REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ S A L A P E N A L MAGISTRADO PONENTE MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ Radicación 110016000102201200052-05 Procedencia Juzgado 48 Penal Circuito de Cto Acusado Rafael Hernán Daza Castañeda Delito Prevaricato por acción Objeto Apelación de Sentencia Decisión Confirma Aprobado en Acta 100 Bogotá D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) ASUNTO Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por el representante de la Fiscalía, contra la decisión de 24 de septiembre de 2018, a través de la cual el Juzgado 48 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá decidió absolver a Rafael Hernán Daza Castañeda del delito de prevaricato por acción.
HECHOS Según la Fiscalía General de la Nación, el procesado en calidad de Subdirector de Estudios y Diseños de Proyectos y Director Técnico de Proyectos del Instituto de Desarrollo Urbano (IDU), elaboró de manera ostensiblemente ilegal los conceptos DTD 315-31811 del 24 de agosto de 2009, DTD 315-24230 del 18 de junio de 2009, STED 3200-51003 del 24 de noviembre de 2008, STED 3200-53003 del 4 de diciembre de 2008 y STED 3200-55912 del 19 de diciembre de 20081.
En este documento se plasmaron argumentos contrarios a la realidad, tales como: i) 1 La Fiscalía en los alegatos de conclusión solo pidió condena por el primer memorando, en atención a que fue el único suscrito por el procesado, audiencia de 15 de junio de 2008 registro 11:00; lo que concuerda con el escrito de apelación visto a folio 174 Cuaderno 2 Radicado: 2012-00052-05 Delito: Prevaricato Procesado: Rafael Hernán Daza Castañeda conexidad y coincidencia entre las obras de valorización y las vías de desvío ii) la intervención de un solo contratista iii) y el vencimiento de los 2 años contemplados en el artículo 6º del Acuerdo 180 de 2005, para el inicio de construcción de las obras de valorización. Dicho informe técnico -DTD 315-31811 de 2009-, fue usado por las dependencias competentes para justificar un contrato adicional sobre proyectos de valorización, en el caso puesto a consideración, el N° 122 Tramos A y B al contrato 136 de 2007, sin tener en cuenta los retrasos en la ejecución de las obras por faltante de diseños, indisponibilidad de predios, así como, de licencias.
Por tanto, el aludido contrato adicional no debía ser integrado en las obras de la Fase III de Transmilenio, por cuanto las obras de valoración distrital tenían que ser licitadas, contar con estudios previos, así como, con reservas viales y presupuestales.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES Con las diligencias no se remitió el acta de la audiencia preliminar de imputación, lográndose verificar en el audio correspondiente que tal actuación se surtió el 28 de febrero de 2012 ante el Juzgado 44 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, diligencia en la que la Fiscalía individualizó e identificó al imputado y relató los hechos jurídicamente relevantes por el ilícito de prevaricato por acción en concurso homogéneo.
En esa audiencia, el procesado aceptó los cargos endilgados, sin embargo, el 1º de junio de 2012 se retractó del allanamiento ante el Juez de Conocimiento, petición que fue denegada. Ante el recurso presentado, la segunda instancia con providencia de 12 de septiembre de 2012 revocó la determinación y dio aval a la retractación. En virtud de lo anterior, el 6 de febrero de 2014 se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación, la diligencia preparatoria se desarrolló los días 16, 30 de septiembre de 2014, y la vista pública el 3 de noviembre de 2015, 3, 4 de octubre Radicado: 2012-00052-05 Delito: Prevaricato Procesado: Rafael Hernán Daza Castañeda de 2016, 30 de enero, 17 de abril, 6 de septiembre de 2017, 26, 27 de febrero, 8, 11, 18, 25 de mayo, 15 de junio y 9 de agosto de 2018.
DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Refirió el fallador que pese al concurso homogéneo del delito de prevaricato, el único documento que se demostró haber sido proferido por Rafael Hernán Daza Castañeda es el DTD-315-31811 de 24 de agosto de 2009, circunstancia que se resaltó adecuadamente por la Fiscalía en los alegatos de conclusión, único por el que pidió condena.
En cuanto al primer requisito del ilícito de prevaricato, dice que no existe duda sobre la calidad de servidor público del acusado para la época de los hechos, situación acreditada con las estipulaciones 2 y 4, contentivas de las resoluciones de nombramiento y actas de posesión como Director Técnico de Diseño de Proyectos y Subdirector Técnico de Estudios y Diseños de Proyectos Integrales del IDU.
Seguidamente, con el fin de analizar si el memorando DTD-315-31811 de 24 de agosto de 2009 se trataba de un concepto, manifestó que en el acuerdo Nº 002 de 3 de febrero de 2009, el Director Técnico de Proyectos del IDU en el año 2009, tenía como obligación elaborar componentes técnicos y/o diseño de proyectos de las obras a cargo de la entidad, brindar asesoría en el área de su competencia, así como, realizar los análisis de riesgo requeridos para adelantar los procesos de contratación de los asuntos del área a su cargo, por lo que, en virtud de estas funciones, fue que emanó el cuestionado memorando.
Sin embargo, dice que no todo concepto de servidor público, puede ser objeto de una acción prevaricadora, pues efectivamente los mismos deben estar integrados de una parte considerativa y una resolutiva o decisiva manifiestamente contraria a la ley, incluso la normatividad consagra algunos conceptos que no comprometen la responsabilidad del servidor que los emite.
Radicado: 2012-00052-05 Delito: Prevaricato Procesado: Rafael Hernán Daza Castañeda En el caso estudiado, luego de transcribir el memorando, afirma que en la parte final tiene un acápite denominado “solicitud de concepto a la Dirección Técnica Legal”, en el cual como su título lo indica se requiere a la Dirección correspondiente del IDU para que emita el concepto sobre la viabilidad de hacer la adición de los contratos relacionados, así entonces, el Ingeniero Daza Castañeda, en ningún aparte del documento refiere, concluye, o decide que se debe hacer una adición contractual, pues ello lo deja a consideración del estudio de las áreas competentes, llámese Dirección Técnica Legal o Dirección Técnica de Construcciones, dependencia a quienes dentro del marco de sus competencias legales y reglamentarias, sí les correspondía pronunciarse sobre la viabilidad o no de dicha adición contractual, sin que pueda considerarse que al emitir un concepto, valga resaltar técnico, inevitablemente la decisión de la oficina jurídica debería ser aprobar la adición, más aun cuando nunca por parte del acusado se pide a la Dirección Técnica Legal que lo haga.
Por tanto, si bien el memorando contiene unas consideraciones técnicas del área dirigida por el procesado, no se logra inferir que el mismo abarque una parte taxativa y/o vinculante para la administración, pues la finalidad del memorando era hacer una consulta a la Dirección Jurídica del IDU a fin de establecer la procedencia legal de una adición de las obras correspondientes a la ejecución del proyecto 122 tramos A y B del Acuerdo 180 de 2005 Valorización – Grupo I a los contratos de obra Nº 136 y 137 de 2007.
Manifiesta que en el documento se plasman unas consideraciones técnicas que si bien a juicio de los peritos presentados por la Fiscalía no resultan viables y/o necesarias, tampoco se pudo demostrar que desconocen abiertamente y de forma ostensible los mandatos normativos o exigencias de análisis probatorios que regulaban el caso, pues no basta la simple divergencia de criterios o posturas con la de los peritos presentados por el Fiscal, destacando que todas aquellas explicaciones técnicas y normativas que emitieron los peritos y testigos en el juicio Radicado: 2012-00052-05 Delito: Prevaricato Procesado: Rafael Hernán Daza Castañeda oral que no se enmarquen dentro del proyectos 122 y/o contrato 136-137 de 2017, no serían objeto de análisis en esa decisión. Por otro lado, informa que el asunto sometido a estudio ostenta alta complejidad, pues incluso para la Fiscalía fue necesario integrar un equipo interdisciplinario de trabajo compuesto por varios ingenieros que pudieran, dentro de su criterio igualmente técnico, explicar en qué inconsistencias e irregularidades habría incurrido el acusado al afirmar los aspectos plasmados en el documento discutido, y entonces es cuando al revisar cuidadosamente los testimonios de los ingenieros Andrés Orlando Córdoba Orjuela, Edwin Alexander Anaya Jerez, María Patricia Restrepo Fierro y William Enrique Bernal Rivera, encuentra una serie de opiniones diferentes en cuanto a porqué técnicamente resultaba inviable la ejecución simultánea de los contratos y proyectos antes señalados, así como la intervención de uno o varios contratistas en el desarrollo de estas obras.
Advierte que a lo sumo los peritos del CTI coincidieron en afirmar que en el memorando cuestionado se había realizado un incorrecto razonamiento técnico de lo dispuesto en el Acuerdo 180 de 2005 y el apéndice F del contrato IDU 136 de la Fase III de Transmilenio, no obstante, no se sostuvo que en aquellas consideraciones se había contrariado ostensible y groseramente el artículo 23 de la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 artículo 2 numeral 1º, la resolución 7653 de 2005 contentivo del Manual de Contratación del IDU y a licitación pública IDU Nº 022 de 2007; y no podían hacerlo porque como lo explicó el testigo Andrés Orlando Córdoba Orjuela, el área del IDU encargada de conceptualizar si se cumplía con toda esta normatividad y si lo mejor era iniciar un proceso de selección objetiva de licitación pública en atención a la cuantía del contrato, era la Subdirección Técnica Legal en cabeza del Dr. Inocencio Meléndez Julio, quien finalmente emitió concepto jurídico favorable a la adición que se suscribió. En consecuencia, dado el carácter eminentemente técnico y especializado del asunto abordado por el área de diseños y proyectos, las consideraciones plasmadas Radicado: 2012-00052-05 Delito: Prevaricato Procesado: Rafael Hernán Daza Castañeda no se pueden confundir y/o adicionar a la conceptualización jurídica favorable del área legal, pues precisamente esa era la inquietud que se trasladaba a dicha área en el memorando DTD-315-31811 y era deber de esta última velar porque se actuara acorde al ordenamiento jurídico, partiendo de los principios de la contratación estatal señalados en la Ley 80 de 1993.
Así las cosas, no se demostró la existencia del objeto material requerido para la descripción típica del delito de prevaricato por acción, es decir, no se pudo establecer ni siquiera que el documento firmado por el procesado, sea un concepto susceptible de ser valorado como prevaricador, aunado a que tampoco se logró demostrar que las consideraciones plasmadas en el memorando refutado, fueran manifiesta y ostensiblemente contrarias a la ley, entendida esta última como la normatividad aplicable en asuntos técnicos de ingeniería y movilidad, que eran los que finalmente correspondía analizar al acusado como Director Técnico de Diseño de Proyectos del IDU.
Entonces sin haberse superado la demostración de la tipicidad objetiva de la conducta, resulta innecesario hacer alusión al requisito subjetivo, esto es al dolo con el que se dice actuó el procesado. Con estas razones, absolvió al enjuiciado del delito endilgado. RECURSO DE APELACIÓN 1. La Fiscalía para apoyar su inconformidad con el fallo absolutorio señala un sesgo en el análisis y valoración de la prueba testimonial, al direccionarse y a la vez alejarse del contenido de la prueba.
En relación a Inocencio Meléndez Julio (Director Técnico Legal), da cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar sobre los componentes objetivos del tipo penal, que no pueden ser fijados aisladamente para que se considere que el memorado DTD 315-31811 de 24 de agosto de 2009 no es un concepto y, que no obligaba a la entidad, como tampoco era ostensiblemente contrario a los principios de la contratación oficial y la función administrativa; agrega que su testimonio es vital para fijar que coexistía un contexto Radicado: 2012-00052-05 Delito: Prevaricato Procesado: Rafael Hernán Daza Castañeda de corrupción al interior del IDU, que rodeó el memorando.
En cuanto a María Clemencia Cantini Ardila (Directora de Gestión Contractual), indicó los requisitos previos para elaborarse una adición contractual en el IDU, y que en el caso estudiado, el objeto de la contratación era diferente, por lo que no se podía obrar de esa manera, máxime que existe un manual, un flujo y un servidor público que tiene experiencia y unas funciones regladas.
Con respecto a la prueba pericial aportada, no se trataba de un complejo tema teórico, jurídico y técnico, sino de determinar cómo era que en verdad quedaba una sola alternativa legal, técnica y financiera razonable, que el acusado obvió conscientemente; por lo que, no se apreció la declaración de los ingenieros Andrés Orlando Córdoba Orjuela y María Patricia Restrepo Fierro, primero de los cuales entregó claridad sobre los tiempos de los contratos de la Fase III Transmilenio, los cuales se desarrollaban en tres etapas: preconstrucción, construcción y mantenimiento.
Explica que en la primera, el contratista debía entregar la memoria técnica, en la cual, entre otros aspectos, describe el procedimiento que se iba a implementar para la adecuación de las vías de desvío, las cuales se debían ejecutar durante la etapa de preconstrucción y estar terminadas antes del inicio de la etapa de construcción, la cual inició el 17 de octubre de 2008.
Por lo que, no era posible que el 18 de noviembre de 2009, se adicionara al contrato 136 unas obras de un proyecto de valorización en consideración a la obligación contractual que tiene el contratista de “adelantar las obras de adecuación de desvíos”, cuando las mismas ya estaban adecuadas. Por su parte, en la prueba documental no se tuvo en cuenta que el memorando de 24 de agosto de 2009, se elaboró y presentó el segundo semestre de 2008 y el año 2009, en el que resultaban evidentes los retrasos en la ejecución de las obras de la fase III de Transmilenio por faltantes de diseños, disponibilidad de predios y licencias; no obstante se consideró por el procesado la adición de obras nuevas e independientes relacionados con los proyectos de valorización del Distrito, Radicado: 2012-00052-05 Delito: Prevaricato Procesado: Rafael Hernán Daza Castañeda por lo que, los nuevos contratos no debieron integrarse a los contratos 135, 136 y 138 de 2007, sino que tenían que ser licitadas, contar con estudios previos, reservas presupuestales y viales. 2.
El apelante afirmó que no se hizo una valoración integral de las funciones del acusado, como lo era elaborar los componentes técnicos de los pliegos de condiciones. Dice que los trámites de las adiciones tenían pasos específicos que indicaban que el área ejecutora del contrato era la encargada de solicitar la adición del mismo, por lo que al tratarse de un contrato en ejecución, debió ser la Dirección de Construcciones quien solicitaba a la Dirección de Gestión Contractual la elaboración del contrato adicional.
Afirma que el memorando suscrito por el procesado es un concepto vinculante para la entidad. En el documento se indicaba algunos desvíos aprobados por la Secretaría Distrital de Movilidad para los proyectos de la Fase III de Transmilenio y, se dice, que correspondían a las calzadas de la Avenida Mariscal Sucre, proyecto 122 tramos A y B, igualmente se refiere lo indispensable de la intervención de estas vías, ya que una de las obligaciones del contratista era “adelantar las obras de adecuación de desvíos necesarios y requeridos para la ejecución del contrato, de conformidad con los apéndices del contrato”.
Es decir, manifiesta que es factible que al contratista que adelanta las obras de la Fase III de Transmilenio, se le puede adicionar el proyecto de valorización, como si uno y otro proyecto tuviera un mismo alcance. Lo cierto es que la diferencia entre el proyecto 122 de valoración2 y la adecuación de las vías de desvío del contrato 136 de 20073 eran evidentes, por lo que no se entiende como mediante un concepto técnico emitido por un ingeniero civil con la experiencia del procesado, se pudo considerar que la obligación contenida para el contratista del contrato 136, en relación con la adecuación de las 2 Reemplazar redes húmedas y secas bajo el pavimento, cambiar redes de acueducto, alcantarillado, gas, tendido eléctrico, lleno de esas redes y sobre ella construir la estructura de pavimento, la sub base, la base y la carpeta asfáltica; concluido ello, intervención del espacio público; tiempo estimado de 6 meses. 3 Garantizar la transitabilidad, tapar fisuras, realizar parches y bacheos en caso de que la estructura estuviese afectada, intervención de corto plazo, una o dos semanas Radicado: 2012-00052-05 Delito: Prevaricato Procesado: Rafael Hernán Daza Castañeda vías de desvío, podía ser equiparada a la ejecución de nuevas obras que exigía el proyecto de valorización. Agrega que según lo describen los soportes jurídicos de los contratos adicionales, los actos administrativos que asignaron el valor del monto distribuible se expidieron en el mes de noviembre de 2007 y, los dineros recaudados para desarrollar los proyectos de valorización estuvieron disponibles a partir de marzo de 2008, lo que significa que a partir de esa fecha se generó para el IDU la obligación de iniciar el proceso selectivo de licitación para escoger al contratista que ejecutaría las obras, quien debería iniciar la construcción antes del mes de diciembre de 2009, por lo cual no se produjo una coincidencia en el tiempo entre la ejecución de las vías de desvío (que estaban adecuadas meses atrás) y los proyectos de valoración que tenían supuesta conexidad con dichas obras, situación que conocía el acusado con lo que vulneró los principios de transparencia, (artículo 24-8 de la Ley 80 de 1993), selección objetiva (artículo 5 de la Ley 1150 de 2007) y función administrativa consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política.
Finalmente, frente a la duda en la tipicidad objetiva del delito de prevaricato por acción que se predicó en la sentencia, pide se tenga presente que, para condenar se requiere convicción racional y no certeza absoluta; por estos argumentos, pide revocar la sentencia y, en su lugar, condenar al procesado. NO RECURRENTES La defensa de Daza Castañeda indicó que el proceso dio cuenta que se suscribió un documento que tenía como finalidad de una parte, plantear las dificultades que surgían en la obras de la fase III de Transmilenio; y de otra, poner de presente que se debían iniciar las obras de valorización del Acuerdo 180 de 2005, que incluía la avenida “Mariscal Sucre cercana a la carrera 10 y calle 26”, a más tardar en noviembre del 2009.
De lo anterior, se generaba un conflicto entre las rutas de desvío requeridas para la ejecución de las obras de Transmilenio y la Avenida Radicado: 2012-00052-05 Delito: Prevaricato Procesado: Rafael Hernán Daza Castañeda Mariscal Sucre y su propia red de desvíos, aunado a la intervención simultánea de dos contratistas. Bajo esas circunstancias, lo razonable era posponer la contratación de la ejecución de obras de valorización hasta que finalizaran las de adecuación de las troncales de Transmilenio, no obstante, ello no era posible, so pena que tener que reintegrar los recursos a los contribuyentes en caso de incumplimiento.
Ese conflicto fue detectado por el enjuiciado, con ocasión de la terminación de los estudios y diseños de la Avenida Mariscal Sucre en noviembre de 2008, teniendo en cuenta que era de su competencia realizar los análisis de riesgos y los estudios previos necesarios a la contratación de la ejecución de las obras. Por ello, planteó el problema y preguntaba al área legal del IDU, si sería o no posible resolver el conflicto potencial mediante una adición de obras, pues finalmente aquella dependencia debía definir jurídicamente el asunto pues se relacionaba con los objetos contractuales de ambos proyectos, por lo que se trató de una consulta, de una pregunta, no de una decisión, tampoco de un acto administrativo o siquiera de una afirmación. Ahora bien, indica que el concepto que si fue ostensiblemente contrario a la ley, fue el suscrito por Inocencio Meléndez Julio quien cambió el alcance de las vías que venían en la pregunta desarrollada por el procesado y concluyó que si era viable una adición contractual por conexidad entre los contratos involucrados.
En esos términos, solicita confirmar la sentencia de primera instancia. CONSIDERACIONES El Tribunal Superior de Bogotá tiene competencia para resolver el recurso interpuesto por la Fiscalía comoquiera que se trata de una sentencia emitida por un juez penal del circuito con funciones de conocimiento de este Distrito Judicial; así lo habilitan los artículos 34-1 y 179 del C. de P.P; de manera que se analizarán las peticiones del recurrente con las restricciones impuestas para la competencia Radicado: 2012-00052-05 Delito: Prevaricato Procesado: Rafael Hernán Daza Castañeda funcional, relacionadas con la prohibición de la reforma en perjuicio y la limitación exclusiva al estudio de los temas propuestos.
Para absolver los interrogantes que se plantean en el recurso, es necesario asirse de los elementos descriptivos del tipo penal por el que hoy reclama se le atribuya responsabilidad penal a Daza Castañeda. Prevaricato por acción 1. La descripción de la conducta delictiva del artículo 413 del C.P., describe la acción del servidor público que profiere resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley.
El presupuesto fáctico objetivo de la norma transcrita, se encuentra constituido por tres elementos, a saber: (i) sujeto activo calificado, para cuya comisión se requiere la calidad de servidor público en el autor; (ii) que el mismo profiera resolución, dictamen o concepto y (iii) que el pronunciamiento sea manifiestamente contrario a la ley, esto es, no basta que la providencia sea ilegal, por razones sustanciales (directa o indirecta) o de procedimiento o de competencia, sino que la disparidad del acto respecto de la comprensión de los textos o enunciados - contentivos del derecho positivo llamado a imperar- no admite justificación razonable alguna4.
En torno al ingrediente normativo manifiestamente contrario a la ley, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en decisión con radicado 53651 de 3 de julio de 2019 se remitió a la providencia 19303 de 13 de agosto de 2003 en la que se estableció: [Dicha] expresión constituye un elemento normativo del tipo penal al cual la jurisprudencia de la Corte se ha referido en forma amplia para concluir que, para que la actuación pueda ser considerada como prevaricadora, debe ser “ostensible y manifiestamente ilegal,” es decir, “violentar de manera 4 CSJ AP 29 jul. 2015, rad. 44.031.
Radicado: 2012-00052-05 Delito: Prevaricato Procesado: Rafael Hernán Daza Castañeda inequívoca el texto y el sentido de la norma”, dependiendo siempre de su grado de complejidad, pues resulta comprensible que del grado de dificultad para la interpretación de su sentido o para su aplicación dependerá la valoración de lo manifiestamente ilegal, de allí que, ciertamente, no puedan ser tenidas como prevaricadoras, todas aquellas decisiones que se tilden de desacertadas, cuando quiera que estén fundadas “en un concienzudo examen del material probatorio y en el análisis jurídico de las normas aplicables al caso”5.
Se concluye, entonces, que para que el acto, la decisión o el concepto del funcionario público sea manifiestamente contrario a la ley, debe reflejar su oposición al mandato jurídico en forma clara y abierta, revelándose objetivamente que es producto del simple capricho, de la mera arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia de sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo.
No se adecuan al tipo penal en mención, las providencias cuyo contenido sea resultado del examen complejo de las distintas disposiciones que regulan el asunto, respecto de las cuales exista la posibilidad de interpretaciones discordantes, toda vez que en el prevaricato el juicio no es de acierto sino de legalidad, por cuanto, se insiste, «la emisión de una providencia “manifiestamente contraria a la ley” solamente es compatible con un conocimiento y voluntad intencionada en el caso concreto de decidir de manera contraria al ordenamiento jurídico, ese propósito no puede ser fruto de intrincadas elucubraciones, tiene que ser evidente, grosero y advertible de inmediato en relación con el problema jurídico identificado por el funcionario judicial en el momento en cuya conducta se juzga y no a posteriori.»6.
En cuanto al elemento subjetivo del tipo, el delito sólo es atribuible a título de dolo, conforme al artículo 21 del Código Penal, pues los delitos de la parte especial 5 Providencia del 24 de junio de 1986. 6 CSJ SP14999-2014 Radicado: 2012-00052-05 Delito: Prevaricato Procesado: Rafael Hernán Daza Castañeda corresponden a conductas dolosas, a menos que se exprese directamente su modalidad culposa o preterintencional. 2.
Ahora bien, en este asunto no se controvierte la cualificación especial del acusado, comoquiera que para la época de los hechos se desempeñaba como Director Técnico Código 009 Grado 05 de la Dirección Técnica de Diseños de Proyectos7. Tampoco es objeto de debate que fue él quien suscribió la decisión que la Fiscalía afirma prevaricadora, esto es, el memorado DTD 315-31811 de 24 de agosto de 2009.
Así las cosas, en el plano de la tipicidad objetiva, el debate se centra en establecer si el memorando proferido tiene la calidad de concepto; en caso afirmativo, de superar tal aspecto, si éste puede ser catalogado como manifiestamente contrario a la ley. Para la juez de primera instancia, el memorando no tiene dicho carácter, en tanto que, para la Fiscalía hoy recurrente, se trata en estricto sentido de un concepto de carácter técnico vinculante para la administración distrital, que dio origen a la adición Nº 2 al contrato 136/2007.
Pues bien, un concepto equivale a un pensamiento, idea, la concepción que se tiene sobre un tema, la formación que se hace o se alberga en la mente sobre el punto. Conceptuar es entendimiento, el pensamiento expresado con palabras, es opinión, juicio, es la creencia, el conocimiento, la conjetura8. Con relación a este ingrediente normativo, la Corte Constitucional ha expresado: Por otra parte, en lo que atañe al objeto material del delito de prevaricato por acción, es decir, la resolución, dictamen o concepto proferido por el servidor público, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha entendido en relación con la expresión “resolución” que “no es solamente la providencia emitida por autoridad judicial sino también por funcionario administrativo, en 7 Folios193-213 6-18 Carpeta 3 8 Velásquez Gómez Iván y Velásquez Víctor Javier, Delitos contra la Administración Pública 1º ed. 2019, página 794 Radicado: 2012-00052-05 Delito: Prevaricato Procesado: Rafael Hernán Daza Castañeda ejercicio uno y otro de sus respectivas atribuciones; y no necesariamente ha de presentar los caracteres formales de auto interlocutorio o de sentencia, lo que importa es que en ella el empleado oficial decida algo en ejercicio de su función”9.
Ahora bien, en relación con la expresión “dictámenes o conceptos”, en sentencia del 13 de octubre de 1988, reiterada en providencia del 29 de septiembre de 2005, la Corte Suprema de Justicia estimó lo siguiente: “Lo otro, o sea que la no presencia de los vocablos "concepto" y "providencia", en el texto del artículo 149 del C. Penal, deja por fuera del ilícito el salvamento arbitrario de voto, porque solo es un "criterio" u "opinión" no vinculante y porque propiamente no es recogido por los términos "resolución o dictamen" que finalmente fue los que consignó el legislador, prescindiendo de los otros, es apuntamiento que no consulta la realidad jurídica y gramatical.
El Diccionario de la Real Academia de la lengua, define la voz dictamen (del latín dictamen) como opinión y juicio que se forma o emite sobre una cosa. Es entonces incuestionable que si quien dio la opinión o suscribió el dictamen (caso del salvamento de voto), lo hace con el carácter de funcionario, consignando apreciaciones manifiestamente contrarias a la ley, o preceptos, criterios contrarios a la verdad por él conocida, incurre en prevaricato por acción, así sus afirmaciones no sean compulsivas o estén desprovistas de poder decisorio" (auto de única instancia del 13 de octubre de 1988, radicado 2270).
En tal sentido, por proferir un dictamen o concepto ha de entenderse verter una opinión en el curso de un proceso administrativo o judicial en relación con un aspecto concreto, el cual debe ser apreciado por quien finalmente adopte una decisión (vgr. un dictamen rendido por un médico forense). 9 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, auto de 5 de abril de 1984.
Radicado: 2012-00052-05 Delito: Prevaricato Procesado: Rafael Hernán Daza Castañeda 2.1 Para determinar en principio la naturaleza del memorado DTD 315-31811 de 24 de agosto de 2009, se traerá su texto. De acuerdo con lo demostrado, este memorando procedía de la Dirección Técnica de Diseños de Proyectos a cargo de Rafael Hernán Daza Castañeda y tenía como destinatario la Subdirección General Jurídica.
Como referencia se indica: Solicitud de Concepto de la DTL sobre la propuesta de adición de las obras correspondientes a la ejecución de los Proyectos 122 Tramos A y B del Acuerdo 180 de Valorización – Grupo I a los contratos 136 y 137 de 2007, de la Fase III del Sistema Transmilenio. Luego viene un primer acápite denominado Antecedentes.
Allí se menciona (i) el contrato IDU 30 de 2006 cuyo objeto es la construcción de unas en obras en las vías, intersecciones, puentes peatonales y espacio público, entre los diseños, se destaca el Grupo I de Valorización del Acuerdo 180 de 2005, que corresponde al Proyecto 122 comprendido en la Avenida Mariscal Sucre de la calle 19 a la calle 62, se trae a colación cuatro tramos denominados A, B, C y D. Se afirma que estos diseños se encuentran terminados y en la etapa de aprobaciones por la interventoría, entidades distritales y de servicios públicos, obras que deben iniciar a más tardar en noviembre de 2009, (ii) se trae a colación el objeto de los contratos 136 y 137 de 2007 y (iii) se informa que mediante comunicaciones SM-37045-09 de 22 de julio de 2009 (para el contrato 137/07) y SM 72148 de 25 de noviembre de 2008 (para el contrato 136/07), la Secretaría de Movilidad aprobó como vías de desvío, entre otras, las carreras 19 y 19B (dirección antigua) y las carreras 20y 22 (dirección actual), entre calle 22C y calle 26.
El segundo acápite se nombra Consideraciones de la Dirección Técnico de Diseño de Proyectos. Aquí se destaca (i) algunos desvíos aprobados por la Secretaría de Movilidad para los proyectos de la Fase III – Calle 26 pertenecientes al Grupo 3 y 4 los cuales corresponden a las calzadas del Proyecto 122 tramos A y B Avenida Mariscal Sucre, (ii) se anota que la selección de estos desvíos es producto de un análisis por parte de los especialistas de tránsito de los contratistas Radicado: 2012-00052-05 Delito: Prevaricato Procesado: Rafael Hernán Daza Castañeda e interventorías, los cuales fueron aprobados por la Secretaría Distrital de Movilidad, (iii) se dice que el plan de manejo de tránsito para la ejecución de la Fase III de Transmilenio y las vías propuestas como desvío, corresponde a un análisis de las posibles alternativas para el manejo temporal del tráfico, con los que se busca garantizar la seguridad vial y peatonal, así como minimizar la congestión vehicular, (iv) advierte que para la Administración Distrital es igualmente prioritario dar cumplimiento a las disposiciones del Acuerdo 180 de 2005, en lo referente a las obras del Proyecto 122 tramos A y B, pues el parágrafo 2º del artículo 6° de la norma en cita, determina que el plazo máximo para iniciar la etapa de construcción de las obras de cada grupo, no podrá exceder el término de dos años, los que se vencen en noviembre 2009, (v) indica que la ejecución simultánea de las obras de la Fase III de Transmilenio y los Proyectos de la Fase I de Valorización, requieren de una coordinación especial en la implementación de los planes de manejo de tráfico con el fin de evitar el colapso del tráfico en la ciudad, por lo que la intervención de dos contratistas diferentes a los autorizados a intervenir, implementar y mantener los desvíos, dificultaría la coordinación de los planes de manejo de tráfico, dados que se encuentran ligados a la programación y desarrollo de los contratos de obra, (vi) explica que si bien, en el sistema de Transmilenio Fase III el contratista debe rehabilitar y mantener las rutas de desvío, dentro del alcance de las obras de valorización, se requiere la renovación de redes húmedas, secas y la construcción de la estructura del pavimento y del espacio público asociado a la vía, por lo que es fundamental coordinar de manera efectiva la gradualidad de las intervenciones con el fin de garantizar el cumplimiento de los objetivos señalados dentro de parámetros de eficiencia y calidad y, (vii) manifiesta que uno de los principales aspectos negativos de la ejecución de las obras de infraestructura de alto impacto es la posible congestión vehicular por el desarrollo de las mismas, por lo que la medida de contingencia a emplear para mitigar el impacto no deseado, es la implementación de planes de manejo de tráfico vehicular y peatonal para minimizar los niveles de Radicado: 2012-00052-05 Delito: Prevaricato Procesado: Rafael Hernán Daza Castañeda congestión, con ello, garantizar la seguridad vial a transeúntes y conductores y no castigar la productividad de la ciudad.
Finalmente, el tercer acápite se designa Solicitud de Concepto a la Dirección Técnica Legal, aquí se refiere que con el fin de realizar las obras del Proyecto 122 Tramos A y B y teniendo en cuenta los desvíos de tráfico particular y público aprobadas por la Secretaría de Movilidad para la realización de las obras de la Fase III de Transmilenio, “atentamente solicitamos a la Dirección Técnica Legal emitir concepto sobre la viabilidad de adicionar a los contratos 136 y 137 de 2007 (…) la ejecución de las obras correspondiente al Proyecto 122 tramos A y B del Acuerdo 180 de 2005”, por el cual se autoriza una contribución de valorización por beneficio local para la construcción de un plan de obras (…).
Agrega que se hace indispensable la intervención de las vías de desvío, dado que es obligación del contratista adelantar las obras de adecuación necesaria y requerida para la ejecución del contrato, de conformidad con los apéndices de este contrato. 2.2 Revisado minuciosamente el contenido del documento cuestionado, no se observa que se trate de un concepto, puesto que el procesado no está expresando alguna opinión, apreciación o juicio sobre la obligatoriedad en la adición del Proyecto 122 Tramos A y B del Acuerdo 180 de Valorización – Grupo I a los contratos 136 y 137 de 2007 de la Fase III de Transmilenio; al contrario, considera la Sala que se trata de un memorando contentivo de una mera solicitud en donde el encargado de la Dirección Técnica de Diseños de Proyectos, pone de presente una información al área Técnica Legal para que se pronuncie bien sea positiva o negativamente sobre la adición contractual.
Véase como en la referencia del memorando claramente se indica Solicitud de Concepto de la DTL sobre la Propuesta de Adición de los Proyectos 122 Tramos A y B a los contratos de la Fase III del Sistema Transmilenio. En cuanto a los demás acápites habrá que decirse lo siguiente: Radicado: 2012-00052-05 Delito: Prevaricato Procesado: Rafael Hernán Daza Castañeda En los antecedentes se hace una referencia a los objetos contractuales IDU 030 de 2006, 136 y 137 de 2007, así como, al Proyecto 122 de Valorización y las comunicaciones SM37045-09 y SM72148-08 referentes a las vías de desvío, apartes que se limitan a reproducir el contenido de unas reglamentaciones que no son objeto de cuestionamiento, es decir, el memorando explica lo que ya dice la norma.
En las consideraciones se pone de presente las vías de desvíos aprobadas por la Secretaría de Movilidad, también que, es prioritario dar cumplimiento a las disposiciones del Acuerdo 180 de 2005, en lo concerniente al plazo máximo para ejecutar las obras de valorización; destacando la posible congestión vehicular por el desarrollo de las mismas, por lo que se debía implementar un plan de manejo de tráfico para garantizar la seguridad vial; y que la intervención de dos contratistas diferentes a los autorizados a intervenir y mantener los desvíos, dificultaría la coordinación de los planes de manejo de tránsito, pues se encontrarían ligados a la programación de los contratos de obra.
De la anterior argumentación, tampoco puede predicarse que existe un concepto, al contrario, se insiste, en la primera parte se transcriben las disposiciones legales de las vías de desvío y del Acuerdo, luego se pone de presente una situación de riesgo 10 o recomendación 11 para la administración distrital, la cual de ninguna manera es vinculante o imperativo para la entidad.
El memorando finaliza con el título Solicitud de Concepto a la Dirección Técnica Legal, aquí se solicita a la Dirección Técnica Legal emitir concepto sobre la viabilidad de adicionar a los contratos 136 y 137 de 2007, la ejecución de las obras del Proyecto 122 Tramos A y B, pues se indica que es indispensable adelantar las obras de adecuación de desvíos para la ejecución del contrato.
Así las 10 Diccionario de la Real Academia Española lo define como Contingencia o proximidad de un daño 11 Diccionario de la Real Academia Española lo define como encargo o súplica que se hace a alguien, poniendo algo a su cuidado y diligencia. Radicado: 2012-00052-05 Delito: Prevaricato Procesado: Rafael Hernán Daza Castañeda cosas, el documento refleja unas condiciones técnicas en las que se encuentran las obras y la necesidad que traduce en recomendaciones de cumplir los plazos estipulados en el Acuerdo 180 de 2005; realidad que extiende a que de existir dos contratistas se podrían generar controversias al trabajar sobre las mismas vías, con la obligación de acatar los plazos y obras de cada uno de los contratos, que a su vez podría presentarse retrasos al ser ocupada la vía de manera primigenia por uno de los contratistas; con el agregado de la congestión vehicular que llevaría implementar nuevos planes de manejo de tránsito para garantizar la movilidad.
Por tanto, la Sala considera que se trata de una solicitud que equivale a la acción y efecto de solicitar; carta o documento en que se pide algo de manera oficial12, sin que su contenido sea capaz de producir efectos jurídicos con el que se crea, suprima o modifique una situación explícita, tampoco tiene fuerza vinculante frente al IDU, menos aún impone alguna determinación al área jurídica, pues conforme se ha expuesto, se limita a reproducir lo decidido por otras normas, con el fin de instruir a los funcionarios encargados de ejercer determinadas competencias, en el sentido de exponer las contingencias, en este caso, del vencimiento de los acuerdos de valorización para proteger el patrimonio público y evitar sanciones al no cumplir lo acordado.
Lo anterior, encuentra corroboración en la respuesta que brindó la Dirección Técnica Legal, para lo que se traerán las expresiones utilizadas por esa dependencia. 2.3 Con memorando SGJ405-36854 de 5 de octubre de 2009 la Subdirección General Jurídica da contestación a la Dirección Técnica de Diseños de Proyectos. Como referencia el documento establece concepto sobre la posibilidad de adicionar obras de valorización a los contratos IDU 136 y 137 de 2007, memorando DTD 315-31811.
En el título I, II y III se transcribe lo referido por la dependencia remitente, en el acápite IV se lee consideraciones de la Subdirección 12 Diccionario de la Real Academia Española https://dle.rae.es/?id=YI4Apqw Radicado: 2012-00052-05 Delito: Prevaricato Procesado: Rafael Hernán Daza Castañeda General Jurídica y refiere: “de acuerdo con lo anterior y, en orden a determinar si es jurídicamente viable adicionar los contratos de obra Nº IDU 136 y 137, conforme a los proyectos 112 Tramos A y B del Acuerdo 180 de 2005, le corresponde a esta Subdirección analizar si en el caso que nos ocupa, se dan los presupuestos legales que permitan la adición. En virtud de lo anterior, es necesario determinar si la construcción de las obras en mención se puede realizar mediante un contrato adicional”.
El anterior texto resulta suficiente para predicar que la solicitud de Daza Castañeda no era vinculante para el IDU menos para el área jurídica como lo refiere la Fiscalía y algunos testigos de cargo, pues los términos utilizados por esa dependencia legal son bastante claros, allí se habla de “posibilidad de adicionar”, “en orden a determinar si es jurídicamente viable adicionar los contratos”, “analizar si en el caso que nos ocupa, se dan los presupuestos legales que permitan la adición” y que “es necesario determinar si la construcción de las obras en mención se puede realizar mediante un contrato adicional”; incluso, en los literales siguientes del referido memorando, la Dirección Técnica Jurídica, con el fin de dar respuesta a la solicitud presentada por el acusado, procedió a analizar la conexidad de las obras a adicionar y la forma de pago, la normativa legal en materia del contrato adicional en los contratos estatales y la necesidad de la modificación contractual; entonces, si se sostiene por el ente acusador que el memorando de Daza Castañeda era vinculante para qué o cuál era el motivo de entrar a verificar si existía unidad e identidad de objeto en las obras (Proyecto 122 Tramos A y B y los Contratos 136 y137/2007) y si se cumplía o no con las disposiciones legales en materia de contratos adicionales, como en efecto ocurrió, al punto de concluir que “está plenamente justificada e implica la ejecución de obras que están relacionadas directamente con el objeto de los contratos adicionales… considera que es jurídicamente viable celebrar un contrato adicional… y que es preciso anotar que en el caso de las redes no se está adicionando mayores Radicado: 2012-00052-05 Delito: Prevaricato Procesado: Rafael Hernán Daza Castañeda cantidades de obra a las ya contratadas, sino que pertenecen al nuevo tramo que se pretende construir siendo consecuencia directa del nuevo contrato inicial”13.
Seguidamente en el título Conclusiones refiere: “conforme a lo anterior, la Subdirección General Jurídica concluye que en la consideración a la naturaleza de las obras a ejecutar y al objeto de cada uno de los contratos –contrato 136 y 137 de 2007, el instrumento jurídico adecuado para que sean incluidas dentro del contrato inicial es mediante la celebración de un nuevo contrato adicional.
Lo anterior teniendo en cuenta que con estas nuevas obras se está ampliando el alcance físico del contrato inicial el cual está plenamente justificado de acuerdo con lo indicado por la Dirección Técnica de Diseños y Proyectos. Por lo anterior, esta Subdirección considera que es jurídicamente viable adicionar a los contratos 136 y 137 de 2007 las obras correspondientes a la ejecución de los Proyectos Tramos A y B del Acuerdo 180 de Valorización – Grupo I14.
Por consiguiente, al margen de la discusión de fondo respecto de si se vulneraron normas de contratación pública, para la Sala el memorando-solicitud impugnado no contiene disposiciones de obligatorio cumplimiento por parte de su remitente como lo pretende hacer ver el ente acusador y el mismo Director de la Subdirección Jurídica, es decir, no tiene efectos vinculantes para el IDU.
De allí que, no sea posible un tratamiento paritario del memorando entendido como solicitud emitido por el procesado, con el concepto jurídico propiamente dicho SGJ405-36854 de 2009, el cual si es y fue vinculante para la administración distrital, al punto que sirvió de soporte para adicionar el contrato N° 2 al contrato 136 de 2007, de donde se destaca que la Subdirección General Jurídica incluyó una dirección adicional a la informada por el enjuiciado en el memorando-solicitud respecto del contrato 136 de 2007, situación aunque anómala escapa del análisis en esta instancia. 13 Folio 151 Cuaderno 3 14 Folio 150 Cuaderno 3 Radicado: 2012-00052-05 Delito: Prevaricato Procesado: Rafael Hernán Daza Castañeda 2.4 En relación con las funciones inherentes a los cargos desempeñados por el procesado (tema controvertido por la Fiscalía en su recurso), se incorporó el certificado de 25 de octubre de 2010 suscrito por el Subdirector Técnico de Recursos Humanos del IDU, sin embargo, no se estableció con claridad cuál estaba vigente para la época de los hechos dado, no solo el cambio de cargos del enjuiciado en la entidad, sino el espacio de tiempo imputado el cual comprendía desde el segundo semestre del año 2008 hasta el año 2009, para finalmente, ubicarnos solo en la suscripción del memorando de 24 de agosto de 2009.
Por lo que, para mayor precisión se acudirá al Acuerdo N° 002 de 3 de febrero de 2009 que contemplaba: Artículo 13. Dirección Técnica de Diseños de Proyectos Artículo 22. Subdirección General Jurídica * Obtener las aprobaciones y licencias de los diseños de los proyectos a cargo de la entidad, que deban expedir las Empresas de Servicios Públicos y demás entidades competentes. * Elaborar los componentes técnicos de los pliegos de condiciones, guías de requisitos y presupuestos para la contratación de los diseños, asesorías, construcción, interventorías y mantenimiento de las obras. * Realizar los análisis de riesgos y los estudios previos requeridos para adelantar los procesos de contratación de los asuntos del área a su cargo. * Elaborar los diseños de los proyectos integrales, verificando que los mismos incluyan el análisis de riesgos y los componentes técnicos, arquitectónico, urbanístico, paisajístico, predial, ambiental, social, de tráfico y de seguridad integral, requeridos para la ejecución de los proyectos a cargo de la entidad, de conformidad con las políticas adoptadas. * Brindar asesoría técnica en el diseño de los proyectos de infraestructura vial y de espacio público a cargo de las Localidades. * Liderar y orientar la definición e implementación de las políticas, estrategias, planes y programas para los proyectos de orden legal a cargo de la entidad. * Emitir conceptos, atender las consultas, establecer las directrices jurídicas para la aplicación de las normas por parte de la entidad, unificar criterios jurídicos al interior y contribuir al estudio de temas que por su naturaleza hayan sido debatidos en otras dependencias y respecto de los cuales deba fijarse la posición jurídica de la entidad. * Definir las estrategias, actualizar y administrar el Sistema de Información Integral de la entidad en lo relacionado con las competencias a su cargo, de acuerdo con las políticas adoptadas. * Estudiar la viabilidad y conveniencia jurídica de los proyectos de ley, decretos y acuerdos que sean sometidos a consideración de la entidad y proponer textos de reforma a la legislación que afecte el cumplimiento de los objetivos misionales de la misma. * Asignar la contribución de valorización y resolver los recursos interpuestos por los contribuyentes. * Orientar los procesos ejecutivos de cobro de los valores que se adeuden a la entidad por conceptos diferentes a la contribución de valorización. * Asesorar al Consejo Directivo, a la Dirección General y a todas las dependencias del Instituto en relación con la interpretación y aplicación de las disposiciones legales. * Dirigir y controlar la elaboración y expedición de los actos administrativos que deba suscribir el Director General. * Liderar, orientar y supervisar la estructuración de las respuestas a los requerimientos de los órganos de control y vigilancia y de las autoridades administrativas y judiciales, así como la consolidación y estructuración de las respuestas a los derechos de petición y consulta recibidos en la entidad.
Radicado: 2012-00052-05 Delito: Prevaricato Procesado: Rafael Hernán Daza Castañeda * Liderar, orientar y controlar la gestión para la defensa judicial relacionada con las actuaciones administrativas de la entidad. * Proponer a la Dirección General la formulación de políticas y estrategias tendientes a la eficiente y eficaz planeación, desarrollo y control de los proyectos a su cargo y velar por el cumplimiento de las que se adopten. * Realizar los análisis de riesgos y los estudios previos necesarios para adelantar los procesos de contratación de los asuntos del área a su cargo. * Liderar, orientar y coordinar la estructuración jurídica de los procesos de selección de contratistas. * Liderar, orientar y coordinar las acciones jurídicas requeridas durante la suscripción, ejecución y liquidación de los contratos que ejecute la entidad.
De lo anterior, si bien dentro de las funciones de Daza Castañeda estaban la de elaborar los componentes técnicos de diseños, así como obtener aprobaciones y licencias, también lo era, realizar los “análisis de riesgos y los estudios previos requeridos para adelantar los procesos de contratación de los asuntos del área a su cargo”, situación que encaja con el memorando cuestionado contentivo de la solicitud al área jurídica y lo manifestado por el procesado15 y la testigo Adriana Lucia Ortiz Torres16.
A su turno, la Subdirección General Jurídica debía emitir conceptos sobre los asuntos que otras dependencias pusieran en su conocimiento, con el fin de estudiar la viabilidad y conveniencia jurídica para el IDU, así como, proponer, asesorar y orientar la solución en materia jurídica para adelantar los procesos de contratación, entre otros; en este evento, el Director Jurídico, luego del estudio legal, determinó sin imposición alguna que además de existir conexidad entre las obras 122 Tramos A y B y los contratos 136 y 137 de 2007, lo procedente era realizar un contrato adicional mas no un proceso de licitación, al cumplirse las disposiciones de origen legal.
Cabe mencionar que se critica de alguna forma los pasos específicos en la adición de un contrato, para lo cual habrá de decirse que cuando son contratos en ejecución, como estaban los contratos de la Fase III de Transmilenio, el responsable de solicitar la adición era la Dirección Técnica de Construcciones, así lo 15 Audiencia de juicio oral de 25 de mayo de 2017, registro 4:18 16 Audiencia de juicio oral de 18 de mayo de 2017, registro 40:35 Radicado: 2012-00052-05 Delito: Prevaricato Procesado: Rafael Hernán Daza Castañeda manifestaron los testigos Meléndez Julio, Cantini Ardila y el procesado, sin embargo, de las pruebas testimoniales también se obtuvo información que la Dirección Técnica de Diseños de Proyectos, era la única encargada de realizar los diseños y de brindar los insumos requeridos para el proyecto de valorización, es por ello, que la dependencia a cargo del acusado interviene en este proceso, pero como se estableció lo hace a manera de solicitud ante el área jurídica, incluso, de su memorando remite copia a la Dirección Técnica de Construcciones, según la página final de su escrito.
Luego de ello y, de obtener la viabilidad jurídica, la Dirección Técnica de Construcciones le solicita a la Dirección de Gestión Contractual la elaboración del contrato adicional N° 2 al contrato 136 de 2007, prueba de ello, el memorando STEST346-39626 de 28 de octubre de 2009, introducido por la Fiscalía. 2.5 Otro punto de la apelación es lo referente al testimonio de Inocencio Meléndez Julio17 con quien se pretendió demostrar un contexto de corrupción al interior del IDU en el cual participaba Daza Castañeda, también se puso de presente las mesas de trabajo que hacía la Directora General Liliana Pardo con Daza Castañeda, Meléndez Julio, Luis Esteban Prada Breton o Luis Eduardo Montenegro (Subdirector General Técnico), entre otros, dependiendo el tema a tratar, contratación, malla vial, planeación o financiera, donde se dijo que tocaba adicionar los contratos mediante el contrato adicional y no licitación, sin embargo, no se probó esa conexión, menos aún que el memorando tergiversara alguna situación, en el entendido que el objeto de los acuerdos de valorización o los contratos de la Fase III de Transmilenio, no decían lo que el procesado exponía en su solicitud, pues como ha quedado expuesto se limitó a trascribir unas normas, para luego requerir a la Dirección Técnica Legal con el fin de que estudiara la viabilidad o no en la adición de los contratos; como se observa, no se trató -según 17 Audiencia de juicio oral sesión de 3 de octubre de 2016, cd2 registro 6:30; cd3 audio1 registro 1:51; cd3 audio2, registro 1:09 y 4 de octubre de 2016 audio1 registro 3:19 y audio2 registro 2:59.
Radicado: 2012-00052-05 Delito: Prevaricato Procesado: Rafael Hernán Daza Castañeda lo informado- de una decisión vinculante que en contradicción manifiesta y grosera con la ley, fuera a la vez, una exigencia para obligar la adición de los contratos, si es que de ello se trataba la reunión con la Directora General. La teoría del ente acusador no enrostró en el procesado una participacion o intervención en los descriptores de tipos penales relacionados con la contratación, en la que su intervención permitiera reprochar, entre otros, un posible delito de contrato sin cumplimiento de los requisitos esenciales, en cuya demostración la prueba y su debate hubiese permtitido integrar un análisis diverso al que hoy se advierte, puesto que en el presente caso se discute si, de manera individual, la intervención del servidor público se expresó con una manifestación funcional - memorando- en contravía abrupta con la ley.
La Sala advierte que Meléndez Julio fue enfático en el juicio oral al afirmar y ratificar que las obras de uno y otro proyecto eran distintas (Proyecto 122 Tramos A y B y Contrato 136 y 137/2007) en cuanto a la competencia, porque las de valorización siempre las va a construir el IDU por estar en su misión principal, en tanto que, las de Transmilenio son propias en virtud de los contratos que suscriban.
También indicó que la financiación, en cuanto a los recursos de valorización, provienen de los contribuyentes que tengan bienes inmuebles, mientras que los de Transmilenio, el presupuesto sale de la Nación (70%) y de algunos contribuyentes que tenga vehículo y aportan a la tasa de la gasolina (30%). La autorización, para valorización la da el Consejo de Bogotá, y para Transmilenio el Decreto Ley 1421 de 1993; en cuanto al punto de vista geográfico, quien determina en qué lugar deben hacerse las obras de valorización es el IDU, con autonomía, porque contrata sus estudios y diseños; en tanto que Transmilenio decide en cuáles vías construye las troncales.
La finalidad, las obras Transmilenio proveen la infraestructura para el trasporte masivo de la ciudad; además la unidad de objeto debía referirse a la construcción de troncales y no a la identidad con las áreas de las vías de desvío, por ende, sostuvo que la adición era inviable y tocaba realizar la licitación Radicado: 2012-00052-05 Delito: Prevaricato Procesado: Rafael Hernán Daza Castañeda pública y no mediante un contrato adicional, agrega que “eso fue lo que siempre se contempló”, incluso unas obras de valorización se realizaron bajo esa modalidad, por lo que es una indebida planeación del IDU, ya que se contó con todo el año 2009 para ejecutarlas.
No obstante, el concepto jurídico SGJ405-36854 de 5 de octubre de 2009 suscrito por el testigo, muestra una realidad fáctica, jurídica y probatoria totalmente distinta a lo expuesto en el debate oral. En el memorando como se transcribió en el acápite precedente, dijo el Jurídico que las obras de uno y otro proyecto estaban directamente relacionadas con el alcance físico del contrato inicial y, que por ello, el instrumento adecuado para que fueran incluidas dentro del contrato primigenio era mediante la celebración de un contrato adicional.
Importa destacar que aunque el declarante pretende enrostrar responsabilidad al procesado al manifestar que la aceptación contractual adicional obedeció a las justificaciones técnicas del área de diseño de proyectos que no podía cuestionar y que tenía que dar por veraz, basta con leer la solicitud de Daza Castañeda para concluir que en ningún momento se da por sentada la unidad e identidad de los objetos contractuales, sino que suministra al área jurídica las pautas o recomendaciones para que se estudiara esa posibilidad, máxime que como lo declaró el profesional del derecho, la función esencial de su cargo era la de hacer la orientación legal, rindiendo opiniones y conceptos propios del IDU que las distintas dependencias le hicieran.
Aunado a lo anterior, en otro aparte de su declaración refiere que si no se hubiese contado con la viabilidad técnica y financiera, con seguridad habría devuelto la documentación, entonces como aquí no se contaba con esa viabilidad técnica y menos aún con la financiera, pues en la solicitud firmada el procesado no se habla de la identidad de objeto y menos aún que se acreditara el parágrafo 40 de la Ley 80 de 1993, concerniente al certificado de disponibilidad presupuestal, ni siquiera en documento anexo, no se entiende porqué el área legal no procedió conforme indicaban las competencias que relató. En gracia de discusión, aún en el caso de Radicado: 2012-00052-05 Delito: Prevaricato Procesado: Rafael Hernán Daza Castañeda que se cumplieran los requisitos en el campo técnico a cargo del enjuiciado, a quien le correspondía determinar si se hacía contrato adicional, selección objetiva o licitación, era al Director Jurídico, quien luego de un estudio de normas legales, terminó conceptuando un contrato adicional.
En cuanto a la testigo María Clemencia Cantini Ardila18, Directora de Gestión Contractual del IDU, encargada de hacer las adiciones contractuales, dice la Fiscalía que afirmó que el objeto contractual era diferente, por lo que no se podía obrar de esa manera, sin embargo, también fue clara y explícita en sostener que no tuvo en las manos el memorando que firmó el procesado, tampoco lo conoció, por lo que su declaración, en este aspecto esencial para el ilícito estudiado, no aporta conocimiento directo relevante que permita desvirtuar el análisis que se realizó en la sentencia atacada.
Por otra parte, la Delegada señala que no se apreció que con la prueba pericial realizada por los Ingenieros Andrés Orlando Córdoba Orjuela19 y María Patricia Restrepo Fierro20, se determinaba una sola alternativa legal, técnica y financiera razonable, que el acusado no tuvo en cuenta para dar aval al contrato adicional. Tal aseveración incurre en varias imprecisiones.
Una, sobre la validez de la opinión jurídica en cabeza de quienes se pretenden calificar como peritos; y otra, de qué manera las irregularidades contractuales y omisiones en las alternativas legales que tomó quien tenía la potestad funcional para asesorar sobre la o las rutas que la contratación de la entidad pública debía optar, trascendían para estructurar el prevaricato que se le endilga al técnico, y que precisamente solicitaba se determinara cuál era esa viabilidad jurídica, frente a unos hechos existentes que describía. Sobre el primer aspecto es necesario hacer mención a los contenidos de las opiniones que se pretenden sobreponer en la valoración probatoria que derruya la 18 Audiencia de juicio oral de 8 de mayo de 2017, registro 3:45 19 Audiencia de juicio oral de 30 de enero de 2017, cd1 registro 18:39; cd2 audio1 registro 5:43; cd2 audio1 registro 2:25; 1 de febrero de 2017 audio0; audio1 y audio3 20 Audiencia de juicio oral de 27 de febrero de 2017 registro 16:15 Radicado: 2012-00052-05 Delito: Prevaricato Procesado: Rafael Hernán Daza Castañeda sentencia absolutoria, para luego determinar si las mismas son conducentes (idoneidad jurídica) para que deban ser acogidas por el juez.
El informe de Córdoba Orjuela describía como conclusión: [S]e puede indicar al respecto del adicional Nº 2 al contrato, que las consideraciones presentadas no tienen fundamento y en tal sentido no era factible la suscripción del mismo, ya que en primer lugar como observamos en el texto extraído de la memoria técnica de preconstrucción, los tramos viales carrera 22 entre calle 22 y 24 y la carrera 20 entre calles 22 y 26, no hacen parte de las vías de desvío indicadas por el contratista, en segundo lugar no tendría sentido que si el objeto de la adecuación de dichos tramos era mantener la transitabilidad, se haya suscrito un adicional con plazo mínimo de 6 meses para realizar una rehabilitación que incluyera la actualización y/o renovación de las redes húmedas, secas y espacio público, como se contempla en el Acuerdo 180 de 2005 de valorización, ya que ello impediría su uso como desvío, no haciéndolo necesario y obligando al contratista a emplear otras vías para tal fin, de acuerdo a la misma memoria técnica el tipo de intervención se definiría teniendo en cuenta el daño de la estructura de pavimento.
Es decir, que las obras de rehabilitación de la avenida mariscal sucre son totalmente independientes de las necesidades del (sic) ejecución del contrato IDU 136 de 2007 y, por tanto para su adjudicación y posterior ejecución debió llevarse a cabo un proceso licitatorio, ya que dado el monto presupuestal este era el proceso de selección a implementar; se considera que con estos hechos se vulneró el principio de selección objetiva contemplado en la Ley 80 de 1993 (…).
En tanto que, la ingeniera Restrepo Fierro determinó: La fecha de adjudicación de los contratos de la Fase III de Transmilenio evidencian de manera clara que las obras de valorización eran independientes y no indispensables para la ejecución de las obras de la Fase III, ya que para el año 2008, el IDU tenía la obligación de haber licitado e iniciado la construcción de los proyectos del grupo I, conforme a la entrega de los estudios y diseños para dichas obras.
Es importante señalar que la financiación de estos proyectos difieren, es decir, las obras de valorización son financiadas con dineros recaudados por los contribuyentes de la ciudad de Bogotá, mientras que las obras de la Fase III de Transmilenio sus recursos provienen de la Nación y el Distrito, situación está que permite evidenciar también que son obras totalmente independientes.
(…) El IDU argumentó como sustento para la adición de las obras de valorización de los proyectos (…) 122 a los contratos de la Fase III de Transmilenio una conexidad entre los proyectos de valorización y las vías de desvío aprobadas. Esta argumentación no es válida, toda vez que las vías de desvió para la fecha en que se suscribieron los contratos adicionales ya habían sido adecuadas.(…) Si bien es cierto los proyectos de valorización coinciden de manera mínima con algunas vías de desvío aprobadas dentro de los contratos de la fase III, no se demuestra de manera técnica que las obras de valorización se encuentren ligadas al objeto de los contratos de la fase III de Radicado: 2012-00052-05 Delito: Prevaricato Procesado: Rafael Hernán Daza Castañeda Transmilenio, ni tampoco su ejecución era indispensable para cumplir la finalidad de los contratos 135 al 138 de 2007.
Por lo tanto, no existe conexidad entre los proyectos de valorización con las vías de desvío de los contratos referidos. Claro resulta que la pretensión del ente acusador es anteponer la opinión jurídica de estos testigos, arropados de una calidad pericial que no es reconocida por nuestro ordenamiento jurídico, puesto que las conclusiones son arrebatadas a quien concluirá por ejemplo, si los hechos desconocieron los requisitos legales y esenciales de la contratación pública, labor del juez que puede ser sugerida en sus argumentos por los abogados que representan los intereses de las partes e intervinientes especiales, pero no por parte de los testigos, así se le califique de manera particular como expertos.
Sobre la interpretación y alcance de las normas jurídicas que regentan un caso, el alto Tribunal ha dicho: Así, lo que subyace a la solicitud del recurrente no es otra cosa que el propósito de introducir en la vista pública, mediante dos declaraciones impertinentes, esto es, que nada tienen que ver con la situación fáctica controvertida, consideraciones propias de los alegatos conclusivos; oportunidad legalmente prevista para exteriorizar consideraciones de orden fáctico, jurídico y probatorio, como también para proponer al Juzgador una determinada interpretación del derecho.
(…) Ello se desprende, como lo tiene precisado la Corte Constitucional, del artículo 228 de la Carta Política, que «le reconoce, a la Administración de Justicia, autonomía e independencia en sus decisiones, de manera que son ellos (los Jueces y Magistrados) quienes tienen la competencia asignada de interpretar y aplicar las normas que dentro del ordenamiento consideren que Radicado: 2012-00052-05 Delito: Prevaricato Procesado: Rafael Hernán Daza Castañeda plantean una consecuencia jurídica para el supuesto que configuran los hechos del caso»21.
Como consecuencia de lo anterior, «esa labor del juez de determinar las normas aplicables a cada concreto y la interpretación de su contenido de acuerdo con el supuesto de hecho, y por tanto la aplicación de una determinada consecuencia jurídica, hace parte del ámbito dentro del cual el juez tiene la libertad de concluir de acuerdo con los conocimientos de la ciencia jurídica que posee»22 (negrilla fuera del texto).
En similar sentido, esta Corporación ha sostenido que «la interpretación y aplicación del derecho para concluir si hubo o no delito y si el sindicado es o no responsable del mismo, resulta exclusivo y excluyente del juzgador, de quien se asume conoce la ley, quien, además, en apoyo de sus valoraciones puede y debe acudir a la jurisprudencia (no sólo la penal sino la de otras especialidades si es necesario), a la doctrina, a los principios generales del derecho y a la equidad, en aras de orientar sus conocimientos, como con claridad lo ordena el artículo 230 constitucional»23.
Lo anterior significa que el derecho vigente y su interpretación, contrariamente a lo pretendido por quien recurre, no puede en ninguna circunstancia ser objeto de prueba, tanto así, que el artículo 236 del Código de Procedimiento Civil, reiterado en similares términos en el artículo 226 del Código General del Proceso, aplicable al procedimiento penal en virtud del principio de integración de que trata el artículo 25 de la Ley 906 de 2004, de manera expresa dispone que la prueba pericial no es admisible para explorar «puntos de derecho».
(CSJ, AP2020-2015 de 22 ABR 2015 M.P. Eugenio Fernández Carlier Rdo. 45.711) 21 Sentencia T – 346 de 2012, M.P. Adriana María Guillén Arango. 22 Ibídem. 23 CSJ AP, 7 dic 2011, rad. 37.596. En similar sentido, CSJ SP, 21 jul 2004, rad. 14.588. Radicado: 2012-00052-05 Delito: Prevaricato Procesado: Rafael Hernán Daza Castañeda Sobre el tema, en una decisión bajo la égida de la Ley 600 de 2000, aplicable en este evento, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia con radicado 24.055 de 6 de mayo de 2009 expuso: Al respecto, es de destacar, por un lado, que la Sala ha señalado en anteriores oportunidades que, de acuerdo con lo previsto en el último inciso del artículo 251 del Código de Procedimiento Penal, al perito le está prohibido de manera absoluta “emitir en el dictamen cualquier juicio de responsabilidad penal”, incluida la valoración que acerca de la configuración de cualquiera de los elementos constitutivos del tipo realice en el mismo, que fue lo que sucedió en el presente caso: “Esa labor es la que le corresponde al juez como operador de la norma jurídica, una vez ponderada la prueba recaudada y valorados los hechos objeto de imputación frente a la calificación jurídica dada en la resolución acusatoria.
Es al funcionario judicial a quien le compete valorar jurídicamente los hechos demostrados en el proceso, interpretar la ley y determinar su alcance hermenéutico frente a un caso en concreto24. Así las cosas, la información de los peritos en torno a que lo expuesto en el memorando por el procesado no tenía fundamento y que los objetos contractuales no estaban ligados, ni tenían conexidad, es decir, eran independientes y no indispensables para la ejecución del contrato principal, por lo que se equivocó el acusado al pedir un contrato adicional y no un proceso licitatorio, son valoraciones de tipo jurídico que le corresponde realizar al juez, quien, con la sugerencia de los abogados que participan en la postulación dentro del proceso es el encargado de verificar si los supuestos de hechos de las normas que rigen la contratación pública y el manual de contratación y procedimientos del IDU, fueron o no aplicados correctamente. 24 Sentencia de 21 de julio de 2004, radicación 14.588.
Radicado: 2012-00052-05 Delito: Prevaricato Procesado: Rafael Hernán Daza Castañeda Sin embargo, el objeto de prueba de la presente causa penal, se marginó de explicar cuál fue la pertinencia de las acciones u omisiones de lo que otros realizaron o dejaron de hacer en su deber funcional en la actividad contratual administrativa; es decir, de qué manera el no haber optado por la licitación sino por la adición contractual podía determinar que la solicitud que hizo el procesado en un memorando, lo convertía en un concepto, cuyo contenido era contrario a la normatividad, y por ende prevaricador, aun cuando el mismo acusado, precisamente, dejaba tal concepto al jurídico de la entidad.
Los informes que enfatiza la apelación, revisan la viabilidad de los tramos que se pretendían utilizar como vías de desvío, con la advertencia que de usarlos al mismo tiempo para la renovación de redes y del espacio público los inutilizaría para su objetivo inicial de desvío, conflicto que en la percepción del acusado reclamaba, precisamente, el estudio de si bajo ese conflicto y dilema, lo mejor sería adjudicarlo a un solo contratista (en ello también concuerda el testigo William Enrique Bernal Rivera25), lo que significaba que, diferente a lo que se plasma en el informe de Córdoba Orjuela, se lo dejó al análisis libre y autónomo de quienes tenían esa función (como se indicó arriba) la oficina jurídica; al contrario del señalado informe del testigo de cargo que, además de dar su punto de vista sobre la conveniencia, concluye -con directa invasión a las calificaciones jurídicas- que su adjudicación y ejecución debió hacerse por licitación, lo que adiciona con otra conclusión de la misma naturaleza jurídica -por lo tanto no permitida-, la vulneración del principio de selección objetiva.
A igual incertidumbre y error de apreciación se llega con el informe de la ingeniera Restrepo Fierro, puesto que a pesar que las obras de valorización eran independientes y no indispensables para la ejecución de la Fase III, y que la coincidencia entre los primeros y algunas vías de desvío aprobados dentro de los contratos del segundo son mínimas, no descarta de manera particular que sean, en 25 Audiencia de juicio oral de 27 de febrero de 2017 registro 1:55 Radicado: 2012-00052-05 Delito: Prevaricato Procesado: Rafael Hernán Daza Castañeda efecto, de las que se menciona en el atacado memorando.
En todo caso, esas consideraciones y la decisión de que se acogieran, no estaba en el ámbito funcional del acusado, su resorte era el de suministrar componentes técnicos, diseños, asesorías en su campo y análisis de riesgo, temas que pueden ser advertidos en el memorando DTD-315-31811 de 24 de agosto de 2009; sin que se atribuya, como lo hicieron quienes suscriben los informes, la capacidad jurídica de determinar la ruta legal de la contratación que se había de seguir.
No obstante, como advertimos al inicio de esta exposición, si se demostraba la calidad de concepto del memorando suscrito por el procesado, pasaríamos a estudiar el ingrediente normativo de si éste podía ser catalogado como manifiestamente contrario a la ley. Comoquiera que del estudio precedente ello no se demostró, no hay lugar a analizar la contrariedad con la norma, la cual en un primer plano tampoco se observa, al ser, el documento cuestionado, una solicitud con recomendaciones que bien se podían tener en cuenta o no, incluso regresar para aclarar situaciones técnicas y de riesgo determinadas, con las que se pudiese asegurar el acierto de la decisión por parte exclusiva de la Dirección Técnica Legal, y no del de Proyectos.
En consecuencia, se ha de confirmar la sentencia de primera instancia, en lo que fue materia de apelación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. Confirmar el fallo de primera instancia, en lo que fue materia de apelación. Segundo. Contra esta decisión procede el recurso de casación. Radicado: 2012-00052-05 Delito: Prevaricato Procesado: Rafael Hernán Daza Castañeda Tercero. Designar al magistrado ponente para la lectura de este proveído. Comuníquese, notifíquese y cúmplase Los magistrados, MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ XENIA ROCÍO TRUJILLO HERNÁNDEZ FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Lera