REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ S A L A P E N A L MAGISTRADO PONENTE MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ Radicación 110016000016201302494-01 Procedencia Juzgado 17 Penal Municipal de Conocim. Acusado Roberto Tapiero Góngora Delito Invasión de tierras Objeto Apelación sentencia Decisión Revoca y absuelve Aprobado en Acta 123 Bogotá D.C, veintiocho (28) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) ASUNTO El Tribunal resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Defensa de Roberto Tapiero Góngora contra la sentencia de 26 de julio de 2019, por medio de la cual el Juzgado 17 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá lo condenó a una pena de 32 meses de prisión y multa de 66.66 SMLMV al ser hallado responsable del delito de invasión de tierras o edificaciones.
HECHOS El 21 de abril de 2013 Francy Helena Morantes Castro en compañía de su progenitora María Herminia Castro y sus hermanos Rocío del Pilar y Alfredo se desplazaron con dirección a los cuatro lotes de su propiedad ubicados en la calle 76 A Sur N° 4ª-44 Este (M.I. 50S – 40236499), calle 76 A Sur N° 4ª-38 Este (M.I. 50S – 40236500), calle 75 D Sur N° 4ª-39 Este (M.I. 50S – 40236515) y calle 75 D Sur N° 4ª-45 Este (M.I. 50S – 40236516) de la Urbanización Arizona del Barrio Santa Librada de esta ciudad, aquí se percataron que los predios se encontraban encerrados con tejas de zinc; al día siguiente retornaron al predio y una persona le Radicado: 2013-2494 Procesado: Roberto Tapiero Góngora Delito: Invasión de tierras manifestó que iban a empezar una construcción por orden de Delfa María Santamaría Jerez.
Al tomar contacto con ésta, se les informó que los lotes se los había vendido Roberto Tapiero Góngora, quien a su vez indicó que, el padre de la denunciante (QEPD) se lo había vendido años atrás, situación que califica como contrario a la verdad; posteriormente, la denunciante evidenció que entró en funcionamiento un parqueadero, del cual se siguen lucrando hasta la fecha.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 24 de marzo de 2017, ante el Juzgado 12 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, se formuló imputación en contra del procesado por el delito de invasión de tierras o edificaciones previsto en el artículo 263 del C.P., cargo que no aceptó. El 22 de junio siguiente, la Fiscalía Delegada presentó escrito de acusación el cual fue asignado por reparto al Juzgado 17 Penal Municipal de Conocimiento de esta ciudad; la audiencia de formulación de acusación se llevó a cabo el 22 de septiembre por el mismo ilícito imputado; el 17 de agosto de 2018 se surtió audiencia preparatoria; el 21 de diciembre siguiente y 15 de marzo de 2019, se adelantó la vista pública.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 26 de julio de 2019, el Juzgado 17 Penal Municipal con funciones de conocimiento de Bogotá condenó a Roberto Tapiero Góngora a una pena de 32 meses de prisión y multa de 66.66 SMLMV al ser hallado responsable del delito de invasión de tierras y edificaciones previsto en el artículo 263 del Código Penal.
Refiere la falladora que el acusado usufructuaba los terrenos de manera indebida, y que, ciertamente, invadió de manera arbitraria los mismos, negándose a salir del lugar, argumentando que era propietario ante las personas que realmente Radicado: 2013-2494 Procesado: Roberto Tapiero Góngora Delito: Invasión de tierras ostentaban esa calidad, sin que pudiera demostrar aquello en este trámite.
Dice que no se advierte cuáles fueron las acciones que adelantó con ánimo de señor y dueño, pues pese a que relata que ostentaba la calidad de poseedor desde 1999, lo cierto es que existen elementos de juicio para determinar que al menos desde el 2000 ello no era así, distinto ocurre desde el año 2005, en donde si hay prueba que el encartado operaba un parqueadero.
Advierte que no es indicativo de una eventual compraventa de posesión la suma de dinero que recibió el señor Vargas Sarria en el año 1999, pues esta persona no entendió que tenía tal calidad en el bien, sino que usufructuaba el mismo, sin el ánimo de señor y dueño; además, el aporte entregado lo fue por la limpieza y cuidado del inmueble.
Agrega que el procesado era una persona conocedora de la forma de realizar los trámites de bienes inmuebles, ya que le indagó a Vargas Sarria si era el dueño o tenía escrituras del predio y, posteriormente, al tener el predio, suscribió un contrato de arrendamiento con un tercero. Manifiesta que si de una posesión se tratase, la misma es irregular o de mala fe, pues en los términos del código civil, la posesión irregular es aquella en la que falta uno o más requisitos de los consagrados en el artículo 764 ibídem, esto es, justo título y buena fe; ello por cuanto el procesado no ostentaba lo primero y, además, era conocedor que el predio tenía dueño, que, si bien se presentó la demanda ante la jurisdicción civil e incluso se decretaron medidas cautelares, no tuvo una resolución favorable para los intereses del enjuiciado.
Así las cosas, concluye que la invasión se presentó de manera arbitraria sin justificante o motivo para ello, hecho que las denunciantes se percataron desde el mes de abril de 2013, e incluso de forma clandestina, porque se dio sobre bienes inmuebles ajenos, de lo cual obtuvo provecho ilícito por cuenta de distintas actividades económicas.
Frente a la tipicidad subjetiva, informa que se invadió el terreno ajeno, conociendo tal situación, lo que demuestra el elemento volitivo propio Radicado: 2013-2494 Procesado: Roberto Tapiero Góngora Delito: Invasión de tierras del dolo; también determinó que se acreditó la afectación del bien jurídico del patrimonio de las víctimas, puesto que las propietarias no pudieron disponer del bien con normalidad, contrario a ello, tuvieron que sufragar gastos en acciones administrativas, policiales y legales.
RECURSO DE APELACIÓN La Defensa inconforme con el fallo, afirma que el procesado se encontraba en el inmueble cuestionado en ejercicio del derecho de posesión, allí realizaba actos de señor y dueño, pues tenía el uso, goce y usufructo del parqueadero que administraba. Considera que es la jurisdicción civil1 y no penal, la que debe determinar desde cuándo se presentaba esa posesión, si era de buena, mala fe, o si existía justo título.
Refiere de la suscripción de un contrato de arrendamiento que data del año 2011 hasta el 2017, del que advierte no se recepcionó en la actuación, aun así, la falladora lo tuvo en cuenta en el fallo de condena. Reputa la posesión como pública, pacífica e interrumpida, en tanto que, el delito que se le endilgó, esto es, la invasión de tierras es una acción que requiere como verbo rector la violencia, el ingreso por la fuerza, en forma clandestina, con hechos ocultos, requisitos que, dice, no se cumple en su caso, pues el parqueadero fue un establecimiento público conocido por toda la comunidad, sobre el que se desarrollaron algunas mejoras, incluso habitó una persona en el lote, sin que durante el año 1999 hasta el 2017, se hubiese hecho algún requerimiento por persona o autoridad alguna; solo se presentó la orden de la Alcaldía Local de cerrar el parqueadero por no contar con la documentación completa.
Afirma que las víctimas no lograron demostrar actos posesorios desde la muerte de su progenitor, año 1998, por lo que el predio se encontraba en absoluto abandono. Agrega que el hecho de que exista un propietario inscrito a folio de matrícula inmobiliaria y que el poseedor conozca o no el nombre, no es lo que hace 1 Artículo 762, 764 y 823 del Código Civil Radicado: 2013-2494 Procesado: Roberto Tapiero Góngora Delito: Invasión de tierras ilícito el acto de posesión, ni convierte a un mero poseedor en un invasor, porque para iniciar la demanda de pertenencia se hacía necesario e indispensable dirigir la misma con el titular inscrito.
Concluye que la conducta es atípica “porque los hechos posesorios realizados de buena fe exenta de culpa, son conductas típicas de la jurisdicción civil para probar posesión y adquirir un bien, por medio de la prescripción adquisitiva del dominio extraordinaria por no tener justo título debiendo probar 10 años de posesión. La falta de justo título no constituye la posesión y sus actos o hechos posesorios en una conducta que pueda tipificarse como invasión, puesto que la ley previó que a falta de justo título se debe probar el animus, el tiempo y que esta sea de forma quieta, pacifica e ininterrumpida”.
CONSIDERACIONES La Corporación tiene competencia para tramitar y resolver el recurso interpuesto por el Defensor comoquiera que se trata de un fallo emitido por un juez penal municipal de este distrito judicial; así lo habilita el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004 y el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010 que modificó el artículo 179 del C. de P.P. De manera que se analizará la petición del censor con las restricciones impuestas para la competencia funcional, relacionadas con la prohibición de la reforma en perjuicio y la limitación exclusiva al estudio de los temas propuestos.
El problema jurídico que concita la atención de la Sala, es establecer si se demostró en el juicio oral, más allá de duda razonable, que el procesado haya invadido un predio ajeno de manera fraudulenta, clandestina, arbitraria o violenta, con la intención de alcanzar un provecho para sí o para un tercero. Del delito de invasión de tierras o edificaciones 1.
La Colegiatura hará referencia al tipo penal de invasión de tierras o edificaciones, por lo que se traerá a colación una cita jurisprudencial en la que la H. Radicado: 2013-2494 Procesado: Roberto Tapiero Góngora Delito: Invasión de tierras Corte Suprema de Justicia describe los elementos objetivos del precitado tipo penal (marco normativo y jurisprudencial), con el propósito de resolver el planteamiento del recurrente.
El artículo 263 del Código Penal establece: El que con el propósito de obtener para sí o para un tercero provecho ilícito, invada terreno o edificación ajenos, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a noventa (90) meses y multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La pena establecida en el inciso anterior será de cuatro (4) a ocho (8) años de prisión para el promotor, organizador o director de la invasión. El mismo incremento de la pena se aplicará cuando la invasión se produzca sobre terrenos ubicados en zona rural. Parágrafo. Las penas señaladas en los incisos precedentes se rebajarán hasta en las dos terceras partes, cuando antes de pronunciarse sentencia de primera o única instancia, cesen los actos de invasión y se produzca el desalojo total de los terrenos y edificaciones que hubieren sido invadidos.
A partir de su descripción típica, la alta Corporación ha dicho: [E]n el artículo 263 el objeto material sobre el que recae la acción es el bien raíz en sí mismo, trátese de tierras o edificaciones ajenas, al proscribir que éstas o aquéllas sean invadidas en todo o en parte, con el fin de obtener un provecho para sí o para un tercero, por quien ningún derecho detenta sobre ellas2.
Invadir, según el Diccionario de la Lengua Española, consiste en “1. Irrumpir, entrar por la fuerza// 2. Ocupar anormal o irregularmente un lugar// 2 CSJ Sala Penal radicado 30028 de 21 de abril de 2010 MP Julio Enrique Socha Salamanca Radicado: 2013-2494 Procesado: Roberto Tapiero Góngora Delito: Invasión de tierras 3.Dicho de una cosa: entrar y propagarse en un lugar o medio determinados// 4.
Entrar injustificadamente en funciones ajenas//…”3. En términos jurídicos el significado del vocablo no es distinto, pues de acuerdo con el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, por éste se entiende “Entrar por la fuerza en una parte// Sin derecho, desempeñar funciones ajenas// En derecho internacional, agredir un Estado a otro y penetrar por las armas en su territorio”, y según la misma obra el acto de invasión implica “…apoderamiento por la fuerza de los bienes inmuebles ajenos// Usurpación, intrusión, despojo// Agresión armada internacional, en que se penetra en territorio de otro país, con la finalidad de adueñarse del mismo (en todo o en parte) o para obligar a rendirse al adversario y que acepte las condiciones que se le impongan…”4.
El delito de invasión de tierras o edificaciones, según viene de verse, lo comete quien ocupa, penetra, o se introduce de manera fraudulenta, clandestina, arbitraria o violenta en bienes inmuebles que no le pertenecen (tierras o edificios ajenos), con la intención de alcanzar un provecho para sí o para un tercero, ingrediente subjetivo que no necesariamente entraña apropiarse en todo o en parte del bien, sino que puede constituirlo, por ejemplo, una intrusión temporal y parcial con el fin de establecerse allí por algún tiempo o para ejercer una forma de explotación del inmueble.
Para el juicio de tipicidad, en la invasión de tierras o edificaciones no se exige el logro del ingrediente subjetivo previsto en el postulado normativo, y aun cuando el comportamiento se perfecciona con los actos constitutivos de la ocupación ilegítima, la conducta es de ejecución 3 “Diccionario de la Lengua Española”. Real Academia Española, Vigésima Segunda Edición. 2001.
Tomo II, h-z, Pág. 1297. 4 “Diccionario enciclopédico de derecho usual”. Guillermo Cabanellas, Editorial HELIASTA, 27ª Edición, Tomo IV, f-i, Pág. 489-490. Radicado: 2013-2494 Procesado: Roberto Tapiero Góngora Delito: Invasión de tierras permanente durante todo el tiempo que perdure la posesión arbitraria o fraudulenta del respectivo inmueble.
La conducta, según el modelo descriptivo, puede ejecutarla un solo agente, aunque en la práctica es común que varias personas concurran en la invasión y por ello en el precepto se consagra una mayor represión punitiva para los promotores, organizadores o directores de la intrusión clandestina en tierras o edificaciones ajenas, imposible de predicar cuando el agente obre en solitario.
Lo relevante en el análisis de adecuación típica de este comportamiento es que (i) se produzca la invasión o el ingreso en terrenos o edificaciones ajenos, (ii) que se haga de manera arbitraria, por el querer o capricho del invasor, esto es, sin el consentimiento expreso o tácito del dueño, y (iii) con el propósito de obtener un provecho ilícito el cual surge en cuanto el agente carece de todo derecho para invadir.5-6 (Negrilla por el Tribunal). 2.
Para la juez de primera instancia, el delito se encuentra acreditado toda vez que la invasión sobre el predio ajeno por parte de Tapiero Góngora se presentó de manera arbitraria y clandestina, sin que existiera alguna justificante para ello, obteniendo con el actuar eminentemente doloso, un provecho ilícito al ejecutar diversas actividades económicas; a contrario sensu, la Defensa sostiene que la conducta es atípica, ya que el escenario traído a juicio es de resolución de la jurisdicción civil, en donde se debe determinar el tiempo de posesión de manera pública, pacífica e ininterrumpida que según se dice, ha cumplido su prohijado sobre el inmueble en contienda.
De las pruebas documentales arrimadas a la actuación, se tiene que Francy Helena, Rocío del Pilar y Luis Alfredo Morantes Castro son hijos legítimos de 5 De ese criterio Pérez, Luis Carlos en su obra “Derecho Penal” Parte General y Especial. Tomo V Pág. 535. Editorial Temis, Bogotá 1986. 6 CSJ Sala Penal radicado 34766 de 18 de diciembre de 2013 MP José Leonidas Bustos Martínez Radicado: 2013-2494 Procesado: Roberto Tapiero Góngora Delito: Invasión de tierras Alfredo Morantes y María Herminia Castro Hurtado7.
Con escritura pública N° 2049 de 21 de junio de 1996 de la Notaría 58 del Círculo de Bogotá, Alfredo Morantes adquirió en venta a Víctor Julio Castellanos Jiménez los siguientes predios por valor de $4.800.0008: Lotes de terreno Dirección: Localidad de Usme, MZ F, Urbanización Arizona Matrícula inmobiliaria 1 calle 76 A Sur N° 4ª-44 Este 50S – 40236499 2 calle 76 A Sur N° 4ª-38 Este 50S – 40236500 17 calle 75 D Sur N° 4ª-39 Este 50S – 40236515 18 calle 75 D Sur N° 4ª-45 Este 50S – 40236516 Con ocasión a la muerte del progenitor, acaecida el 18 de noviembre de 19989, mediante escritura pública N° 5705 de 14 de agosto de 2013 de la Notaría 9 del Círculo de Bogotá, se llevó a cabo la liquidación de la sociedad conyugal y de herencia, quedando como titulares del derecho de dominio sobre los predios en mención, la cónyuge sobreviviente con un porcentaje del 50% y para cada hijo lo correspondiente al 16.67%10.
De las declaraciones de cargo vertidas por Francy Helena11 y Rocío del Pilar12 Morantes Castro, se conoció que en el mes de abril de 2013 al acudir a los lotes de su propiedad, encontraron un encerramiento diferente al de palos de madera con alambre de púas que tenían, ya que estaba cercado con tejas de zinc; al entablar comunicación con Delfa María Santamaría se les informó que los lotes se los había vendido Tapiero Góngora, persona que al ser confrontada les indicó que la propiedad se la había vendido su difunto padre, situación que según las víctimas, es falsa, pues nunca se presentó documento alguno; al contrario, la familia ha venido pagando impuestos desde el año 1996 al 2013.
Afirman que el acusado inició una construcción consistente en unas piezas dentro del lote, a pesar de que conocía que no podía realizar ninguna obra hasta 7 Folios 126, 124, 122 y 120 8 Folios 138-145 9 Folio 128 10 Folios 181-182, 178-179, 175-176, 172-173 y 149-170 11 Audiencia de juicio oral 21 de diciembre de 2018, registro 1:25:20 audio 0 y 1 12 Audiencia de juicio oral 15 de marzo de 2019, registro 9:10 Radicado: 2013-2494 Procesado: Roberto Tapiero Góngora Delito: Invasión de tierras que se determinara la propiedad.
A partir de ese instante presentaron una querella ante la Alcaldía de Usme, la cual fue rechazada, por lo que dieron inicio a la denuncia penal. Agregan que para el año 2000, Carmen Amelia Montaña vecina del sector presentó una querella en contra de Alfredo Morantes, por lo que Francy Helena informó del fallecimiento de su padre ante la Alcaldía, apersonándose de la queja, que consistía en que se retirase unas cargas que estaba cediendo (sic) al lote vecino y que en cualquier momento podía colapsar, lo cual generaba riesgo para la edificación colindante, para ello tuvieron que contratar una retroexcavadora para retirar los escombros.
Por su parte, el procesado Roberto Tapiero Góngora13 testificó que ostenta la posesión de los lotes desde noviembre de 1999, toda vez que se los compró al señor Jesús María Vargas por un valor de $2.000.000. En cuanto a las particularidades del negocio, manifestó que el vendedor a quien conocía desde enero de 1999, cuidaba a veces carros dentro del lote y pese a que le fue informado que no tenía escrituras del predio, decidió continuar con la compra, pues tenía la visión de colocar un parqueadero, como en efecto sucedió, hasta que fue cerrado por la Alcaldía en el año 2016, por falta de licencia. Afirma que hizo encerramiento de los lotes, mandó a colocar servicios públicos, y mediante un contrato suscrito en el año 2011, arrendó la vivienda que había adentro14 a Hernán Sierra, persona que guardaba un vehículo en el lugar.
Asegura que desde esa fecha, noviembre de 1999 hasta abril de 2013 nunca fue requerido por persona alguna sobre la propiedad del inmueble, por lo que, inició junto con Delfa María Santamaría (persona que le iba a comprar el lote) una demanda de pertenencia ante el Juzgado 39 Civil del Circuito de esta ciudad, la que no prosperó por falta de recursos económicos. 13 Audiencia de juicio oral 15 de marzo de 2019, registro 41:45 14 Construyó tres alcobas en lámina.
Radicado: 2013-2494 Procesado: Roberto Tapiero Góngora Delito: Invasión de tierras En juicio, Jesús María Vargas Sarria15 relató que llegó al barrio Arizona y encontró los lotes llenos de basura y, como nadie le dijo nada, se quedó en el lugar reciclando, vendiendo y cuidando carros; a los dos meses, hizo un rancho en plástico para no mojarse, también habían baños.
En el mes de junio de 1999, el enjuiciado le preguntó que si el inmueble era de él, a lo que contestó que no, agregando “no sé de quién sea, del municipio o qué, le dije que no tenía ni posesión, ni escritura de eso, yo no soy dueño del terreno, ni de nada de eso”. Aun así, el acusado le propuso que “si le dejaba el pedazo y me reconocía lo que yo había trabajado…por la limpieza”, recibiendo como contraprestación $200.000 o $500.000 pesos.
Finalmente, José Hernán Vargas Serna16 dijo que desde el año 2005 hasta el 2011 guardó el carro de su propiedad en el lote que administraba el acusado, el cual estaba encerrado con tejas de zinc. A partir del año 2011, le solicitó al procesado que le arrendara la vivienda que estaba adentro del predio para su hija Yeimi Johana Vargas y su familia, a lo cual accedió, quedándose hasta el 2017, cuando sellaron el parqueadero. 3.
Conforme a lo expuesto, existen dos versiones, una la de las testigos de cargo en donde informan que durante los 15 años después del fallecimiento de su padre (año 1998), visitaban mensual o trimestral el predio en su parte externa, sin observar intromisión alguna, no obstante, se percataron en el año 2013 que Tapiero Góngora invadió el inmueble, modificó el encerramiento, colocó un parqueadero con el que se lucraba -sin que conocieran desde qué fecha- y construyó habitaciones en el lugar.
En contraposición, el procesado manifestó que es poseedor de los lotes desde noviembre de 1999, por compra que le hiciera a Jesús María Vargas Sarria, lugar en que funcionó un parqueadero por varios años, y, que solo vino a ser requerido por las denunciantes en el mes de abril de 2013. 15 Audiencia de juicio oral 15 de marzo de 2019, registro 1:05:52 16 Audiencia de juicio oral 15 de marzo de 2019, registro 1:17:43 Radicado: 2013-2494 Procesado: Roberto Tapiero Góngora Delito: Invasión de tierras Pues bien, con el fin de resolver el problema jurídico planteado, para la configuración del delito de invasión de tierras y edificaciones, se debe desligar, del análisis inicial, la discusión sobre la fecha desde la cual el procesado se encontraba en posesión de los lotes, si se ejecutaron o no actos de señor y dueño, puesto que el primer elemento que debe ser dilucidado es si la Fiscalía General de la Nación acreditó con suficiencia la forma como se invadió el predio ajeno, y, si ello ocurrió de manera fraudulenta, clandestina, arbitraria o mediante el uso de la violencia, para luego determinar, si se hizo con el fin de obtener un provecho para sí o para un tercero. Sobre la demostración del anterior ingrediente normativo, no se discute la incursión del procesado en el predio de propiedad de los hermanos Morantes Castro y de su progenitora, a sabiendas de no ser el propietario inscrito, no obstante, la adecuación de la conducta al tipo penal ya descrito exige que el modo de ese ingreso al inmueble sea con acciones que se califiquen como invasoras: fraudulenta, clandestina, arbitraria o violenta.
Escenario que se examinará a continuación frente a lo que se demostró en el juicio y al nivel de conocimiento exigido para una condena penal (art. 381 CPP). El conjunto de medios de conocimiento que se desahogaron en el juicio oral permitieron conocer, sin controversia alguna que se planteara por las partes o que la fuerza de los hechos determinaran algo contrario, que el acusado no fue el primero que en el acontecer cronológico hizo esa entrada posesoria a los lotes descritos, puesto que tal accionar le es endilgado a Jesús María Vargas Sarria, a quien se describió como una persona dedicada al reciclaje, actividad (de recolección, selección y comercialización de residuos) que ejerció en dicho predio, lo que alternaba con el cuidado de algunos automotores del sector, tiempo en el que construyó un habitáculo “rancho” en material de plástico para pernoctar.
En respuestas al interrogatorio directo (la Fiscalía no hizo uso del Radicado: 2013-2494 Procesado: Roberto Tapiero Góngora Delito: Invasión de tierras contrainterrogatorio)17 se conoció que el testigo encontró el inmueble lleno de basura y se quedó trabajando en el sitio porque nadie le dijo nada, hasta que por una suma de dinero, según él por concepto de limpieza, se lo transmitió a Tapiero Góngora, dando a conocer que no era el dueño. El conocimiento que se logra en desarrollo del debate probatorio no fue afortunado en reconstruir datos de los que se acceda a la manera como se encontraban los lotes para la época que hizo su aparición (no se le preguntó al testigo), y, si tenían alguna medida de seguridad para que terceras personas no ingresaran sin ser autorizadas, por ejemplo, algún obstáculo, aviso, cámaras o un cercamiento especial, pues pese a que las denunciantes afirmaron que habían palos de madera y alambres de púas en los alrededores, no se allegó algún otro medio de convicción que corroborara su dicho.
Es decir, que cuando arribó el procesado al predio, al único que encontró en su interior en algún tipo de uso fue a Vargas Sarria, obstáculo o situación intermedia que originó la propuesta de una supuesta “cesión” de por lo menos, los intereses que éste tenía sobre el lote, y cuyo reconocimiento se le hacía de manera dineraria también por la limpieza que al sitio venía realizando.
Para el análisis que concita la atención del Tribunal, se tiene que el ingreso - sin permiso del titular del derecho de dominio- estuvo en cabeza del testigo Vargas Sarria, situación que elevaba la carga demostrativa para el ente acusador, de establecer si esa primigenia conducta se reputaba como ilícita, y si existía la mediación de alguna figura jurídica de participación en el ámbito criminal, que vinculara al procesado con tal accionar con el que permitiera radicar responsabilidad penal, por ejemplo, al ser un acto anterior, en cabeza de un tercero, y sin que se haya demostrado el conocimiento de su ejecución por parte de Tapiero Góngora, se estaría trasladando al supuesto de hecho descriptivo del delito de receptación, de suponer que (el acusado) sin haber tomado parte en la ejecución 17 Registro 1:14:36 Radicado: 2013-2494 Procesado: Roberto Tapiero Góngora Delito: Invasión de tierras de la conducta punible adquirió, poseyó, convirtió o transfirió estos bienes inmuebles, que tenían su origen mediato o inmediato en un delito, o que realizó cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito.
Línea que ni la imputación ni la acusación marcaron en los cargos que se realizaron en la presente causa penal, y que, por defecto, dejan palmario un juicio de atipicidad de la conducta frente a la descripción del mentado artículo 263 ibídem, debido a los interrogantes que no fueron dilucidados por la prueba presentada por la Fiscalía, ni por los demás medios de conocimiento practicados e incorporados en el juicio, pues no se demostró, si hubo, cómo fue esa conexión o la transmisión del predio entre Vargas Sarria y el enjuiciado.
Salto en el que el conjunto de hechos demostrados no permite que haya correspondencia de la conducta de Tapiero Góngora con el verbo rector que se dilucida como objeto de esta causa criminal, es decir, que hubo una invasión a un bien inmueble, sea terreno o edificación, puesto que se tiene que los actos sobre este conjunto de lotes ya lo ejercía otra persona, sin que, en tal despliegue posesorio y de permanencia presunta se le haya enrostrado al acusado alguna participación, en la medida que su ingreso a la escena se hace en una presunta compra que le hiciese a Vargas Sarria con el fin de hacerse poseedor del terreno, lo que está lejos de calificarse como un acto de invasión en los términos del articulado aquí descrito, por lo menos, ello no fue demostrado en el nivel de conocimiento exigido por la norma procesal penal; es decir, superando toda duda razonable.
En gracia de discusión, y de hacer caso omiso a la mencionada transferencia (sin que se califique su legalidad), la carga demostrativa que tenía la acusación tampoco se cumplió, puesto que para acreditar la invasión por parte del enjuiciado era necesario probar directa o indirectamente (indicio) que la forma de ocupación de los lotes se aviene con el ingrediente normativo que denota fraude, clandestinidad, arbitrariedad o violencia. Radicado: 2013-2494 Procesado: Roberto Tapiero Góngora Delito: Invasión de tierras Con ello, incurrió en un error de lógica discursiva conocido como petición de principio, dado que la Fiscalía nunca explicó en qué hizo radicar su afirmación respecto de la invasión que predica en ese asunto, por lo que el proceso quedó huérfano de cualquier tipo de examen probatorio.
En otras palabras, dio por probado el tema de debate, sin que se ocupara, en verdad, del sustento del mismo. Veamos: El adjetivo fraudulento según el Diccionario de la Real Academia Española trae como definición “engañoso, falaz”18, circunstancias que se desconocen en este asunto, pues no se ha acreditado que el procesado valido de actos de engaños, fraude o mentiras haya ingresado al predio; lo demostrado es que adquirió el lote de manos de Vargas Sarria, persona que ingresó en un primer momento y que vino a los estrados judiciales a corroborar esa información. De forma clandestina hace referencia al “secreto, oculto y especialmente hecho o dicho por temor a la ley o para eludirla”19, la misma conclusión se tiene, no se demostró (más allá de duda razonable) que la entrada a los terrenos se haya dado de forma soterrada, encubierta, bajo la sombra de la ilicitud, pues independientemente que los vecinos supieran la calidad del procesado en el terreno (si era poseedor o propietario), lo conocido por la comunidad era que en ese lote funcionaba un parqueadero, al cual podían acceder a cualquier hora del día o la noche para adquirir el servicio que allí se prestaba.
El vocablo arbitrario esta “sujeto a la libre voluntad o al capricho que antes que a la ley o a la razón”20 y, en el caso estudiado, el acceso al inmueble no fue consecuencia de arbitrariedad alguna, contrario a la justicia o sin fundamento razonable, pues la idea preconcebida del procesado, que no se desestimó probatoriamente, no estaba en hacerlo por capricho, sino que su convicción era que estaba adquiriendo la posesión de forma provisional de un bien inmueble, 18 https://dle.rae.es/fraudulento 19 https://dle.rae.es/clandestino 20 https://dle.rae.es/arbitrario Radicado: 2013-2494 Procesado: Roberto Tapiero Góngora Delito: Invasión de tierras argumento discutible a través de la jurisdicción correspondiente, pero que en este ámbito de los principios de estricta tipicidad y legalidad, resultan válidos.
Finalmente, la violencia lleva consigo la “1. Cualidad de violento, 2. Acción y efecto de violentar o violentarse, 3. Acción violenta contra el natural modo de proceder y 4. Acción de violar a una persona”21, condiciones que tampoco operaron, porque el ingreso al predio se presentó de forma tranquila, sin irrupciones por la fuerza contra cosas, utilizando elementos, maquinaria o esgrimiendo amenazas contra terceras personas para que abandonaran el lugar.
Así las cosas, en manera alguna se está señalando que Tapiero Góngora merezca hacerse acreedor al derecho de dominio del predio que posee a sabiendas desde el principio que pertenece a otra persona, solo que las circunstancias particulares del caso expuestas en juicio oral, contrario a lo indicado por la Juez de primera instancia, no configuran el delito de invasión de tierras o edificaciones, sino que se trata de una disputa por la posesión de un inmueble, escenario que escapa al debate del proceso penal y convierte el asunto en un conflicto de estricto carácter civil, en el que habrá de establecerse qué derecho es prevalente, si el del poseedor o el del propietario. 4.
No sobra mencionar que si bien Francy Helena Morantes Castro ingresó, entre otros, tres documentos al juicio oral, los mismos no llevan a dilucidar las inquietudes que aquí se han venido exponiendo. El primer escrito que se allega está fechado 23 de mayo de 2013 manuscrito por la denunciante y recibido por la Alcaldía de Usme (sello de radicado N° 2013-052-003850-2 de 23/05/2019 hora 10:06:28), en donde solicita una visita a su predio dando a conocer que desde hace tres días se están adelantando unas obras22, del que no se sabe su resultado o el trámite que se le dio a la petición; el segundo, un auto de 28 de mayo de 2013 de la Inspección 5D Distrital de Policía de Usme, expedido dentro de la querella Nº 21 https://dle.rae.es/violencia 22 Folio 184 Radicado: 2013-2494 Procesado: Roberto Tapiero Góngora Delito: Invasión de tierras 8029 signado como perturbación a la posesión, en donde se ordena devolver el asunto a la parte querellante para que adicione y aclare cinco puntos, así mismo, 17 fotografías -al parecer del lote cuestionado-23, el cual Francy Helena manifestó en juicio que la acción fue rechazada.
Los anteriores documentos no tienen la virtud de demostrar la invasión en cualquiera de sus verbos alternativos, solo afianza la protección de la propiedad en cabeza de los titulares inscritos, sin que tengan la vocación de demostrar hechos de los que se colija que el procesado ejerció acciones calificadas como invasoras; en efecto los documentos escritos solo dejan ver en su contenido el intercambio de misivas con autoridades administrativas; y las fotografías son impertinentes debido a la falta de acreditación, fecha en que se tomaron, a qué lugar se refiere y qué se pretende demostrar con lo que las imágenes representan.
El tercer escrito de 22 de junio de 2000 lo suscribe Carmen Amelia Montaña al Alcalde Local de Usme (sello de radicado Nº 3729) a quien presenta una querella por perturbación a la posesión en contra de Erminia y Francy Morante, por lo que solicita una inspección ocular para que se verifique y ordene el retiro de una pared del predio colindante que no cumple con las especificaciones técnicas.
Dicho documento fue ingresado a juicio por Francy Helena. Debe tenerse en cuenta que la valoración de un testimonio se debe alinear a los postulados que limitan a cada declarante, esto es, que solo pueda hacer mención sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar o percibir (Art. 402 ib.), de llegar a mediar controversia sobre el fundamento del conocimiento personal podrá objetarse la declaración mediante el procedimiento de impugnación de la credibilidad del testigo.
En este evento, a Francy Helena no le consta las circunstancias que rodearon el contenido descrito ni su autenticidad, pues no participó en su elaboración como tampoco lo suscribió, aun así, la juez de primera instancia, de manera errónea permitió su ingreso al juicio oral 23 Folios 186-190 Radicado: 2013-2494 Procesado: Roberto Tapiero Góngora Delito: Invasión de tierras con esta persona, sin que tuviera oposición lamentablemente, por alguna de las partes.
El mencionado escrito correspondía a una declaración anterior al juicio, la cual podía ser admitida excepcionalmente como prueba siempre que se cumplieran los requisitos establecidos por la ley y desarrollados por la jurisprudencia24 (Art. 438 del C. de P.P.). Entonces, identificadas las situaciones que la ley excepciona con la autorización de admitir la prueba de referencia, no es una situación que exima del cumplimiento de los requerimientos generales de la prueba, así lo indica el canon 441 ídem25.
Por ello, la parte que pretenda aducir en juicio como prueba una declaración anterior a la vista pública, debe agotar todos los trámites correspondientes a cualquier prueba, sin perjuicio de los requisitos específicos para la admisión de este tipo de declaraciones26. Inclúyase que la referida solicitud debe ser elevada por la parte interesada, sin que le esté permitido al operador judicial otorgar de oficio tal calidad27.
A propósito de la solicitud, anterior al debate oral, de la introducción de prueba de referencia, la alta corporación ha indicado que «corresponde a la parte: (i) descubrirla, junto con los medios que pretenda utilizar en el juicio para acreditar su existencia y contenido; (ii) solicitar en la audiencia preparatoria sea decretada como prueba de referencia y se disponga la práctica de los medios demostrativos sobre su existencia y contenido;
(iii) demostrar alguna de las situaciones que de conformidad con el artículo 438 de la Ley 906 de 2004 facultan la admisión excepcional de la prueba de referencia; y (iv) incorporar la referida declaración en 24 Al respecto, C.S.J. SP606 de 25 de enero de 2017 M.P. Patricia Salazar Cuéllar Rdo. 44950 25 Indica que «en su admisibilidad y apreciación por las reglas generales de la prueba…». 26 Al respecto, Corte Suprema de Justicia sentencia de 28 de octubre de 2015 M.P. Patricia Salazar Cuéllar Rdo. 44.056.
Igualmente dígase que los requisitos para la admisión de este tipo de prueba son: realizar el descubrimiento probatorio en los términos previstos por el legislador; solicitar que la prueba sea decretada, “para lo que deberá explicar la pertinencia de la declaración rendida por fuera del juicio oral, sin perjuicio de los debates que puedan suscitarse frente a su conducencia y utilidad; demostrar la causal excepcional de admisibilidad de la prueba de referencia; explicar cuáles medios de prueba utilizará para probar la existencia y contenido de la declaración anterior al juicio oral; incorporar la declaración anterior al juicio oral durante el debate probatorio 27 C.S.J. SP606 de 25 de enero de 2017 M.P. Patricia Salazar Cuéllar Rdo. 44950, C.S.J. SP14844- 2015 de 28 de octubre de 2015 M.P. Patricia Salazar Cuéllar Rdo. 44056 Radicado: 2013-2494 Procesado: Roberto Tapiero Góngora Delito: Invasión de tierras el juicio a través de los medios probatorios que para dicho objeto haya seleccionado la parte»28.
Es así que, pese a conocerse en estrados que el 22 de junio de 2000 Carmen Amelia Montaña interpuso contra las denunciantes una querella ante la Alcaldía Local de Usme, la Sala no tendrá en cuenta su contenido para efectos probatorios, por tratarse de prueba de referencia no solicitada, ni admitida como tal, bajo las excepciones, para el juicio oral.
No obstante, de haberse incorporado el documento respetando el debido proceso, tampoco hubiese ayudado a demostrar el tema y objeto de debate, que era identificar la forma bien sea, fraudulenta, clandestina, arbitraria o violenta, mediante la cual el procesado ingresó a los lotes ajenos. Conclusión En razón a la pluralidad de dudas, que lejos de superar la presunción de inocencia la mantienen, y en virtud del principio de in dubio pro-reo, demanda de la jurisdicción una respuesta favorable a los intereses del procesado, por lo que se deberá revocar el fallo recurrido y, en su lugar, se absolverá a Roberto Tapiero Góngora del ilícito de invasión de tierras o edificaciones.
Al respecto de la duda ha dicho la Corte Suprema de Justicia: El derecho fundamental a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 29 constitucional, significa que cualquier persona es inicial y esencialmente inocente, partiendo del supuesto de que sólo se puede declarar responsable al acusado al término de un proceso en el que deba estar rodeado de las plenas garantías procesales y se le haya demostrado su culpabilidad.
Así pues, la presunción de inocencia, se constituye en regla básica sobre la carga de la prueba, tal y como aparece consagrado en numerosos textos de derechos humanos29. 28 C.S.J. SP1664-2018 de 16 de mayo de 2018 M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa Rdo. 48284 29 Artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, artículo 8-2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y artículo 14-2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Radicado: 2013-2494 Procesado: Roberto Tapiero Góngora Delito: Invasión de tierras En un Estado Social de Derecho corresponde siempre a la organización estatal la carga de probar que una persona es responsable de un delito, produjo el daño, o participó en la comisión del mismo, lo que se conoce como principio onus probandi incumbit actori.
La actividad probatoria que despliegue el organismo investigador debe entonces encaminarse a destruir la presunción de inocencia de que goza el acusado, a producir una prueba que respete las exigencias legales para su producción, de manera suficiente y racional, en el sentido de acomodarse a la experiencia y la sana crítica. Así pues, no le incumbe al acusado desplegar ninguna actividad a fin de demostrar su inocencia, lo que conduciría a exigirle la demostración de un hecho negativo, pues por el contrario es el acusador el que debe demostrarle su culpabilidad.
Por ello, a luz del principio del in dubio pro reo si no se logra desvirtuar la presunción de inocencia hay que absolver al acusado, y toda duda debe resolverse a su favor implicando su absolución30. En consecuencia, existiendo un marco de incertidumbre que fue imposible superar en la correspondiente fase procesal, sobre la real ocurrencia del delito, esta situación debe resolverse en favor del procesado.
Por lo que se enviará la carpeta al Centro de Servicios Judiciales de Paloquemao, para que se cancele ante las autoridades, y a favor del acusado, las anotaciones que por este proceso se hubiere producido. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. Revocar la sentencia proferida el 26 de julio de 2019 por el Juzgado 17 Penal Municipal con función de Conocimiento de Bogotá y, en su lugar, absolver 30 Corte Constitucional, sentencia C-205 de 11 de marzo de 2003. M P. Clara Inés Vargas H Radicado: 2013-2494 Procesado: Roberto Tapiero Góngora Delito: Invasión de tierras a Roberto Tapiero Góngora del delito de invasión de tierras o edificaciones a él atribuido, conforme a lo expuesto en precedencia. Segundo. Contra esta decisión procede el recurso de casación. Tercero. Envíese la carpeta al Centro de Servicios Judiciales de Paloquemao, para que se cancele ante las autoridades y a favor del acusado, las anotaciones que por este proceso se hubieren producido.
Cuarto. Remitir copia de esta decisión a la Juez de primera instancia para su conocimiento. Quinto. Se designa al magistrado ponente para la lectura de la sentencia de segunda instancia. Notifíquese y cúmplase Los magistrados, MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ XENIA ROCÍO TRUJILLO HERNÁNDEZ FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Lera