audiencia preliminar celebrada el 17 de abril de 20152 el Juzgado Cincuenta y tres Penal Municipal de esta ciudad legalizó la captura de Brayan Stiven Atehortúa Correa. Allí mismo, la Fiscalía le formuló imputación como autor de los delitos de acceso carnal y actos sexuales, ambos abusivos con menor de 14 años, agravados y en concurso homogéneo, tipificados en los artículos 208, 209 y 211, numeral 5º del Código Penal, cargos a los cuales el imputado no se allanó, siendo afectado con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario3.
Radicado el escrito de acusación el 25 de mayo de 20154, su trámite correspondió al Juzgado Veintidós Penal del Circuito que realizó la respectiva audiencia el 19 de agosto siguiente5. Adelantada la audiencia preparatoria y el juicio oral, el juez anunció el sentido del fallo, precisando que sería de carácter condenatorio y corrió el traslado regulado en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal6.
IV.DECISIÓN IMPUGNADA7 Para el a quo, con los testimonios rendidos en el juicio oral se acreditó que el procesado manipuló y accedió sexualmente a L.F.R.P. y M.P.R.P., 2 Folios 18 y 19 del proceso. 3Ibídem. 4 Folios 26 a 30 del proceso. 5 Folio 42 y 43 del proceso. 6 Folio 116 del proceso. 7 Folios 174 a 191 carpeta 2. Radicación: 110016000019201414143 01 Contra: Brayan Stiven Atehortúa Correa Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros 3 quienes además de ser menores de catorce años para la época de ocurrencia de los hechos, son sus sobrinas y conformaban la misma unidad doméstica.
Calificó el testimonio de las víctimas como consistente, pues desde las declaraciones iniciales mantuvieron el núcleo central de la acusación, lo cual permite concluir que se trata de “una real vivencia” y no de una invención. Al respecto, destacó cómo, pese a sus cortas edades, describieron detalladamente la forma como eran sometidas a los vejámenes sexuales e, incluso, determinaron el marco temporal en los que ocurrieron “al decir MPRP que los actos sexuales y la penetración por la boca fue desde los 7 años cuando cursaba 1º y que los accesos vaginales cuando cumplió 13 años y cursaba 6º y la menor LFRP que todo ocurrió desde muy pequeñita, concretando que la última vez tenía 7 años”.
En sentir del juez, los aludidos testimonios resultan espontáneos y desprovistos de razón que las impulsara a faltar a la verdad, sin que sea dable exigirles señalar idénticas circunstancias de tiempo, modo y lugar acerca de lo sucedido, “aunque en este caso sí ocurrió”. Indicó que el defensor hizo alusión a contradicciones o imprecisiones “marginales”, carentes de entidad para restar credibilidad a los relatos de las víctimas, máxime cuando, conforme a las reglas de la experiencia, “un mismo hecho al ser narrado en distintos momentos no guarda exacta correspondencia en su texto literal o en sus circunstancias”.
Señaló que el médico forense Luis Jesús Prada Moreno afirmó bajo la gravedad del juramento haber valorado a las menores, con sujeción a las directrices y protocolos establecidos para ello y, en tal virtud, si la defensa pretendía cuestionar tales pericias debió valerse de un profesional que ostentara las mismas calidades que el deponente de cargo, como lo prevé el inciso segundo del artículo 369 de la Ley 906 de 2004.
Radicación: 110016000019201414143 01 Contra: Brayan Stiven Atehortúa Correa Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros 4 Indicó que, de acuerdo con lo señalado por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, la narración de los hechos realizada por los menores de edad a los profesionales que los valoran son “de recibo con valor demostrativo directo y no de mera referencia, como componente esencial de las mismas experticias”.
Por eso optó por no excluir las entrevistas efectuadas por la psicóloga Yaneth Tovar Marín a las menores, máxime al reunir los requisitos contemplados en la Ley 1652 de 2013 y en el artículo 209 de la Ley 906 de 2004, en cuanto las llevó a cabo una funcionaria del C.T.I. de la Fiscalía, quien acreditó en el juicio oral su conocimiento en la materia y afirmó haber empleado el protocolo S.A.T.A.C., además de realizarlas con el consentimiento de la representante legal de las niñas y en presencia del defensor de Familia, quien, como lo explicó la deponente, no revisó previamente el cuestionario de preguntas por tratarse de actos urgentes.
En su sentir, el hecho de no recibirse las entrevistas en cámara de Gesell no conlleva a excluirlas, pues “la norma permite que se realice en un espacio físico acondicionado con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva de las víctimas”, exigencias que cumple el espacio previsto en la Unidad de Reacción Inmediata en donde, además, no “se había implementado sistema técnico para grabar o fijar en medio audiovisual las mismas”, por cuya razón se contempló la posibilidad de plasmarlas por escrito, sin que sea exigible cadena de custodia.
En su criterio, con los testigos de descargo se corroboró la existencia de momentos en los cuales las víctimas permanecieron a solas con el procesado y aunque María Amparo Correa, Laura Jimena Angarita Salamanca y Jhon Alexánder Atehortúa Correa, progenitora, novia y hermano del procesado, respectivamente, trataron de plantear la imposibilidad de ocurrencia de los hechos, ello no tuvo éxito, siendo evidente “el interés y parcialidad a favor del procesado”.
Radicación: 110016000019201414143 01 Contra: Brayan Stiven Atehortúa Correa Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros 5 Sostuvo que en el sistema penal acusatorio opera el principio de libertad probatoria, motivo por el cual mal puede la defensa cuestionar la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad de Atehortúa Correa con el argumento de la no comparecencia al juicio oral de Lesly Johana Torres, a quien una de las menores contó por primera vez los hechos y de “Lizeth Zamanda”, sobrina del procesado, menos cuando el defensor impetró en anterior oportunidad aplazamiento de la audiencia para solicitarlas como pruebas sobrevinientes, pero no lo hizo.
Para el a quo, se acreditó entonces que el implicado accedió carnalmente a M.P y L.F. y las manipuló sexualmente, hechos que ocurrieron en varias oportunidades. Clarificó que los actos sexuales no suelen dejar huellas en el cuerpo de las víctimas y se ejecutan en espacios privados, “evitando la presencia de terceros que pudiesen dar fe de lo ocurrido”.
En su sentir, concurre la circunstancia de agravación contemplada en el numeral 5º del artículo 211 del Código Penal, pues quien realizó las conductas conforma el mismo núcleo familiar de las menores afectadas. Al momento de dosificar la pena, el Juzgador partió de la sanción contemplada para el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado por ser el de mayor entidad, de conformidad con lo previsto en los artículo 208 y 211, numeral 5º del Código Penal, esto es, de 192 a 360 meses de prisión. Seguidamente, como no se imputaron circunstancias de mayor punibilidad, se ubicó en el primer cuarto y, con fundamento en los criterios contemplados en el inciso tercero del artículo 61 del Código Penal, determinó la pena mínima, quántum que incrementó en 64 meses por el concurso homogéneo con dicho ilícito y en 44 meses por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, también agravado y en concurso homogéneo, e impuso en definitiva 300 meses de prisión. Radicación: 110016000019201414143 01 Contra: Brayan Stiven Atehortúa Correa Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros 6 La pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas la fijó en 20 años y negó a Atehortúa Correa la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria, en atención a expresa prohibición legal.
V. RECURSOS DE APELACIÓN8. 1. Para la defensa, el juez desacertó al valorar los testimonios de las menores, pues no advirtió las inconsistencias en que incurrieron, lo cual desvirtúa la credibilidad de sus relatos e impide tener conocimiento más allá de duda razonable para emitir sentencia condenatoria. Sostuvo que las declaraciones de las niñas debieron valorarse en conjunto con los relatos efectuados inicialmente y con las demás pruebas practicadas en el juicio oral, pues “el testimonio único aun el obtenido de la víctima, por sí solo, no puede fundamentar el conocimiento ajeno a toda incertidumbre acerca de la materialidad del delito y la responsabilidad”.
Resaltó cómo M.P.R.P. afirmó que Atehortúa Correa la obligaba a “chuparle el pene” cuando tenía 7 años edad, es decir en el 2008, en cuyo año, sin embargo, no convivían en el inmueble habitado por el procesado, a lo cual se suma que al médico forense le contó haber sido penetrada a los 9 ó 10 años de edad y no a los 13, como lo afirmó en el juicio oral.
Agregó que la menor indicó que los hechos ocurrieron en las noches cuando la abuela materna salía a trabajar en un restaurante, pero ésta última laboraba en un salón de belleza que tenía en su vivienda. Consideró que dichas contradicciones “no son de poca monta y por ende no se pueden pasar por alto, dado que siembran un manto de duda que debe ser resuelta a favor del acusado”. 8 Folios 121-135 cuaderno de primera instancia. Radicación: 110016000019201414143 01 Contra: Brayan Stiven Atehortúa Correa Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros 7 En su opinión, el hecho de que el médico forense Luis Jesús Prada Moreno indagara por lo sucedido a la progenitora de L.F. en presencia de ésta descarta la espontaneidad en la versión de la niña, al punto que “solo hasta cuando la acompañante narró la razón por la cual estaban en la práctica del examen la menor repitió lo que la mamá dijo”, en cuanto al inicio de la diligencia únicamente dijo que “el tío Brayan la molestaba con la pierna en la cola”.
Por eso, estimó que la anamnesis consignada en la valoración carece de “valor probatorio demostrativo”. En criterio del recurrente, el juez no tuvo en cuenta que el médico forense no es experto en psicología y, por ende, no puede establecer la veracidad de los relatos efectuados por las menores ni ser considerado como testigo de los hechos porque no los percibió, razón por la cual su intervención se circunscribió a verificar si lo narrado corresponde a los hallazgos físicos presentados por las niñas y, como en esa labor el profesional no evidenció trauma alguno, se incurrió aquí en el delito de falsa denuncia contra persona determinada.
Indicó que la finalidad de las entrevistas forenses es aportar conocimiento científico sobre el comportamiento de las menores y la existencia de secuelas, mas no determinar si los hechos ocurrieron ni la responsabilidad del procesado. Solicitó la exclusión de las aludidas entrevistas por no cumplir las exigencias previstas en la Ley 1652 de 2013, al adolecer de la firma del defensor de Familia, no realizarse en cámara de Gesell e inobservarse las reglas de la cadena de custodia contempladas en el artículo 209 de la Ley 906 de 2004 y, además por no revestir el carácter de prueba, pues las menores comparecieron al juicio oral.
Para el recurrente, no puede desestimarse las pruebas de la defensa por el parentesco que ostentan con el procesado, máxime cuando “los Radicación: 110016000019201414143 01 Contra: Brayan Stiven Atehortúa Correa Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros 8 hechos denunciados al parecer ocurrieron dentro de la intimidad del hogar y por ello son esas personas las que pueden deponer sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que vivían, establecer si existió esa presencia y oportunidad del acusado en los sitios y en las horas en las que se narra por las supuestas víctimas que ocurrían los hechos”, aunado a tratarse de testimonios creíbles que corroboraron el realizado por el implicado.
De forma subsidiaria, solicitó modificar la sentencia impugnada en el sentido de disminuir la pena impuesta, la cual calificó como excesiva, en razón a que aunque el juez aludió a la intensidad del dolo para no partir del mínimo, no argumentó dicho aspecto, desconociendo lo contemplado en el artículo 59 del Código Penal. Además, en su concepto, el incremento de 64 meses efectuado por el concurso homogéneo con el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años resulta desproporcionado, “toda vez que no se estableció el número de eventos para justificar ese incremento”. 2.
Por su parte, el procesado Brayan Stiven Atehortúa Correa adujo que las menores fueron “sugestionadas o preparadas para mentir” sobre los vejámenes sexuales. En su sentir, Lady Johana Prieto, progenitora de M.P. y L.F., es testigo de referencia, en cuanto se limitó a repetir lo que Lesly Johana Torres le narró de lo sucedido, evidenciándose animadversión hacia él al punto de llevarla a hacer afirmaciones temerarias e inducir a las niñas a mentir, lo cual explica que pese a visitarlas a diario en la casa de la abuela materna, no advirtiera ningún cambio en el comportamiento de aquellas que permitiera intuir que “estaban en peligro” y, por el contrario, en el tiempo que permanecieron en el inmueble nunca tuvo queja de su actuar.
Según el procesado, la afirmación de la progenitora según la cual acudió al juicio oral “porque la llamaron mas no porque quisiera asistir a declarar”, refleja “el desinterés por continuar sosteniendo las mentiras suyas y de las niñas” y llamó la atención porque pese a la gravedad de los Radicación: 110016000019201414143 01 Contra: Brayan Stiven Atehortúa Correa Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros 9 presuntos hechos, esperó 5 días para denunciarlos y mientras tanto dejó a las menores en la vivienda de su señora madre.
Enfatizó en que la razón por la cual Lady Johana Torres presentó la denuncia obedeció a su animadversión hacia él, a los reclamos efectuados a la denunciante por su progenitora, debido al desinterés económico por sus hijos, a la queja presentada en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y a la manifestación de no continuar con el cuidado de los niños.
Para el recurrente, debió contarse con los testimonios de Lesly Johana Pinto por ser la persona a quien M.P. reveló lo sucedido y del progenitor de las niñas para que declarara sobre el comportamiento de aquellas y si tuvo conocimiento de los presuntos hechos, pues la progenitora de las menores se dedicó a realizar afirmaciones temerarias y mentirosas al señalarlo, por ejemplo, de ejecutar actos similares a su sobrina Liseth Zamanda Álvarez, sin prueba alguna, evidenciándose el afán de perjudicarlo, como lo corroboraron los testigos de descargo.
Calificó como inverosímil que M.P. y L.F. pese a no ser amenazadas, hubiesen callado lo sucedido durante 4 años y que presuntamente fueran penetradas en varias oportunidades, sin existir prueba científica que lo corrobore, pues no se hallaron huellas de lesión y ningún familiar habitante del inmueble advirtió lo sucedido, lo cual genera duda insalvable que debe resolver en su favor.
Sostuvo que M.P.R.P., respecto de quien no se pudo establecer padece ideas suicidas, mintió al afirmar que él llegaba en estado de embriaguez los viernes, pues su hermana L.F. ninguna alusión efectuó en ese sentido y, por el contrario, al médico forense le señaló en un principio que con la pierna le molestaba la cola, pero varió la versión luego de escuchar a la progenitora.
Consideró fantasioso que L.F., quien no evidenció afectación emocional o psicológica, pese a padecer tales vejámenes sexuales a tan Radicación: 110016000019201414143 01 Contra: Brayan Stiven Atehortúa Correa Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros 10 corta edad, practicara sexo oral al procesado en presencia de sus hermanos y éstos no informaran lo sucedido.
Y le pareció extraño que mientras aquélla mencionó haber sido golpeada por el procesado, dato relevante, su hermana no hizo alusión a ese aspecto. En su opinión, John Alexánder Atehortúa desvirtuó el episodio relacionado con la carta al cual aludió L.F. En todo caso, predicó que las menores nunca manifestaron haber sufrido abuso sexual.
Finalmente, solicitó revisar “la pena, dado que considera que está muy por encima de lo previsto dentro del marco de tipicidad y legalidad”. VI. CONSIDERACIONES Para los recurrentes, los testimonios de M.P.R.P. y L.F.R.P., contrario a lo señalado por el juez, no son creíbles, pues incurrieron en contradicciones que, por un lado, generan duda acerca de la ocurrencia de los ilícitos objeto de acusación y de la responsabilidad de Atehortúa Correa y, de otra parte, permiten evidenciar que a las menores su progenitora las indujo a mentir.
Pues bien, en el juicio oral rindió testimonio L.F.R.P.9 y allí afirmó que cuando tenía entre 4 y 7 años de edad el tío Brayan la obligaba a cogerle el pene y “chupárselo”, sucesos que ocurrieron en varias oportunidades y en el cuarto del procesado, con quien residía en el mismo inmueble junto con la abuela materna y sus hermanos. Por su parte, M.P.R.P.10 sostuvo que a los 7 años de edad el tío Brayan la ponía a ver películas pornográficas, la manipulaba sexualmente y le pedía que le “chupara” el pene.
Expresó también que al cumplir 13 años 9 Récord 01:39 y ss., video 2, Cd. 14. Juicio oral del 16 de febrero de 2017. 10 Récord: 01:25 y ss. Video 4. Ibídem. Radicación: 110016000019201414143 01 Contra: Brayan Stiven Atehortúa Correa Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros 11 “me ponía en poses y me hacía el amor (…) él me ponía en la cama en cuatro, me ponía de frente a un espejo que él tenía grande (…) Él me penetraba en la vagina con el pene de él”, hechos que ocurrieron en varias oportunidades en la vivienda que habitaba con el procesado, su abuela materna y hermanos. En criterio de la Sala, no surgen razones en este caso para no otorgar credibilidad a las declaraciones de las menores, en tanto son circunstanciadas e incluyen datos objetivos que permiten considerar lo narrado como fruto de una experiencia vivida.
Así lo indican los detalles temporales que refirieron, conforme quedó reseñado en precedencia y el evidente respaldo emocional que acompañaron sus testimonios materializado en llanto, timidez e incomodidad al abordar el tema del abuso sexual. Sumado a lo anterior, contrario a lo afirmado por la defensa, no se evidenció en las menores animadversión para con el procesado tendiente a perjudicarlo sin razón. Nótese cómo a la pregunta consistente en cuál es el sentimiento hacia tu tío, L.F. contestó que “nada”11, en tanto M.P. respondió que “nada, tristeza porque hizo eso conmigo y con mi hermana y me siento mal porque él tuvo que llegar a esto y pues no me gusta verlo así”.
Por tanto, no se torna convincente que las menores hayan sido manipuladas para crear un escenario de abuso sexual y atribuírselo al acusado. Aquellas de manera coherente mantuvieron en sus relatos el eje central de los hechos, describiéndolos, por demás, de manera clara y enfática. Para la defensa, M.P. incurrió en varias contradicciones, aun cuando sólo hizo referencia a dos situaciones.
La primera, referida a la edad que tenía cuando ocurrieron los hechos. 11 Récord: 10:11 y ss. Video 2, Cd. 14. Juicio oral del 16 de febrero de 2016 y récord: 20:42 y ss. Video 4, ibídem. Radicación: 110016000019201414143 01 Contra: Brayan Stiven Atehortúa Correa Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros 12 Al respecto, se tiene que aunque al médico legista le indicó la edad de 9 ó 10 años y en el juicio oral señaló 7, lo cierto es que en ambas oportunidades antepuso la expresión “como”, lo cual en el contexto de su testimonio corresponde a una proximidad.
De todas maneras, es apenas lógico que el relato de las menores no coincida exactamente en todos los detalles, como el planteado por la defensa que, por lo demás, no se evidencia trascendente y se explica, incluso, por el paso del tiempo, pues al juicio acudieron 14 meses después de la fecha de la denuncia. Más aún, la no coincidencia integral en sus distintas exposiciones pone de presente, por el contrario, la ausencia de aleccionamiento previo y, por tanto, su espontaneidad al relatar los hechos.
Ahora bien, la propia María Amparo Atehortúa Correa, abuela materna de la menor, declaró en el juicio oral que antes de trabajar en el salón de belleza lo hacía en un restaurante ubicado en el norte de la ciudad en las noches12 y así lo sostuvo también M.P., de manera que tanto la deponente como la menor efectuaron similar afirmación, lo cual desvirtúa la existencia de incoherencia sobre el particular, como lo predicó equivocadamente la defensa.
Para Atehortúa Correa, por su parte, surge cuestionable que las menores hubiesen optado por callar lo sucedido durante tanto tiempo, pese a no ser amenazadas. No obstante, olvida el recurrente que de forma coincidente aquellas afirmaron a la psicóloga Tovar Marín que su tío les pidió no contar a nadie lo ocurrido y que, además, conforme lo señalado por la Corte Suprema de Justicia, “en los casos de niños y niñas sometidos a abuso o acceso carnal, estos no reaccionan violentamente repeliendo la agresión cuando la misma es cometida por alguien cercano a su círculo social o familiar, justamente por su incapacidad de comprender que este 12 Récord: 01:12:04. y ss., video 1, Cd. 15.
Juicio oral del 5 de mayo de 2017. Radicación: 110016000019201414143 01 Contra: Brayan Stiven Atehortúa Correa Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros 13 tipo de acercamiento es indebido”13, actitud precisamente asumida por las víctimas. Por lo demás, las versiones de M.P. y L.F. son confirmadas por su progenitora Lady Johana Pinto Atehortúa, quien acudió, igualmente, al juicio y transmitió lo que le contaron aquellas sobre lo sucedido, coincidiendo también en lo basilar acerca de los ataques sexuales a los cuales las hizo víctimas Atehortúa Correa.
Según los recurrentes, la aludida dama ni siquiera conoció de primera mano lo sucedido, pues los hechos se los contó M.P.R.P. a Lesly Johana Pinto, ex compañera sentimental de un tío de la niña, argumento que carece de fundamento, pues la deponente aseguró que aunque aquella la enteró inicialmente de ello, interrogó luego a las niñas sobre los pormenores del abuso sexual.
También afirman los impugnantes que la progenitora de las menores las influenció para mentir e incriminar al procesado a raíz de la pésima relación que tenía con éste, de los frecuentes reclamos por la omisión de hacer aportes económicos para la manutención de sus hijos y de la negativa de María Amparo Correa de continuar cuidando las niñas.
Sin embargo, se trata de un argumento especulativo y, por ende, carente de respaldo probatorio, en cuanto en la actuación no se vislumbra conspiración de tal naturaleza, sin que ello pueda extraerse de lo manifestado por la deponente, pues aunque sostuvo que “nosotros siempre hemos tenido mala relación”, seguidamente señaló14: “Pues la verdad yo no siento odio por nadie, yo la verdad lo único que hice fue poner la denuncia porque como usted puede ver yo vine sola a nosotras nadie nos creyó lo que pasó, prácticamente todo el mundo nos dio la espalda … yo fui la que cometió el delito…yo vine aquí porque me llamaron no porque quisiera venir a hundirlo … y la verdad 13 Sentencia del 24 de septiembre de 2014, Rad. 42606. 14 Récord: 01:03:13 y ss.
Video 1. Cd. 10. Juicio oral del 22 de julio de 2016. Radicación: 110016000019201414143 01 Contra: Brayan Stiven Atehortúa Correa Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros 14 yo me enteré de que le iban a poner una pena alta, yo creo que merece un castigo Brayan por lo que hizo, tu sabes qué hiciste, pero yo no quisiera que le dieran todos esos años porque usted es mi hermano y por mi mami.
Yo no quisiera que le dieran todos esos años que dijeron, pero usted sabe que la cometió y la tiene que pagar, usted sabe que yo no estoy aquí por juego, usted lo sabe y que mis hijas no le están diciendo mentiras y arriba hay un Dios que todo lo sabe y usted sabe que no es mentira todo lo que le estoy diciendo”. Es más, conforme lo expuesto por la psicóloga Yaneth Tovar Marín, “no se encontró algún signo de alarma que pudiera indicar algún tipo de falsedad, teniendo en cuenta que ellas (refiriéndose a las víctimas) en entrevista individual tuvieron muchas coincidencias en los datos que aportaron”15.
Incluso, en el hipotético caso de que Pinto Atehortúa exhibiera animadversión hacia el implicado, para la Sala, ello resulta entendible, pues se trata del agresor de sus hijas. Sin embargo, eso no pone en tela de juicio la credibilidad de su relato, máxime cuando en la actuación obran otros medios de prueba que corroboran el señalamiento dirigido en contra del procesado.
En efecto, el médico forense Luis Jesús Prada Moreno,16 en su declaración, además de referir los hallazgos observados en el examen sexológico de las menores y plasmar sus conclusiones, introdujo el documento contentivo de dicho informe pericial17, haciendo lectura de la anamnesis y allí consta que las niñas manifestaron haber sido objeto de vejámenes sexuales por parte del procesado.
Respecto al reparo de la defensa sobre la aludida anamnesis, es necesario anotar que el perito encaminó su experticia a determinar la existencia de rastros de abuso sexual en el cuerpo de las víctimas, a través del respectivo examen físico genital, aun cuando también, como apoyo para su dictamen, tuvo en cuenta lo que las examinadas le describieron de forma detallada y pormenorizada acerca de los hechos, esto es, cómo Atehortúa Correa en varias oportunidades las manipuló y accedió sexualmente. 15 Récord: 02:18:29 y ss. ibídem. 16 Récord 00:02:20 ss.
Audio 2l. Juicio oral, sesión del 30 de septiembre de 2015. 17 Folios 69 y 70. Radicación: 110016000019201414143 01 Contra: Brayan Stiven Atehortúa Correa Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros 15 Las manifestaciones así expuestas por las niñas al médico legista, por tratarse de declaraciones anteriores al juicio oral, de acuerdo con el literal e) del artículo 437 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 3º de la Ley 1652 de 2013, constituyen prueba de referencia admisible y, por tanto, susceptibles de ser apreciadas en orden a corroborar los demás medios de convicción incorporados al juicio oral, como se analizará más adelante.
Debe anotarse, por ahora, que las afirmaciones de las víctimas, contrario a lo sostenido por los recurrentes, no contrarían los resultados del experticio médico legal. Lo relativo a los actos sexuales, porque no dejan huella física en quien es sometido a los mismos. Y frente a los accesos carnales, por cuanto aun cuando en el caso de L.F. se concluyó acerca de presentar normalidad en su parte genital, olvidan los impugnantes que a ésta se le introdujo el pene en la boca no en la vagina, mientras que en lo relativo a M.P. el galeno dictaminó18: “Hace un relato claro de abuso sexual por parte de su tío Brayan (…) no hay huellas de trauma reciente, pero esto de ninguna manera desvirtúa el abuso sexual ni la penetración descrita.
La mayoría de las niñas penetradas tienen exámenes normales y esto obedece a dos razones fundamentales: 1. El adulto que involucra a una niña en una actividad sexual, generalmente no está intentando producirle daño físico y esto lleva a que no se produzcan lesiones de los tejidos y 2. Estos niños no cuentan el día que ocurre y esto lleva a que cuando se producen lesiones, estas lesiones tiendan a sanar de manera rápida y benigna sin dejar huellas y 3.
También juega un rol importante el hecho de que se trata de mucosas que son elásticas por naturaleza, lo que conlleva mucho menos probabilidad de daño en los tejidos y con mayor humedad que la piel, lo que facilita la reparación cuando se produce un daño en los tejidos”. De suerte que en ningún momento, se insiste, la valoración del experto médico descarta la existencia de la penetración, vía vaginal, a la cual hizo mención M.P.R.P. 18 Folio 101 del proceso.
Radicación: 110016000019201414143 01 Contra: Brayan Stiven Atehortúa Correa Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros 16 Los señalamientos hechos por las víctimas aparecen también confirmados con el testimonio de la psicóloga Janeth Tovar Marín, quien las entrevistó el 28 de enero de 2015 y allí le contaron acerca de los tocamientos sexuales y accesos carnales efectuados por el procesado en las circunstancias narradas por las víctimas en el juicio oral19.
Sobre el particular, la profesional señaló20: “ambas menores concatenan en sus relatos, aspectos relacionados como la identificación del presunto agresor, el contexto y detalles en el que se presentaba esta situación, así como también los momentos de ocurrencia, así mismo se encontró coincidencia en que las dos sabían de los comportamientos de tipo sexual hacia ellas por parte de Brayan y describen de igual forma la manera en que eran abordados para realizar estas acciones”.
Ahora bien, Tovar Marín refirió que evidenció en M.P. carga emocional durante el relato, la cual dedujo de “los cambios de postura al momento de expresar lo sucedido, así como el reflejo en su expresión facial de tristeza y dolor al momento de narrar los hechos (poco contacto visual, lágrimas en sus ojos)”21, afectación que, como se indicó con anterioridad, también presentó en el juicio oral.
Sin embargo, respecto de L.F. no hizo alusión en ese sentido, pero sugirió acompañamiento psicológico, cuyo concepto, sumado a la manifestación de la progenitora de la niña consistente en que “el comportamiento de L.F. era normal, a ella le iba bien en el colegio, rebelde, pero bien, la verdad yo la veía normal”22, le sirve de fundamento a los recurrentes para pretender restar credibilidad al testimonio de la menor. 19 Folios 74 a 89 del proceso. 20 Folio 87 del proceso. 21 Folio 87 del proceso. 22 Récord: 53:14 y ss.
Video 1, Cd. 10. Juicio oral del 22 de julio de 2016. Radicación: 110016000019201414143 01 Contra: Brayan Stiven Atehortúa Correa Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros 17 No obstante, para la Sala, tal aspiración debe desecharse, pues, de una parte, no puede exigirse a los menores víctimas de delitos sexuales actuar de la misma manera y, de la otra, durante el juicio oral resultó evidente la afectación emocional que los hechos causaron a L.F., al punto que la juez dejó constancia sobre el particular y decretó un receso cuando la niña irrumpió en llanto23.
Asiste razón a los recurrentes al señalar que el propósito de la entrevista forense se dirige a aportar su conocimiento científico respecto al comportamiento de las menores, así como las secuelas que evidencien la probabilidad de ser víctimas de agresión sexual profesional. Sin embargo, olvida que para realizar ese tipo de valoraciones le es necesario escuchar del entrevistado el relato de los hechos, tal como procedió la psicóloga Tovar Marín en el presente caso.
Por lo demás, es cierto, como lo refieren los impugnantes, que a los funcionarios judiciales les corresponde la apreciación de las pruebas, pero eso no significa que no puedan ayudarse, para apoyar su criterio, de las conclusiones a que arriba el psicólogo acerca de la veracidad o no que pueda ameritar el relato del menor entrevistado.
De otra parte, la defensa solicitó la exclusión de las entrevistas realizadas por la mencionada profesional por carecer de la firma del defensor de Familia, no haber sido llevadas a cabo en cámara de Gesell y desconocer la cadena de custodia, presupuestos contemplados en la Ley 1652 de 2013 y en el artículo 209 de la Ley 906 de 2004. Al respecto, se observa que el artículo 2º de la primera de esas leyes, por medio de la cual se dictan disposiciones acerca de la entrevista y el testimonio en procesos penales de niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, norma que tiene 23 Récord: 16:52 y ss.
Video 2. Cd. 14. Juicio oral del 16 de febrero de 2017. Radicación: 110016000019201414143 01 Contra: Brayan Stiven Atehortúa Correa Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros 18 en consideración lo señalado al respecto en la Ley 1098 de 2006, establece los siguientes presupuestos para la práctica de entrevistas: i) Deberá realizarse por personal del Cuerpo Técnico de Investigación (CTI) entrenado en entrevista forense en menores de edad –o por un entrevistador especializado—, previa revisión del cuestionario por parte del defensor de Familia, sin perjuicio de su presencia en la diligencia, ii) Durante la entrevista forense el menor puede estar acompañado por su representante legal o un pariente mayor de edad, iii) La entrevista debe llevarse a cabo en cámara de Gesell o espacio físico acondicionado con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva de la víctima y será grabado o fijado en medio técnico o escrito y iv) Debe presentarse informe detallado de la entrevista en los términos previstos en el artículo 209 de la Ley 906 de 2004.
En el presente caso, se observaron dichas exigencias, pues la diligencia la realizó Janeth Tovar Marín, profesional en psicología y servidora pública adscrita al Cuerpo Técnico de Investigación (CTI), con experiencia en la práctica de entrevistas forenses y se presentó el respectivo informe de investigador de campo FPJ-11, el cual se incorporó a la actuación. Ahora bien, el requisito establecido en el literal e de la disposición en cita, correspondiente al tercero de los antes reseñados, también se cumplió, pues la profesional Tovar Marín sostuvo que “la entrevista la recepcionó en un espacio cerrado privado que no tiene exposición abierta hacia ninguna parte, solamente hay contacto entre el entrevistador y la persona entrevistada.
Ese espacio es exclusivo para la recepción de entrevistas de menores de edad”. Y si bien precisó que no fue grabada en cámara de Gesell “porque el lugar en que lo hizo no contaba con esos medios”, ese aspecto en manera alguna deviene en la ilegalidad de la prueba, pues, tal como lo sostuvo la Radicación: 110016000019201414143 01 Contra: Brayan Stiven Atehortúa Correa Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros 19 profesional, la aludida norma prevé que podrá ser “grabado o fijado en medio audiovisual o en su defecto en medio técnico o escrito”.
Por lo demás, dicha profesional señaló que contó con el consentimiento de Lady Johana Pinto Atehortúa, representante legal de M.P. y L.F., así como con la presencia de defensor de Familia, siendo del caso clarificar –por constituir motivo de inconformidad del recurrente— que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que “la intervención del defensor de familia representa un instrumento de protección a los derechos de los niños, niñas o adolescentes, pero no un requisito de validez para un medio de prueba incorporado a la actuación procesal penal”24 y, en ese orden, “el ataque presentado en este sentido carece de fundamento”25.
Según el defensor, en el informe contentivo de las entrevistas la psicóloga no registró lo relacionado con la cadena de custodia, desconociendo de esa manera lo dispuesto en el literal c) del artículo 209 de la Ley 906 de 2004, pero pasa por alto que esa norma se aplica cuando se produce la recolección y embalaje de elementos materiales probatorios y evidencia física, lo cual no ocurrió en este caso, pues en la entrevista no hubo hallazgo de esa naturaleza.
Así las cosas, para la Sala, la solicitud de exclusión impetrada por el recurrente carece de sustento. Debe precisar aquí el Tribunal que las manifestaciones anteriores al juicio expresadas por las víctimas tanto al médico legista, como a su progenitora y a la psicóloga de la Fiscalía y llevadas a ese escenario procesal por éstos a través de sus testimonios constituyen prueba de referencia, conforme lo establece el artículo 438, literal e) de la Ley 906 de 2004, 24 Sentencia del 15 de junio de 2015, radicación 41337. 25 Ibídem.
Radicación: 110016000019201414143 01 Contra: Brayan Stiven Atehortúa Correa Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros 20 modificado por el artículo 3º de la Ley 1652 de 2013 y como, igualmente, lo tiene señalado la Corte Suprema de Justicia. En efecto: “Así, cuando el testigo comparece al juicio oral, por regla general sus declaraciones anteriores no podrán ser aducidas como prueba, sin perjuicio de lo establecido en precedencia sobre los usos para refrescar memoria e impugnar la credibilidad.
Lo anterior tiene una excepción, cuando se trata de declaraciones de niños, y factores como la edad, la naturaleza del delito, las particularidades del menor, entre otros, habilitan el uso de las declaraciones anteriores a título de prueba de referencia, así el menor haya sido llevado como testigo al juicio oral. De tiempo atrás la jurisprudencia ha decantado las razones de orden constitucional que justifican la admisión de las declaraciones anteriores de niños abusados sexualmente, en orden a evitar que sean nuevamente victimizados con su comparecencia al juicio oral.
El tema ha sido tratado a profundidad por la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias T-078 de 2010 y T-117 de 2013, y por esta corporación en las sentencias CSJ SP, 18 May. 2011, Rad. 33651; CSJ SP, 10 Mar. 2010, Rad. 32868; CSJ SP, 19 Agos. 2009, Rad. 31959; CSJ SP, 30 Mar. 2006, Rad. 24468, entre otras. La anterior doctrina fue consolidada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-177 de 2014, donde, de nuevo, hizo un completo recorrido por los tratados internacionales y las normas internas que consagran la obligación del Estado de Proteger a los niños en el contexto del proceso penal, principalmente cuando han sido víctimas de abuso sexual”26.
Desde luego, por la limitación contemplada en el inciso segundo del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, esas declaraciones anteriores no serían suficientes para emitir fallo de condena. Sin embargo, dicha hipótesis no se presenta en el caso materia de análisis, pues las propias víctimas acudieron a testificar al juicio oral, coincidiendo en términos generales con lo depuesto tanto a su progenitora Lady Johana Pinto Atehortúa, como al médico legista Luis Jesús Prada Moreno y a la psicóloga de la Fiscalía Janeth Tovar Marín, en lo referente a las circunstancias de tiempo, modo y lugar bajo las cuales ocurrieron los vejámenes sexuales por parte de Brayan Stiven Atehortúa Correa. 26 Sentencia 13 de julio de 2016, radicado 47124.
Radicación: 110016000019201414143 01 Contra: Brayan Stiven Atehortúa Correa Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros 21 Tales pruebas, apreciadas en conjunto, conducen a demostrar tanto la ocurrencia de los hechos objeto de acusación como la responsabilidad de Brayan Stiven Atehortúa Correa, sin que esa convicción se afecte con el testimonio rendido por éste en el juicio oral, en cuya declaración salta a la vista su afán por desprestigiar el comportamiento de la progenitora de las menores y por endilgarle prodigar sentimientos de animadversión hacia él, al punto de inducir a M.P. y L.F. a atribuirle falsamente los abusos sexuales, confabulación que por ningún lado se evidencia en la presente actuación. Es de anotar que los testimonios de María Amparo Correa, Laura Jimena Angarita Salamanca y Jhon Alexánder Atehortúa Correa, progenitora, novia y hermano del implicado, respectivamente, llevados al juicio por la defensa, tampoco desvirtúan el vehemente señalamiento que obra en contra del procesado.
Por el contrario, al aseverar que las menores pernoctaban en el mismo inmueble habitado por el implicado no hicieron sino confirmar que éste contó con oportunidad para perpetrar la ilicitud. Además, no debe pasarse por alto que los delitos de connotación sexual se caracterizan por ser actos ocultos y clandestinos en los cuales el sujeto activo actúa con el mayor sigilo y aprovecha momentos en los que terceras personas no puedan percatarse de su comportamiento.
Prueba de ello es que las menores afirmaron que cuando sucedían los hechos no había personas diferentes a ellas y su hermano J.D., menor a 6 años para la época de los hechos, como lo señaló M.P., “no se daba cuenta de nada” porque Atehortúa Correa lo sacaba de la habitación27. Luego, el hecho de que en el inmueble habitaran varias personas no desvirtúa que el implicado hubiese manipulado y accedido sexualmente a M.P. y L.F. Y, precisamente, dicha afirmación deja sin sustento el planteamiento de la defensa y del procesado según el cual desde el salón de belleza que tenía 27 Récord: 01:03 y ss.
Video 2, Cd. 14. Juicio oral del 16 de febrero de 2017 y récord: 6:42 y ss., video 5. Ibídem. Radicación: 110016000019201414143 01 Contra: Brayan Stiven Atehortúa Correa Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros 22 la abuela materna de las víctimas podía observarse todo lo sucedido al interior de la habitación de Atehortúa Correa.
Finalmente, es del caso insistir en señalar que la condena no solo encuentra fundamento en los testimonios de M.P. y L.F., sino en los rendidos por la progenitora de las niñas, por el médico legista y por la psicóloga de la Fiscalía, los cuales, conforme al principio de libertad probatoria contemplado en el artículo 373 de la Ley 906 de 2004, acorde con el cual “los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar con cualquiera de los medios establecidos en este Código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos”, resultan suficientes para tal efecto.
Por tanto, no se requería llevar al juicio oral a Lesly Johana Pinto (a quien M.P. inicialmente reveló lo sucedido) y al padre de la niñas, como lo pretenden los recurrentes, para quienes únicamente con esas declaraciones podía obtenerse conocimiento más allá de duda razonable acerca de la ocurrencia de las conductas punibles y de la responsabilidad del procesado, argumento definitivamente inatendible.
En conclusión, no encuentra la Sala fundados los reparos de los impugnantes y, por el contrario, se evidencia la conformidad del fallo recurrido con el acervo probatorio, por cuya razón se le impartirá confirmación. El procesado y su defensor consideran, de otra parte, que la pena impuesta resulta excesiva, “en razón a que el juez aludió a la intensidad del dolo para no partir del mínimo, pero no argumentó dicho aspecto” y a que el incremento de 64 meses efectuado por el concurso homogéneo con el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años es desproporcionado, por cuanto no se determinó el número de veces en que ocurrieron los hechos.
Radicación: 110016000019201414143 01 Contra: Brayan Stiven Atehortúa Correa Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros 23 El primero de dichos cuestionamientos resulta claramente infundado, pues el a quo partió del mínimo correspondiente al delito de mayor entidad, luego no es cierto que haya impuesto una sanción superior por razón de la intensidad del dolo.
Ahora bien, es cierto que las menores no precisaron el número de veces en que ocurrieron los accesos carnales. Sin embargo, de sus declaraciones se desprende que las penetraciones sucedieron en varias ocasiones tanto cuando su abuela trabajaba en el restaurante como cuando consiguió el salón de belleza. Considerando que en materia penal toda duda debe resolverse en favor del reo, será entonces imperioso concluir aquí que dichas agresiones sexuales acaecieron, al menos, cuatro veces, es decir, dos en cada uno de los momentos antes referidos.
Si el a quo tomó como base para tasar la pena uno de los accesos carnales, quiere decir que los 64 meses que le adicionó a la pena base corresponde a tres delitos de esa naturaleza, es decir, 21,33 meses por cada uno de ellos, guarismo este que no se estima desproporcionado, como lo aducen los recurrentes, sino compatible con la sanción establecida en el respectivo tipo penal para el mencionado punible.
En ese orden, no se accederá a la solicitud del recurrente y, por ende, en este aspecto se confirmará la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar la sentencia objeto de apelación. Radicación: 110016000019201414143 01 Contra: Brayan Stiven Atehortúa Correa Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros 24 Segundo: Declarar que contra esta decisión, que se notifica en estrados, procede el recurso extraordinario de casación. Tercero: Devolver, una vez en firme esta providencia, la actuación al juzgado de origen
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados MARIO CORTÉS MAHECHA EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS