REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente LEONEL ROGELES MORENO Lectura: Bogotá D.C., treinta (30) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicado: 11001-6000-050-2011-19909-03 Referencia: Ordinaria Ley 906/04 Procesado: Juan Manuel Jiménez Garbrecht Delito: Falso testimonio.
Decisión: confirma. Aprobado Acta N° 005 del 23 de enero de 2019 ASUNTO El Tribunal resuelve los recursos de apelación interpuestos por la Fiscalía y por el apoderado de la víctima, contra la sentencia proferida el 12 de junio de 2018, a través de la cual el Juzgado Veintidós Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá absolvió a Juan Manuel Jiménez Garbrecht del delito de falso testimonio.
HECHOS Según lo consignó la Fiscalía en el escrito de acusación, Samuel Rascovsky Rascovsky formuló denuncia, en la cual señaló que el 22 de agosto de 2011, Juan Manuel Jiménez Garbrecht en calidad de representante legal de las empresas “Promover Gerencia Inmobiliaria S.A.” e “Inversiones Trivento”, rindió interrogatorio de parte ante el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, en proceso arbitral Radicación: 11001-6000-050-2011-19909-03 Delito: falso testimonio Procesado: Juan Manuel Jiménez Garbrecht convocado por Samuel Rascovsky, “Altos de Teusacá S.A.” y “Forestal Andina S.A.” contra “Arias Serna & Saravia S.A.”, “Inversiones Proarsesa”, “Promover Gerencia Inmobiliaria S.A.”, e “Inversiones Trivento”, en el cual faltó a la verdad al desconocer la existencia de tres modificaciones que se habían realizado al acuerdo inicialmente pactado entre las partes, para la ejecución de un proyecto inmobiliario, a pesar de haberlas suscrito él en esa condición, esto es, como representante legal.
ACTUACIÓN El 19 de febrero de 2013, ante el Juzgado 61 Penal Municipal de Control de Garantías de esta ciudad se adelantó audiencia por medio de la cual la Fiscalía formuló imputación a Juan Manuel Jiménez Garbrecht como presunto autor del delito de falso testimonio, tipificado en el artículo 442 del Código Penal, cuyo cargo no aceptó. El ente investigador no solicitó imposición de medida de aseguramiento.
El 20 de mayo siguiente, la titular de la acción penal radicó escrito de acusación, el cual correspondió al Juzgado 22 Penal del Circuito de Bogotá, donde el 20 de febrero de 2014 se llevó a cabo la formulación de acusación. El 21 de noviembre de 2016 se realizó la audiencia preparatoria, y los días 11 y 31 de julio, 1 de noviembre de 2017, y 28 de febrero de 2018 el juicio oral.
Una vez finalizada la etapa probatoria, anunció sentido de fallo absolutorio en favor de Jiménez Garbrecht. DECISIÓN DE PRIMER GRADO El Juzgado de primera instancia, señaló que para emitir fallo de condena se requiere que se haya demostrado la materialidad de la Radicación: 11001-6000-050-2011-19909-03 Delito: falso testimonio Procesado: Juan Manuel Jiménez Garbrecht conducta contra la eficaz y recta impartición de justicia y la responsabilidad del acusado.
Subrayó que de acuerdo con la dogmática, la tipicidad se compone de un tipo objetivo, el cual a su vez deriva en sujetos activo y pasivo, elementos descriptivos, verbo rector, objeto material y nexo causal; y un tipo subjetivo que comprende dolo, culpa o preterintención de que trata el artículo 21 de la Ley 599 de 2.000. El fallador destacó que Samuel Rascovsky, gerente de “Altos de Teusacá S.A.”, afirmó que conoció al procesado por un proyecto de parcelación para el año 2004, el cual se desarrolló hasta determinada etapa, y tuvo tres modificaciones en cuanto al procedimiento de incorporación de los terrenos al patrimonio autónomo, las cuales se cumplieron a cabalidad.
Adujo que acudió ante el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, toda vez que se incumplieron varias obligaciones que estaban a cargo de los constructores, entre ellas la terminación de vías de acceso, el suministro de agua potable y conexiones eléctricas. El Juzgado de primer grado concluyó que la Fiscalía no demostró el verbo rector del tipo penal, esto es, el faltar a la verdad en el interrogatorio efectuado el 22 de agosto de 2011 por el procesado frente a las controversias suscitadas entre las sociedades.
Señaló que si bien Jiménez Garbrecht respondió de manera negativa las preguntas uno y dos, lo cierto es que no podían ser valoradas de manera aislada frente al resto del cuestionario, ni desconocer las tres variaciones al numeral 10º del acuerdo comercial del 2 de diciembre de 2004. Radicación: 11001-6000-050-2011-19909-03 Delito: falso testimonio Procesado: Juan Manuel Jiménez Garbrecht Reiteró que para la materialización de la conducta de falso testimonio, el acusado debió negar el contenido de las modificaciones, específicamente que la sociedad “Inversiones Trivento” no hubiera constituido los tres encargos fiduciarios, ni otorgado los poderes a Alianza Fiduciaria para que suscribiera por cuenta de los propietarios las escrituras públicas de transferencia de los terrenos al fidecomiso.
Expresó que de conformidad con el criterio que ha establecido la jurisprudencia, se debe verificar si esa manifestación contraria a la verdad tiene la potencialidad de vulnerar o poner en peligro el bien jurídico de la eficaz y recta impartición de justicia, que busca precaver que las decisiones se basen en declaraciones contrarias a la verdad1, por ser éstas potencialmente capaces de inducir en error al funcionario judicial2.
IMPUGNACIÓN El apoderado de víctima solicitó que la decisión de primera instancia sea revocada, porque el implicado faltó a la verdad al desconocer los encargos fiduciarios que se establecieron por los propietarios, los cuales tenían como finalidad la transferencia al fideicomiso “Arboretto”. Además, en la audiencia arbitral Juan Manuel Jiménez indicó que Rascovsky se había negado a suscribir las escrituras de traspaso, empero de acuerdo con las pruebas se acreditó que éste no las podía firmar, ya que la obligación era de la fiduciaria al tener los poderes de los dueños de los predios.
En cuanto al interrogatorio, manifestó que el justiciable mintió en las respuestas de las preguntas uno y dos, toda vez que contestó de manera “insolente”, pero fue claro en decir que primero existió un acuerdo suscrito 1 Sala de Casación Penal SP. del 19 de enero de 2006, radicado No. 23483. 2 Sala de Casación Penal AP. del 6 de mayo de 2009, radicado No. 30920.
Radicación: 11001-6000-050-2011-19909-03 Delito: falso testimonio Procesado: Juan Manuel Jiménez Garbrecht el 2 de diciembre de 2004 por Samuel Rascovsky, “Altos de Teusacá S.A.” y “Forestal Andina S.A.” de una parte, y “Arias Serna & Saravia S.A.”, “Inversiones Proarsesa”, “Promover Gerencia Inmobiliaria S.A.”, e “Inversiones Trivento”3 de la otra, y luego un convenio el 20 de octubre de 2006 por las sociedades antes mencionadas.
Expuso que no hubo novación del contrato, porque las partes suscribieron un acuerdo comercial que tuvo posteriores modificaciones, una de ellas que Eduardo Saravia, Gerente de “Inversiones Proarsesa”, adquiriera las acciones de los propietarios de la sociedad “Inversiones Trivento”, por lo que no es cierto lo manifestado por Jiménez Garbrecht al aseverar que él y sus socios se hubieran visto obligados a comprar la totalidad de la tierra, por ende, las condiciones del negocio hubieran cambiado.
Insistió en que con el testimonio de la víctima se corroboró la responsabilidad del procesado, por cuanto su relato fue contundente en establecer el origen y desarrollo del proyecto inmobiliario, como también sus modificaciones. Reiteró que Jiménez Garbrecht faltó a la verdad ante los miembros del Tribunal de Arbitramento, y a diferencia de lo señalado por el fallador, el implicado tenía conocimiento que en el interrogatorio se le preguntó por el acuerdo del 2 de diciembre de 2004, y no por el convenio de fecha 20 de octubre de 2006.
Explicó que la decisión del laudo arbitral no es fundamental para la configuración del delito de falso testimonio, toda vez que no es necesario que la prueba tenga un determinado poder suasorio, ya que basta que en ella se falte a la verdad con el propósito de inducir en error al funcionario 3 Representante legal suplente Álvaro José Arias.
Radicación: 11001-6000-050-2011-19909-03 Delito: falso testimonio Procesado: Juan Manuel Jiménez Garbrecht judicial, tal como lo ha referido la sentencia de la Sala de Casación Penal del 13 de septiembre de 2011, en el radicado No. 37013. En resumen, concluyó que está demostrada la estructura típica del delito y la responsabilidad del acusado de conformidad con el análisis de las pruebas testimoniales y documentales.
La Fiscalía también pidió que la decisión de primer grado sea revocada, de acuerdo con la denuncia de Samuel Rascovsky, en la cual manifestó que Juan Manuel desconoció la existencia de las reformas que se le hicieron al acuerdo comercial del 2 de diciembre de 2004. Señaló que el procesado rindió interrogatorio ante el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, en el cual faltó a la verdad, toda vez que no tuvo en cuenta las tres modificaciones al acuerdo.
En conclusión, aseguró que se demostró la materialidad de la conducta y la responsabilidad de Juan Manuel Jiménez. ALEGATOS DEL NO RECURRENTE El defensor solicitó que la decisión de primera instancia sea confirmada, ya que la Fiscalía no probó la tipicidad y antijuricidad del delito, ni mucho menos la responsabilidad del procesado, de acuerdo con las pruebas allegadas a la actuación. Como sustento de su petición dijo que los argumentos del apoderado de la víctima son incongruentes, por cuanto solo se debe tener en cuenta los hechos jurídicamente relevantes mencionados por el ente investigador en la acusación. Radicación: 11001-6000-050-2011-19909-03 Delito: falso testimonio Procesado: Juan Manuel Jiménez Garbrecht Indicó que los testimonios no pueden ser analizados de manera independiente, sino conjuntamente con los demás elementos materiales probatorios.
Subrayó que el falso testimonio es una conducta dolosa, la cual debe ser examinada de manera rigurosa, toda vez que para su materialización no sólo se requiere que haya vulnerado el bien jurídico de la eficaz y recta impartición de justicia, sino determinar la trascendencia al no decir la verdad ante la autoridad judicial o administrativa.
CONSIDERACIONES En virtud de que el fallo objeto del recurso fue proferido por el Juzgado Veintidós Penal del Circuito de Conocimiento de este Distrito Judicial, la Sala es competente para resolver la apelación, de acuerdo con lo regulado en el numeral 1° del artículo 34 de la Ley 906 de 2004. La Corporación debe resolver lo atinente al ataque a la valoración probatoria de la sentencia de primer grado, incluido lo relativo a la tipicidad y antijuricidad del delito argüido.
Como estipulaciones probatorias4 se acordaron: i) la plena identidad del procesado. ii) Que el 23 de abril de 2010 se radicó demanda arbitral por Samuel Rascovsky, “Altos de Teusacá S.A.” y “Forestal Andina S.A.” contra “Arias Serna & Saravia S.A.”, “Inversiones Proarsesa”, “Promover Gerencia Inmobiliaria S.A.”, e “Inversiones Trivento”. 4 Hechos y/o circunstancias.
Radicación: 11001-6000-050-2011-19909-03 Delito: falso testimonio Procesado: Juan Manuel Jiménez Garbrecht iii) Christian Fernando Córdoba Nieto, representante de las sociedades “Arias Serna & Saravia S.A.”, “Inversiones Proarsesa”, “Promover Gerencia Inmobiliaria S.A.”, e “Inversiones Trivento”, dio contestación a la demanda arbitral. iv) El 14 de julio de 2010 Juan Pablo Riveros, como apoderado judicial de “Altos de Teusacá S.A.”, y “Forestal Andina S.A.” subsanó la demanda. v) El 5 de julio de 2013 se continuó con el trámite del proceso. vi) El 4 de junio de 2013 el Tribunal de Arbitramento negó las objeciones contra el dictamen pericial rendido por el ingeniero civil Carlos Parra Ferro, y la falsedad formulada por la parte convocante.
Igualmente, declaró que “Arias Serna & Saravia S.A.”, “Inversiones Proarsesa”, “Promover Gerencia Inmobiliaria S.A.”, e “Inversiones Trivento”, incumplieron varias obligaciones de la primera etapa del proyecto, por lo que las condenó en forma solidaria a pagar en favor de Samuel Rascovsky, “Altos de Teusacá S.A.”, y “Forestal Andina S.A.” $ 1.000.000.000,oo.
En relación con las pretensiones de la demanda de reconvención y las excepciones formuladas en la contestación, condenó solidariamente a Samuel Rascovsky, “Altos de Teusacá S.A.”, y “Forestal Andina S.A.” al pago en favor de “Arias Serna & Saravia S.A.”, “Inversiones Proarsesa”, “Promover Gerencia Inmobiliaria S.A.”, e “Inversiones Trivento” a pagarles $ 472.549.287,oo por concepto de las sumas invertidas en exceso de la obligación pactada en el convenio.
El delito de falso testimonio encuentra su configuración en el artículo 442 del Código Penal, cuya norma consagra pena de 72 a 144 meses de prisión para quien en actuación judicial o administrativa, bajo la gravedad Radicación: 11001-6000-050-2011-19909-03 Delito: falso testimonio Procesado: Juan Manuel Jiménez Garbrecht del juramento ante autoridad competente, falte a la verdad o la calle total o parcialmente.
Al respecto la Corte Suprema de Justicia ha manifestado: “… si el bien jurídico que se pretende proteger tipificado como delito el falso testimonio es la administración de justicia, que se vería afectada en cuanto a su eficacia, credibilidad y confiabilidad por las decisiones que eventualmente pudieran basarse en las declaraciones contrarias a la verdad que en el curso de los procesos o actuaciones judiciales y administrativas rindieran los testigos, la conducta no solo sería antijurídica cuando la declaración falsa cumpla su cometido de engañar al juez, sino también cuando ha tenido la potencialidad de hacerlo.
(…) una vez rendida la declaración que desconoció la verdad, o que la ocultó total o parcialmente, con el lleno de los requisitos de validez que la hacen apta para ser valorada por el juez, en ella se encuentra implícita su aptitud de dañar, sin que sea preciso que en efecto produzca en el funcionario que habrá de apreciarla el error que pretendía crear. …”5.
El arbitramento es un medio alternativo solución de conflictos, en el cual las partes de manera libre acuden a un tercero, quien ejerce funciones judiciales y emite una decisión final frente a la controversia planteada, en lugar de soportar los rigores de un dispendioso proceso judicial ordinario. Sobre el tema la jurisprudencia ha indicado: “… En nuestro ordenamiento jurídico, el arbitramento se define a partir de dos elementos constitutivos básicos: (1) la función principal de los árbitros es la de resolver en forma definitiva una disputa, conflicto o controversia, de índole fáctica o jurídica, por lo cual desde esta perspectiva, los árbitros cumplen una función de tipo jurisdiccional; y (2) la fuente de las funciones 5 Sala de Casación Penal SP. del 19 de enero de 2006, radicado No. 23483.
Radicación: 11001-6000-050-2011-19909-03 Delito: falso testimonio Procesado: Juan Manuel Jiménez Garbrecht jurisdiccionales de los árbitros no es un acto del Estado - aunque es la Constitución Política la que provee su fundamento último6-, sino un contrato o acuerdo de voluntades entre las partes en disputa, mediante el cual han “habilitado” a los árbitros, según el artículo 116 citado …”7.
También ha precisado: “De manera que las decisiones de los árbitros equivalen a una providencia judicial, cuyo origen es la voluntad de las partes, reconocida por el Estado en la propia Constitución y que se somete también al deber de respetar garantías constitucionales. Con todo, resulta pertinente indicar que la principal diferencia entre la justicia impartida por los árbitros y la Estatal radica principalmente en la habilitación voluntaria de las partes a particulares para dirimir la controversia, mientras que los jueces de la República, al ejercer la jurisdicción, desarrollan una función pública institucional inherente a la existencia misma del Estado. …”8.
En cuanto a las características del arbitramento como acto jurisdiccional la misma corte expuso los siguientes puntos: a) Los particulares únicamente pueden administrar justicia en calidad de árbitros o de conciliadores; b) El arbitramento implica el ejercicio de una actividad jurisdiccional como función pública, y se traduce en la expedición de fallos en derecho o en equidad, según lo hayan previamente determinado las partes; c) Los particulares deben haber sido habilitados por las partes en cada caso concreto para ejercer la función pública de administrar justicia 6 En la sentencia C - 431 del 28 de septiembre de 1995 se explicó que aunque el arbitramento se origina en un negocio jurídico privado y por virtud de la habilitación de las partes una vez han llegado a un acuerdo, quien les otorga a los árbitros la facultad transitoria de administrar justicia es la misma Constitución Política. 7 SU - 174 del 14 de marzo de 2007 de la Corte Constitucional. 8 Ibídem.
Radicación: 11001-6000-050-2011-19909-03 Delito: falso testimonio Procesado: Juan Manuel Jiménez Garbrecht en su condición de árbitros mediante un procedimiento arbitral diferente y especial; d) Los árbitros administran justicia de manera transitoria y excepcional en relación con un determinado conflicto, por lo cual su competencia cesa una vez han proferido el laudo, y es competencia del legislador definir los términos en que se administrará justicia por los árbitros, lo cual incluye la fijación de las normas propias del juicio arbitral9.
Samuel Rascovsky afirmó que en el año 2004 se llevó a cabo un acuerdo comercial entre “Altos de Teusacá S.A.”, y “Forestal Andina S.A.”, en calidad de propietarios por una parte, y “Arias Serna & Saravia S.A.”, “Inversiones Proarsesa”, “Promover Gerencia Inmobiliaria S.A.”, e “Inversiones Trivento” como constructores, por la otra.
La víctima señaló que el proyecto inmobiliario consistió en la parcelación campestre de unos terrenos, el cual se desarrolló de manera normal hasta determinado punto, y especificó que el consenso se basó en que él junto con “Altos de Teusacá S.A.”, y “Forestal Andina S.A.” debían incorporarse al fideicomiso. Subrayó que las propiedades quedaban en un patrimonio independiente, en virtud de un acuerdo que suscribieron los promotores constructores con alianza fiduciaria, mientras se desarrollaba la obra.
Destacó que el acuerdo comercial se varió en tres ocasiones, las cuales radicaron en que la primera etapa se dividió en cinco subetapas, cada una quedaba en venta, y el punto de equilibrio10 era definido por 9Así lo explicó la Corte en sentencia C - 242 del 20 de mayo de 1997. 10 Básicamente consiste en determinar el nivel de ventas necesario para cubrir la totalidad de los costos, es decir, el nivel de ingresos que cubre los costos establecidos por el proyecto inmobiliario y las variables financieras que pueden generarse durante el desarrollo del mismo.
Radicación: 11001-6000-050-2011-19909-03 Delito: falso testimonio Procesado: Juan Manuel Jiménez Garbrecht “Arias Serna & Saravia S.A.”, “Inversiones Proarsesa”, “Promover Gerencia Inmobiliaria S.A.”, e “Inversiones Trivento”. Además, expresó que los terrenos de la primera etapa eran de propiedad de Inversiones Trivento, quienes a su vez le entregaron poder a alianza fiduciaria para que firmara a nombre de los propietarios las escrituras de las casas que habían vendido cuando se cumplieran las condiciones pactadas.
Sobre ese punto, manifestó de manera un tanto confusa, que las modificaciones se fundaron en un procedimiento similar al realizado en los terrenos de la primera, segunda y tercera sub-etapas, por ende, cuando se refería a los propietarios hizo alusión a “Inversiones Trivento”, toda vez que eran los dueños de esa etapa. Respecto de las variaciones afirmó que se cumplieron a cabalidad por los contratantes, es decir, Trivento firmó los tres encargos fiduciarios, y entregó los tres poderes a nombre de alianza fiduciaria, por lo que el acuerdo no generó el laudo arbitral.
Sin embargo, cuando se suscribió el convenio, algunas de las obligaciones a cargo de los constructores no se cumplieron, entre ellas la terminación de vías de acceso, el suministro de agua potable, las conducciones eléctricas a la segunda etapa, y hubo incumplimiento en el manejo de la planta de aguas residuales, las cuales se presentaron a partir del año 2010.
Por ende, se convocó un Tribunal de Arbitramento por Samuel Rascovsky, “Altos de Teusacá S.A.” y “Forestal Andina S.A.”, el cual duró del 2011 al 2013 aproximadamente, y se condenó a las sociedades “Arias Radicación: 11001-6000-050-2011-19909-03 Delito: falso testimonio Procesado: Juan Manuel Jiménez Garbrecht Serna & Saravia S.A.”, “Inversiones Proarsesa”, “Promover Gerencia Inmobiliaria S.A.”, e “Inversiones Trivento”.
El procedimiento para el desarrollo de la primera etapa se estableció en varios puntos entre ellos, que las modificaciones se realizarían a través de la fiducia, se crearon dos patrimonios autónomos, el fideicomiso No. 1, el cual tenía como función incorporar terrenos al proyecto, y el fideicomiso No. 2, cuya obligación era manejar los aportes de los inversionistas, y los créditos que se obtuvieran para pagar las deudas correspondientes.
Con el fin de que los terrenos de las diferentes sub-etapas se pudieran usar como garantía para la obtención de créditos destinados al desarrollo del proyecto, éstos podían ser hipotecados antes de ser incorporados al fideicomiso No. 1., una vez se obtuviera el punto de equilibrio. Por lo tanto, debía cumplirse lo establecido en el numeral 10º del acuerdo comercial señalado, el cual consistía en que los terrenos de cada una de las sub-etapas que conforman la primera etapa del proyecto serían incorporados gradualmente al fideicomiso No. 1 en la oportunidad que se hubiera requerido para otorgar la escritura a los compradores de las viviendas.
La primera modificación del acuerdo comercial se hizo el 18 de mayo de 2005, la segunda el 7 de septiembre siguiente, y la tercera el 2 de noviembre del mismo año, las cuales fueron firmadas por Samuel Rascovsky, “Altos de Teusacá S.A.” y “Forestal Andina S.A.”, como también por “Arias Serna & Saravia S.A.”, “Inversiones Proarsesa”, “Promover Gerencia Inmobiliaria S.A.”, e “Inversiones Trivento”.
Radicación: 11001-6000-050-2011-19909-03 Delito: falso testimonio Procesado: Juan Manuel Jiménez Garbrecht El 20 de octubre de 2006 se suscribió el convenio entre “Arias Serna & Saravia”, “Inversiones Proarsesa”, “Promover Gerencia Inmobiliaria”11, e “Inversiones Trivento”, quienes se denominaron los propietarios y promotores de la primera etapa, y por otra parte Samuel Rascovsky, quien obró en nombre propio, en representación de “Altos de Teusacá S.A.”, “Forestal Andina S.A.” y como apoderado de sus hijos Kata, Simón Jaime, y Natasha Rascovsky, y de Mario César Ramírez Agudelo, quienes afirmaron ser los propietarios de las etapas segunda, tercera y cuarta.
Las personas -naturales y jurídicas- acordaron modificar el acuerdo comercial respecto de las cuatro etapas de la parcelación campestre, por lo que suprimieron las condiciones estipuladas para la adquisición de los terrenos de la primera, en virtud de que el negocio jurídico previsto inicialmente por las partes cambió, toda vez que el desarrollo de esa etapa no se ejecutó a partir de la transferencia gradual a título de compraventa de la propiedad, sino que se realizaría como aporte de su propietario “Inversiones Trivento”, es decir, obró en calidad de fideicomitente al patrimonio autónomo del proyecto inmobiliario “Arboretto” cuyo vocero es Alianza Fiduciaria.
Igualmente, las partes decidieron precisar algunos de los compromisos adquiridos entre ellos, llevar a cabo en debida forma lo acordado, respecto de las licencias otorgadas por la Secretaría de Planeación Municipal de la Calera, y de conformidad con las normas urbanísticas y ambientales aplicables. El interrogatorio al implicado se efectuó el 22 de agosto de 2011, en el cual la parte convocante lo citó para que rindiera declaración sobre los hechos de la demanda, específicamente en relación con los pormenores acaecidos con la sociedad Altos de Teusacá. 11 representante legal Juan Manuel Jiménez.
Radicación: 11001-6000-050-2011-19909-03 Delito: falso testimonio Procesado: Juan Manuel Jiménez Garbrecht Previo a establecer si en el presente asunto se reúnen los presupuestos consagrados en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, es necesario advertir como se decía, que el acuerdo comercial fue suscrito el 2 de diciembre de 2004, de una parte entre Samuel Rascovsky, “Altos de Teusacá S.A.” y “Forestal Andina S.A.”, y de la otra, entre “Arias Serna & Saravia S.A.”, “Inversiones Proarsesa”, “Promover Gerencia Inmobiliaria S.A.”, e “Inversiones Trivento”, el cual tuvo tres modificaciones, las cuales se fundaron en un procedimiento similar al realizado en los terrenos de la primera, segunda y tercera sub-etapas, específicamente en cuanto a la incorporación de los terrenos al patrimonio autónomo.
Las tres reformas que se hicieron al acuerdo las suscribieron las sociedades mencionadas entre ellas, “Promover Gerencia Inmobiliaria”, cuyo represente legal era Jiménez Garbrecht, aquí procesado. Samuel Rascovsky acudió al Tribunal de Arbitramento para que los demandados, es decir, las sociedades “Arias Serna & Saravia S.A.”, “Inversiones Proarsesa”, “Promover Gerencia Inmobiliaria S.A.”, e “Inversiones Trivento” cumplieran con las obligaciones suscritas en el año 2004.
Jiménez Garbrecht rindió declaración juramentada ante el Tribunal de Arbitramento, en la cual resolvió entre otros, los siguientes interrogantes: “… Pregunta No. 1. ¿Diga cómo es cierto si o no, que la Sociedad de Inversiones Trivento S.A., suscribió con Altos de Teusacá, Arias Serna & Saravia y Promover Gerencia Inmobiliaria, tres modificaciones al acuerdo comercial, por medio de las cuales se pactaron las condiciones para incorporación de los terrenos de la sub-etapa primera a tercera al fideicomiso de Arboretto? Respuesta: No es cierto …”.
Radicación: 11001-6000-050-2011-19909-03 Delito: falso testimonio Procesado: Juan Manuel Jiménez Garbrecht “… Pregunta No. 2. ¿Diga cómo es cierto si o no, que en cada una de esas modificaciones se incluyó la obligación de los propietarios de establecer un encargo fiduciario para cada sub-etapa encaminado a transferir al fideicomiso Arboretto, derecho de dominio, sobre los terrenos necesarios para proceder a las ventas de las viviendas, según fuera definida por el promotor constructor? Respuesta: No es cierto.
¿puedo hacer aclaración? Porque esa segunda pregunta está directamente relacionada con la primera y como la primera manifiesto que no es cierto, pues, es difícil que la segunda pudiera decir en otro sentido …”. Si bien Juan Manuel Jiménez en las dos primeras respuestas manifestó que no existieron las tres modificaciones al acuerdo comercial del 2 de diciembre de 2004, lo cierto es que su afirmación no puede ser valorada de manera aislada e independiente respecto de las otras dadas en el interrogatorio, toda vez al examinarlas, se advierte que el procesado aceptó que en efecto se realizaron las variaciones, como pasa a verse a continuación. “… Pregunta No. 3: ¿Diga cómo es cierto si o no, que Inversiones Trivento estableció oportunamente los 3 encargos fiduciarios pactados y otorgó a Alianza Fiduciaria para cada sub-etapa poderes encaminados a que esa entidad suscribiera por cuenta de los propietarios, las escrituras públicas de transferencia de los terrenos al fideicomiso Arboretto en las fechas que previamente se habían pactado entre las partes? Respuesta: Si es cierto. …”.
“… Pregunta No. 6: ¿Diga cómo es cierto si o no, que los que en el acuerdo se denominaban propietarios, cumplieron las obligaciones adquiridas tanto en el acuerdo como en las tres modificaciones, que se suscribieron en mayo 18, septiembre 6 y diciembre 12 de 2005? Respuesta: Esta pregunta que está haciendo nacen todas encadenadas a la primera que yo dije que no …”.
Radicación: 11001-6000-050-2011-19909-03 Delito: falso testimonio Procesado: Juan Manuel Jiménez Garbrecht Es importante indicar que dentro del contenido de esta pregunta se da por cierta la existencia de las tres reformas al acuerdo del 2 de diciembre de 2004. El procesado refirió de manera clara las fechas de modificación, es decir, la primera el 18 de mayo de 2005, la segunda el 7 de septiembre siguiente, y la tercera el 2 de noviembre del mismo año, las cuales fueron firmadas por las sociedades tantas veces señaladas.
Jiménez Garbrecht aclaró que “Inversiones Trivento” es una sociedad que era titular de los derechos de tierra de “Altos de Teusacá S.A.”, la cual adquirieron otras personas, quienes también compraron la sociedad de Samuel Rascovsky, toda vez que este último tuvo problemas de auto- avalúos y no pudo materializar la escrituración de los terrenos. Además, explicó que el proyecto se encontraba adelantado en gran parte, y que hubo necesidad de pedir apoyo financiero para la compra total del terreno, a pesar de que se había pactado en el primer acuerdo que la venta y pago de las viviendas se realizaba de manera independiente.
“… Pregunta No. 11: ¿Diga cómo es cierto si o no, que la primera etapa de la parcerlación denominada Altos de Teusacá, siempre ha estado licenciada para construir en ella 153 viviendas? Respuesta: No es cierto que hubiera estado licenciada siempre para 153 viviendas y le aclaro al Tribunal, que cuando iniciamos el negocio con el doctor Samuel Rascovsky, el planteamiento que Samuel Rascovsky tenía era de más viviendas de las 153, finalmente se concilió ese número y terminamos en la 153, pero el proyecto arrancó con más unidades de viviendas que las 153. …”.
Radicación: 11001-6000-050-2011-19909-03 Delito: falso testimonio Procesado: Juan Manuel Jiménez Garbrecht Pregunta No. 14: “…¿Diga cómo es cierto si o no, que algunos de los socios de las sociedades Arias Serna & Saravia, Promover Gerencia inmobiliaria, e Inversiones Trivento, se constituyeron en apoderados generales de Trivento para incorporar los terrenos al patrimonio autónomo y permitir que fueran hipotecados a favor del Banco Hell, para garantizar créditos con destino al proyecto? Respuesta: Si es cierto, ya la había contestado. …”.
“… Pregunta No. 15: ¿Diga cómo es cierto si o no, que los socios de Arias Serna & Saravia y Promover instruyeron igualmente a los nuevos representantes de Trivento para modificar el contrato de fiducia y utilizar los terrenos remanentes de “Arboretto” como garantía fiduciaria, para garantizar pleitos a favor de Proarsesa, de Arias Serna & Saravia, de Promover, de Eduardo Saravia, de Luis Fernando Serna, de Álvaro José Arias, suyo y del señor Francisco Pérez? Respuesta: Si es cierto. …”.
Como puede apreciarse, a las preguntas uno y dos relacionadas con la existencia de las tres modificaciones que se realizó al acuerdo comercial, el procesado manifestó que no era cierto. Sin embargo, a partir de la respuesta número 3 se advierte la aceptación, de suerte que para entender si se estructura la conducta, es necesario realizar un análisis estructural y contextual de su declaración, ya que el estudio insular de cada respuesta no conduce a una conclusión completa del sentido de su versión. Adviértese cómo Juan Manuel Jiménez a respuesta de las anteriores preguntas aceptó que “Inversiones Trivento” estableció oportunamente los tres encargos fiduciarios pactados y otorgó a Alianza Fiduciaria para cada sub-etapa los correspondientes poderes para que firmaran las escrituras públicas de los predios.
Radicación: 11001-6000-050-2011-19909-03 Delito: falso testimonio Procesado: Juan Manuel Jiménez Garbrecht Y a respuesta de la pregunta número seis contestó: “… nos vimos obligados a endeudarnos en el sistema financiero y salir y comprar la totalidad de la tierra, cuando lo que se había pactado en el primer acuerdo era atendiendo el pago de la tierra con el desarrollo de las ventas, en la medida en que se iba vendiendo se iba pagando …”.
Además, el acusado aseguró que para la materialización del proyecto inmobiliario primero se firmó el acuerdo el 2 de diciembre de 2004, al cual se le hizo tres modificaciones que se cumplieron a cabalidad, y luego la suscripción del convenio el 20 de octubre de 2006. Quedó probado que los terrenos de cada una de las sub-etapas que conformaron la primera etapa del proyecto fueron incorporados gradualmente al fideicomiso número uno, y que luego se otorgaron las escrituras a los compradores de las viviendas.
En síntesis, el implicado explicó que existió un acuerdo comercial del 2 de diciembre de 2004, el cual fue suscrito entre Rascovsky Rascovsky, “Altos de Teusacá S.A.” y “Forestal Andina S.A.” por una parte, y “Arias Serna & Saravia S.A.”, “Inversiones Proarsesa”, “Promover Gerencia Inmobiliaria S.A.”, e “Inversiones Trivento” por la otra.
También, admitió aunque no de manera categórica, que se hicieron tres modificaciones, las cuales consistieron en un procedimiento similar al efectuado en los terrenos de la primera, segunda y tercera sub-etapas del proyecto. A manera de conclusión, el acusado no faltó a la verdad, toda vez que en su declaración aceptó la existencia del consenso, y aunque no en forma expresa, también admitió las reformas por las que se le preguntó en Radicación: 11001-6000-050-2011-19909-03 Delito: falso testimonio Procesado: Juan Manuel Jiménez Garbrecht el interrogatorio rendido ante el Tribunal de Arbitramento, de suerte que no se advierte la pregonada infracción al artículo 442 del Código Penal.
DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de origen, fecha y contenido relacionados en precedencia en cuanto fue materia de apelación.
SEGUNDO: Anunciar que el presente fallo se notifica en estrados y en su contra procede el recurso de casación, dentro del término legal. (Artículo 183 del C.P.P. modificado por el 98 de la Ley 1395 de 2010).
TERCERO: DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen, una vez quede en firme este proveído, para lo de su competencia. Notifíquese y Cúmplase Leonel Rogeles Moreno Magistrado José Joaquín Urbano Martínez Jairo José Agudelo Parra Magistrado Magistrado