REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente: Julián Hernando Rodríguez Pinzón N° de proceso: 11001.6000.050.2011.13039.02 Acusado: Daniel Arturo Finkielsztein Pérez Delito: Estafa agravada en concurso homogéneo y sucesivo Despacho de origen: Juzgado 13 Penal del Circuito Conocimiento Motivo de alzada: Apelación sentencia absolutoria Decisión de la Sala: Confirma/Sentencia Nº. 346.
Aprobado mediante Acta No. 178. Bogotá, D.C., nueve (09) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Estudia la Sala el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de víctimas contra la sentencia absolutoria proferida el 3° de diciembre de 2018 por el Juzgado 13 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá dentro del proceso que por el delito de estafa agravada en concurso homogéneo y sucesivo se adelanta contra Daniel Arturo Finkielsztein Pérez, lo anterior de conformidad a lo dispuesto en el artículo 179 del C de P.P.
HECHOS A efectos de resolver la disidencia del recurrente y acorde con la teoría que abordará esta Sala, se hace necesario transcribir la fundamentación fáctica reseñada por la Fiscalía en su escrito de acusación: “Con fecha 12 de noviembre de 2009, se suscribió un contrato de compraventa de participación accionaria mediante el cual los ciudadanos CLAUDIA MARCELA REYES SANCHEZ, LUIS HECTOR HERRERA MORENO, JESUS EDUAARDO REYES SANCHEZ, ANDRES EDUARDO RICO CARRILLO Y LA FIRMA INVERMINERAL SAS representada por el señor OSCAR JAVIER ESQUIVAL VILLABONA, todos ellos socios de la firma CONSTRUC HOME DIEÑO- sic Y CONSTRUCCIONES LTDA, quienes deciden vender el 43% del Inmueble El Vergel ubicado en la zona rural del municipio de Tenjo (Cundinamarca), identificado con folio de matrícula inmobiliaria N°. 50N-156739, el cual a su vez era el único activo de la sociedad CONSTRUC HOME.
Valga señalar que la otra parte del inmueble pertenecía al señor Francisco Gómez Murcia previa enajenación que la misma sociedad había realizado, según el certificado de tradición y libertad del mencionado Inmueble- sic. Rad. 2011.13039.02. Acusado: Daniel Arturo Finkielsztein Pérez Delito: Estafa agravada en concurso homogéneo y sucesivo Los socios de la firma CONSTRUC HOME DISEÑO Y CONSTRUCCIONES LTDA realizaban la venta de 105 cuotas sociales por un valor de TRES MIL DOSIENTOS –sic CINCUENTAY –sic DOS MILLONES CUATROCIENTOS VEINTISIETE MIL DOSCIENTOS DIECISIETE PESOS M/C $3.252.427.216, compraventa que se realiza con la firma DAFINPE representada por el señor DANIEL ARTURO FINKIELSZTEIN PEREZ-sic quien en repetidas oportunidades afirmó que el pago al que se obligaba producto de la compraventa de las cuotas sociales aludidas se realizaría con recursos que desembolsaría el Banco Israelí Hapoalim de Israel, el cual se pacto –sic para ser realizado en su totalidad el 24 de febrero de 2010.
Es necesario señalar que ese fue el negocio que en principio de pactó pero no se celebró contrato de compraventa del inmueble dado que el señor DANIEL ARTURO FINKIELSZTEIN, manifestó a los ex socios de la empresa CONSTRUC HOME que el –sic era un ex combatiente del Ejército de Israel, y adujo que el gobierno de dicho país subsidiaba a los ex soldados para invertir dinero por el servicio prestado al país, en cualquier lugar del mundo.
Es así como mediante esta presunta excusa logra convencer a los ex socios de que solo seria-sic posible el desembolso del dinero por parte del gobierno Israelí, si él demostraba que era propietario de la compañía, porque según él, no podría hacer dicha solicitud para una empresa en la que figuraba otras personas como propietarias o socias.
El señor FINKIELSZTEIN informó a los vendedores que para poder proceder a realizar el desembolso del crédito el Banco Israelí exigía que previamente se hubiese efectuado el traspaso de las cuotas sociales y que éste FINKIELSZTEIN apareciese como titular de las mismas ante la Cámara de Comercio, razón por la cual los socios vendedores procedieron a realizar el traspaso de las cuotas sociales y nombrar como representante legal de la firma CONSTRUC HOME DISEÑOR Y CONSTRUCCIONES LTDA, al señor DANIEL ARTURO FINKIELSZTEIN PEREZ, dichas actuaciones se verificaron el 15 de febrero de 2010.
Para entonces el señor FINKIELSZTEIN PEREZ canceló a los vendedores de las cuotas sociales la suma de TRESCIENTOS VEINTIOCHO MILLONES NOVECIENTOS MIL PESOS ($328.000.000) posterior a ello el señor FINKIELSZTEIN informó a los vendedores que el banco no había hecho desembolso alguno por la presunta tardanza en allegar los documentos, tardanza que pretendió incluso endilgar a los ex socios, con engaños y a través de la presentación de una carta en idioma hebreo donde el banco presuntamente se pronunciaba al respecto.
Sin embargo a pesar de esta supuesta negociación, el señor Finkielsztein mediante su capacidad de engañar manifiesta a los ex socios que tiene un negocio para vender el mencionado inmueble con el Fondo Nacional de Desarrollo FONADE y la Agencia Nacional de Hidrocarburos ANH, que no había razón para preocuparse ya que solo se debía hacer unas modificaciones negociación que efectivamente realizó el nuevo representante legal y único dueño de CONSTRUC HOME por valor de $12.090.846.650, de los cuales el 56.29%, eran de Francisco Gómez y el $43.71% de DANIEL FINKIELSZTEIN.- Rad. 2011.13039.02.
Acusado: Daniel Arturo Finkielsztein Pérez Delito: Estafa agravada en concurso homogéneo y sucesivo Aproximadamente para el mes de marzo de 2011, con ocasión de la llegada de los extractos bancarios de la cuenta a la que sería consignado el dinero proveniente de la negociación con la ANH, el señor LUIS HECTOR HERRERA MORENO, se entera que ya se había realizado el primer desembolso por parte de esta entidad y que solo el señor Finkielsztein Pérez los retiró a sabiendas de que esa cuenta solo se retiraría el dinero bajo autorización del señor HERRERA MORENO, situación que desestimó y aprovechó su posición como representante legal de la entidad para hacer el retiro sin complicación alguna.
Posteriormente el señor Finkielsztein aduce no querer pagar a los ex socios el dinero adeudado, inventando una series –sic de excusas y aseverando que no va a pagar el dinero porque la empresa CONSTRUC HOME adeuda a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, una suma exorbitante, que sobrepasa incluso el valor del inmueble, para lo cual se debe aclarar que dicha empresa nunca realizó actos comerciales de los cuales pudiera retener dinero alguno para pago de impuestos, por lo que en lo que a los ex socios respecta, con maniobras dilatorias y artimañas el señor FINKIELSZTEIN ha mantenido a los vendedores de las cuotas sociales en vilo desde la fecha de suscripción del contrato y hasta la fecha de estas diligencias, para lo cual se ha valido de todo tipo de excusas e inclusive mentiras, pues, ha afirmado, a los vendedores que las entidades de derecho público (Fondo Nacional de Desarrollo FONADE y la Agencia Nacional de Hidrocarburos ANH), no le han efectuado los pagos convenidos con los cuales se haría el pago del valor pactado por la compras de las cuotas sociales habiéndose verificado por parte de esta Delegada que las citadas entidades públicas ya cancelaron la totalidad de la venta del inmueble mencionado, no sin dejar en el olvido que el desembolso del crédito del banco Israelí nunca se materializó, lo que obligó a concluir a esta delegada que dicha solicitud de crédito nunca existió.- Aunado a ello el señor DANIEL ARTURO FINKIELSTEIN hace un acuerdo con el señor HECTOR HERRERA MORENO ante el ente fiscal, acuerdo que posteriormente pretende dejar sin validez con la colaboración de su nuevo abogado, argumentando para ello constreñimiento ilegal y otros contra la suscrita fiscal.” ACTUACIÓN PROCESAL Ante el Juzgado 49 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá a petición de la Fiscalía 287 Seccional adscrita a la Unidad Primera de Fe Pública y Patrimonio Económico de esta ciudad el 17 de febrero de 20141, se adelantó audiencia preliminar de formulación de imputación contra Daniel Arturo Finkielsztein Pérez por el delito de estafa agravada en concurso homogéneo y sucesivo, cargos que no merecieron aceptación por el imputado. 1 Folio 5, cuaderno N°. 1.
Rad. 2011.13039.02. Acusado: Daniel Arturo Finkielsztein Pérez Delito: Estafa agravada en concurso homogéneo y sucesivo Presentado el escrito de acusación2, correspondió por reparto al Juzgado 13 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá ante el cual el 5 de agosto de 20143 se llevó a cabo audiencia de formulación de acusación por los mismos delitos que fue imputado.
El 9 de septiembre de 20154, se llevó a cabo audiencia preparatoria en la que las partes realizaron sus peticiones probatorias que el funcionario judicial resolvió en auto que fue objeto de reproche por parte de la representación judicial de víctimas, resuelta por este Tribunal en auto de 20 de noviembre de 2015. El 23 de febrero de 20165, se instaló audiencia de juicio oral en la que en primer lugar se anunció la declaratoria de inocencia del acusado, acto seguido se presentó la teoría del caso por las partes, sin estipulaciones probatorias se dio paso a la práctica de pruebas el 7 de junio de 20166 con la declaraciones de Héctor Herrera Moreno- representante legal de la CONSTRUC HOME DISEÑOS Y CONSTRUCCIONES LTDA, Oscar Esquivel Villabona- representante legal de INVERMINERAL y Clara Edith Vanegas- servidora del CTI de la FGN con la que se acreditó la identidad del acusado.
Para el 28 de noviembre de 20167 se escuchó el testimonio de Julio Cesar Latorre Barrero- investigador del CTI con el que finalizó la práctica probatoria de la Fiscalía; la defensa presentó como testigos a Albeiro Neira Anzola, María Inés Fonseca Quiroga- perito forense y contadora pública, Bernardo González Caro- investigador privado y el acusado Daniel Arturo Finkielsztein Pérez.
Finalmente, el 3 de diciembre de 20188 se dio el anuncio del sentido de fallo y la lectura de la misma, determinación que fue apelada por la representación judicial de víctimas, petición motivo de esta instancia. DECISIÓN RECURRIDA Para fundamentar su determinación sostuvo el funcionario judicial que acorde con la práctica de pruebas vertidas en juicio oral no se logró predicar que por parte del acusado hubiere existido una serie de artificios o engaños frente a los socios de la firma CONSTRUC HOME DISEÑO Y CONSTRUCCIONES LTDA, con ocasión del contrato de compraventa de participación accionaria que se llevó a cabo el 12 de noviembre de 2009, pues desde el inicio del negocio jurídico el mismo adolecía de vicios ocultos o redhibitorios que de ser conocidos por el 2 Folio 12, cuaderno N°. 1. 3 Folio 24, cuaderno N°. 1. 4 Folio 105, cuaderno N°. 1. 5 Folio 121, cuaderno N°. 1. 6 Folio 156, cuaderno N°. 1. 7 Folio 251, cuaderno N°. 1. 8 Folio 212, cuaderno N°. 1.
Rad. 2011.13039.02. Acusado: Daniel Arturo Finkielsztein Pérez Delito: Estafa agravada en concurso homogéneo y sucesivo acusado posiblemente se hubiere abstenido de adquirir el compromiso, en tal panorama encontró que lo acontecido encuentra en un incumplimiento contractual alejado de la esfera penal. Adujo que no se encontraba facultado para derivar consecuencias peyorativas de hechos que no fueron materia de imputación ni acusación, en respecto al principio de congruencia, sin que en la incriminación atribuida primigeniamente al encausado se hubiesen efectuado señalamientos por algún acto jurídico celebrado con su padre Miguel Finkielsztein, lo que hace nugatorio desprender valoraciones que vayan en contra de sus intereses de aspectos concatenados a este tipo de negociación, tal como pretendió hacerlo ver la Fiscalía. Acotó que si bien de los testigos de cargo existió uniprocedencia en cuanto las presuntas argucias desplegadas por el implicado, luego las pruebas de descargo dejaron ver los vicios y las obligaciones tributarias pendientes para la fecha en que se convino el negocio jurídico, lo que desembocó en el incumplimiento contractual mutuo de las partes en pugna.
Máxime cuando la Fiscalía dejó de acreditar el hecho del supuesto préstamo al Banco Israelí con el que se atendería la obligación contractual y la cuantía del desfalco, las interpretaciones en el escenario de hesitaciones, “(…) han de hacerse siempre a favor del sujeto pasivo de la acción penal.” Afirmó que dentro del asunto objeto de análisis se rompió el nexo causal entre el empobrecimiento causado a quién se afirma estafado y el incremento percibido por el agente, o bien se altera el orden de la secuencia descrita, no hay lugar a predicar la adecuación de la acción penal de estafa.
Aunado a esto, encontró que la negociación adelantada entre el acusado y las entidades de derecho público fueron convalidadas por parte de las aparentes víctimas con la suscripción del otro sí de fecha 14 de abril de 2010 que reformó la cláusula 5C del acuerdo calendado 12 de noviembre de 2010, para en últimas concluir que los denunciantes consintieron el riesgo compartido imbuido y puso en entre dicho que se actuara a espaldas de aquellos por parte de Daniel Arturo Finkielsztein ya que para ese segundo momento persistía la deuda tributaria antes de que el acusado la regentara, más aun cuando no se acreditó con claridad la presencia de un incremento patrimonial pues debió asumir ciertas obligaciones fiscales originadas en la negociación que celebró con CONSTRUC HOME DISEÑO Y CONSTRUCCIONES LTDA y el predio “El Vergel”.
Todo lo anterior para predicar la inexistencia de tipicidad de la conducta y de la existencia de dudas que debían resolverse a favor del acusado. EL RECURSO Rad. 2011.13039.02. Acusado: Daniel Arturo Finkielsztein Pérez Delito: Estafa agravada en concurso homogéneo y sucesivo Inconforme con la decisión adoptada la representación judicial de víctimas presentó recurso de apelación para lo cual hizo consistir sus puntos de disenso en los siguientes aspectos: (i) El indebido alcance probatorio estimado por el funcionario judicial de los testigos de cargo, esto por cuanto, el acusado desplegó diversas argucias para perjudicar el patrimonio económico de sus prohijados en la compra venta de la cuotas de participación en la compañía CONSTRUC HOME LTDA, los mantuvo en error de que el precio de la venta lo haría con préstamo que le haría el Banco Hapoalim de Israel desconociendo que Finkielsztein Pérez había negociado el predio “El Vergel” a dos instituciones públicas en una suma superior de la venta inicial pactada ($3.252.427.016 – $5.283.699.986), así como que el desembolso del dinero se haría hasta tanto el predio no figurara a su nombre lo cual aconteció con el beneplácito de las víctimas valido de engaños.
(ii) El acusado se aprovechó de la necesidad de las víctimas para obtener un provecho personal con la venta del inmueble en un porcentaje de participación del predio “El Vergel” de 43.71% que fuere enajenado a la Agencia Nacional de Hidrocarburos, negociación que afirma se estaba adelantando casi paralelamente al negocio con las víctimas.
(iii) Precisó que la consumación del punible se dio al momento de la transferencia del dominio de las 43 cuotas de predio en mención, esto a la firma de las escrituras con el pago únicamente de $320.000.000 y no el inicialmente pactado $3.252.427.016 millones de pesos. (iv) Si bien el bien tenía deudas, lo lógico resultara ser que se hubiera dado la resolución del contrato con indemnización de perjuicios, lo que “(…) no le convenía, ya que el inmueble ya lo tenía vendido a FONADE (Agencia Nacional de Hidrocarburos)” (v) La efectiva demostración del monto adeudado por el acusado a los vendedores, tal como quedó esclarecido con el relato de Daniel Arturo Finkielsztein al asegurar que una vez se establezca la diferencia entre los pagos tributarios y el valor pactado en el contrato, procedería a cancelar la diferencia. Con todo reclama de esta Corporación la revocatoria de la determinación y la emisión de una sentencia condenatoria.
En calidad de no recurrente, la defensa del acusado indicó que el sistema penal acusatorio descansa sobre la imperativa carga de la FGN de demostrar la materialidad de la conducta punible y la efectiva responsabilidad del acusado, ello soportado en las pruebas que sean debatidas en juicio oral, de ahí que ante la inexistencia de esta estructura no se puede edificar una sentencia de condena ante la prevalencia de la presunción de inocencia. Rad. 2011.13039.02.
Acusado: Daniel Arturo Finkielsztein Pérez Delito: Estafa agravada en concurso homogéneo y sucesivo Sostuvo que el eje de los hechos que fueron el bastión de la defensa, se originó en la existente condición, a la firma del contrato de gravámenes y deudas tributarias contrariando la cláusula contractual correspondiente. Afirmó que no se demostró la condición de enriquecimiento que afirma el apelante, por el contrario sostiene que las víctimas adquieren el predio “El Vergel” en el año 2008 a un precio de $800.000.000 millones de pesos sin reportar la compra al Estado y luego lo enajenan en la suma de $3.000.000.000 “(…) sin reportarlo al Estado, ni declararlo, y menos pagar los respectivos impuestos, esta Defensa se pregunta ¿quién quería enriquecerse ilícitamente? ¿Las víctimas o mi defendido que tiene la obligación de cancelar los Impuestos y multas que no fueron canceladas antes de suscribir la Cláusula Cuarta del Contrato de participación accionaria de fecha 12 de noviembre de 2009? Todo lo anterior para significar que se debe confirmar la decisión opugnada por ausencia de descripción típica de la conducta al resultar un asunto que debe ser dirimido ante la jurisdicción civil a efectos de establecer cuál fue la parte que desatendió las obligaciones consensuadas.
CONSIDERACIONES DE LA SALA El artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004 dispone que a las Salas Penales de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial les corresponde conocer “De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito.” El referido ámbito funcional está regido adicionalmente por el principio de limitación, de acuerdo con el cual a la Corporación le corresponde abordar únicamente los aspectos que fueron impugnados por la recurrente y los que le estén vinculados.
Ahora bien, la resolución del recurso interpuesto orientado a obtener la revocatoria de la absolución en esta instancia, esta Corporación debe partir de la presunción de inocencia consagrada en el artículo 29 de la Constitución Política, la cual encuentra desarrollo normativo en los artículos 7° y 381 de la Ley 906 de 2004. Ello, por cuanto el fallo de carácter condenatorio sólo es viable cuando la prueba practicada e introducida en el juicio oral y público, conduce al conocimiento más allá de toda duda sobre la comisión de la conducta punible y la responsabilidad penal del acusado de conformidad con el contenido de los artículos 380 y 381 ibídem.
Así las cosas, en los eventos en que no se satisfacen dichas exigencias sustanciales, el pronunciamiento debe ser de carácter absolutorio. En tal sentido, la sentencia de dicho Rad. 2011.13039.02. Acusado: Daniel Arturo Finkielsztein Pérez Delito: Estafa agravada en concurso homogéneo y sucesivo contenido es necesaria cuando se presentan dudas en torno a alguno de dichos presupuestos –materialidad y/o responsabilidad- las cuales deben ser resueltas en favor del procesado en aplicación del postulado de in dubio pro reo, contemplado en el enunciado artículo 7º de la Ley 906 de 2004.
En este orden de ideas, resulta imprescindible realizar el análisis de las inconformidades propuestas en el escrito de apelación a partir de los errores en la apreciación probatoria que afirman existentes en el fallo de primera instancia. De contera el apelante en la sustentación del reparo aducido desde dicha arista, hace consistir en un desacierto de naturaleza suasoria de la prueba para edificar una sentencia absolutoria por los delitos concursales de estafa agravada, en la medida en que lo incorporado concreta una conducta penalmente sancionable por existencia inexorable del presupuesto de responsabilidad y materialidad de la conducta atribuida por la FGN a Daniel Arturo Finkielsztein, a la par de la equívoca adecuación probatoria edificada por el funcionario judicial para soportar su determinación, sobre el entendido de que la prueba vertida en juicio se compadece insuficiente para predicar la autoría del acusado, amén de establecer que lo que aquí se debate debe ser zanjado por la autoridad civil ante la presencia de vicios insaneables y el ocultamiento de ellos al sentenciado.
A efectos de acreditar la responsabilidad que le asiste a Daniel Arturo Finkielsztein la Fiscalía presentó como prueba, la declaración de (i) Luis Héctor Herrera Moreno9- otrora representante legal de la compañía CONSTRUC HOME DISEÑOS Y CONSTRUCCIONES LTDA, (ii) Oscar Esquivel Villabona y (iii) Julio Cesar Latorre Barrero, declaraciones con las cuales pretendía sacar avante su teoría del caso y de contera acreditar los presupuestos dictados por el artículo 381 del C de P.P. Así las cosas, el entonces representante legal de la empresa propietaria de la participación accionaria del 43% del predio “El Vergel” como único activo de la empresa CONSTRUC HOME, señaló a Daniel Arturo Finkielsztein como la persona que defraudó su patrimonio económico y el de sus socios en razón de la negociación que se adelantó con aquél y que a la fecha no ha visto satisfecha por ausencia der pago de los acuerdos sobre los que se constituyó el acto mercantil valido de argucias y falacias que llevaron a la falsa precepción de ser una persona responsable y solvente económicamente para sufragar el costo de la enajenación accionaria.
En esta medida lo señaló el testigo que conoció al acusado por recomendación de Alberto Neira Anzola como persona de bien, honesta y trabajadora, quién se le presentó “(…) como el salvador (…)” esto al ser el comprador del terreno que poseía la empresa CONSTRUC HOME LTDA, “(…) se tomó la determinación de vender esos terrenos que teníamos en Tenjo 9 Audiencia de juicio oral, 7 de junio de 2016, a partir del minuto 21:00 lista de reproducción N°. 0 a 56:27 de lista de reproducción N°. 1.
Rad. 2011.13039.02. Acusado: Daniel Arturo Finkielsztein Pérez Delito: Estafa agravada en concurso homogéneo y sucesivo porque necesitábamos invertir en otros negocios, pagar una deudas y salir de esos terrenos que tenía la sociedad (…)” La relación con el acusado se dio en el marco de la necesidad de “(…) tener liquidez (…)” y comoquiera que el único activo que poseía la empresa y el único negocio que hizo la empresa, se comercializó el lote de terreno. Alberto Neira Anzola le presentó a Daniel Arturo Finkielsztein como un individuo que tenía contratos con el Gobierno Nacional y una persona muy honesta “(…) que además pertenecía a las fuerza armadas (…)” de este país y de Israel, luego de visitar el predio, lo invitó a su oficina ubicada en la carrera 7ª con calle 83 y efectivamente en el lugar había presencia de escoltas de la Policía Nacional y particulares, así como fotos en las milicia “(…) la verdad quedé descrestado (…)”.
Ese día le indicó que hacía parte de la seguridad presidencial del jefe de estado Álvaro Uribe y por ello la presencia de tanta seguridad, en igual modo que tenía los recursos necesarios para sufragar el monto, además que por ser de nacionalidad judía “(…) tenía derecho a un plan de vida y que el plan de vida de él consistía en adquirir un terreno, hacer unas bodegas arrendarlas a industriales y vivir de eso (…) por ser judío tenía derecho a unos prestamos (…)” La relación comercial consistió en la enajenación del único activo de la sociedad CONSTRUC HOME LTDA esto el porcentaje de participación de un lote de más o menos 60.000 metros de este globo de terreno del cual ya había vendido como el 56% a Francisco Gómez, detentando la propiedad de participación de un 44%, dicho porcentaje fue el que se le vendió a Daniel Arturo Finkielsztein en el mes de noviembre de 2009, para la fecha se firmó una promesa de compra venta en la que él figuraba como DAFINPE SAS en calidad de representante legal y él – el declarante- como representante de CONSTRUC HOME LTDA, para ese entonces le dio la suma de $20.00.000 de un negocio que ascendía a más de $3.000.000.000 millones y se comprometió a pagarle el restante en el curso aproximado de 20 días, “(…) lo cual tampoco se cumplió (…) a la postre eso se volvió ese pago de a poquitos, me entregó un cheque que salió sin fondos, salió devuelto y le argumentó que en la Presidencia de la República no le habían pagado los honorarios de custodia del presidente que por tal motivo no me podía cumplir pero que no me preocupara y realmente me fue pagando de poquito y en dos o tres meses me cumplió el pago de esa primer cuota (…)” El segundo compromiso se fijó para el 26 de febrero de 2010, “(…) de ahí empezó el engaño (…)” supuestamente en el país de Israel un llamado Banco Hapoalim tenía los recursos listos para entregarle para el adelantamiento de su proyecto de vida, lo cual a la “(…) postre nunca fue así (…)”, día antes del avenimiento de la fecha para el pacto, el acusado le dijo que debía demostrar ante el banco y ante el gobierno de Israel que era el propietario del lote para el desembolso del dinero y pues habiéndose presentado “(…) muy querido muy simpático, de muy buena familia, muy elegante y con guardaespaldas para arriba, la policía lo cuidada, nos dio la impresión de que realmente era una persona honesta (…)” Rad. 2011.13039.02.
Acusado: Daniel Arturo Finkielsztein Pérez Delito: Estafa agravada en concurso homogéneo y sucesivo Adujo que para el día 18 de febrero de 2010, se comunicó con él y le informó que ya estaba listo el dinero, pero que debía demostrar que era el “(…) dueño de la empresa (…) me reuní con los socios les expuse lo que me había contado ese señor, hasta ese momento yo no sabía qué nos iba a timar, porque teníamos toda la confianza en él, entonces le cedimos las acciones de la empresa, incluso era por facilitarle las cosas a él porque si les cedíamos las escrituras del bien se iba a (…) notaría, registro, supuestamente la plata desde Hapoalim la plata se nos demoraba más surgió la idea de ceder las acciones de la empresa y que él se quedara como dueño de la empresa, (…) con el compromiso de que en ocho días nos girarían la plata directamente desde el banco Hapoalim directamente a nuestras cuentas (…) pasado un mes (…) con todos los cuentos de que estaba embolatado (…) luego, me dijo: Héctor, tuvimos un problema, y ahora que pasó?, no, es que por la demora tuya, o sea que ya en ese momento me estaba echando la culpa a mí, por la demora tuya, en haber firmado lo de la Cámara de Comercio que de hecho se hizo al día siguiente que me lo solicitó, el banco Hapoalim puso el crédito que ya estaba listo, lo pasó de últimas para debajo, entonces pues tiene que volver a entrar a estudio aprobación de crédito y todos los cuentos, pues yo, en ese momento desarmado, no sabía qué hacer, lo mismo le comentaba a los socios (…) así pasaron los días y nada y nada.” Indicó que pasado este impase, el acusado se comunicó con él y le puso de presente que le había sido negado el préstamo del Banco Hapoalim, ante lo cual él le solicitó que le devolviera las acciones que era parte del acuerdo y además que se había reservado el derecho político de las mismas, es decir que el acusado “(…) tenía la propiedad pero no podía disponer de ellas.” Empero, fue citado a la oficina de Daniel Arturo Finkielsztein en la que le exhibió un documento de la ANH (Autoridad Nacional de Hidrocarburos) en donde se precisaba que había sido aprobada la compra del terreno “(…) de su propiedad, sin ser de él (…)” por la suma de $15.020.000.000 millones de pesos, ante lo cual le dijo que lo dejara “(…) terminar ese negocio con la Agencia Nacional de Hidrocarburos y yo les doy la suma de $1.000.000.000 millones de pesos más (…)” con la firma de un documento por parte del procesado se selló el acuerdo.
Con el avenimiento de la ley de garantías ante las elecciones presidenciales y pasada la primera ronda de votaciones del año 2010, se impuso necesario un nuevo sufragio con el que se extendió la disposición de recursos por parte de las instituciones públicas, pasado ello, para el año 2011, el acusado le indicó que se debía efectuar “un reevalúo al lote (…)” porque no le fue autorizado el monto del desembolso, por solicitud ante el IGAC se dictaminó que el lote valía la suma de 10.000.000.000 o 12.000.000.000, monto con el que fue sellado el contrato con la ANH, siendo girada dicha suma por parte de FONADE a la cuenta de Daniel Arturo Finkielsztein.
Previo al desembolso le propuso al acusado que acudieran al banco de occidente- sucursal CAN a efectos de autorizar la firma para el movimiento financiero, el 8 de abril de 2011, fue alertado por la contadora del pago de FONADE por un monto superior a (…) 1.700 y pico Rad. 2011.13039.02. Acusado: Daniel Arturo Finkielsztein Pérez Delito: Estafa agravada en concurso homogéneo y sucesivo millones de pesos (…)”, siendo retirados por parte de Daniel Finkielsztein y otra por su secretaria el mismo día, inmediatamente se comunicó con aquél y éste le indicó que no era cierto lo del desembolso, que había sido un fraude entre el Banco de Occidente y FONADE.
Adujo que previo al encuentro con Daniel Arturo Finkielsztein en la “Zona T” de esta ciudad, donde se encontrarían a charlar, se comunicó con el otro accionista propietario del 50% del lote de terreno quién le confirmó del efectivo desembolso del dinero por parte de FONADE, habiendo sido trasladados los recursos del Banco de Occidente CAN a Banco de Occidente Chapinero, “(…) porque esa misma cuenta desde que empezó el negocio con FONADE estaba inscrita, preinscrita en la Agencia Nacional y en FONADE para que le giraran los recursos (…).” El mismo dicho de la estafa fue transmitido a los demás socios, luego de ser inquirido sobre las argucias, éste le confesó que por una serie de negocios, estaba debiendo una gruesa suma de dinero a la DIAN, entonces él tomo los recursos girados inicialmente por FONADE para cubrir sus acreencias personales para evitar que se “(…) nos dañara el resto de giros (…)” Sin embargo, le precisó que los próximos desembolsos serían destinados para cubrir con la obligación contraída en relación a la enajenación de la participación accionaria, como método para garantizar el pago de lo adeudado Daniel Arturo Finkielsztein se comprometió a firmar una serie de cheques destinados específicamente a cada socio de CONSTRUC HOME, lo cual nunca aconteció, por el contrario, una vez confrontado para que signara los mismos, una semana después, éste les informó que no les iba a pagar, por cuanto había tenido información de que esa empresa debía más de $3.000 millones de pesos en la DIAN, “(…) entonces yo puse una autodenuncia en la DIAN investigando a la empresa, a los socios, a usted y a mí (…)” empero, le afirmó que el dinero se encontraba depositado en un CDT en la sucursal Bancolombia del Terminal de Bogotá. Ante lo anterior interpuso una denuncia penal por estos hechos en asesoramiento de su abogado.
Sostuvo que el precio de venta del predio “El Vergel” fue por la suma total de $3.330 millones de pesos y correspondía al 44% “(…) más o menos (…)” del globo de terreno de propiedad de CONSTRUCT HOME LTDA, por dicha negociación recibieron los socios “(…) de cuotas inicial (…)” la suma de 300.000.000 los que fueron cancelados mediante cheque sin fondos, que luego fue “(…) recogido en el curso de dos meses y medio más o menos (…)” Con anterioridad a la presentación de la denuncia se tuvo acercamientos con el acusado a efectos de lograr la materialización de los acuerdos contractuales celebrados, empero, “(…) muchos, muchos acercamientos, siempre que se requería por el pago de la deuda, me salía con un cuento que estaba muy ocupado, que estaba viajando, que el presidente que no sé qué, que ya venía (…) para finalmente salir con un no, yo no les pago.” Rad. 2011.13039.02.
Acusado: Daniel Arturo Finkielsztein Pérez Delito: Estafa agravada en concurso homogéneo y sucesivo Con posterioridad a la querella se lograron varios acercamientos para lograr solventar la discordia, de hecho se reunieron en la Superintendencia de Sociedades en la que el procesado les indicó que cancelaría la suma adeudada ya que el dinero se encontraba depositado en un CDT en el Banco de Colombia del Terminal de Transportes de Bogotá, sin embargo, no se logró el acuerdo habiendo sido manifestado por parte del conciliador “(…) que ese es el prototipo de los que llegan aquí a mamar gallo.” Por otro lado en las instalaciones de la FGN, habiendo reconocido el acusado la deuda, se firmó un acuerdo de pago que sería cancelado al mes siguiente a la reunión, pero “(…) nunca cumplió obviamente (…)”, así mismo que fue denunciado penalmente por parte de Daniel Arturo Finkielsztein por el delito de estafa, el cual concluyó con archivo por la Fiscalía 98 Seccional de Bogotá. En relación a la venta, indicó que $15.020 millones de pesos fue la negociación inicial con su sociedad, incluido el porcentaje de participación de Francisco Gómez, pero luego, por alguna supuesta queja en la ANH se debió hacer un reevalúo del terreno ante el IGAC por lo cual se enajenó por $12.020 millones de pesos, de lo cual reiteró el 55% era de Francisco Gómez y el 44% de Daniel Finkielsztein “(…) dineros que ya fueron cancelados obviamente por la entidad (…)”.
A la fecha le adeuda a la compañía $4.000 millones de pesos “(…) de los cuales no hemos visto una moneda de centavo (…)”. En ejercicio de contrainterrogatorio la defensa lo inquirió sobre la constatación dispuesta por su parte en calidad de representante legal de CONTRUCT HOME LTDA de la persona de Daniel Finkielsztein sobre la que asintió que “(…) no lo hice, simplemente por la presencia del señor Finkielsztein su forma de hablar, sus guarda espaldas, es una persona que supuestamente está protegida por el Gobierno se supone que es una persona honesta y seria y trabajadora y el señor habitaba o habitaba en el conjunto residencial Sindamanoy que es el mejor conjunto residencial que hay en Bogotá, el más elegante y el más costoso que hay en la ciudad y coincidencialmente mi socio (…) Reyes, vive en ese conjunto, entonces, pensamos que era una persona de bien.” Además que él se afirmó prestar servicios de inteligencia y contrainteligencia a las entidades estatales, propietario de bienes raíces en la ciudad de Bogotá y negocios de equinos. Referenció que el negocio se hizo sobre el supuesto otorgamiento de un crédito que es el común denominador en esta clase de negociaciones, “(…) pues a no ser de que sea un narcotraficante que tenga el dinero debajo de la cama (…)”, se debe recurrir al sistema financiero.
Aclaró que inicialmente “(…) se hizo una promesa de compra venta por escritura pública de porcentaje de globo de terreno, posteriormente cuando Daniel me dijo que necesitaba urgentemente los documentos ya, ya, porque estaba listo el giro, el 20 o 18 de febrero de 2009, acordamos entre los dos que le cedíamos las acciones en la Cámara de Comercio, vuelvo y lo repito Rad. 2011.13039.02.
Acusado: Daniel Arturo Finkielsztein Pérez Delito: Estafa agravada en concurso homogéneo y sucesivo y se hizo la cesión de acciones en la Cámara de Comercio de la avenida “El Dorado”, para facilitarle al señor Daniel Finkielsztein lo que nos hizo.” Asintió que al momento de la negociación con el acusado se causó una deuda por cuestión de impuestos - $120.000.000.oo producto de la enajenación, situación que perfectamente fue conocida por Daniel Arturo Finkielsztein, tan es así que él mismo le llevó la declaración para que aquél pagara el monto, pero que nunca sufragó, ante la manera asertiva de acceder a su cancelación. La promesa de compra venta se suscribió para el mes de noviembre de 2009 con el pago de $300 millones de pesos con un cheque y el segundo compromiso para el 26 de febrero de 2010 con el restante de la cancelación, para entonces se debía suscribir la firma de la escritura pública para materializar la venta con el pago de los $3.000 millones de pesos, días antes fue que se tuvo comunicación con el procesado quién le informó que para el desembolso del crédito debía estar el bien a su nombre y por sugerencia de la misma víctima se elaboró el traslado de la cesión de acciones, sin embargo se reservaron los derechos políticos, figura consagrada en el estatuto comercial, para la prohibición de enajenación de las mismas, empero, fue claro en sostener que un porcentaje del 44% accionario el acusado se las vendió a su padre, “(…) sin poderlas vender.” Fue enfático en sostener ante la pregunta del despacho: “(…) ante el cuestionamiento que le hiciera la señora Fiscal, a concretar los abonos que había recibido de parte del aquí acusado, usted refirió que en primera negociación de los $3.300 millones (…) se hizo un abono de $300 millones del compromiso que ascendía a $4.000 millones, esas son las cifras que usted maneja que frente a los abonos y eventuales incumplimientos del aquí acusado, son esas entonces las cifras.? Correcto señor juez, aclaro, con fecha noviembre de 2009 nos debía girar $20 millones de pesos ese día y en el curso de 15 días $280 millones de pesos para completar $300 millones de pesos entre noviembre y diciembre de 2009, el 26 de febrero de 2010 debía hacernos un pago de $3.000 millones de pesos, nosotros les escriturábamos el predio y hasta ahí llegaría la negociación, chao, resulta que eso no se dio y pasaron meses y meses y meses y luego de que nos exhibió la carta de FONADE donde había vendido por 12.000 y pico el globo total del terreno de lo cual él era, o nosotros, más bien éramos los dueños del 44% y para decir que qué pena que la demora que tal, nos ofreció un pago de $1.000 millones que está escrito con puño y letra de él, ahí está en el expediente y se comprometió a pagarnos, ya no eran $3.000 sino $4.000, tan pronto pasara la ley de garantías primera vuelta, luego que tan pronto pasara segunda vuelta de ley de garantías, posteriormente ya dijo que no pagaba.” Precisó que en el año 2010 le entregó a Daniel Arturo Finkielsztein la información contable de la sociedad, hecho que quedó registrado en un documento que fue firmado por el contador de la empresa DAFINPE, sin que se hubiere ocultado absolutamente nada, así como que por escrito se dejó consignado el paz y salvo de los impuestos hasta la fecha, salvo que a la Rad. 2011.13039.02.
Acusado: Daniel Arturo Finkielsztein Pérez Delito: Estafa agravada en concurso homogéneo y sucesivo fecha de materializar el negocio debía la suma de $120.000.000 por concepto de impuestos los cuales iban a ser descontados del monto de $3.000.000.000 millones de pesos por la cesión de la propiedad “El Vergel” que a la postre se varió a la cesión accionaria para facilidad de la negociación y la demostración de la propiedad ficta ante el Banco Hapoalim para el desembolso del dinero, de igual modo la variación de la representación legal en cabeza de Daniel Arturo Finkielsztein para mayor facilidad en la negociación. Oscar Javier Esquivel Villabona10, sostuvo que es abogado de profesión por la cual representa a una serie de compañías a nivel nacional, una ellas- INVERMINERAL – mantuvo vínculos comerciales con la empresa CONSTRUC HOME LTDA. Indicó que a mediados o finales del año 2009 el socio “de una compañía mayoritaria que yo represento, Carlos Reyes, me llamó y me dijo que lo habían invitado a almorzar, el señor Daniel Finkielsztein, nos habían invitado a almorzar con la finalidad de comprar un inmueble que la sociedad CONSTRUC HOME tenía (…) antes de conocerlo me indicó que estaba interesado en la compra de ese inmueble, allí lo conocí y dialogamos a que se dedicaba, era un señor que llegó con escoltas que lo esperaron afuera, en unas camionetas, él dijo que trabajaba para el esquema de seguridad del ex presidente Álvaro Uribe, que él era del esquema de seguridad privada, que era un hombre de negocios, que se dedicaba a los caballos, que poseía varios inmuebles, que tenía inversiones en finca raíz y que tenía inversiones en Panamá y en Colombia (…) que él había prestado su servicio militar al país Israel y que por ende (…) tenía la capacidad en ese tipo de temas y que por ende lo había contratado el ex presidente o la “Casa de Nariño” para ser su seguridad y hacer algunas gestiones privadas en las selvas o en los llanos con la guerrilla.” Dicho día se adelantaron conversaciones para la enajenación del lote de terreno el cual iba a cancelar con una ayuda económica otorgada por el gobierno Israelí con ocasión de la prestación de los servicios a dicho país, “un proyecto de vida”, aquél día el acusado prometió que cancelaría como anticipo la suma de $30.000.000 y el restante, alrededor de $3.000 millones iban a ser girados por el Banco Hapoalim, se discutió de manera general los pormenores de le negociación a la espera de la materializar el acuerdo.
Recuerda que hizo parte en calidad de representante de la compañía INVERMINERAL como socia de la empresa propietaria del inmueble - CONSTRUC HOME LTDA, la cual únicamente tenía como activo el terreno “El Vergel” y que la negociación fue definida en un restaurante en Salitre por valor de $3.300 millones de pesos, la forma de pago: anticipo de $30.000.000 y el saldo en el mes de febrero por trasferencia bancaria del Banco Hapoalim “incluso ese día se giró un título valor cheque”.
El contrato de compra venta fue suscrito inicialmente por el representante legal de CONSTRUC HOME LTDA, posteriormente, al ser la compañía de naturaleza limitada, de 10 Audiencia de juicio oral, 7 de junio de 2016, lista de reproducción N°. 1, a partir del minuto 57:00 a lista de reproducción N°. 2., minuto 01:35:00. Rad. 2011.13039.02.
Acusado: Daniel Arturo Finkielsztein Pérez Delito: Estafa agravada en concurso homogéneo y sucesivo acuerdo a la Ley comercial, se debía realizar una oferta de cuotas sociales y una aceptación, “la oferta la redacté yo mismo, en donde se colocaban las condiciones de negociación de cada uno de los socios de acuerdo a la porción de acciones que tenía cada uno, en donde se fijaba el anticipo y el saldo a pagar, se condicionó esa venta con una prenda y con un usufructo, esto es prenda: que los derechos políticos se reservaban a los socios de la compañía y también a lo que se refieren a las utilidades de esa compañía, la prenda y usufructo se reservaban los derechos políticos y se reservaban que no se podían enajenar por eso es prenda, esos documentos se formalizaron (…) a comienzos del año 2010.” Indicó que el primer pago se debía dar por parte de Daniel Arturo Finkielsztein en el mes de noviembre del año 2009, lo cual no se dio, “(…) al principio hubo una molestia porque el cheque no se hizo efectivo, rebotó varias veces, pero él nos argumentó que fue porque estaba a la espera de un dinero que le iba a girar la “Casa de Nariño” por la prestación de servicios de seguridad, que esperáramos un poco que era diciembre y que diciembre era complicado sacar las cuentas y finalmente ese dinero se vino a hacer efectivo a mediados de enero, a mediados de enero el señor Daniel se acercó y dijo que listo que ya estaba el dinero listo pero que le colaboráramos cediendo formalmente las cuotas sociales, como debe ser, esto es, inscribiendo en el registro mercantil en la cámara de comercio de Bogotá la inscripción de las cuotas sociales ya que él necesitaba demostrar esa cesión ante el Gobierno Israelita y el Banco Hapoalim para que giraran los dineros, es decir, yo recuerdo que el dinero se hizo efectivo para esos días cuanto él hizo esa solicitud.” Explicó como se establece la cesión de las cuotas en una sociedad limitada, figura que orientaba la empresa CONSTRUCT HOME LTDA, es así que: “La cesión de las cuotas sociales al ser una sociedad LTDA, se constituye la formalidad en la cesión de unas cuotas sociales, como es una compañía LTDA, se hace por oferta y aceptación, yo mismo hice las ofertas, él hizo la aceptación y la firmó y la entregó, esos documentos de por si es un contrato de compra venta, para que se formalice la aceptación hay que inscribirlas en el registro mercantil, esa inscripción en el registro mercantil, vinimos a hacerla nosotros en febrero del año 2010, más o menos el 10 de febrero, porque nosotros habíamos limitado a que no hacíamos esa cesión hasta que él nos entregara los $3.000 millones de pesos, pero él nos dijo que no nos podía transferir los $3.000 millones de pesos que ya estaban listos allá en el Banco Hapoalim hasta que él demostrara al banco que la totalidad de las cuotas sociales estaban en su cabeza en la Cámara de Comercio, por eso nosotros nos vimos, no obligados, pero si convencidos, él logró la confianza en que nosotros haciendo eso, la cesión de las cuotas sociales en la Cámara de Comercio, nos iban a girar en los próximos días los $3.000 millones de pesos, sin embargo nosotros teníamos un poco de tranquilidad porque en esa cesión habíamos establecido una reserva de enajenación de las cuotas a terceras personas a través de la prenda y también una reserva Rad. 2011.13039.02.
Acusado: Daniel Arturo Finkielsztein Pérez Delito: Estafa agravada en concurso homogéneo y sucesivo en los derechos políticos o para participar en las reuniones de junta de socios a través de usufructo.” Respondió que la negociación se efectuó en el mes de noviembre de 2009, la cesión de participación accionaria en el mes de febrero de 2010 a mediados del año 2011 se enteraron por medio de FONADE que el acusado había realizado una junta de socios y que había cedido parte de sus acciones a su progenitor y que además había autorizado la enajenación del único activo de CONSTRUC HOME, sin la voluntad de los miembros que tenían la reserva del derecho político.
Sostuvo que se valió de la confianza de los socios “(…) a él le teníamos mucha confianza por la persona que representaba y como se nos presentó”, finalmente las diversas tretas por sus diversos compromisos con Casa de Nariño, problemas de desembolso del dinero, incluso que el país israelí por sus tradiciones religiosas existían días feriados que hacían imposible consumar el desembolso del dinero, pese a que ya se había dado la cesión de la participación accionaria y ya en el mes de marzo se les informó de manera escrita que ya “se estaba pendiente la transferencia a nosotros del Banco Hapoalim, eso fue a mediados de marzo de 2010, yo lo recuerdo mucho porque nos acercábamos o estábamos en semana santa del año 2010, ya nosotros preparados para ese pago, el finalmente dijo que no que el negocio del Banco Hapoalim se había dañado o que el gobierno de Israel ya no le iba a girar esa pensión y que tocaba demorarnos para volver a meter esos documentos, unos tres o cuatro meses más para que el gobierno de Israel le girara el dinero o se dañaba el negocio, pues ante eso, nos reunimos con Luis Héctor Herrera y me preguntaron, que hacemos? Pues como yo soy abogado, no pues las cosas, eh, hay que creerle a la gente y las cosas se deshacen como se hacen, pues que nos devuelva las cuotas sociales a nosotros y nosotros miramos si se plantea una clausula penal para los $300 millones de pesos e incluso se devuelven y nosotros volvemos a retomar la compañía CONSTRUC HOME y por ende el activo que tenía esta compañía, me estoy refiriendo al inmueble “El Vergel” se le puso esta situación de presente al señor Daniel y él dijo: no, no se preocupen, porque yo ya vendí el inmueble, nosotros, ¿Cómo así?, si, yo lo negocié con FONADE y nos mostró una negociación con FONADE en donde le decía a la compañía DAFINPE que le aceptaba el inmueble por un valor de $15.000 y más millones de pesos, un documento que tenía el membrete de FONADE y que tenía ese valor, entonces nosotros dijimos a bueno, nos despreocupamos, tratamos de averiguar pues cual era la negociación que él tenía y finalmente él dijo que había vendido eso en $15.000 millones de pesos que ya se había aceptado la negociación, mostró la carta, el 40 y pico, casi tocando los 50 pertenecía a CONSTRUC HOME y el otro tanto el 50 y pico y algo porciento pertenecía al señor Francisco Gómez, entonces al nosotros al ver esa aceptación por parte de FONADE nos dio la garantía que finalmente íbamos a recibir el dinero y accedimos a dar un plazo mayor a dos o tres meses (…) incluso dijo que por todos los perjuicios que había causado o por la demora que había causado en el pago, él ofreció $1.000 millones de pesos más, es decir que reconocía parte de esos $3.000 millones y pico porque es una cifra aproximada (…) ofrecía otros $1.000 millones, entonces hablando con los socios de Rad. 2011.13039.02.
Acusado: Daniel Arturo Finkielsztein Pérez Delito: Estafa agravada en concurso homogéneo y sucesivo CONSTRUC HOME dijimos no, por esperar 3 o 4 meses más nos vamos a ganar $1.000 millones pues accedamos a la petición del señor Daniel a postergar el momento de ese pago.” Precisó que la enajenación se dio sin la aceptación de los accionistas y sin haberles cancelado el pago acordado, incluso puso de presente que el acusado les comentó que ante una queja ante la Vicepresidencia de la República por el valor del bien, la Agencia Nacional de Hidrocarburos demoró el pago al darse necesario un avalúo por el IGAC, luego de eso se dio un aval de adquisición por parte de FONADE de $12.000 millones de pesos, ante lo cual Daniel Arturo Finkielsztein les afirmó tener contactos en el Gobierno y que por ello tenía ese alto valor.
Relacionó que ante la variación por el cambio del uso del suelo (de industrial a bien de uso público), dicha situación fue asumida por parte de Daniel Arturo Finkielsztein, empero, la entrada en vigencia de la ley de garantías por elecciones presidenciales, aquél les solicitó que lo esperaban para darse el pago de lo acordado, ya en el año 2011 les dijo que la negociación estaba finiquitada, que FONADE realizaría cuatro pagos “25, 25 y 50” y que el primer desembolso sería girado a favor de los socios de CONSTRUC HOME en la cuenta del Banco de Occidente.
No obstante, “(…) para esa fecha de semana santa, me llamó Héctor Herrera para informarme que habían llegado los extractos del Banco de Occidente a la oficina de CONSTRUC HOME y yo le dije, si, que pasó? Me dijo Oscar a Daniel ya le giraron el dinero alrededor de $1.700 millones de pesos pero él no nos informó a nosotros, el dinero le llegó un día y al otro día sacó ese dinero de una vez, entonces dije: Héctor, preguntémosle a Daniel que pasó, entonces Héctor llamó a Daniel y dijo que fue lo que pasó con esto? eso no puede ser posible eso fue que el Banco de Occidente y FONADE me robaron, pero no se preocupen que eso lo aclaramos para el lunes siguiente o al día siguiente porque creo que ese día era un puente estaremos en el Banco de Occidente precisándonos que fue lo que pasó con ese giro de los $1.700 millones de pesos, pues nosotros la verdad quedamos muy preocupados, incluso nos comunicamos con los socios de Girardot (…) pues quedamos muy preocupados ya que nosotros ya habíamos esperado muchísimo tiempo (…)” Una vez se inquirió a Daniel Arturo Finkielsztein sobre lo ocurrido, aquél le indicó a Héctor Herrera que había tenido serios problemas con la negociación del bien debido a que tenía que pagar altas sumas de dinero a las personas que al interior del gobierno le ayudaron a materializar la compra del bien, entonces que con el saldo que le adeudaba FONADE equivalente a un 75% del valor total del predio sería con el cual cancelaría su acreencia. Dijo además que comoquiera que ellos tenían la chequera de CONSTRUC HOME, los antiguos accionistas de la empresa realizaran ellos mismos el giro de los valores como garantía de pago y de compromiso de transacción, títulos valores que Daniel Arturo Finkielsztein firmaría personalmente en su oficina de la calle 85 de la ciudad de Bogotá, empero, Rad. 2011.13039.02.
Acusado: Daniel Arturo Finkielsztein Pérez Delito: Estafa agravada en concurso homogéneo y sucesivo transcurridos 3 días, aquél les indicó que no signaría porque “nosotros debíamos unos dineros al Estado (…) y que él iba a coger ese dinero y que lo consignaba en un CDT y que con ese dinero le iba a pagar a esas entidades, nosotros le dijimos que como así que cuales dineros eran los que se debían y entonces él nos dijo que a la Cámara de Comercio se le debían como $500 millones de pesos, al municipio de Tenjo como $300 millones de pesos y que a la Dian se debían casi $6.000 millones de pesos (…)”.
En ejercicio de contrainterrogatorio la defensa lo interrogó sobre la existencia, al momento de la suscripción del contrato entre la compañía CONSTRUC HOME y Daniel Finkielsztein, de pasivos a lo que el testigo sostuvo que lo “normal de una compañía en desarrollo” y las que se gestan para el mes de noviembre según el calendario tributario.
Así mismo que esas deudas “normales” le fueron notificadas en el mes de enero de 2010 a la fecha de inscribirse el acta de cesiones de derechos ante la Cámara de Comercio, “(…) vino el papá de él a la oficina con él (…) vino el mismo Daniel y el papá de él revisó él mismo la contabilidad (…) los estados financieros porque ese día recibieron la compañía como tal”.
Sostuvo que la información financiera de la compañía se dio de manera verbal “e incluso física”. Como pruebas de carácter documental, por intermedio de Héctor Herrera, se incorporó: (i) escrito de fecha 25 de marzo de 2010 firmado por Daniel Arturo Finkielsztein Pérez con destino a aquél en el que se indica que fue aprobado crédito por el Banco Hapoalim destinado a la cancelación del pago acordado en la negociación.11 Por intermedio del abogado de la sociedad INVERMINERAL, socia de la empresa CONSTRUC HOME LTDA, se incorporó: (ii) Acta 008 de junta extraordinaria de socios de 6 de noviembre de 2009 de la sociedad CONSTRUC HOME DISEÑOS Y CONSTRUCCIONES LTDA.12 (iii) Contrato de compra venta accionaria de 12 de noviembre de 2009 por medio del cual el acusado en calidad de representante legal de DAFINPE S.A.S, adquiere la composición accionaria de CONSTRUC HOME DISEÑOS Y CONSTRUCCIONES LTDA.13 11 Folio 127.
Cuaderno N°. 1. 12 Folio 141. Cuaderno N°.1. 13 Folio 138. Cuaderno N°.1. Rad. 2011.13039.02. Acusado: Daniel Arturo Finkielsztein Pérez Delito: Estafa agravada en concurso homogéneo y sucesivo (iv) Aceptación de oferta de enajenación, carta de traspaso de 12 de febrero de 2010 suscrita por el acusado con destino a CONSTRUC HOME DISEÑOS Y CONSTRUCCIONES LTDA, en la que se informa la decisión de adquirir las 105.000 cuotas sociales.14 (v) Escrito firmado por el acusado en calidad de representante legal de CONSTRUC HOME DISEÑOS Y CONSTRUCCIONES LTDA de 20 de agosto de 2010 dirigido a FONADE, anunciando la remisión de documentación de actas de socios.15 (vi) Contrato de otro si al contrato de compra venta de participación accionaria de 15 de febrero de 2010 con la anticipación de la fecha de cesión de cuotas sociales de CONSTRUC HOME DISEÑOS Y CONSTRUCCIONES LTDA. (vii) Acta N°. 12 de junta extraordinaria de socios de 19 de agosto de 2010 que incluye la cesión de cuotas sociales de DAFINPE S.A.S a Miguel Finkielsztein (3% de las cuotas sociales).16 Julio Cesar Latorre17 servidor del CTI de la Fiscalía General de la Nación sostuvo que su actuar se concretó a atender una orden a policía judicial emitida en el año 2014 por la Fiscalía 287 Seccional relativa a una inspección a FONADE para la obtención de documentos ella relativa al convenio N°. 200997 suscrito entre dicha entidad y la Agencia Nacional de Hidrocarburos con repercusiones a la sociedad CONSTRUC HOME DISEÑOS Y CONSTRUCCIONES LTDA, cuyo activo recaía en la propiedad del terreno denominado “El vergel” el cual fue enajenado por Daniel Arturo Finkielsztein Pérez por valor de $12.000.000.000 millones de pesos.
En dicho acuerdo se señaló que FONADE “(…) se comprometía con la ANH a ejecutar la gerencia del proyecto: Adquisiciones de un predio para la construcción y adecuación de una sede de facilidades científicas, operativas y de soportes, el cual cumpla con el uso potencial urbanístico y ambiental sonde se pueda desarrollar un diseño que conjugue un concepto entre lo funcional y lo artístico.” Pruebas de carácter documental incorporadas con este testigo: (viii) Informe de investigador de campo de fecha 25 de enero de 2012, destinado a obtener certificaciones de existencia y constitución en la Cámara de Comercio de CONSTRUC HOME DISEÑOS Y CONSTRUCCIONES LTDA y DAFINPE S.A.S. acompañado del certificado de Cámara y Comercio de Bogotá expedido el 7 de octubre de 2011 correspondiente a la primera sociedad.
(ix) Certificado de tradición y libertad correspondiente a la matrícula inmobiliaria N°. 50N-156739 con la que se identifica el predio “El Vergel”, localizado en el municipio de Tenjo. 14 Folio 137. Cuaderno N°.1. 15 Folio 136. Cuaderno N°.1. 16 Folio 128. Cuaderno N°. 1. 17 Audiencia de juicio oral, 28 de noviembre de 2016. Lista de reproducción N°. 2, a partir del minuto 07:30 a Rad. 2011.13039.02.
Acusado: Daniel Arturo Finkielsztein Pérez Delito: Estafa agravada en concurso homogéneo y sucesivo (x) Informe de investigador de campo de 26 de septiembre de 2014 y escrito firmado por la asesora jurídica Olga Virginia Alzate Pérez de 3 de junio de 2014 referente a la solicitud de desglose de documentos originales oficios N°. 401 y 421.
En debate a las pruebas de cargo se tiene la declaración de Albeiro Neira Anzola, María Inés Fonseca Quiroga, Bernardo González Caro y Daniel Arturo Finkielsztein Pérez, quienes dentro de la teoría del caso de la defensa plantearon la existencia de vicios redhibitorios u ocultos al momento de la suscripción de la negociación, los cuales al ser alertados o puestos de presente, ciertamente, como lo haría una persona de buen juicio no hubieran resultados asentidos por el acusado u contratante.
En relación con los elementos estructurales del tipo penal de estafa, es del caso traer a colación lo dicho por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia18, en los siguientes términos: «De tiempo atrás, aún bajo la normatividad de 1936, se ha reconocido que el delito de estafa está compuesto por los siguientes elementos estructurales (CSJ SP, 27 feb. 1948): 1) Presencia de artificios o engaños, con los cuales el agente altera la verdad, muestra una realidad ficticia y crea circunstancias especiales inexistentes; 2) En virtud de aquellos, logra inducir en error o mantener en el mismo a la víctima, esto es, la convence, o la disuade con el propósito de que se equivoque al dar por cierto lo falso, vea ganancia donde hay pérdida; 3) Conforme a lo anterior, ésta toma decisiones, se compromete y sigue el sendero trazado por el delincuente; 4) El agente logra el fin perseguido, con el correlativo perjuicio del damnificado.
Tales exigencias no han sufrido variaciones en las legislaciones posteriores, en cuanto la definición típica del punible en comento no ha sido modificada sustancialmente. (…) El delito de estafa tiene un desarrollo secuencial, pues a la obtención del provecho se llega a través del error que en la víctima han creado los engaños exhibidos por el agente, por lo tanto, la inducción en error debe preceder al provecho ilícito y al daño, situación que al no darse evidencia la atipicidad del comportamiento.
Huelga señalar que el provecho económico para una persona, o el daño en el patrimonio de otra, no bastan para la configuración del delito de estafa, en cuanto es indeclinable que previamente haya mediado un artificio o engaño enderezado a inducir en error o mantener en error a la víctima, y sin tal circunstancia modal, no se configura el referido punible.» (Subraya la Sala) 18 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 8 de octubre de 2014.
Radicado: 44504. Rad. 2011.13039.02. Acusado: Daniel Arturo Finkielsztein Pérez Delito: Estafa agravada en concurso homogéneo y sucesivo En ese orden de ideas, pese a ser un tipo de resultado, para configurarse la estafa las circunstancias que llevaron al provecho ilícito se deben presentar tal y como consagra la norma, es decir, por la inducción o mantenimiento del sujeto pasivo en el error; así las cosas, sólo existiendo nexo entre la falsa representación a la que llega la víctima en virtud de los artificios del estafador y el provecho ilícito podría hablarse de la configuración del delito al que se viene haciendo alusión. En más reciente decisión la Corte Suprema de Justicia- Sala de Casación Penal, se ocupó del desarrollo secuencial y de los elementos del tipo penal de estafa al orienta su postura hacia el hecho de que: « i) [E]l despliegue de artificios o engaños sobre un tercero;
(ii) que por causa directa y consecuencial de esos artilugios éste incurra en un error; (iii) que a raíz del error la víctima voluntariamente se desprenda de su patrimonio o de parte de éste, y (iv) que quien desplegó la maquinación artificiosa o fraudulenta logre para sí, o para otro, un beneficio económico correlativo. Es claro que la ausencia de alguno de esos requisitos impide la adecuación de un determinado suceso en la hipótesis delictiva de estafa, como igual sucederá si los actos previos a la obtención del provecho patrimonial no conducen de manera incuestionable y concatenada, uno al otro, o se presentan en un orden distinto al relacionado, o la cadena causal se rompe, trastoca o invierte (…).»19 En discrepancia a lo dicho por Luis Héctor Herrera Moreno y Oscar Esquivel Villabona, el acusado- Daniel Arturo Finkielsztein planteó un escenario diverso, este es, el incumplimiento contractual que se había acordado de manera inicial con la sociedad CONSTRUC HOME DISEÑOS Y CONSTRUCCIONES LTDA, presentada por el primero de los citados, pues afirma que dentro del clausulado se estableció con claridad que la negociación de la enajenación de las partes sociales (en cuanto a que el único activo que detentaba la sociedad era la propiedad parcial del lote de terreno “El Vergel” ubicado en el municipio de Tenjo) adolecía de vicios redhibitorios u ocultos que desconocía al momento del pacto.
Cierto es, tal como lo expuso en sus planteamientos el juez de instancia que lo acontecido obedece más a una serie de incumplimientos contractuales con la anuencia y conocimiento de los contratantes, ello se puede discernir de los elementos documentales y aún de los mismos planteamientos de los testigos de cargo quienes son enfáticos en sostener del avenimiento situaciones que obedecían a la inobservancia de las clausulas contenidas en el primer pacto que data del 12 de noviembre de 2009, tanto por parte del acusado como por los denunciantes, pues de una parte si bien no se honró el pago de las cesión de cuotas sociales de 19 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
M.P. Dr. Eyder Patiño Cabrera. Rad. 50.557. 22 de agosto de 2018. Rad. 2011.13039.02. Acusado: Daniel Arturo Finkielsztein Pérez Delito: Estafa agravada en concurso homogéneo y sucesivo CONSTRUC HOME LTDA dicho acto obedeció según Daniel Arturo Finkielsztein en una serie de vicios ocultos o redhibitorios contenidos en obligaciones fiscales y tributarias que pesaban sobre el inmueble “El Vergel” de propiedad de la citada sociedad, lo que de suyo constituyó en la deshonra de los pactos contenidos de manera primigenia, más aún cuando los actos sistemáticos de inobservancia de la negociación fueron refrendados con las suscripción de otros contratos denominados “otro si” de los cuales no se pueden predicar el ardid o engaño y por ende el rompimiento del nexo causal para edificar el juicio de responsabilidad pretendido por el impugnante; resulta aplicable a tal exposición el aforismo “el contrato es ley para las partes” y por tanto ante la desavenencia de los compromisos adquiridos debió ser disuelto por vía judicial diferente a la penal.
Para soportar tal planteamiento preciso es relacionar las pruebas de descargo entre las que se encuentra el testimonio del acusado Daniel Finkielsztein Pérez20 quién relacionó que negoció la adquisición de participación accionaria de la empresa CONSTRUC HOME LTDA acto que se plasmó mediante documento de 12 de noviembre de 2009, suscrito por los representantes legales de CONSTRUC HOME DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN LTDA- Luis Héctor Herrera Moreno y DAFINPE S.A, el cual fue avalado por la junta de accionistas N°. 008 de 2009, como objeto del contrato el 100% de la participación accionaria y el 43% de su único activo denominado “El Vergel”.
El valor de la negociación ascendía a la suma de $3.252.427.216 que equivalían a 30.115.06 metros cuadrados del lote y el 43.73% del proyecto que se tenía en común con Francisco Gómez y hacía parte del proyecto industrial “El Vergel”, precisó que la modalidad de pago de dicha suma fue acordada en el contrato inicial de 12 de noviembre de 2009, el cual fue reformado mediante los contratos de “otro si” de 17 de diciembre del mismo año, 15 de febrero de 2010, 14 de abril de 2010, como soporte de ello se tiene los documentos bancarios y las consignaciones de depósito.
Hizo hincapié en que por medio de la cláusula 4° del contrato de participación accionaria de 12 de noviembre de 2009 se pactó que el vendedor declaraba que la empresa- CONSTRUC HOME DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN LTDA no tiene- a la firma del contrato, deudas pendientes ni pasivos con terceros, cargas laborales o cualquier otro tipo de compromisos que pudieran afectar el activo de la misma, adicional a encontrarse a paz y salvo por todo concepto de impuestos nacionales, departamentales y municipales.
Manifestó que la sociedad no se encontraba al día con la información contable y financiera de la empresa, además de adolecer de deudas y gravámenes ocultos al momento de la firma del acto de 12 de noviembre de 2009, prueba de ello es la firma del contrato de fecha 14 de abril de 2010 el cual se dio por la renuencia de las víctimas de entregar los libros de 20 Audiencia de juicio oral, 24 de mayo de 2017, lista de reproducción N°. 1, a partir del minuto 29:00 a lista de reproducción N°. 2, minuto 02:25:00.
Rad. 2011.13039.02. Acusado: Daniel Arturo Finkielsztein Pérez Delito: Estafa agravada en concurso homogéneo y sucesivo contabilidad y de socios que no fueron trasladados a la firma del primigenio acto- reitérese 12 de noviembre de 2009. Con la firma de cinco contratos de “otro si” se modificaron sustancialmente los pactos adicionales contenidos en el primigenio acto, los cuales en esencia contenían variaciones en la modalidad de pago de la deuda adquirida y las fecha para el pago de los abonos, recordó que los pagos ascendieron a la suma de $480.000.000 “(…) más las cuantías que tocó pagar de impuestos nacionales y municipales en el municipio de Tenjo que pueden ascender a $250.000.000”.
Por medio de una “nota” de 8 de febrero de 2010 le solicitó a Luis Héctor Herrera Moreno “(…) la entrega en el menor tiempo posible de los documentos que a continuación enumero a efectos del cumplimiento del contrato de COMPRAVENTA DE PARTICIPACIÓN ACCIONARIA suscrito por Ud., de fecha 12 de noviembre de 2.009: 1. El respectivo certificado de tradición y libertad actualizado y saneado del bien (…) la correspondiente certificación notarial de la cancelación de la hipoteca que pesa sobre el predio a favor de Francisco Ernesto Gómez M., con la debida inscripción al Folio de Matricula Inmobiliaria N°. 50N-156739.
(…)” Referenció que a la firma de contrato de 12 de noviembre de 2009 el predio “El Vergel” poseía una hipoteca de la cual él no tenía conocimiento además de no haberse solicitado la propiedad de la empresa “(…) ellos fueron los que me dijeron que me la iban a entregar”. Sobre este punto es preciso recordar que en las declaraciones de Luis Héctor Herrera Moreno y de Oscar Esquivel Villabona se hizo mención a la inexistencia de vicios redhibitorios u ocultos o garantías reales sobre el porcentaje de participación de la empresa CONSTRUC HOME LTDA al momento de la firma del contrato de 12 de noviembre de 2009 en contraposición e incumplimiento a la cláusula cuarta del mentado acto.
En contraposición a dicho aspecto el acusado se refirió a la existencia de irregularidades evidencias por parte del contador Abel Gutiérrez Oliveros- asesor tributario referido a la compra del activo y enajenación parcial del lote de terreno “El Vergel” a Francisco Ernesto Gómez Murcia en el año 2011 de lo que devino cargas fiscales insolutas por el denunciante, esto por omisión de activos conforme a lo dispuesto en el artículo 239-1 del Estatuto Tributario accionado por el artículo 6° de la Ley 863 de 2003, así como las sanciones por registro de libros de contabilidad el 17 de febrero de 2010 a pesar de que la sociedad se constituyó el 12 de abril de 2007, una vez informado de estas situaciones a Luis Héctor Herrera Moreno éste “(…) se levantó de la mesa y se fue (…)”, por lo cual procedió a auto denunciarse ante la DIAN para que se le impusieran las sanciones tributarias a que hubiera lugar esto en calidad de representante de la empresa CONSTRUC HOME DISEÑOS Y CONSTRUCCIONES LTDA. Rad. 2011.13039.02.
Acusado: Daniel Arturo Finkielsztein Pérez Delito: Estafa agravada en concurso homogéneo y sucesivo Producto de lo anterior – omisión de activos e investigación de la DIAN, sostuvo que la “(…) la compañía CONSTRUC HOME y yo como representante legal de la compañía, estamos embargados por $1.600 millones de pesos por irregularidades de los años 2008 y 2009 donde la compañía era del señor Herrera y su socio y estamos embargados por la DIAN por el no pago de estos dineros.” Por intermedio de aquél se incorporaron las siguientes pruebas documentales: (i) Contrato de participación accionaria del 12 de noviembre de 2009.
(ii) Otro si de 17 de noviembre de 2009. (iii) Otro si de fecha 15 de febrero de 2010. (iv) Nota enviada a Luis Héctor Herrera Moreno y suscrita por Daniel Finkielsztein 8 de febrero de 2010. (v) Concepto tributario de Abel Gutiérrez de 6 de abril de 2011. (vi) Acta de entrega de libros de contabilidad de CONSTRUC HOME LTDA a Daniel Finkielsztein por parte de María prieto el 27 de mayo de 2011 (vii) Recibido de libros de contabilidad de 7 de junio de 2011 por el contador Abel Gutiérrez.
(viii) Comunicación de 24 de febrero de 2014 DIAN informa acerca de dos expedientes sobre el impuesto sobre la venta de 2008 a 2011, impuesto año gravable 2008 a 2011. Luego, Alberto Neira Anzola21, testigo de descargo sostuvo que en alguna oportunidad mantuvo negociaciones comerciales con Héctor Herrera y con Daniel Finkielsztein, así como que participó en calidad de intermediario en el negocio que suscita la presente investigación, informó que dicho acto comercial se dio a raíz de la información del denunciante quién le puso de presente que tenía la propiedad de un predio ubicado en el municipio de Tenjo el cual ante las variaciones del POT “sería interesante” desarrollar alguna actividad comercial allí, sin embargo, no se logró finiquitar negocio alguno con él; luego Héctor Herrera le manifestó que no sería edificable debido a que querían venderlo.
Dentro de las personas interesadas en adquirir el predio se encontraba Daniel Finkielsztein con el cual, Héctor Herrera realizaron algunas reuniones, luego de varias de ellas, se llegó a la firma del conjunto de venta de participación accionaria, sin embargo, siempre se ofertó por su parte la venta de un terreno “yo siempre llevé a las personas a ver un predio”, y a él como ofertante se le cancelaron las comisiones respectivas por su labor de comisionista las cuales se dieron en dos pagos, $10.900.000 y $900.000.000, los cuales fueron pagados por CONSTRUC HOME. 21 Audiencia de juicio oral, 3 de marzo de 2017, lista de reproducción N°.1. a partir del minuto: 16:15 a 45:27.
Rad. 2011.13039.02. Acusado: Daniel Arturo Finkielsztein Pérez Delito: Estafa agravada en concurso homogéneo y sucesivo Las base pericial practicada por la auditora forense/ contadora pública María Inés Fonseca Quiroga22, dio como conclusión que con fundamento en las evidencias aportadas a la fecha de 12 de noviembre de 2009, momento en que las partes firman el contrato de compra venta de participación accionaria, existían pasivos con terceros y deuda fiscal con la DIAN por conceptos de impuestos y sanciones por omisión de activos, ingresos no declarados y pasivos inexistentes, contrario a lo estipulado en la cláusula cuarta de dicho pacto.
De todo esto se concluye que no era razonable, amén de la falta de respaldo probatorio, deducir que el acusado, intencionalmente mantuvo en error a los socios de la compañía CONSTRUC HOME DISEÑOS Y CONSTRUCCIONES LTDA, mediante artificios previos que desde el mismo origen de la negociación viciaron la voluntad de los vendedores, a pesar de que el acusado enajenó previamente a FONADE sin el pago de la cuantía acordada en el contrato de 12 de noviembre de 2009, dicho acto fue intrínsecamente avalado por el denunciante pues al conocer que por el mismo negocio se le cancelaría un adicional de $1.000 millones de pesos tal como consta en el contrato de “otro si” de fecha 14 de abril de 2010 en el cual se planteó: “PRIMERO: Reformar el contrato de compraventa de participación accionaria suscrito el 12 de noviembre de 2009 en la clausula -sic QUINTO C, la cual en adelante quedará así: “QUINTO C” El día 11 de mayo de 2010 EL COMPRADOR pagará a LOS VENDEDORES la suma de DOS MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS VEINTISIETE MIL DOSCIENTOS DIECISIETE PESOS M/L (2.842.427.216.00) previo desembolso de crédito bancario solicitado por el comprador o de formalización y perfeccionamiento de la negociación que EL COMPRADOR adelanta actualmente con FONADE.” Entonces si el designio era no pagar el monto de lo adeudado y deshonrar los compromisos del convenio, postergar su consignación no cumplía ningún objetivo de asegurar el provecho ilícito ya consolidado, además porque Daniel Finkielsztein Pérez mantuvo una constante comunicación con el vendedor con el que se acordaba de manera consensuada los actos mediante variaciones del primigenio -12 de noviembre de 2009 mediante la modalidad de “otro si”.
Se reitera que el incumplimiento final se explica por el acusado por las dificultades fortuitas en la obtención del crédito bancario y la garantía hipotecaria así como de los vicios ocultos o redhibitorios referidos al no pago de gravámenes fiscales y tributarios al municipio de Tenjo y el departamento de Cundinamarca para los años 2008 y 2009 desconocidos al momento de la firma del pacto comercial de enajenación de cuotas sociales y que sobre esas circunstancias no tenían ninguna maniobrabilidad Daniel Arturo Finkielsztein a fin de modificar las condiciones por su cuenta y asegurar que la deuda se pagara, tanto más al adolecer el negocio de incumplimientos contractuales por parte de los vendedores.
Más aún cuando los pasivos y/o obligaciones tributarias con la DIAN que tenía la sociedad CONSTRUC HOME LTDA, 22 Audiencia de juicio oral, 15 de febrero de 2018, lista de reproducción N°. 1. Rad. 2011.13039.02. Acusado: Daniel Arturo Finkielsztein Pérez Delito: Estafa agravada en concurso homogéneo y sucesivo según lo atestiguado por el acusado vino a revelarse cuando éste le solicitó apoyo a su contador Abel Rodríguez para que revisara la situación, mientras se concretaba la negociación diagramada con FONADE, luego al percatarse de las mismas deviene la auto denuncia ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales por detentar para la fecha del hallazgo la representación legal de la sociedad limitada pero que ciertamente obedecían a cargas impositivas que se causaron con anterioridad al acto negocial del 12 de noviembre de 2009 y que debieron ser dilucidadas al momento de la firma y puestas de presente en el documento.
Así lo reveló el documento de fecha 7 de junio de 2011 suscrito por parte de Abel Gustavo Gutiérrez Oliveros23 el cual al revisar los libros de contabilidad entregados el 27 de mayo de 201124 se llegó a la conclusión de que la sociedad CONSTRUC HOME DISEÑOS Y CONSTRUCCIONES LTDA “(…) se constituyó el 12 de abril de 2007 y los libros se registraron el 17 de febrero de 2010 lo que significa que los registros anteriores a la fecha de su registro (años 2007, 2008 y 2009, no tienen ningún valor probatorio).
En los 3 primeros libros hay operaciones registradas hasta el año 2009, las cuales al compararlas con las declaraciones de Renta presentadas por la sociedad por el año gravable de 2007, 2008 y 2009, se encuentran cifradas totalmente diferentes. Es de anotar que las citadas declaraciones de Renta las tuve que bajar en forma virtual, ya que no me fueron suministradas.
En las Declaraciones de Renta omitieron las siguientes operaciones comerciales: 1. Compra de un lote (EL VERGEL) en Tenjo (Cundinamarca) el 5/12/2008 por $800.000.000 al Sr. Luis Héctor Herrera Moreno. 2. Venta el 27/02/2009, parte del lote (18%) por $119.100.000 al Sr. Francisco Ernesto Gómez Murcia. 3. Venta el 02/06/2009, parte del lote (16%) por $106.000.000 al Sr. Francisco Ernesto Gómez Murcia. 4.
Venta el 24/09/2009, parte del lote 22,29% por $147.468.857 al Sr. Francisco Ernesto Gómez Murcia.
5. LIBRO DE REGISTRO DE SOCIOS. No aparece la venta de la sociedad a DAFINPE S.A.S el 12 de Noviembre de 2009. Además de las anteriores irregularidades, no han entregado los soportes de los registros en los libros, por lo cual no dan cumplimiento a lo previsto en el artículo 772 del Estatuto Tributario que dice “LA CONTABILIDAD COMO MEDIO DE PRUEBA” Los libros de contabilidad del contribuyente constituyen prueba a su favor, siempre que se lleven en debida forma.
También en el artículo 123 del Decreto Reglamentario N°. 264/93 que dice “SOPORTES”. Teniendo en cuenta los registros legales que sean aplicables según el tipo de actos que se trate, los hechos económicos deben documentarse mediante soportes, de origen interno o externo, debidamente fechado y autorizado por quienes intervengan en ellas o las elaboren.
Los soportes deben adherirse a los comprobantes de contabilidad respectivos o, dejando constancia en estos de tal circunstancia, conservándose ordenados en orden cronológico y de tal manera que sea posible su verificación. (…)” En este punto es necesario traer a colación aparte jurisprudencial de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, conforme al cual: 23 Folio 264. 24 Folio 265.
Rad. 2011.13039.02. Acusado: Daniel Arturo Finkielsztein Pérez Delito: Estafa agravada en concurso homogéneo y sucesivo «Resulta diáfano que bajo la óptica penal y civil se presenta una acción del contratante al incumplir lo pactado que acarrea un perjuicio para el otro, sin embargo, en sede penal el análisis ha de ser cuidadoso ya que no se trata de confirmar el simple nexo causal entre el incumplimiento con el consecuente daño como para predicar el ilícito, sino que es necesario verificar la existencia de la inducción en error por la presentación negocial del agente que sea a la postre la motivadora de la desposesión patrimonial de la víctima25.
Entonces, no es claro, frente a los episodios supuestamente timadores de Daniel Arturo Finkielsztein, su concertación para ejecutarlo, a fin de desnaturalizar una realidad de la cual fueran plenamente conscientes los socios de la empresa CONSTRUC HOME DISEÑOS Y CONSTRUCCIONES LTDA, además de no establecerse que se tratara de una concatenación de actos, unidos por la idea inicialmente concebida de pagar la obligación solo parcialmente y desatender el restante del pago de los compromisos pactados, pues tal como se deduce de las pruebas el mismo devino de un incumplimiento de ambas partes, lo cual a decir verdad debe ser resuelto por la vía civil sin que incumba a la esfera penal enderezar el curso de los pactos deshonrados, habiéndose incluso reconocido en la declaración del acusado la existencia de una deuda que está pendiente de ser saneada una vez se cancele a la DIAN los saldos insultos y gravámenes fiscales y tributarios adeudados al municipio de Tenjo.
Lo anterior por cuanto, se tiene una información sesgada, pues ninguna prueba se practicó tendiente a establecer quién, cómo y cuándo se hizo la solicitud de licencia ante el municipio de Tenjo para el uso del suelo del predio “El Vergel”; qué trámite posterior tuvo ese procedimiento, cuánto tiempo demoró; cuáles fueron sus resultados; si se pagaron o no obligaciones, cómo continuó operando la sociedad, en fin, puntualmente, el incumplimiento de ambas partes frente a sus compromisos que en últimas terminaron en una autodenuncia por el acusado ante la DIAN por los hallazgos fiscales que ciertamente debían ser atendidos por el actual representante legal de la sociedad CONSTRUC HOME DISEÑOS Y CONSTRUCCIONES LTDA y que datan con anterioridad a la suscripción del contrato de 12 de noviembre de 2009, compromisos que adquirió el acusado y que se hallaban ocultos al momento de la celebración del pacto.
Sobre este asunto ha sostenido la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: «Para finalizar, en complemento de todo lo dicho, la Sala debe reiterar que si bien la jurisprudencia invariablemente ha reconocido que un contrato en apariencia legal puede ser un mecanismo para inducir en error, con perjuicio patrimonial y el correlativo provecho ilícito, también ha precisado que: 25 CSJ SP, 30 nov 2006, rad. 21902.
Rad. 2011.13039.02. Acusado: Daniel Arturo Finkielsztein Pérez Delito: Estafa agravada en concurso homogéneo y sucesivo Situación distinta se presenta cuando no habiendo engaño sobre los elementos del contrato, una de las partes se sustrae a su cumplimiento, lo cual sucede en una fase posterior a la contractual y puede obedecer a varias causas no necesariamente vinculadas al delito de estafa pero sí con consecuencias adversas en el ámbito civil, en tanto no siempre el incumplimiento malicioso o voluntario de una obligación comporta el delito de estafa, puesto que puede estar ausente el ánimo engañoso y fraudulento.
(…) El incumplimiento de las obligaciones contractuales trasciende la responsabilidad civil cuando una de las partes al momento de adquirir el compromiso, engaña a la otra sobre su capacidad de pagar, haciéndole creer que si está en condiciones de hacerlo, circunstancia que de haber sido conocida por la contraparte, lo hubiera llevado a desistir del negocio.
(CSJ SP, 12 sep. 2012, rad. 36824) (Negrilla fuera de texto). Así mismo, cabe recordar que la Corte ha precisado26 que cuando “los actos previos a la obtención del provecho patrimonial no conducen de manera incuestionable y concatenada, uno al otro, o se presentan en un orden distinto al relacionado, o la cadena causal se rompe, trastoca o invierte no podrá hablarse del delito de estafa”27.
Por tanto, que “la imputación objetiva de este delito solo es posible siempre que se despliegue un engaño precedente o concurrente, idóneo para lograr que la víctima caiga en una visión equivocada de la realidad que la lleve a ejecutar un acto dispositivo sobre su patrimonio, generador de un perjuicio para sí y, coetáneamente, de un beneficio de la misma índole para quien la induce en error”. »28 Obsérvese que, aun en el contexto de esta postura, la situación examinada no varía, porque lo realmente importante es que la Fiscalía no comprobó, de manera puntual y en el estricto orden que sigue: i) el artificio o engaño, ii) la inducción en error, iii) la obtención del provecho ilícito y iv) la sucesión causal de estos elementos estructurales de la conducta punible, supuestos que se siguen manteniendo aun si se excluyera de las sentencias las motivaciones que aluden a la teoría de la acción a propio riesgo, las cuales, en todo caso, no integran los fundamentos jurídicos que sustentan la decisión absolutoria, sino que se trata de argumentos marginales, orientados a demostrar la falta de razón en los cuestionamientos de la instructora.
Incluso, no se puede pasar por alto que el implicado siempre hizo manifiesta su voluntad de cumplir con lo acordado, con indemnización de perjuicios, pactos posteriores a la firma de la 26 CSJ SP 12 oct. 2012, rad. 27460. 27 CSJ SP, 8 jun 2006. rad. 24729. 28 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, M.P. Dr. Fernando Alberto Castro Caballero.
Rad. 50.719. 22 de agosto de 2018. Rad. 2011.13039.02. Acusado: Daniel Arturo Finkielsztein Pérez Delito: Estafa agravada en concurso homogéneo y sucesivo compra venta del 12 de noviembre de 2009 y los acercamientos para lograr honrar los compromisos comerciales ante las vicisitudes surgidas con el préstamo del Banco Hapoalim de Israel y la posterior enajenación del predio a FONADE, cuestión que era conocida de primera mano por los anteriores socios de la empresa CONSTRUC HOME DISEÑOS Y CONSTRUCCIONES LTDA tal como se evidencia con la firma del “otro si” del 14 de abril de 2010 cuestión que no se puede interpretar como un ardid o engaño. Esa serie de eventualidades que se presentaron para la entrega y pago de la cuantía negocial, lo único que revelan es que se trató de un incumplimiento contractual y que el vendedor, en cierta forma, consintió en ellas.
Tal como se ha venido señalando, no es posible derivar un compromiso penal por el hecho de que el acusado no haya cancelado a los anteriores propietarios de CONSTRUC HOME DISEÑOS Y CONSTRUCCIONES LTDA el valor de la venta de las cuotas de participación – parcial de un negocio global luego de una venta pendiente a FONADE- luego de firmado el contrato de fecha 12 de noviembre de 2009, porque, así genere un perjuicio patrimonial que no se demostró en el cauce del proceso penal, ello no traduce el despliegue de artificios o engaños encaminados a obtener un provecho económico, más no se ha desconocido por parte de Daniel Arturo Finkielsztein Pérez la deuda insoluta a la DIAN por los impuestos o gastos ocasionados en los años 2008 y 2009 los cuales debieron estar a cargo de Luis Héctor Herrera Moreno. Recuérdese que si bien: «No se desconoce que un contrato puede ser el medio utilizado como artificio o engaño para obtener provecho ilícito constitutivo de la estafa, efecto para el cual es imprescindible que este se produzca al momento de celebrar el negocio jurídico.
Empero, si emergen situaciones posteriores a la suscripción del pacto, como el incumplimiento injustificado por alguna de las partes, es asunto que debe ser debatido en la jurisdicción civil, como lo tiene dicho la Corte (CSJ SP, 30 nov. 2006, rad. 21902): Resulta diáfano que bajo la óptica penal y civil se presenta una acción del contratante al incumplir lo pactado que acarrea un perjuicio para el otro, sin embargo, en sede penal el análisis ha de ser cuidadoso ya que no se trata de confirmar el simple nexo causal entre el incumplimiento con el consecuente daño como para predicar el ilícito, sino que es necesario verificar la existencia de la inducción en error por la presentación negocial del agente que sea a la postre la motivadora de la desposesión patrimonial de la víctima.»29 29 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
Rad. 50.557. M.P. Dr Eyder Patiño Cabrera. 22 de agosto de 2018. Rad. 2011.13039.02. Acusado: Daniel Arturo Finkielsztein Pérez Delito: Estafa agravada en concurso homogéneo y sucesivo Con fundamento en lo dicho, bajo las anteriores presiones jurisprudenciales, una vez abordado el análisis de las pruebas acopiadas en sede de juicio oral, resulta diáfano que dentro del presente asunto no se trasciende la esfera penal tan como lo planteó la FGN en el marco de su acusación, por el contrario, se advierte que el comportamiento del acusado resultó atípico del delito de estafa ante la presencia de propias de incumplimiento de índole contractual que ciertamente deberán ser rebatidas ante la jurisdicción civil; razones por las cuales se encuentran méritos de acierto en la decisión opugnada de fecha y naturaleza anotadas por tanto se impone confirmarla.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C., SALA DE DECISIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- Confirmar la sentencia absolutoria emitida el 3° de diciembre de 2018 por el Juzgado 13 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá dentro del proceso que por el delito de estafa agravada en concurso homogéneo y sucesivo se adelanta contra Daniel Arturo Finkielsztein Pérez; conforme las razones expuestas en la motivación. Segundo.- Contra la presente determinación procede el recurso extraordinario de Casación que deberá interponerse y sustentarse en el término de Ley.
Tercero.- Esta decisión se notifica en estrados. Una vez ejecutoriada, devuélvanse las diligencias a la oficina de origen. Cúmplase, Los Magistrados, JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE