1 Responsabilidad Civil Rad.: 2018-00150 (387-01) RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL / Se encuentran demostrados los elementos. (i) El daño (ii) La culpa y (iii) la relación de causalidad entre aquellos. “En cuanto al problema principal, se establecerá que sí están configurados los elementos estructurales de la responsabilidad civil atribuida a la promotora de salud, pues se demostró un actuar negligente en el suministro de los servicios de salud requeridos por el señor Venegas Cabrera para tratar la enfermedad catastrófica que lo aquejaba y que contribuyó a desencadenar su deceso (…)”.
LUCRO CESANTE – CONDENA. LUCRO CESANTE / No hay lugar al reconocimiento cuando se demuestra una acumulación con la pensión de sobrevivientes. “Además, esta Corporación se apartará del precedente jurisprudencial referente a la acumulación del lucro cesante futuro y la pensión de sobrevivientes, dado que los dineros derivados de la prestación laboral reconocida a la esposa del causante demuestran que no hay un detrimento patrimonial susceptible de ser indemnizado por esta vía. (…) Bajo las anteriores consideraciones, y al amparo del art. 228 de la Constitución Política que nos rige, esta corporación se distancia del precedente jurisprudencial [Corte Suprema de Justicia] citado, para lo cual procedemos entonces a cumplir con la carga argumentativa sobre la divergencia en la interpretación dada en la materia.
Para ello nos basamos fundamentalmente, en el concepto mismo de lucro cesante que de antaño tiene decantado la Corte, pues invariablemente ha indicado que dicha figura se refiere a aquellos recursos que la víctima deja de percibir como consecuencia del daño recibido, es decir que hay lucro cesante cuando el patrimonio de la víctima sufre un menoscabo real y cierto derivado del hecho dañoso atribuible al demandado, lo que aquí no ocurre pues el peculio de la víctima no sufrió mengua alguna”.
LUCRO CESANTE - PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES / Incompatibilidad: No se puede reconocer doblemente el mismo derecho patrimonial. “Adoptar una posición contraria en este asunto, supondría que sin justificación alguna, se estaría reconociendo doblemente el mismo derecho patrimonial -vía indemnización de perjuicios por lucro cesante y vía reconocimiento de la pensión sustitutiva-, pues en este caso particular el pecunio familiar continuó en iguales condiciones que si el señor Venegas estuviera vivo recibiendo él la mesada pensional que ahora recoge su cónyuge, de donde no puede hablarse realmente de un detrimento patrimonial.
Tales apreciaciones permiten determinar que le asiste la razón al extremo pasivo, en lo referente al decaimiento de la condena impuesta por el lucro cesante futuro, dado que la misma, en este caso particular, es incompatible con la pensión de sobrevivientes, por lo que se revocará tal concepto, y lo que conlleva adicionalmente que no sea necesario adentrarse en el estudio relativo a la expectativa de vida del señor Venegas Cabrera, quien para el momento de su fallecimiento tenía 67 años de edad”.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO SALA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA Magistrada Sustanciadora: Marcela Adriana Castillo Silva Ref.: Declarativo No. 2018-00150 (387-01) 2 Responsabilidad Civil Rad.: 2018-00150 (387-01) Pasto, veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021) De conformidad con lo dispuesto en el Decreto Legislativo No. 806 de 2020, procede el Tribunal a proferir por escrito la decisión que resuelve el recurso de apelación propuesto por ambos extremos procesales contra la sentencia emitida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Pasto el 11 de agosto de 2020, dentro del proceso declarativo de responsabilidad civil propuesto por Jaime Fernando Venegas Zarama y otros en contra de Nueva E.P.S. I.
ANTECEDENTES 1. Demanda. A través de mandatario judicial, Jaime Fernando Venegas Zarama, Juan Carlos Venegas, Ángela María Venegas Rincón y María Rincón Díaz del Castillo, solicitaron declarar que la entidad demandada es civilmente responsable por los perjuicios patrimoniales y morales derivados del fallecimiento del señor Pedro Jaime Venegas Cabrera, quien en vida fue padre de los primeros, y esposo de la última de las personas citadas.
Como sustento de sus pretensiones indicaron que el señor Venegas Cabrera, encontrándose afiliado como cotizante a Nueva E.P.S., desde el año 2015 presentó síntomas de enfermedad y el 28 de junio de 2016 fue diagnosticado con Esclerosis Lateral Amiotrófica – ELA, por lo que sus familiares presentaron un derecho de petición ante la promotora de salud con el propósito de que se brindara la atención integral del paciente, obteniendo como respuesta que no existían servicios pendientes de autorización o cumplimiento.
Posteriormente instauraron acción de tutela contra la entidad demandada, la cual fue fallada a favor del paciente Venegas Cabrera por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pasto, que ordenó a la EPS suministrar los servicios de salud a él prescritos. Ante la misma autoridad se presentaron dos incidentes de desacato, por el incumplimiento de lo dispuesto en la sentencia de tutela; no obstante, en el curso de dicha gestión el paciente falleció, por lo que en la demanda se acusa de un actuar negligente a la E.P.S. en la prestación de los servicios médicos requeridos lo que conllevó el deceso del padre y esposo de los actores. 3 Responsabilidad Civil Rad.: 2018-00150 (387-01) 2.
Contestación. La Nueva E.P.S. se opuso a las pretensiones de la demanda proponiendo como excepciones de mérito “ausencia de nexo causal entre el daño alegado y el hecho por el cual se endilga responsabilidad”, “inexistencia de hecho ilícito – cumplimiento de las obligaciones legales”, “ausencia de nexo causal adecuado de causalidad por condiciones patológicas propias de la víctima”, “ausencia de facto de imputación”, “inexistencia de daño indemnizable”, “enriquecimiento sin causa” y la “excepción genérica”, aunado a la objeción del juramento estimatorio.
El sustento de los medios defensivos se basa esencialmente en que el retardo en la prestación de los servicios de salud reclamados se debió a la falta de presentación de las ordenes médicas por los familiares del paciente para su autorización, sin que su fallecimiento sea imputable a la entidad, porque la gravedad de la enfermedad tornaba en inevitable tal suceso.
De igual forma, frente a las pretensiones patrimoniales perseguidas, anotó que el occiso era pensionado y su esposa lo sustituía en tal derecho, por lo que el reclamo de lucro cesante carecía de fundamento. 3. Sentencia. Agotado el trámite de la primera instancia, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Pasto profirió sentencia el 11 de agosto de 2020, accediendo parcialmente a las pretensiones de la demanda.
Consideró el despacho acreditados los elementos estructurantes de la responsabilidad civil de Nueva E.P.S., pues su actuar fue negligente al momento de autorizar y suministrar los servicios requeridos por el paciente, teniendo en cuenta para ello que era una enfermedad ruinosa que ameritaba un acompañamiento especial para garantizar en lo posible su estado de salud, lo que incidió parcialmente en su posterior deceso.
En consecuencia, condenó a la demandada por daño emergente, lucro cesante futuro y perjuicios morales, reducidos en un 60%. Además, aplicó la sanción por tasación excesiva de los valores exigidos como indemnización bajo juramento estimatorio. 4. Apelación. El apoderado judicial de la parte demandante presentó el recurso de alzada contra la sentencia de primera instancia, específicamente frente a la sanción que refiere el artículo 206 del Código General del Proceso, pues alegó que la base para el cálculo del monto de los perjuicios, realizado en el escrito de subsanación de la demanda, era meramente ilustrativo, y el señalado en el libelo de postulación original, era el que establecía la real estimación de los perjuicios materiales. 4 Responsabilidad Civil Rad.: 2018-00150 (387-01) A su turno, la abogada de Nueva E.P.S. apeló el fallo de primera instancia, fundada en las siguientes razones: (i) un presunto actuar parcializado de la jueza de primer grado, (ii) no se demostró la existencia de culpa como elemento de la responsabilidad, pues el retardo en la asignación de cita con médicos especialistas se debió a la agenda de los mismos.
Reiteró, la omisión en la presentación de las prescripciones pendientes de autorización, (iii) no se probó que la causa de la muerte del señor Venegas Cabrera hubiera sido la no prestación oportuna de unos servicios de salud, y por el contrario la evidencia apunta a que el deceso se debió a la gravedad de su estado de salud, dada la enfermedad que padecía, y (iv) no era procedente condenar por lucro cesante futuro pues la cónyuge supérstite sustituyó a su esposo fallecido en la pensión de sobrevivientes; en adición, no era procedente reconocer una expectativa de vida que no aplicaba al caso del paciente, pues la enfermedad catastrófica que lo aquejaba aminoraba su posibilidad de supervivencia. II.
CONSIDERACIONES Problema Jurídico Corresponde a esta Sala, en primer término resolver sobre él señalamiento de parcialidad de la Juez de primera instancia, al resolver el asunto puesto a su conocimiento. Como problema principal, deberá establecerse si dentro del presente asunto están demostrados los elementos estructurales de la responsabilidad civil por el presunto actuar negligente de Nueva E.P.S. al momento de autorizar y suministrar los servicios de salud requeridos por el señor Pedro Jaime Venegas Cabrera para atender la enfermedad que lo aquejaba, y que conllevó su fallecimiento.
En caso afirmativo, se procederá a estudiar la condena por lucro cesante futuro impuesta por el juzgado de primer grado, teniendo en cuenta la sustitución pensional a favor de la esposa del occiso. Se analizará también la legitimidad de la sanción impuesta por tasación excesiva en el juramento estimatorio de los perjuicios materiales.
Tesis de la Corporación Considera el Tribunal inadmisible la acusación sobre parcialización de la Juez de instancia, en el caso analizado, pues lo dicho en la audiencia de conciliación en aras 5 Responsabilidad Civil Rad.: 2018-00150 (387-01) de lograr un acuerdo entre las partes, no puede ser tomado como señal de prejuicio o favoritismo hacia uno de los litigantes.
En cuanto al problema principal, se establecerá que sí están configurados los elementos estructurales de la responsabilidad civil atribuida a la promotora de salud, pues se demostró un actuar negligente en el suministro de los servicios de salud requeridos por el señor Venegas Cabrera para tratar la enfermedad catastrófica que lo aquejaba y que contribuyó a desencadenar su deceso.
Sin embargo, se estima que el porcentaje de responsabilidad atribuible a la EPS en el hecho dañoso debe reducirse, atendiendo la gravedad de la dolencia padecida por el paciente. Además, esta Corporación se apartará del precedente jurisprudencial referente a la acumulación del lucro cesante futuro y la pensión de sobrevivientes, dado que los dineros derivados de la prestación laboral reconocida a la esposa del causante demuestran que no hay un detrimento patrimonial susceptible de ser indemnizado por esta vía. De otra parte, se considera adecuada la sanción impuesta en primera instancia por la excesiva tasación del juramento estimatorio, pues justamente la suma consignada en la subsanación de la demanda reemplazó aquella referida en el libelo inicial.
Estudio del Caso 1. Previo a analizar el fondo del asunto, es necesario referirse a uno de los argumentos de la parte demandada, relacionado con el presunto actuar parcializado de la jueza de primera instancia, fundado en las apreciaciones que la funcionaria realizó en el marco de la etapa conciliatoria, percibidas por la recurrente como parcialización a favor de la postura expuesta por el extremo activo.
Al respecto es preciso señalar, que el artículo 8 de la Ley 640 de 2001 estipula las obligaciones del conciliador, entre las que se encuentra “motivar a las partes para que presenten fórmulas de arreglo con base en los hechos tratados en la audiencia”. De allí que lo dicho en desarrollo de esa etapa, ya sea por los litigantes, o por el funcionario que la lleva a cabo, se hace dentro de un marco que no puede tener consecuencias en las subsiguientes etapas del proceso, en caso de no llegarse a un acuerdo.
La finalidad de lo que allí se manifiesta es promover los arreglos y aterrizar las posturas de ambas partes, más no pueden ser usadas para sustentar la decisión del litigio. 6 Responsabilidad Civil Rad.: 2018-00150 (387-01) De igual forma, atendiendo el resultado del juicio declarativo que se debate, es claro que si bien se accedió parcialmente a las pretensiones, no se evidencia que en las restantes etapas procesales la juzgadora de primer grado haya transgredido la imparcialidad que le impone su calidad de funcionaria encargada de decidir la controversia.
Por el contrario, la decisión adoptada se encuentra basada en supuestos legales aplicables al caso, con independencia del resultado de la apelación. En suma, no son admisibles los reparos expuestos por la parte demandada frente a la imparcialidad de la funcionaria de primer grado, 2. En cuanto al punto nodal de la apelación, para que nazca a la vida jurídica la obligación resarcitoria emanada de la responsabilidad civil, se exige la demostración de tres elementos concurrentes, a saber: (i) El daño (ii) La culpa y (iii) la relación de causalidad entre aquellos.
Procede entonces el Tribunal a la verificación de tales requisitos, abordando para ello específicamente los motivos de reproche elevados por los recurrentes, conforme lo señala el artículo 328 del Código General del Proceso. Veamos: 2.1 El daño. Uno de los presupuestos básicos en materia de responsabilidad civil es el daño, definido por la jurisprudencia como: “[u]na modificación de la realidad que consiste en el desmejoramiento o pérdida de las condiciones en las que se hallaba una persona o cosa por la acción de las fuerzas de la naturaleza o del hombre.
Pero desde el punto de vista jurídico, significa la vulneración de un interés tutelado por el ordenamiento legal, a consecuencia de una acción u omisión humana, que repercute en una lesión a bienes como el patrimonio o la integridad personal, y frente al cual se impone una reacción a manera de reparación o, al menos, de satisfacción o consuelo cuando no es posible conseguir la desaparición del agravio”1.
En el caso estudiado, el daño alegado por la parte actora se concretó en el deceso del señor Pedro Jaime Venegas Cabrera, el 3 de febrero de 2017, luego de un proceso de paulatino e inexorable decaimiento de su estado de salud provocado por 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia SC10297-2014 de 5 de agosto de 2014.
M.P. Ariel Salazar Ramírez 7 Responsabilidad Civil Rad.: 2018-00150 (387-01) enfermedad Esclerosis Lateral Amiotrófica – ELA-, diagnosticada en julio de 2016, “caracterizada por una degeneración progresiva de las vías corticoespinales y/o las células del asta y/o los núcleos motores bulbares”2 y que no fue adecuadamente atendida por la NUEVA EPS, entidad a la que se encontraba afiliado, pues no recibió oportuna e integralmente los servicios de salud ordenados por sus médicos tratantes.
El fallecimiento del señor Venegas Cabrera se demostró con el certificado de defunción3 que se acompañó con la demanda. De otra parte, respecto a la atención médica que en la demanda se califica como inadecuada obra en el expediente la reproducción de la historia clínica del señor Venegas Cabrera, de la cual se destaca la consulta realizada el 18 de julio de 2016 con el neurólogo clínico John Pablo Meza Benavides, donde se detalló que el motivo de consulta se derivaba de los diagnósticos de la enfermedad de las neuronas motoras -ELA-, anotando adicionalmente que el paciente se encontraba “ALERTA ORIENTADO ANSIOSO Y AGRESIVO CON POBRE ACEPTACIÓN DE LA ENFERMEDAD, PINRL FONDO DE OJO NORMAL, BILATERAL LENGUAJE BIEN ARTICULADO Y AJUSTADO AL CONTEXTO, SIN DÉFICIT DEPARES CRANEALES O VÍAS LARGAS, HAY PERDIDA ARCADA DE MASAS MUSCULARES DE PREDOMINIO DISCAL DE LAS EXTREMIDADES Y EN SILLA DE RUEDAS CON INCAPACIDAD PARA LA MARCHA CON ROT EXALTADOS Y PRESENCIA DE FASCICULACIONES SIN APARENTE DEBILIDAD VELOFARÍNGEA”.
En la misma consulta se estableció como plan de tratamiento (i) terapia de lenguaje, con 3 sesiones semanales por 3 meses, (ii) fisioterapia, con 3 sesiones semanales por 3 meses, (iii) terapia respiratoria: higiene bronquial, con 2 sesiones semanales por 3 meses, (iv) terapia ocupacional, con 2 sesiones semanales por 3 meses, (v) interconsulta para valoración con psiquiatría, (vi) consulta de seguimiento con neurología en 3 meses, y (vii) rilutek por 500 miligramos por 6 meses, suministrando 1 tableta cada 12 horas4.
Posteriormente al señor Venegas Cabrera, dada su grave condición de salud, se le suministró por parte de la EPS, entre los días 10 a 31 de enero de 2017 atención 2 Folio 1, archivo 1 Cuaderno 1 expediente digital 3 Folio 238, Archivo 02Cuaderno1 expediente digital. 4 Folios 140 a 144, Archivo 02Cuaderno1 expediente digital. 8 Responsabilidad Civil Rad.: 2018-00150 (387-01) domiciliaria por auxiliares de enfermería, fisioterapia, terapia ocupacional, fonoaudiología5.
Bajo el anterior entendido, se encuentra demostrado el elemento estructural de hecho dañoso, tanto por el deceso del padre y esposo de los demandantes, como la atención médica y entrega de los demás servicios de salud brindados por la promotora de salud, sin que adicionalmente frente este requisito se haya elevado reproche dentro de los escritos de apelación. 2.2.
La culpa. En lo que atañe a este presupuesto de la acción indemnizatoria, se constata que la sentencia de primer grado se basó en el incumplimiento de las obligaciones asignadas a Nueva E.P.S. en la atención que debía brindarle al señor Pedro Jaime Venegas Cabrera, de conformidad con las prescripciones médicas expedidas para tratar su dolencia, cuya gravedad lo hacía sujeto de especial protección. Por su parte, la entidad demandada basó su defensa, y posterior alzada, en que la demora y falta de suministro oportuno de los servicios de salud requerido se debió a que los hoy demandantes omitieron presentar las prescripciones pendientes de autorización, a fin de que se les diera el trámite pertinente.
Al respecto, el marco normativo del Sistema General de Seguridad Social dado por la Ley 100 de 1993, y sus posteriores modificaciones y regulaciones, particularmente en su artículo 178 fija las obligaciones a cargo de las promotoras de salud, estipulando que están llamadas a “establecer procedimientos para controlar la atención integral, eficiente, oportuna y de calidad en los servicios prestados por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud”.
De igual forma, en el mismo sentido la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil del Alto Tribunal Ordinario, en reciente pronunciamiento, ha señalado: “Nítido es, por lo tanto, que la obligación que recae en las Entidades Prestadoras de Salud no se limita a garantizarle a sus afiliados y a los beneficiarios de éstos, la simple y llana prestación del servicio de salud, sino que va más allá, en tanto implica el deber de que dicha prestación se realice en condiciones de “eficiencia” y “calidad” que, 5 Folios 46 a 86, Archivo 03Cuaderno2 Expediente Digital. 9 Responsabilidad Civil Rad.: 2018-00150 (387-01) conforme lo definió expresamente la propia ley, supone que lo sea “en forma adecuada, oportuna y suficiente””6.
De igual forma, la Ley 1392 de 2010 reconoce la especial protección de las personas que padecen las enfermedades huérfanas, cuya atención debe darse bajo criterios de universalidad, solidaridad, corresponsabilidad e igualdad; precepto que también se predica en el artículo 11 de la Ley 1751 de 2015, regulatorio del derecho fundamental de salud7.
En el asunto sub judice, se reprocha el cumplimiento tardío o nulo de las ordenes médicas generadas para tratar la dolencia del señor Venegas Cabrera, comportamiento estructurante de la negligencia de la entidad demandada -que se dice, generó su deceso-. Al respecto, constata el Tribunal que la justificación brindada por aquella, tendiente a la falta de presentación de las órdenes para que se les impartiera el trámite respectivo, no se acompasa con los supuestos facticos señalados dentro del libelo introductorio y demostrados en el expediente.
Veamos: Como se refirió en aparte precedente los servicios de salud fueron prescritos por el especialista tratante desde el 18 de julio de 2016, sin que obre medio de convicción que demuestre que en los días subsiguientes se hayan presentado ante la promotora de salud para su autorización. Tampoco se acompañaron dentro del derecho de petición presentado el 27 de octubre de la misma anualidad8.
No obstante lo anterior, es muy diciente que por intermedio de agente oficiosa, el señor Pedro Jaime Venegas Cabrera haya tenido que presentar acción de tutela para lograr la prestación efectiva de los servicios de salud, sometiéndose a un trámite judicial, en vez de presentar los documentos contentivos de los servicios y medicamentos prescritos por los médicos que adelantaban el tratamiento del paciente.
Aun así, el trámite de la acción constitucional correspondió al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pasto, que desde el auto admisorio de 30 de 6 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC5199-2020 de 12 de enero de 2021. M.P. Álvaro Fernando García Restrepo. 7 Artículo 11. Sujetos de Especial Protección. La atención de niños, niñas y adolescentes, mujeres en estado de embarazo, desplazados, víctimas de violencia y del conflicto armado, la población adulta mayor, personas que sufren de enfermedades huérfanas y personas en condición de discapacidad, gozarán de especial protección por parte del Estado.
Su atención en salud no estará limitada por ningún tipo de restricción administrativa o económica. Las instituciones que hagan parte del sector salud deberán definir procesos de atención intersectoriales e interdisciplinarios que le garanticen las mejores condiciones de atención. (…) 8 Folios 30 a 32, Archivo 02Cuaderno1 Expediente Digital. 10 Responsabilidad Civil Rad.: 2018-00150 (387-01) noviembre de 2016 adoptó la medida provisional relativa a la autorización de las prestaciones reclamadas9, y en sentencia de 13 de diciembre de la misma anualidad amparó parcialmente los derechos fundamentales de salud reclamados por esa vía, ordenando a Nueva E.P.S. la autorización y garantía de prestación oportuna de los servicios de salud consignados en consulta de 18 de julio de 2016, como también el tratamiento integral con ocasión de la patología del accionante10.
Es decir, desde que se corrió traslado del amparo propuesto, no queda duda que la entidad accionada tuvo pleno conocimiento de las prescripciones médicas que se estaban requiriendo, pues incluso se accedió a la medida provisional para que se procediera a su cumplimiento, sin embargo, se debió recurrir a la presentación de incidentes de desacato en diciembre de 201611 y enero de 201712 para obtener los servicios requeridos prioritariamente por el paciente, dado su nivel de deterioro físico, generado por la enfermedad diagnosticada, indebidamente tratada por la entidad que tenía a su cargo el aseguramiento de la salud del mismo.
Lo anterior adquiere relevancia pues, como lo refirió la jueza de primer grado, la actuación de la Nueva EPS no fue diligente; ni siquiera con la orden constitucional se aprestó de manera inmediata, como le correspondía, a brindar la asistencia en salud que, de acuerdo con el criterio médico, necesitaba el señor Venegas Cabrera. No puede soslayarse que se trataba de un paciente con una enfermedad huérfana y degenerativa que requería extremar la atención de sus necesidades médicas conforme a las órdenes de los galenos a cargo del caso, evitando para ello la imposición de trabas u obstáculos administrativos que impidieran satisfacer, en la medida de lo posible, los derechos fundamentales a la salud y vida digna amparados por el juez constitucional.
Por el contrario, verificado el aplicativo de autorizaciones aportado por la entidad demandada con su escrito de contestación se evidencia que la consulta con especialista en neumología, psiquiatría, neurología, gastroenterología, medicina física de rehabilitación, dolor y cuidados paliativos, nutrición y dietética, y la atención domiciliaria de paciente crónico con terapias se autorizaron solo hasta el 28 de diciembre de 201613, de las cuales no existe evidencia alguna que demuestre la materialización de todas ellas.
Lo anterior denota la negligencia en el trámite 9 Folios 62 a 72, Archivo 02Cuaderno1 Expediente Digital. 10 Folios 74 a 130, Archivo 02Cuaderno1 Expediente Digital. 11 Folios 164 a 166, Archivo 02Cuaderno1 Expediente Digital. 12 Folios 178 a 184, Archivo 02Cuaderno1 Expediente Digital. 13 Folios 352 a 354, Archivo 02Cuaderno1 Expediente Digital. 11 Responsabilidad Civil Rad.: 2018-00150 (387-01) administrativo impuesto, al durar cerca de un mes en ser autorizadas, contando este término desde que la EPS debió tener conocimiento de ellas por medio de la acción de tutela, máxime cuando era evidente la premura en su prestación. La entidad demandada manifestó su inconformidad con el fallo de instancia, alegando que la asignación de cita con los especialistas que requería el paciente y que se concedieron en un considerable periodo de tiempo, no es una falla que le pueda ser atribuida como causa del deceso, pues al margen de la necesidad de los servicios, lo cierto es que la falta de médicos en la región donde debían ser prestados al pacientes impidió que se pudieran llevar a cabo en un término expedito, argumento del cual prima facie se estima que le asiste razón, no obstante, es dable señalar que esta mora en el acceso efectivo a médicos especialistas se vio profundizada por la falta de diligencia a nivel interno de la entidad de salud, pues aquellas nunca pudieron llegar a materializarse, ni tampoco se demostró dentro del plenario que a pesar de la urgente necesidad de atender al enfermo, se haya acudido a un acompañamiento al caso concreto con el fin de brindar alternativas o soluciones más próximas para su valoración y seguimiento.
En igual sentido, no es aceptable el alegato relativo a la supuesta diligencia de la EPS demandada frente al suministro del oxígeno ordenado el 24 de enero de 2017, autorizado el 2 de febrero de la misma anualidad y suministrado cuando el señor Venegas Cabrera ya había fallecido, es decir, no es admisible la demora superior a los 10 días para la entrega de un insumo de vital importancia, y que como consta en el seguimiento de la atención domiciliaria, tuvo que ser adquirido directamente por la familia del paciente.
Evidencia de la premura y urgencia con la que se requería que la EPS demandada atendiera el caso de manera pronta y adecuada, fue la necesidad en que se vieron los familiares de procurar la defensa de la salud y la integridad del señor Venegas a través de remedios judiciales urgentes, no solo presentando la acción de tutela, sino los dos incidentes de desacato posteriores, requiriendo ya en el mes de diciembre de 2016 que judicialmente se hiciera cumplir la medida provisional urgente adoptada en el auto admisorio de tutela de fecha 30 de noviembre de 2016, y ratificada en fallo de 13 de diciembre, y posteriormente solicitando nuevamente la implementación de la orden judicial, en enero de 2017; peticiones con llamado de urgencia que no hubieran sido necesarias, si la atención de la EPS hubiere sido oportuna y adecuada. 12 Responsabilidad Civil Rad.: 2018-00150 (387-01) De allí que pueda colegirse que la progresión de la enfermedad catastrófica que llevó al deceso del señor Venegas, fue coadyuvada por la indebida atención en salud, constituyéndose ello en causa adecuada del daño, pues es indudable que una enfermedad catastrófica como la diagnosticada al paciente, exigía de la entidad de salud obligada, el oportuno y completo otorgamiento de todos los servicios que le fueron prescritos al señor Venegas Cabrera, pues esta era la única manera de, por lo menos intentar, frenar la rápida e inminente progresión de la enfermedad y aminorar las consecuencias en el deterioro de su salud, paliando así el sufrimiento, que ello obviamente conllevaba tanto para el paciente como para sus familiares.
En conclusión, considera este Tribunal que efectivamente las actuaciones adelantadas por la promotora de salud fueron insuficientes y exiguas respecto a la particular atención que merecía el caso del actor que, como sujeto de especial protección legal y constitucional, no se brindó la atención eficiente, oportuna y con los estándares de calidad que de acuerdo con la ley colombiana le es exigible a las EPS, por lo que se encuentra acreditado el elemento relativo a la culpa. 2.3 Nexo causal.
Ahora, corresponde determinar si el hecho dañoso ocurrió como consecuencia del incumplimiento de los deberes asignados por ley a la promotora de salud, o si, por el contrario, el deceso del padre y esposo de los demandantes se deriva exclusivamente de su delicado estado de salud. Dentro de la sentencia apelada si bien se consideró una relación directa entre el actuar negligente de la demandada y el fallecimiento del señor Pedro Jaime Venegas Cabrera, también se señaló que debía tenerse en cuenta la grave enfermedad que lo aquejaba, por lo que redujo la condena en un 60%.
Nueva EPS reprocha tal decisión con fundamento en que se carece de medio de prueba que demuestre correspondencia entre el hecho dañoso y la culpa, pues dicho nexo debe estar sustentado en una opinión científica o la necropsia del fallecido, que pudo haber brindado mayor claridad sobre las razones específicas que derivaron en su deceso.
Al respecto, es necesario precisar que, conforme al artículo 165 del Código General del Proceso, nuestro ordenamiento legal no acoge el sistema de “tarifa legal”, salvo contadas excepciones expresamente señaladas, entre las que no se encuentra la 13 Responsabilidad Civil Rad.: 2018-00150 (387-01) cuestión en estudio, es decir, de entrada, no es admisible exigir medios probatorios específicos para acreditar un supuesto factico puntal, sino que le corresponde al juzgador apreciar las pruebas conforme a las reglas de la sana critica –artículo 176 ibídem-.
En este sentido, si bien no se discute que medios de convicción tales como la necropsia o un concepto de experto, pudieran dar una mayor claridad en la determinación de la causa del deceso del paciente, lo cierto es que los mismos no son irremplazables, como pretende señalar la entidad demandante, pues el nexo de causalidad se puede desprender de las restantes pruebas aportadas y recaudadas dentro del devenir del proceso.
Su relevancia la dará el análisis inferencial del Juez, aplicando reglas de razonabilidad y de experiencia, para determinar cuáles son los antecedentes idóneos para producir el daño cuya indemnización se persigue. Acudiendo entonces a las reglas de la sana crítica, este Tribunal aprecia, que efectivamente el estado de salud del señor Venegas Cabrera era muy delicado, pues la patología que padecía, denominada Esclerosis Lateral Amiotrófica – ELA, es altamente degenerativa, por lo que tal situación no puede ser pasada por alto respecto al fatal e inminente desenlace de la misma.
Sin embargo, es claro que la atención tardía o nula de los servicios de salud que prescribió el galeno tratante afectó en forma directa su limitada esperanza de vida. Es claro que el señor Venegas padecía una enfermedad catastrófica, cuya esperanza de vida, de conformidad con lo manifestado por la parte demandante en la acción de tutela que presentaran para obtener los servicios médicos prescritos al paciente, para el 50% de los casos es de 3 años contados desde el inicio de la enfermedad, para el 20% es de 5 años y el 10% sobrevive 10 años, salvo casos excepcionalísimos que no pueden servir de rasero para adoptar una decisión judicial.
El caso del señor Venegas, fue enmarcado por la misma parte como un caso crítico, lo que fue avalado por los datos de la historia clínica, que denotaron un rápido deterioro de su condición. Pero, justamente estas circunstancias, exigían una respuesta adecuada, oportuna e integral de la entidad encargada de su aseguramiento en salud, pues solo de esta manera, se podría paliar o retardar los efectos nocivos de la enfermedad.
En otras palabras, a la empresa promotora de salud le era exigible, en los términos del artículo 3º de la ley 1438 de 2011, la prestación de los servicios con calidad, eficiencia y con enfoque diferencial, atendido el diagnóstico del paciente, que 14 Responsabilidad Civil Rad.: 2018-00150 (387-01) requería una gestión inmediata de la atención sanitaria determinada por los médicos que lo trataron.
Esa exigencia no se cumplió y sin duda fue coadyuvante en el rápido deterioro de la salud del señor Venegas, quien falleció como consecuencia de la enfermedad inadecuadamente atendida, pues contrario al deber, la misma se mostró ineficiente, tardía y alejada de los estándares de calidad que le son exigibles legalmente a las EPS. Lo anterior encuentra sustento en la historia clínica que obra en el expediente, pues la cantidad y frecuencia de terapias de diferente tipo y las citas con distintos médicos especialistas, pone de relieve la gravedad de su condición, el equipo multidisciplinario que requería y también la premura en que debían satisfacerse tales necesidades.
Sin embargo, la omisión o tardío cumplimiento de los servicios de salud de cargo de la entidad promotora impidió que esta atención expedita pudiera realizarse en la forma y términos que la situación exigía. Así el hecho de que se diera inicio a la atención domiciliaria del paciente, el 10 de enero de 2017, es decir, cerca de dos meses después que, indudablemente, la EPS tuvo conocimiento pleno de las ordenes médicas emitidas para tratar la grave enfermedad padecida por el paciente, indica un retardo considerable en el suministro de tales servicios, lo que le restó no solo la oportunidad de tener unas mejores condiciones de vida, -en cuanto ello fuera posible en el marco de su dolencia-, sino que aminoró la posibilidad de supervivencia. En suma, si bien el seguimiento domiciliario que se realizó en el mes de enero de 2017 al señor Venegas Cabrera, permitía vislumbrar con claridad el deterioro en su salud, tal situación es consecuencial no solamente de su padecimiento, sino efectivamente de la ausencia de una prestación diligente de los servicios de salud requeridos, para que su expectativa de vida no se redujera de forma dramática.
Al respecto el médico neurólogo clínico Dr. John Pablo Meza Benavides, que atendió al paciente, señaló “La necesidad de tratamientos, insumos o demás herramientas de soporte y manejo se definirán acorde al estado clínico y evolución de cada paciente, en el caso de este usuario a quien evalué en una oportunidad, se dejaron terapias de apoyo como fisioterapia, terapia respiratoria, terapia ocupacional y terapia del lenguaje que buscan estabilizar el estado basal y evitar complicaciones mejorando para la familia el manejo en casa, además se remitió a psiquiatría para tratar de apoyar el proceso de duelo y aceptación de enfermedad y finalmente se dejó formulado el medicamento Riluzole bajo el nombre comercial Rilutek por 50 mg que se usa con el antecedente que, en algunos casos restrasa (sic) la velocidad de pérdida de las neuronas motoras y por ende de las 15 Responsabilidad Civil Rad.: 2018-00150 (387-01) consecuencias musclares (sic) antes anotadas” (Énfasis fuera del texto)14.
De igual forma, frente a esta prestación efectiva, de calidad y oportuna de los servicios de salud, en reiterados pronunciamientos la Corte Suprema de Justicia ha reiterado los deberes de las promotoras y agentes de salud, así: “Es cierto que la atención de calidad es una obligación que las entidades y agentes del sistema general de seguridad social en salud tienen que cumplir de manera progresiva.
No obstante, la gradualidad no es una mera ‘idea regulativa’ o un ‘principio general no susceptible de aplicación inmediata’, ni mucho menos un pretexto para justificar una atención en salud retardada, deficiente, mediocre o rezagada con relación a los avances científicos y tecnológicos, sino que es una característica concreta del SGSSS que se patentiza en el mantenimiento de los criterios de calidad actuales y en el mejoramiento permanente de los estándares existentes de tecnología, administración, operación y trato humano que permiten materializar el mandato constitucional y legal de un servicio de salud de alta calidad que redunde en mejorar las condiciones de vida de la población”15.
En este sentido, el análisis integral de las pruebas obrantes en el plenario, en conjunto con el alcance que la jurisprudencia ha fijado frente a las obligaciones de las EPS, permite concluir la relación estrecha que existe entre el actuar defectuoso y negligente en el suministro de los servicios de salud requeridos con el fallecimiento del paciente.
Sin embargo, es dable señalar que esta Corporación difiere de la tasación de la responsabilidad que recae en la demandada, pues atendiendo los antecedes señalados en la cita médica de 18 de julio de 2016, donde se pone de presente su deterioro progresivo y como la gravedad propia de su diagnóstico, en conjunto con la prestación, así sea parcial, de los servicios de salud que brindó la entidad, se estima que la reducción en los montos de la condena deberá ser de un 70%.
En conclusión, los aspectos analizados demuestran efectivamente que se encuentra configurado también el tercer elemento de la responsabilidad civil, por lo que la pretensión está llamada a prosperar en el marco de las apreciaciones ya desarrolladas. 14 Folios 113 a 115, Archivo 03Cuaderno2 Expediente Digital. 15 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC9193-2017 de 18 de junio de 2017 M.P. Ariel Salazar Ramírez. 16 Responsabilidad Civil Rad.: 2018-00150 (387-01) 3. Satisfechos los elementos que estructuran la responsabilidad civil demandada, se procederá a evaluar el reparo presentado por la promotora de salud, relativo a la condena por lucro cesante futuro concedido en la decisión apelada.
El sustento del recurso de apelación propuesto por la entidad demandada se basa en que se demostró dentro del expediente que efectivamente la señora María Rincón Díaz del Castillo en calidad de cónyuge supérstite del señor Venegas Cabrera, goza de la pensión de sobrevivientes derivada del fallecimiento de aquel, como lo confesó en su interrogatorio de parte, por lo que no hay lugar el reconocimiento del lucro cesante futuro, pues no se concretó ningún detrimento patrimonial al respecto.
No desconoce esta Corporación, la existencia de antecedente jurisprudenciales en la materia, que la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia condensó así: “En ese orden, nada se opone a la acumulación de la indemnización de perjuicios que se reclama en este proceso con la pensión de sobreviviente que recibe la demandante como beneficiaria del occiso, toda vez que esta prestación deriva de un título autónomo y distinto de la obligación indemnizatoria que está a cargo del tercero responsable del daño; y su concurrencia no podría implicar jamás un enriquecimiento sin causa para la actora porque la prestación pensional no guarda en realidad ningún tipo de relación con los perjuicios que deben ser resarcidos, por lo que no podría sostenerse que es una compensación de los mismos”16.
No obstante lo anterior, atendiendo los lineamientos dictados por la misma Alta Corporación es posible que las autoridades judiciales se aparten de los precedentes respectivos, al señalar: “aparte del precedente constitucional, el jurisprudencial que obliga al fallador es el de naturaleza vertical, frente a lo cual esta Sala ha sostenido que: "los jueces "están perfectamente facultados para decidir de manera independiente y autónoma, ya sea para acoger el precedente jurisprudencial o cumplir con la carga de exponer los motivos por los cuales no se atiende”17 (Énfasis fuera del texto). 16 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 9 de julio de 2012. Exp. 2002- 00101-01 M.P. Ariel Salazar Ramírez. 17 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia STC 8847-2018 de 11 de julio de 2018. M.P. Luis Alfonso Rico Puerta. 17 Responsabilidad Civil Rad.: 2018-00150 (387-01) En el mismo sentido, la Corte Constitucional ha señalado los parámetros que deben tenerse en cuenta por la célula judicial que decida apartarse del precedente dictado por algún organismo de cierre, para lo cual explicó: “Este Tribunal explicó que el apartamiento judicial del precedente es la potestad de los jueces de distanciarse de la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales de cierre, como expresión de la autonomía judicial constitucional.
Para que sea válido es necesario el previo cumplimiento del estricto deber de consideración del precedente en la decisión, ya que la jurisprudencia de las corporaciones judiciales de cierre no puede ser sencillamente ignorada frente a situaciones similares a las falladas en ella. Sobre el particular expuso: “Según lo establecido en su larga jurisprudencia por este tribunal, una vez identificada la jurisprudencia aplicable al caso, la autoridad judicial sólo puede apartarse de la misma mediante un proceso expreso de contra-argumentación que explique las razones del apartamiento, bien por: (i) ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto;
(ii) desacuerdo con las interpretaciones normativas realizadas en la decisión precedente; (iii) discrepancia con la regla de derecho que constituye la línea jurisprudencial. De este modo, la posibilidad de apartamiento del precedente emanado de las corporaciones judiciales de cierre de las respectivas jurisdicciones supone, en primer término, un deber de reconocimiento del mismo y, adicionalmente, de explicitación de las razones de su desconsideración en el caso que se juzga””18 (Énfasis fuera del texto).
Bajo las anteriores consideraciones, y al amparo del art. 228 de la Constitución Política que nos rige, esta corporación se distancia del precedente jurisprudencial citado, para lo cual procedemos entonces a cumplir con la carga argumentativa sobre la divergencia en la interpretación dada en la materia. Para ello nos basamos fundamentalmente, en el concepto mismo de lucro cesante que de antaño tiene decantado la Corte, pues invariablemente ha indicado que dicha figura se refiere a aquellos recursos que la víctima deja de percibir como consecuencia del daño recibido, es decir que hay lucro cesante cuando el patrimonio de la víctima sufre un menoscabo real y cierto derivado del hecho dañoso atribuible al demandado, lo que aquí no ocurre pues el peculio de la víctima no sufrió mengua alguna.
En este caso el daño consistió en el fallecimiento del esposo y padre de los demandantes-, sin que el estipendio económico que aquel devengaba en vida, correspondiente exclusivamente a su mesada pensional, hubiera dejado de ingresar 18 Corte Constitucional. Sentencia SU-354 de 2017. M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 18 Responsabilidad Civil Rad.: 2018-00150 (387-01) a los miembros de la familia, porque este era el único medio de subsistencia del que derivaba su sustento el señor Venegas, mismo que servía para atender las necesidades familiares.
Dichos valores siguen siendo recibidos integralmente por su cónyuge, quien lo sustituyó en ese derecho y, si así lo considera, tiene la posibilidad de continuar brindando la ayuda voluntaria a sus 3 hijos, todos en edades que oscilan entre los 31 y 40 años de edad, y con estudios de post grado. El sustento de las decisiones adoptadas por la Alta Corporación se concreta en que el lucro cesante y la sustitución de pensional tienen naturalezas disimiles entre sí, especialmente en lo relativo a su calidad indemnizable, por lo que es posible que la misma se acumulen.
No obstante, el alcance que invariablemente se ha concedido a la configura el lucro cesante permite enmarcarla en aquel elemento que pretende una reparación integral por el perjuicio causado, definido en el artículo 1614 del Código Civil como “la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento”.
La misma Alta Corporación ha reiterado que le corresponde al juzgador realizar una evaluación juiciosa de las consecuencias que acarreó la pretensión indemnizable, al respecto señaló: “el resarcimiento debe estar dirigido a restablecer los bienes no patrimoniales pero con secuelas económicas que se hayan visto afectados, tales como la vida, la salud, la integridad física y psicológica, y el desarrollo espiritual y sensitivo de la persona; para lo cual la víctima tiene derecho a que el responsable asuma los gastos de especialistas, enfermería, cirugía, medicamentos y, en general, todo lo que resulte necesario para su cabal curación y rehabilitación. En estos eventos, para que la indemnización sea completa, se deben tener en cuenta las condiciones particulares en que se halla el damnificado y la magnitud del daño resarcible tal como se encuentre al momento de dictar sentencia y no simplemente en la fecha en que se produjo el menoscabo, toda vez que es factible que entre uno y otro instante la materialización del perjuicio sufra alguna variación o que sus efectos se extiendan en el tiempo”19. 19 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC 22037-2017 de 19 de diciembre de 2017. M.P. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. 19 Responsabilidad Civil Rad.: 2018-00150 (387-01) Entonces, la sustitución pensional está definida como la prestación económica a cargo de un fondo público o privado, que ante el fallecimiento del acreedor principal puede ser reconocida a favor de una persona dependiente de este ingreso, lo que justamente permite suponer que ningún detrimento sufre quien sustituye al fallecido en ese derecho y continúa recibiendo en su integridad dicho emolumento.
En el caso analizado, está probado con la confesión de la señora María Rincón Díaz del Castillo, que actualmente ella se encuentra recibiendo la mesada pensional que en vida percibía su esposo como único ingreso económico, de donde no cabe entender que se generó un detrimento patrimonial derivado de la ausencia definitiva de su cónyuge, pues lo que él recaudaba por ese concepto, y de lo que derivaba tanto el sustento propio como la ayuda que brindaba a su esposa e hijos mayores de edad, son recursos que después de fallecido aquel, siguen colmando íntegramente al patrimonio de su cónyuge supérstite, lo cual ocurrirá hacia el futuro hasta el momento de su propio deceso.
Además, si voluntariamente ella así lo dispone, podrá continuar brindando la ayuda económica que el padre había otorgando a sus hijos, misma que no puede entenderse imperecedera. En adición, no cuenta el Tribunal con ningún elemento de juicio que permita avizorar o, prever, alguna razón por la cual la cónyuge supérstite pudiera, a futuro perder su derecho a la pensión sustitutiva.
Menos aun cuando la esperanza de vida para el 70 % de los enfermos diagnosticados con enfermedad lateral amiotrófica es de 3 a 5 años, por lo que, aún en el muy improbable caso de que ello ocurriera, no podría reconocerse un lucro cesante por un término superior a 5 años, que al momento de proferirse esta sentencia ya está por cumplirse, sin que, en dicho lapso el patrimonio de la familia se haya visto menguado por falta de la mesada pensional del esposo y padre fallecido.
Adoptar una posición contraria en este asunto, supondría que sin justificación alguna, se estaría reconociendo doblemente el mismo derecho patrimonial -vía indemnización de perjuicios por lucro cesante y vía reconocimiento de la pensión sustitutiva-, pues en este caso particular el pecunio familiar continuó en iguales condiciones que si el señor Venegas estuviera vivo recibiendo él la mesada pensional que ahora recoge su cónyuge, de donde no puede hablarse realmente de un detrimento patrimonial.
Por lo anterior, con todo respeto por la posición asumida por la Corte Suprema de Justicia, se estima improcedente adicionar a la prestación monetaria percibida por 20 Responsabilidad Civil Rad.: 2018-00150 (387-01) la sustitución pensional, la que el sujeto llamado a indemnizar deba asumir por concepto de lucro cesante futuro, pues tal apreciación desnaturaliza la noción misma de este rubro, que se itera, refiere a la ganancia dejada de recibir por la parte demandante a raíz del hecho dañoso, lo que en el caso analizado no ocurre.
Tales apreciaciones permiten determinar que le asiste la razón al extremo pasivo, en lo referente al decaimiento de la condena impuesta por el lucro cesante futuro, dado que la misma, en este caso particular, es incompatible con la pensión de sobrevivientes, por lo que se revocará tal concepto, y lo que conlleva adicionalmente que no sea necesario adentrarse en el estudio relativo a la expectativa de vida del señor Venegas Cabrera, quien para el momento de su fallecimiento tenía 67 años de edad. 4.
Ahora, la parte demandante apeló parcialmente la sentencia de primera instancia, exclusivamente en lo relativo a la sanción impuesta a su cargo por la diferencia entre la cuantía estimada en el libelo introductorio, y las sumas finalmente demostradas. El sustento de su disenso es que el cálculo realizado dentro del escrito de subsanación de la demanda, era meramente ilustrativo, pues el que debía atender la Jueza para efectos de la condena no era otro que el consignado en el libelo de postulación inicial respecto a los perjuicios materiales.
Para resolver el punto en cuestión debe acudirse a lo dispuesto en el artículo 206 del Código General del Proceso, que en lo pertinente señala “Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos.
Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. (…) Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada”.
Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que la finalidad de esta sanción está amparada en los principios superiores que deben regir los asuntos jurisdiccionales, al referir: 21 Responsabilidad Civil Rad.: 2018-00150 (387-01) “Frente a las sanciones previstas en el juramento estimatorio (artículo 206 de la Ley 1564 de 2012) la Corte ha dicho que estas tienen finalidades legítimas.
Dichos objetivos versan sobre el deber de preservar la lealtad procesal de las partes y condenar la realización de demandas "temerarias" y "fabulosas" en el sistema procesal colombiano. Ha dicho además que estas están fundamentadas en la violación de un bien jurídico muy importante como es la eficaz y recta administración de justicia, que puede ser afectado a través de la inútil, fraudulenta o desproporcionada puesta en marcha de la Administración de Justicia”20.
Dentro del caso en estudio, se constata efectivamente que en el escrito de demanda se consignó un apartado denominado “Juramento Estimatorio”, que aplicando el artículo 206 ya referido, se fijó los perjuicios materiales en un total de $100.000.000 por daño emergente y $300.000.000 por lucro cesante; no obstante, en proveído de 7 de septiembre de 2018 el juzgado de primera instancia se inadmitió la demanda, señalando, entre otros, como defecto que dicha cuantificación no discriminaba ni especificaba el sustento de los conceptos que incorporaba.
La parte demandante en la oportunidad concedida presentó escrito de subsanación donde procedió a detallar cada concepto, particularmente frente al lucro cesante futuro señaló “el tiempo se traduce en 108 meses, por un valor de CINCO MILLONES DE PESOS (5'000.000), nos da como resultado la suma de QUINIENTOS CUARENTA MILLONES DE PESOS ($540.000.000) delos (sic) cuales el 75% lo destinaba a su familia”21.
Bajo tales supuestos, se considera que no le asiste razón al extremo demandante pues no puede pretenderse que una vez subsanado el defecto adjetivo señalado en la demanda, este se anteponga al segundo escrito, que procesalmente viene a reemplazar aquellos apartes que se estimaron erróneos por el juzgador en esta etapa primigenia, sin que la apreciación relativa a que era un mero calcula sea de recibo pues adolece de cualquier sustento normativo que respalde tal postura.
Así las cosas, se descarta la prosperidad del recurso de apelación propuesto por la parte demandante. 20 Corte Constitucional. Sentencia C-067 de 2016. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 21 Folios 232 a 236, Archivo 02Cuaderno1 Expediente Digital. 22 Responsabilidad Civil Rad.: 2018-00150 (387-01) 5. Atendiendo los argumentos expuestos, esta Sala procederá a revocar el literal b) del numeral tercero de la providencia en alzada relativo a la condena por lucro cesante futuro; igualmente se modificará el numeral tercero en lo atinente a la reducción de la condena, y confirmará en lo restante la sentencia apelada, condenando en costas a la parte vencida.
En mérito de lo expuesto la SALA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA del TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - REVOCAR el literal b) del numeral tercero de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Pasto el 11 de agosto de 2020, dentro del proceso declarativo de la referencia, y en su lugar, NEGAR la condena por lucro cesante futuro. SEGUNDO.- MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia recurrida, en lo atinente a la reducción de la condena impuesta a la Nueva E.P.S. que será en un 75%.
TERCERO. - CONFIRMAR en lo restante el proveído apelado. CUARTO.- Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante. Se fija por concepto de agencias en derecho la suma de un (1) salario mínimo legal mensual vigente. QUINTO.- DEVUÉLVASE el expediente junto con la actuación surtida en ésta Corporación, al Juzgado de origen.