REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ SALA PENAL Segunda Instancia. Rad. 73001.60.00.432.2013.02567.01 N.I. 36490 Contra: Carlos Evelio Herrera García Delito: Fraude de subvenciones y otros. MAGISTRADA PONENTE: JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA Aprobada Acta No. 258.
Ibagué, doce (12) de abril de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y el defensor de CARLOS EVELIO HERRERA GARCÍA, frente a la providencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito del Líbano, Tolima, mediante la cual improbó el preacuerdo celebrado por éste con el titular de la acción penal, dentro del proceso que se le adelanta por las conductas punibles de fabricación, tráfico, porte o Rad. 73001.60.00.432.2013.02567.01 Procesado: Carlos Evelio Herrera García Delito: Fraude de subvenciones y otros 2 tenencia de armas de fuego accesorios partes o municiones, fraude de subvenciones, falsa denuncia y fraude procesal.
HECHOS Narró la Fiscalía en el escrito de acusación que CARLOS EVELIO HERRERA GARCÍA, quien se desempeñó como alcalde del municipio de Villahermosa, Tolima, por el período comprendido entre el 1° de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2015, ideó un autoatentado con el propósito de que le fuera suministrado un vehículo para su servicio.
Fue así como contactó a JEISON ANDRÉS LEÓN CANIZALES, amigo personal y contratista del municipio a quien entregó $600.000 para que adquiriera un arma de fuego, comprando éste un revólver calibre.38 largo, con 6 cartuchos, marca Ruger, en el barrio Jardín de esta ciudad, supuestamente a un “Ñero”, como se sostiene en el escrito de acusación. Hecho lo anterior, el ex Alcalde HERRERA GARCÍA, organizó para el domingo 19 de febrero de 2012, un viaje de Villahermosa a Ibagué, aprovechando que el escolta que tenía asignado se encontraba de permiso.
Para su traslado entre los dos municipios, solicitó en préstamo la camioneta del hospital de Villahermosa, y antes de llegar al municipio del Líbano, le ordenó al conductor dispararle al vehículo, hecho que denunciaron ante las autoridades de Policía de la última de las localidades en mención como un atentado en su contra. Rad. 73001.60.00.432.2013.02567.01 Procesado: Carlos Evelio Herrera García Delito: Fraude de subvenciones y otros 3 Sucedido lo anterior, los uniformados los trasladaron a esta ciudad, en donde denunciaron los hechos en la Estación de Policía del Barrio Calambeo, con base en lo cual el ex Alcalde solicitó a la Unidad Nacional de Protección, con el oficio DA-057 del 27 de febrero de 2012, vehículo para su seguridad, esquema de escoltas y chalecos antibalas.
DEVENIR PROCESAL RELEVANTE El 14 de febrero de 2019 se presentó el escrito de acusación en contra de CARLOS EVELIO HERRERA GARCÍA y otros, por las conductas punibles de falsa denuncia agravada, fraude procesal, fabricación, tráfico, porte o tenencias de armas de fuego, accesorios, partes o municiones1; añadiéndose con posterioridad el delito de fraude de subvenciones2.
Correspondió conocer de la etapa del juicio al Juzgado Penal del Circuito del Líbano, despacho que mediante auto del 14 de febrero de 20193, fijó el 3 de abril siguiente para llevar a cabo la audiencia de formulación de acusación, fecha en la que se instaló la audiencia4 pero no se pudo culminar por cuanto se solicitó por parte del representante de víctimas que se remitiera el expediente ante la Sala Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia para que resolviera el conflicto de competencia planteado. 1 Cuaderno N° 1, Folios 4 al 41. 2 Ídem, Folios 62 al 64. 3 Ídem, Folio 42. 4 Ídem, Folios 65 al 69, cd 1 – archivo denominado “AUDIENCIA ACUSACIÓN 03-04-2019”.
Rad. 73001.60.00.432.2013.02567.01 Procesado: Carlos Evelio Herrera García Delito: Fraude de subvenciones y otros 4 Una vez resuelto el conflicto de competencia por el alto Tribunal, por medio de auto del 15 de mayo de 20195 se fijó para la continuación de la audiencia de formulación de acusación el 4 de junio de 20196, la cual no se pudo desarrollar, ya que el entonces defensor de CARLOS EVELIO HERRERA GARCÍA recusó al juez, por lo que se remitió la actuación ante esta Sala para decidir del asunto, donde se declaró infundada ésta.
Con auto del 17 de junio de 20197, se fijó fecha para el 22 de agosto siguiente8, sesión en que se llevó a cabo la continuación de la audiencia de acusación culminando la misma y dando paso a la siguiente etapa. En audiencia del 15 de abril pasado9, el delegado de la Fiscalía informó que había llegado a un preacuerdo con el acusado con relación a las conductas punibles de fraude de subvenciones y falsa denuncia, por lo que solicitó cambiar la naturaleza de la audiencia, pero la misma no se finiquitó dada la naturaleza del asunto, así como las manifestaciones de los intervinientes frente a la prohibición que trae el artículo 349 de la Ley 906 de 2004 en materia de preacuerdos; se fijó el 30 de abril siguiente para llevar a cabo la audiencia de verificación del preacuerdo10, día en el que no se pudo llevar 5 Ídem, Folio 98. 6 Ídem, 114 al 118 7 Ídem, Folio 131. 8 Ídem, Folios 142 al 47, cd 3 – archivo denominado “ACUSACION - CARLOS EVELIO HERRERA - 22 AGOSTO 2019” 9 Cuaderno N° 2, Folios 18 al 24, cd 6 - archivo denominado “PREPARATORIA - S. PREACUERDO 15-04-2020” 10 Ídem, folios 32 al 34, cd 8 - archivo denominado “CARLOS EVELIO 30-04-2020”.
Rad. 73001.60.00.432.2013.02567.01 Procesado: Carlos Evelio Herrera García Delito: Fraude de subvenciones y otros 5 a efecto por errores logísticos del INPEC lo que impidió la presencia del acusado. El 14 de mayo del año pasado11 se inició la audiencia de verificación del preacuerdo; sin embargo, la misma no se pudo realizar por cuanto no se tuvo comunicación con el acusado para corroborar su aceptación y que se realizara la audiencia sin su presencia. El 5 de junio siguiente12, se dio continuación a la audiencia de verificación del preacuerdo, empero la misma no se evacuó, ya que el defensor seguía sin tener contacto con su patrocinado, pese a que manifestó su disposición de llevarla a cabo defendiendo sus intereses.
Finalmente, el 30 de junio pasado13 culminó la audiencia de verificación del preacuerdo, el cual consistió en que el acusado aceptaba parcialmente los cargos por los delitos de Fraude Procesal en concurso heterogéneo con Fraude de Subvenciones y Falsa denuncia Agravada, para cuyo efecto se degrada la forma de participación a CÓMPLICE siendo esta la única rebaja compensatoria en razón del preacuerdo, pactándose una pena de 82 meses de prisión, multa de 155 smlmv e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 82 meses, que surgen de partir del delito fraude procesal el cual luego de reconocer la rebaja del cómplice se tasa en 56 meses, se 11 Ídem, Folios 51 al 53, cd 4 - archivo denominado “CARLOS EVELIO 14-05-2020” 12 Ídem, Folios 63 al 66, cd 9 – archivo denominado “2020-143694-084 LIBANO” 13 Ídem, Folios 74 al 77, cd 5 “CARLOS EVELIO HERRERA - AUD. 30-06-2020 PARTE 1” y cd 7 “CARLOS EVELIO HERRERA.
AUD. 30-06-2020 PARTE 2”. Rad. 73001.60.00.432.2013.02567.01 Procesado: Carlos Evelio Herrera García Delito: Fraude de subvenciones y otros 6 incrementa en 24 meses por el fraude a subvenciones y 2 meses por la Falsa Denuncia Agravada, la multa fijó en 155 smlmv y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 77 meses, siendo precisamente en esta fecha en la que se formuló por parte de la defensa y la fiscalía el recurso de apelación contra la decisión que improbó el preacuerdo que conoce hoy la Sala.
DECISIÓN RECURRIDA14 El fallador de primer grado señaló que improbaría el preacuerdo teniendo en cuenta el impedimento legal fijado en el artículo 349 de la Ley 906 de 2004, toda vez que prohíbe la aprobación hasta que no se reintegre el 50% del incremento patrimonial obtenido como resultado del injusto y se garantice el otro 50%, pues si bien la fiscalía adujo que no contaba con los elementos materiales probatorios para determinar el incremento patrimonial, lo cierto es que el procesado, valiéndose de maniobras engañosas, obtuvo un beneficio económico consistente en un vehículo para su seguridad, un esquema de escoltas, chalecos antibalas, entre otros, en perjuicio de la víctima, la Unidad Nacional de Protección, que sufrió un detrimento económico a raíz del desembolso de recursos que se hubieran destinado para otro fin.
Así mismo, porque al no cumplirse el requisito anterior no se garantizarían los derechos de la víctima, que se vio afectada 14 Ídem, Folios 35 al 45, audiencia del 30/04/2020, archivo “CARLOS EVELIO 30-04-2020”, récord 31:40 – 42:10. Rad. 73001.60.00.432.2013.02567.01 Procesado: Carlos Evelio Herrera García Delito: Fraude de subvenciones y otros 7 en la suma de $534.191.344 para el año 2013, provenientes del erario, lo que conlleva a que debe realizarse el reintegro de dicha suma.
De forma tal que a la fiscalía le estaba restringido celebrar negociaciones o acuerdos con el acusado hasta que no se cumplieran los requisitos de procedibilidad del mencionado artículo 349, sin que el mismo se confunda con el deber de reparar a la víctima que se desarrolla en el incidente de reparación integral. DEL RECURSO La decisión del señor Juez Primero Penal del Circuito del Líbano, fue recurrida por la delegada de la fiscalía y el defensor del procesado.
La delegada de la Fiscalía15 La delegada fiscal inconforme con la decisión del a quo, interpuso recurso de apelación, en los siguientes términos: Si bien es cierto, dentro del preacuerdo no hay ningún párrafo que se encargue de sustentar las razones fácticas y jurídicas por las cuales mereciera un especial estudio respecto al tema de "La garantía de los derechos de las víctimas", las mismas no se vieron afectadas, pues dentro de la actuación procesal se garantizaron sus derechos como el 15 Ídem, archivo denominado “CARLOS EVELIO HERRERA.
AUD. 30-06-2020 PARTE 2” CD 7 récord 27:48 al 54:15 minutos. Rad. 73001.60.00.432.2013.02567.01 Procesado: Carlos Evelio Herrera García Delito: Fraude de subvenciones y otros 8 apoderado de víctimas lo admitió en su momento, a quien se corrió traslado por escrito del preacuerdo, para que efectuara las manifestaciones que considerara necesarias, expresando que tenía inquietudes relacionadas con el tema del reintegro. Luego de referir a las normas sobre reintegro e indemnización, señaló que dentro del preacuerdo se introdujo un acápite denominado REINTEGRO en el que se señaló que como la fiscalía no contaba con material probatorio que permitiera acreditar que el acusado obtuvo un incremento patrimonial fruto de las conductas punibles, no había lugar a dar aplicación al artículo 349 del Código de Procedimiento Penal. Finalmente, consideró que no existió un incremento patrimonial del sujeto activo, sino un detrimento patrimonial del sujeto pasivo que son conceptos muy diferentes y determinantes al momento de analizar si el sujeto activo de la conducta debe efectuar reintegro para poder acceder a un preacuerdo con la fiscalía. Así las cosas, solicita a la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, revocar la decisión por medio de la cual el Juez Penal del Circuito del Líbano improbó el preacuerdo firmado entre la fiscalía, el acusado y la defensa.
El defensor16 16 Ídem, récord. 1:15:05 – 1:56:20 minutos. Rad. 73001.60.00.432.2013.02567.01 Procesado: Carlos Evelio Herrera García Delito: Fraude de subvenciones y otros 9 Indicó que coadyuvaba la petición de la fiscalía, ya que el preacuerdo cumple con todos los presupuestos legales; además, no se violó el derecho a la reparación de las víctimas. Señaló que el juez confundió la reparación integral con el reintegro y que la sentencia que tuvo en cuenta no es aplicable a este caso, pues se basó en circunstancias distintas y se condenó por un peculado por apropiación en favor a terceros, sin que exista jurisprudencia que desarrolle el delito de fraude de subvenciones como pasó con el tema del reintegro económico. Que, si bien hubo un detrimento económico para la Unidad Nacional de Protección, no se puede hablar de un incremento patrimonial del encartado. Con respecto al fraude de subvenciones el a quo debió tener en cuenta lo dispuesto en el inciso primero del artículo 403A, en vista de que fue esta conducta la que se realizó; sin embargo, se enfocó en el segundo inciso.
En consecuencia, solicita que la decisión recurrida, sea revocada en segunda instancia, y en su lugar se apruebe el preacuerdo firmado por CARLOS EVELIO HERRERA GARCÍA, su defensa y la fiscalía. Rad. 73001.60.00.432.2013.02567.01 Procesado: Carlos Evelio Herrera García Delito: Fraude de subvenciones y otros 10 El Ministerio Público como no recurrente17 Señaló que no comparte los fundamentos de la señora fiscal, cuando mencionó que no hubo un incremento patrimonial al cometer estas conductas punibles y que ninguna de ellas muestra un aumento patrimonial, por lo que no era aplicable el reintegro de que trata el artículo 349 de la Ley 906 de 2004, ya que el presupuesto de la Unidad Nacional de Protección, entró al haber patrimonial del acusado así no sea contablemente y es evidente que existió un menoscabo de más de $500.000.000, como consecuencia del gasto en que se incurrió. Debe ser reintegrado el patrimonio que salió de la Unidad Nacional de Protección y fue gastado en el procesado, así no haya ingresado directamente a su patrimonio, puesto que él era consciente de que esa Unidad desde el 27 de febrero de 2012 hasta el 16 de noviembre de 2017, incurrió en un gasto económico para sostener el servicio que le tenían asignado para proteger y salvaguardar su vida. Agregó que el juez tuvo en cuenta el factor de reintegro, y el análisis no se puede limitar al incremento patrimonial de una persona, sino que debe tenerse en cuenta el detrimento generado en la entidad al extraerle recursos mediante maniobras fraudulentas como aquí ocurrió. Y no entenderse el incremento patrimonial tan literalmente como lo manifiesta la fiscalía. 17 Ídem, récord 54:30.
Rad. 73001.60.00.432.2013.02567.01 Procesado: Carlos Evelio Herrera García Delito: Fraude de subvenciones y otros 11 De modo que comparte la postura del juez y solicita se confirme la decisión. Representante de víctimas18 Solicitó confirmar la decisión en su totalidad, en el entendido de que se plasmó lo que realmente ocurrió y que, para la presentación del preacuerdo, tenía que haberse reintegrado por lo menos el 50% del valor en que se incrementó el patrimonio del procesado y haber garantizado el recaudo del otro 50% a la Unidad Nacional de Protección. El mero asunto de tipicidad no determina el incremento patrimonial, pero el hecho de haber recibido un esquema de protección que acompañó al procesado durante varios años, eso afectó el erario de la UNP.
En este caso no hay oposición respecto de la punibilidad ni la degradación de la conducta, pero sí en la necesidad de que reintegren los dineros de la institución. Calos Alberto Herrera obtuvo una ventaja de parte de la UNP incrementando su patrimonio económico, representado en la asignación de un carro blindado, chalecos, armas, combustible, etc., y que la fiscalía cuenta con los soportes para acreditar que no hubo acrecentamiento en los pasivos 18 Ídem, récord 1.02:52.
Rad. 73001.60.00.432.2013.02567.01 Procesado: Carlos Evelio Herrera García Delito: Fraude de subvenciones y otros 12 del quien se benefició de esos servicios, que está demostrado que sí los recibió. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación Judicial es competente por los factores funcional, objetivo y territorial, para conocer del recurso interpuesto por la delegada de la Fiscalía y el defensor de CARLOS EVELIO HERRERA GARCÍA contra la decisión proferida dentro de este asunto, por el Juzgado Primero Penal del Circuito del Líbano. El problema jurídico al que se enfrenta la Colegiatura en esta oportunidad, radica en determinar si le asiste razón al juez de instancia en cuanto improbó el preacuerdo celebrado entre el procesado y la Fiscalía General de la Nación a través de su delegada, por no cumplir con el requisito del artículo 349 del Código de Procedimiento Penal ni garantizar los derechos de la víctima; o, si por el contrario, razón le asiste a las partes cuando aseguran que se debe aprobar el mismo, en tanto no es aplicable al caso concreto lo exigido en el artículo 349 por no haber un incremento patrimonial.
Así mismo, se debe estudiar si se han o no violado derechos y garantías fundamentales que atenten contra los intereses de las partes e intervinientes. Para empezar, antes de estudiar directamente el punto materia del recurso de apelación, es decir, la operatividad de la prohibición del artículo 349 del Código de Rad. 73001.60.00.432.2013.02567.01 Procesado: Carlos Evelio Herrera García Delito: Fraude de subvenciones y otros 13 Procedimiento Penal para el caso particular respecto al delito de fraude de subvenciones, conviene precisar ciertos apartes referentes a las facultades del juez de conocimiento al momento de examinar los términos en que se fijó el preacuerdo, pues la misma Corte Suprema de Justicia ha precisado que dichas atribuciones no se limitan simplemente a dictar una sentencia de condena con la rebaja correspondiente, o improbar la negociación en el caso de advertir que se está afectando el debido proceso y las garantías fundamentales, pues la revisión que realiza el juez no es solamente sobre aspectos formales, tales como la libertad, la comprensión o la asistencia jurídica que hubiere tenido el imputado o procesado. 39.
La celebración de los preacuerdos ha estado justificada en que los mismos se realizan con el objeto de satisfacer unas finalidades específicas que ha dispuesto el legislador (art. 348 del C.P.P.), las cuales han sido reconocidas por esta Corporación como la razón por la cual esta vía judicial es constitucionalmente admisible. En este sentido, la Corte aclaró: “La jurisprudencia constitucional ha considerado constitucionalmente admisible la celebración de preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el imputado o el acusado, orientados a que se dicte anticipadamente sentencia condenatoria, sobre la base de que tales institutos estén asistidas por finalidades específicas, como son las de humanizar la actuación procesal y la pena; garantizar la eficacia del sistema reflejada en la obtención de una pronta y cumplida justicia; propugnar por la solución de los conflictos sociales que genera el delito; propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto; y promover la participación del imputado en la definición de su caso”19.
Estas finalidades de la justicia negociada, fundada en los preacuerdos, están en armonía con principios constitucionales, con fines más amplios del nuevo sistema procesal penal de 19 Corte Constitucional, Sentencia C-372 de 2016. Rad. 73001.60.00.432.2013.02567.01 Procesado: Carlos Evelio Herrera García Delito: Fraude de subvenciones y otros 14 tendencia acusatoria y, en general, con los fines de la administración de justicia y el Estado.
De este modo, advierte la Sala que deben ser consideradas como un límite al poder discrecional de los fiscales delegados que decidan emplear este mecanismo y, por lo tanto, son un parámetro de control para los jueces de conocimiento.20 Así lo explicaron algunos intervinientes a este proceso al afirmar que las finalidades por las que deben propender los preacuerdos y negociaciones no solo son un límite a la discrecionalidad de los fiscales sino que “condicionan su legitimidad y han de ser valoradas por el juez penal de conocimiento encargado de impartir control de legalidad a la negociación. En otras palabras, no se trata de meras aspiraciones político criminales carentes de vinculatoriedad, sino de un mandato teleológico que, de no cumplirse, autoriza al juez penal a rechazar la aprobación de un preacuerdo”21.
De otra parte, los fines de los preacuerdos no solo deben vincular a los fiscales delegados que preacuerdan, también deben orientar la acción de las demás autoridades públicas que intervienen en el proceso penal. Estos fines deben “orientar la labor de investigadores, fiscales, defensores, jueces de audiencias preliminares, jueces de conocimiento, víctimas y procuradores”[183] dentro del marco de sus competencias. … 41.
Los preacuerdos también deben garantizar la activación de la solución de los conflictos sociales que genera el delito, lo que significa que les corresponde asegurar la imposición de una pena como consecuencia de la condena al delincuente; de esta manera “la sociedad recobra la confianza en el Derecho, el Estado economiza costos humanos y patrimoniales, al ofendido se le colma su interés de justicia y reparación y, por su parte, el condenado asegura una rebaja en el monto de la pena”[185]. 42.
Esta vía judicial también debe propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto, lo cual no solo está en armonía con el artículo 250 constitucional que consagra el deber del Fiscal General de la Nación de tomar las medidas necesarias para hacer efectivos el restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios ocasionados por el delito, sino también con el artículo 349 del C.P.P. que condiciona la 20 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal.
Sentencia del 15 de octubre de 2019. 21 Rad. 73001.60.00.432.2013.02567.01 Procesado: Carlos Evelio Herrera García Delito: Fraude de subvenciones y otros 15 celebración de los preacuerdos a la restitución del incremento patrimonial obtenido con el delito, como se indicó con anterioridad. 43. Por último, el preacuerdo tiene el fin de lograr la participación del imputado en la definición de su caso, es decir, de que el procesado haga parte de la construcción de la verdad procesal y que, como resultado de su colaboración, obtenga un tratamiento más favorable.”22 “En este orden de ideas, ningún procedimiento penal con fundamento en el respeto de la dignidad humana y orientado a la búsqueda de un orden justo, como lo sería el de todo Estado Social y Democrático de Derecho que se precie de serlo, podría condenar a una persona bajo el presupuesto de una verdad meramente formal, sustentada tan solo en el consenso que tanto el organismo acusador como el procesado manifiesten ante el juez de conocimiento, sin que este último tenga la posibilidad de verificar que no se hayan afectado derechos y garantías fundamentales.”23 De modo que, ese análisis referente al estudio del preacuerdo, se justifica en cuanto a que el mecanismo de terminación anticipada, no legitima al fallador para emitir una condena que haga caso omiso de los antecedentes del proceso, pasando por alto la prevalencia del derecho material y las garantías fundamentales por puros tecnicismos.
Artículo 368. Condiciones de validez de la manifestación. De reconocer el acusado su culpabilidad, el juez deberá verificar que actúa de manera libre, voluntaria, debidamente informado de las consecuencias de su decisión y asesorado por su defensor. Igualmente, preguntará al acusado o a su defensor si su aceptación de los cargos corresponde a un acuerdo celebrado con la Fiscalía. De advertir el juez algún desconocimiento o quebrantamiento de garantías fundamentales, rechazará la alegación de culpabilidad y adelantará el procedimiento como si hubiese 22 Sentencia SU479 del 15 de octubre de 2019. 23 Sentencia SP931-2016 del 03 de febrero 2016.
Rad. 73001.60.00.432.2013.02567.01 Procesado: Carlos Evelio Herrera García Delito: Fraude de subvenciones y otros 16 habido una alegación de no culpabilidad.”24 (Subrayas por esta Sala) Ahora bien, conforme a lo establecido en el artículo 348 de la Ley 906 de 2004, el preacuerdo tiene como propósito “humanizar la actuación procesal y la pena; obtener pronta y cumplida justicia; activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito; propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación del imputado en la definición de su caso”.
(Énfasis de la Sala). A su vez, no hay que olvidar que el artículo 349 de la ley 906 de 2004 que desarrolla la improcedencia de acuerdos o negociaciones con el imputado o acusado dice textualmente “En los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del mismo, no se podrá celebrar el acuerdo con la Fiscalía hasta tanto se reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente”.
Es decir, en los casos en que el procesado haya obtenido un beneficio o ventaja económica como consecuencia o resultado del injusto, debe surtirse este requisito de procedibilidad para que la negociación tenga validez. Pues bien, mientras que el delegado de la Fiscalía aduce que no dispone de elementos probatorios que acrediten que el juez acusado incrementó su patrimonio con el delito de Peculado, el Tribunal considera que si no hubiese acontecido una apropiación efectiva de recursos estatales por parte del funcionario, independientemente de que éste haya optado por transferir los dineros a unos terceros, la conducta punible de Peculado no 24 Artículo 368 de la Ley 906 de 2004.
Rad. 73001.60.00.432.2013.02567.01 Procesado: Carlos Evelio Herrera García Delito: Fraude de subvenciones y otros 17 habría alcanzado consumación. Como puede observarse, la divergencia entre los recurrentes y el A quo, no radica en la configuración histórica de los hechos imputados (y acusados) o de sus circunstancias, sino en la eventual relación de subsunción de los mismos a la hipótesis prevista en el artículo 349 del C.P.P./2004.
Ha de advertirse desde ya, que el tenor literal de la disposición normativa precitada, cobija todas las hipótesis en las cuales la actividad delictiva generó alguna forma de rendimiento económico para quien la ejecutó, con independencia de si la naturaleza de aquélla presupone o no ese resultado como uno de sus elementos típicos estructurales…”25 (Subrayado y negrilla fuera del texto original).
Queda claro entonces que, según lo establecido en el artículo 349 de la normativa procedimental en materia penal, no le está permitido a los fiscales efectuar preacuerdos cuando producto del ilícito se haya obtenido un beneficio de carácter patrimonial, hasta que se efectúe su reintegro, dejando claro como bien lo ha sostenido el máximo órgano en materia penal, que el carácter económico que se obtiene no debe versar sobre la estructura típica que define a la conducta punible, pues una cosa son los requisitos esenciales del tipo y otra muy distinta son las circunstancias sobrevinientes con la consumación, de modo tal que el beneficio patrimonial que generalmente desencadena un incremento en el “haber” del infractor, que exige el artículo 349, no debe entenderse limitado a los delitos descritos en el capítulo de los delitos contra el patrimonio económico, sino a las características especiales de cada conducta. 25 Corte Suprema de Justicia, AP7233-2014 del 26 de noviembre de 2014.
Rad. 73001.60.00.432.2013.02567.01 Procesado: Carlos Evelio Herrera García Delito: Fraude de subvenciones y otros 18 A partir de los razonamientos precedentes, la Corte puede anticipar su postura en el sentido de que la tesis que pregonan los apelantes no es de recibo, porque parte de un equívoco evidente: que solamente las conductas punibles que en su descripción típica integran la consecución o intención de obtener un beneficio patrimonial son idóneas para generar incremento patrimonial en el sujeto activo. … Por lo tanto, la Sala reitera que son los hechos del caso, y no las particulares descripciones típicas de las conductas, los que han de tenerse en cuenta para determinar si la ejecución de un delito genera o no incremento patrimonial en el sujeto activo.”26 CASO CONCRETO.
El preacuerdo celebrado entre CARLOS EVELIO HERRERA GARCÍA y la Fiscalía, circunscrito al punible de fraude de subvenciones27 y otros delitos, fue objeto de rechazo por parte del a quo en consideración a los argumentos esbozados por el Representante de Víctimas y las apreciaciones hechas por el Ministerio Público, en la necesidad de verificar la existencia de una ventaja económica como resultado del injusto, pues de ser así resultaría improcedente la negociación hasta tanto no se cumpla con lo exigido por el canon 349 procesal.
De modo que, con base en la jurisprudencia precitada, resaltando que la aplicación del artículo 349 no versa sobre la estructura del tipo penal en sí, sino sobre la gracia 26 Corte Suprema de Justicia, Rad 34829 del 27 de abril de 2011 27 Artículo 403-A. Código Penal “El que obtenga una subvención, ayuda o subsidio proveniente de recursos públicos mediante engaño sobre las condiciones requeridas para su concesión o callando total o parcialmente la verdad, incurrirá en prisión de cinco (5) a nueve (9) años, multa de doscientos (200) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas de seis (6) a doce (12) años.
Las mismas penas se impondrán al que no invierta los recursos obtenidos a través de una subvención, subsidio o ayuda de una entidad pública a la finalidad a la cual estén destinados.” Rad. 73001.60.00.432.2013.02567.01 Procesado: Carlos Evelio Herrera García Delito: Fraude de subvenciones y otros 19 económica que se genera como consecuencia de la consumación de un injusto, se tiene que, al examinar el caso concreto, se evidencia una ventaja económica de la que se benefició el acusado, donde se determinó que obtuvo de forma engañosa un favor económico consistente en un vehículo para su seguridad, un esquema de escoltas, chalecos antibalas, entre otros, suministrados por la Unidad Nacional de Protección, lo cual se avaluó en la suma de $534.191.344 para la fecha de los hechos.
Con lo anterior, se observa que dicho beneficio no solo causó un detrimento económico a la UNP, sino que evitó que el patrimonio personal de HERRERA GARCÍA mermara, pues si este hubiese dispuesto de sus ingresos para obtener el esquema de seguridad utilizado y que caprichosamente anhelaba, su patrimonio se habría visto necesariamente desmejorado considerablemente; no obstante, como consecuencia de la conducta punible desplegada, logró que su patrimonio económico no disminuyera, esto es, que permaneciera intacto, desplazándole esa carga y detrimento a la Unidad Nacional de Protección, lo que demuestra un claro provecho en su favor, de modo que esta Sala considera que a diferencia de lo señalado por parte de la delegada fiscal y el defensor del procesado, debe hacerse extensiva la aplicación del artículo 349 de la Ley 906 de 2004, por cuanto obtuvo un provecho ilícito así no haya sido en dinero efectivo, en perjuicio de la entidad que hoy actúa como víctima y que de no darse cabida a dicho requisito de procedibilidad, se estarían viendo afectados los derechos de esta última, pues una cosa es el deber de restituir el beneficio Rad. 73001.60.00.432.2013.02567.01 Procesado: Carlos Evelio Herrera García Delito: Fraude de subvenciones y otros 20 ilícito y otro distinto la reparación integral de la víctima por los perjuicios causados.
Así pues, queda claro que, la restricción que establece el artículo 349 de la Ley 906 de 2004 a la celebración de acuerdos y preacuerdos no puede confundirse con los fines y los desarrollos del incidente de reparación integral de las víctimas.”28 Lo anterior encuentra fundamento en que, como así lo ha enseñado la jurisprudencia de la Corporación, y aquí lo reitera, “la noción de pronta y cumplida justicia, entonces, debe entenderse en la nueva sistemática de manera integral, es decir, no sólo en la perspectiva de lograr una sentencia condenatoria rápidamente a cambio de una ventaja punitiva para el procesado -que es lo que pasa en la sentencia anticipada-, sino además en la necesidad de restablecer el equilibrio quebrantado con el delito, que es lo que finalmente soluciona el conflicto al verse la víctima compensada por la pérdida sufrida”29 Finalmente, no sobra recordar que el detrimento ocasionado por el acusado recayó sobre el erario público, es decir, patrimonio del Estado, que pudo ser destinado, por ejemplo, a salvaguardar la integridad de alguien que sí lo necesitara realmente; distinto es que la fiscalía no haya realizado labor investigativa para evaluar o valorar el beneficio obtenido por el acusado con el esquema de protección recibido, que es distinto a los perjuicios que se hayan podido generar como consecuencia de éste, por lo que aprobar sin más el presente acuerdo dejaría en la memoria social un vestigio de injusticia, al premiar con un beneficio o rebaja al infractor sin que este restituya el valor de la ventaja que logró con su comportamiento, de modo que no se cumpliría con los objetivos de la jurisdicción ante las víctimas que en este caso 28 Sentencia C-059-10 29 Corte Suprema de Justicia, Rad 34829 del 27 de abril de 2011 Rad. 73001.60.00.432.2013.02567.01 Procesado: Carlos Evelio Herrera García Delito: Fraude de subvenciones y otros 21 sería la justicia y la reparación, enviando un mensaje equivocado de lo que realmente es la justicia premial.
Los preacuerdos constituyen un mecanismo jurídico que debe permitir el acceso a la administración de justicia, verdad, reparación y no repetición de manera expedita, pero con especial cuidado del derecho fundamental del debido proceso respecto a todos los sujetos procesales; (ii) la intervención de las víctimas en los acuerdos y preacuerdos debe ser compatible con los rasgos esenciales del sistema penal de tendencia acusatoria.
En este escenario, si bien la víctima no cuenta con un poder de veto, sí tiene derecho a ser oída e informada acerca de su celebración, situación que debe ser tenida en cuenta en materia de preacuerdos.30 En lo que concierne a los jueces, es de su competencia constatar que: (i) el procesado fue debidamente informado acerca de las consecuencias de someterse a la terminación anticipada de la actuación penal, actuó libremente, estaba en capacidad de disponer de sus derechos, etcétera;
(ii) el acuerdo es suficientemente claro, especialmente en lo que atañe a los beneficios concedidos al procesado, según lo indicado en el numeral 6.1.2., (iii) existe “un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad”, lo que está orientado a salvaguardar la presunción de inocencia, tal y como lo dispone expresamente el artículo 327 de la Ley 906 de 2004;
(iv) se respetaron los límites establecidos por la ley en materia de beneficios; (v) se acataron las prohibiciones de conceder este tipo de prerrogativas frente a algunos delitos; (vi) se realizó el reintegro de que trata el artículo 349 de la Ley 906 de 2004; (vii) se garantizaron los derechos de las víctimas; etcétera. En idéntico sentido, CSJSP, 8 jul. 2009, Rad. 31280.”31(Subrayas agregadas) Así las cosas, se confirmará la decisión recurrida, por lo que se negará la aprobación al preacuerdo celebrado con la Fiscalía, en consideración de lo analizado previamente. 30 Sentencia STC9296-2019, Corte Suprema de Justicia 31 Sentencia SP594-2019, Corte Suprema de Justicia. Rad. 73001.60.00.432.2013.02567.01 Procesado: Carlos Evelio Herrera García Delito: Fraude de subvenciones y otros 22 Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima, en Sala de Decisión Penal, RESUELVE CONFIRMAR el auto apelado conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. La decisión se notifica en estrados y contra la misma no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados, JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA Firma escaneada de conformidad con el Decreto 491 del 28 de marzo de 2020. MARÍA JUDITH DURÁN CALDERÓN Rad. 73001.60.00.432.2013.02567.01 Procesado: Carlos Evelio Herrera García Delito: Fraude de subvenciones y otros 23 HÉCTOR HUGO TORRES VARGAS Firma escaneada de acuerdo al Decreto 491 de 2020 Luz Mireya Jaramillo Díaz Secretaria