REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente: Julián Hernando Rodríguez Pinzón N° de proceso: 11001.6000.015.2012.01831.01 Acusado: Jhonatan David Quitian González Delito: Pornografía con personas menores de 18 años Despacho de origen: Juzgado 30 Penal del Circuito Conocimiento Motivo de alzada: Apelación sentencia condenatoria Decisión de la Sala: Confirma/Sentencia Nº. 336 Aprobado mediante Acta No. 172 Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Defensa técnica y material contra la sentencia condenatoria proferida el 2° de julio de 2019 por el Juzgado 30 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá dentro del proceso que por el delito de pornografía con persona menor de dieciocho años en circunstancias de agravación se adelanta contra Jhonatan David Quitian González, lo anterior de conformidad a lo dispuesto en el artículo 179 del C de P.P.
HECHOS Se estableció que el 16 de febrero de 2012 en la residencia ubicada en la carrera 11ª N°. 53- 14 Sur - Barrio Tunjuelito de esta ciudad Jhonatan David Quitian González aprovechándose de residir en la misma vivienda con las menores H.A.R.G y G.D.R.G instaló en la parte trasera del sanitario de manera subrepticia un terminal móvil de su propiedad con el objetivo de captar fílmicamente la intimidad de sus víctimas precisamente el espacio en que éstas iban a asearse sin sus prendas de vestir.
Dicho acto fue alertado por una de las niñas- G.D.R.G quién de manera inmediata alertó a su progenitora sobre lo ocurrido y con la ayuda de otro familiar se logró acceder al contenido obsceno en el que se evidenciaba que el acusado fue la persona que minutos antes instaló el celular y que entre otras imágenes impúdicas se podía ver con claridad la zona pélvica de la menor G.D.R.G, hechos que motivaron la judicialización de Quitian González.
ACTUACIÓN PROCESAL Rad. 2012-01831-01 Acusado: Jhonatan David Quitian González Delito: Pornografía con personas menores de 18 años El 29 de mayo de 2014 el Juzgado 14 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá1 emitió a petición de la Fiscalía, orden de captura contra Jhonatan David Quitian González por la presunta comisión del delito de pornografía con menor de dieciocho años en circunstancias de agravación. Materializada la aprehensión el Juzgado 23 Homólogo de esta ciudad el 27 de junio de 20142 declaró la ilegalidad de la captura en consecuencia dispuso la libertad inmediata del implicado.
A petición de la FGN ante el Juzgado 49 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá se promovió audiencia de formulación de imputación por el delito de pornografía con personas menores de dieciocho años cargos que no merecieron aceptación por parte del implicado. Presentado el escrito de acusación3, correspondió por reparto ante el Juzgado 30 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá4 ante el cual se adelantó audiencia de formulación de acusación el 9 de marzo de 20155 contra Jhonatan David Quitian González por el mismo delito por el que fue imputado.
En dicha diligencia fue asistido por parte de la defensora pública Sabrina Cuninghan Benites. La audiencia preparatoria se surtió el 3 de febrero de 20166, fecha en la cual las partes solicitaron las pruebas que pretendían valer en juicio mismas que el funcionario judicial resolvió en auto que no fue objeto de reproche por parte de los intervinientes.
En tal audiencia el acusado fue asistido por el defensor público Anderson de Jesús García Vargas. El juicio oral se suscitó en sesiones de 27 de junio de 20167 data en la cual el acusado no compareció se presentó teoría del caso únicamente por parte de la Delegada, acto seguido se incorporaron las estipulaciones probatorias referentes a la plena identidad del implicado y la minoría de edad de la víctima G.D.R.G conforme a la copia del registro civil de nacimiento NUIP A3E0250128 indicativo serial 33148834 de la Notaría 28 del Círculo de Bogotá. En la misma diligencia se escuchó la declaración de (i) G.D.R.G. y (ii) Andrea Carolina Ramírez García. El 26 de septiembre de 20168 se dio el testimonio de (iii) Martha Patricia García Forero y (iv) José Antonio Romero Rivera.
En dicha diligencia el acusado fue asistido por el abogado Anderson de Jesús García Vargas. 1 Folio 17. Carpeta N°. 1. 2 Folio 22. Carpeta N°. 1. 3 Folio 42. Carpeta N°. 1. 4 Folio 44. Carpeta N°. 1. 5 Folio 30. Carpeta N°. 1. 6 Folio 80, carpeta N°.1. 7 Folio 95. Carpeta N°. 1. 8 Folio 97. Carpeta N°. 1. Rad. 2012-01831-01 Acusado: Jhonatan David Quitian González Delito: Pornografía con personas menores de 18 años Antes las reiteradas solicitudes del acusado en las que ponía de presente las inconformidades con la defensa técnica asignada por la Defensoría Pública, mediante comunicación de 22 de marzo de 20179 se informó al despacho el cambio de abogado de Anderson de Jesús García Vargas a Martha Patricia Gil Farfán. El acusado instauró acción de tutela por la presunta violación de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, misma que fue resuelta por este Tribunal en sentencia de 3 de mayo de 201710 en la que se declaró improcedente el amparo invocado.
Mediante escrito de 19 de mayo de 2017 la defensora pública Martha Patricia Gil Farfán anunció que había sido removida de la defensa técnica del acusado a quién le había sido asignado por la coordinación de la institución pública a Arturo Villamil Trujillo. El 5 de julio de 201711 fecha dispuesta para continuar la vista pública compareció como defensor Carlos Garnica Vargas.
En la misma diligencia se puso de presente que la acción de tutela promovida por Quitian González fue impugnada y se estaba a la espera de su solución por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en razón a ello se suspendió. Para el 28 de julio de 201712 se escuchó el testimonio de (v) Jairo Alonso López Betancourt perito fotógrafo judicial de la DIJIN.
El 10 de octubre de 201713 se practicó la declaración de (vi) Óscar Leonardo Mojica Cordón- policía judicial. Defensor del acusado en esta diligencia Carlos Garnica Vargas. El 2 de noviembre de 2016-sic rindió su relato (vii) Diana Yasmín Guerrero Bautista- servidora del CTI de la Fiscalía, con la cual se culminó la práctica de pruebas de la Fiscalía, sin testigos de descargo ante la renuncia de los que le fueron decretados a la defensa, situación asentida por el acusado.
Defensor del acusado en esta diligencia Carlos Garnica Vargas. El 29 de noviembre de 201714 se anunciaron las alegaciones de clausura. Defensor del acusado en esta diligencia Carlos Garnica Vargas, mismo que solicitó al despacho judicial15 “relevo de condición de defensor público del enjuiciado, por impedimento legal.” 9 Folio 125.
Carpeta N°. 1. 10 Folio 192. Carpeta N°. 1. 11 Folio 258. Carpeta N°. 1. 12 Folio 269. Carpeta N°. 1. 13 Folio 282. Carpeta N°. 1. 14 Folio 296. Carpeta N°. 1. 15 Folio 22. Carpeta N°. 2. Rad. 2012-01831-01 Acusado: Jhonatan David Quitian González Delito: Pornografía con personas menores de 18 años La defensoría del pueblo informó que le fue asignado para su defensa técnica a Ernesto Mena16, ello por las constantes solicitudes del acusado, quién le fue terminado el contrato con la defensoría el 15 de septiembre de 2018.17 El 9 de noviembre de 201818 se informa de la asignación de defensor al acusado correspondiendo a Harold Herrera, el cual comunicó al despacho que debido a la restructuración de la entidad, únicamente le corresponde, por competencia, la representación judicial de asuntos ante los jueces penales municipales.19 Por último, el 2 de julio de 201920 la Fiscalía, Defensa- Andrés Garzón Velandia y el representante del Ministerio Público dieron sus argumentaciones frente al traslado del artículo 447 del C de P.P. Acto seguido se dio la lectura de la sentencia en la que se declaró penalmente responsable a Jhonatan Quitian González autor responsable del delito de pornografía con menor de dieciocho años agravado contenido en el artículo 218 del C.P. En consecuencia le impuso una pena privativa de la libertad de 13 años y 4 meses, multa de 200 SMMLV e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal, así mismo le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
Determinación que fue recurrida por la defensa, petición motivo de esta instancia. Mediante auto de 18 de julio de 201921 el juez al conceder la alzada consideró: “(…) se tiene que Jhonatan David Quitian González desde el momento en el que se anunció el sentido de fallo manifestó a través de sendos memoriales su inconformidad con la determinación adoptada.
Ahora aunque si bien es cierto Quitian González no se presentó a la audiencia de lectura de sentencia y por supuesto no interpuso recurso de apelación, se tiene que aquel en ejercicio de su derecho a la defensa material presentó escrito en el cual signó las razones de su disenso con el fallo proferido por esta sede judicial, mismo que se anexa a efectos de procurar la salvaguarda de la garantía superior mencionada.” DECISIÓN RECURRIDA Encontró el funcionario judicial que acorde con los presupuestos que demanda el artículo 381 del C de P.P, se halla demostrado no solo la materialidad de la conducta sino la responsabilidad que en la misma le asiste a Jhonatan David Quitian González, pues la FGN trajo serios elementos cognoscitivos que analizados bajo el tamiz de la sana critica llevan al convencimiento más allá de toda duda frente a la autoría del acusado, desvirtuándose así la presunción que inocencia que lo cobija. 16 Folio 102.
Carpeta N°. 2. 17 Folio 188. Carpeta N°. 2. 18 Folio 236. Carpeta N°.2. 19 Folio 6. Carpeta N°. 3. 20 Folio 36. Carpeta N°. 3. 21 Folio 39. Carpeta N°.3. Rad. 2012-01831-01 Acusado: Jhonatan David Quitian González Delito: Pornografía con personas menores de 18 años Para tal efecto, realizó un recuento probatorio de cada uno de los testimonios recabados en juicio y sobre los que concluyó que no existe manto de duda que pueda ser absuelto a favor del sindicado, pues las pruebas técnicas y testimoniales acreditan que Quitian González el 16 de febrero de 2012 valido de un teléfono celular dispuesto de manera subrepticia en el sanitario de la residencia que compartía con la menor G.D.R.G, grabó contenido de índole lascivo en el que se observaba las partes genitales de la víctima.
Halló que los registros fílmicos archivados en el teléfono celular de Quitian González provenían de contenido erótico “(…) un contenido lascivo, implica la propensión a los delitos carnales, siendo evidente, entonces: que el celular se ubicó en forma tal que enfocará- sic el escenario preciso en el que resultaran grabadas las partes íntimas de dos niñas que se sabía están compartiendo ese mismo espacio.” Afirmó que las imágenes y filmaciones tuvieron como objetivo satisfacer la libido sexual del procesado quién le afirmó a la madre de las víctimas que “no sabía lo que hacía” situación que ratifica el incorrecto y lubrico proceder de Jhonatan David Quitian González, siendo incluso por ello que en la reunión familiar que se celebró al día siguiente se decidió que lo más propicio era que aquel abandonará –sic ese hogar, circunstancias que enmarcan la conclusión frente a que, para el común de los observadores se trata de una grabación lasciva, destinada al deleite carnal.” Desestimó el funcionario judicial el objetivo altruista del acusado al orientar su defensa en obtener pruebas de aparentes agresiones sexuales de las menores por parte de su padrastro, pues, estimó que la hora, la posición, el lugar y las particularidades del despliegue tecnológico de Quitian González estaba únicamente orientado a capturar el contenido fílmico con el cual satisfacer su libido sexual.
Igualmente despachó improcedente la declaratoria de nulidad por quebranto al derecho a la defensa técnica del acusado al verificarse el resguardo que del mismo recibió por parte de los profesionales del derecho que lo asistieron y de los que en su estrategia no se avizoró deficiencia alguna que hiciera plausible la solicitud pretendida.
EL RECURSO Disidente de la decisión la defensa apeló, aseguró que se debe declarar “(…) nulidad de lo actuado, preclusión de la investigación y finalmente absolución de forma anticipada al proferimiento de la sentencia, por cuanto, EL CIUDADANO NO DECLARO –sic EN SU JUICIO, y por tanto, las declaraciones anteriores realizadas por él mismo NO se pueden valorar ni aún para impugnar credibilidad o refrescar memoria.” Con sustento a precedentes jurisprudenciales de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, afirmó que no están dados los componentes objetivos de la descripción Rad. 2012-01831-01 Acusado: Jhonatan David Quitian González Delito: Pornografía con personas menores de 18 años típica de la conducta atribuida a su representado, pues no se dio un contenido lascivo ya que la simple representación de los órganos sexuales, cuando no revela la capacidad de conducir al observador a un escenario sexual, no resulta pornográfica, menos aun cuando no se demostró que la grabación se diera para la satisfacción erótica del acusado.
Conforme a ello solicitó la revocatoria de la sentencia y se disponga la absolución del sentenciado. La defensa material arguyó que el funcionario judicial se equivocó “estruendosamente al condenarme sin tener en cuenta hechos relevantes que tuvieron asidero en desarrollo de la actuación procesal”, ello para significar que debió restablecer el orden procesal, asegurando la observancia del derecho objetivo derivado en irregularidades que adolecieron en desmedro de su derecho a la defensa técnica.
Por tanto solicita la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia preparatoria. Aludió a que si defensor Carlos Garnica le solicitaba sumas de dinero ($100.000) a cambio de afrontar su defensa, en igual medida alude que existió un ocultamiento de pruebas por la profesional Martha Patricia Gil y Arturo Villamil Trujillo que desembocó en la sentencia que hoy repudia, habiéndosele incluso constreñido a renunciar a sus testigos y “de contera me injuriaron y calumniaron, a fin de desprestigiarme, enlodando así mi honra y buen nombre ante la justicia.” Indicó la marcada animadversión de la Defensoría del Pueblo hacia él, lo que la “(…) llevó a odiosos extremos de generar una indefensión equivalente a la ausencia física de un abogado que me representara, porque si observa detenidamente la actuación (…) es burda y carente de fundamentación Fáctico Jurídica.
Esto deja en evidencia, que NO hubo una defensa técnica en “igualdad de armas”, y al no practicarse las pruebas, se obstaculizó abruptamente la construcción de la verdad.” CONSIDERACIONES DE LA SALA (i) de la competencia El artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004 dispone que a las Salas Penales de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial les corresponde conocer “De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito.” El referido ámbito funcional está regido adicionalmente por el principio de limitación, de acuerdo con el cual a la Corporación le corresponde abordar únicamente los aspectos que fueron impugnados por la recurrente y los que le estén vinculados.
(ii) de la nulidad Rad. 2012-01831-01 Acusado: Jhonatan David Quitian González Delito: Pornografía con personas menores de 18 años En primer lugar se ocupará la Sala de resolver la nulidad pretendida por la defensa técnica y material, bien por ausencia de la misma y bien por una aparente animadversión de los profesionales del derecho asistieron al acusado en las fases procesales que condujeron al “ocultamiento de pruebas” orientadas a desvirtuar su responsabilidad que permitieran mantener incólume la presunción de inocencia y que en ultimas desembocó en la sentencia hoy opugnada.
Para tal efecto valga reiterar que las causales de nulidad se encuentran reguladas en forma taxativa en los artículos 455 a 458 de la Ley 906 de 2004, las cuales se condensan en: nulidad derivada de la prueba ilícita, la falta de competencia del Juez, y la violación de garantías fundamentales, como son el derecho de defensa y del debido proceso, en aspectos sustanciales.
De modo que el funcionario judicial sólo está facultado para decretar las nulidades previstas en el ordenamiento jurídico conforme lo señala el art. 458 ya mencionado “sin que puedan invocarse para situaciones que se consideren análogas”, esto en razón del principio de taxatividad que limita su postulación a las previamente consagradas por el legislador.
Como ya se dijo, en este evento, se pretende invalidar la actuación por el aparente rol defensivo que ejerció la defensa técnica la cual se limitó a ejercer un papel meramente formal y no material en pro de la defensa de los intereses de Quitian González, además de la marcada animadversión que se tenía por parte de algunos de los defensores que lo asistieron los que incluso ocultaron pruebas que a la postre desembocaron en la sentencia que hoy se repudia.
La Constitución Nacional en su artículo 29 consagra los derechos al debido proceso y defensa como garantía fundamental, último de los cuales debe entenderse desde una doble concepción, la defensa material y la defensa técnica. La primera, la ejerce directamente el propio imputado o acusado en los términos de los arts. 8° y 130 de la Ley 906 de 2004, y la segunda, la cumple el abogado, la que es imprescindible y tiene que ejercerse con diligencia pues de lo contrario podría generar la nulidad de la actuación, a diferencia de la material que puede no ejercerla el imputado por considerar que está suficientemente garantizada con la que cumple su defensor.
Con la entrada en vigencia del nuevo sistema acusatorio se presentan modificaciones en el rol de las partes enfrentadas y especialmente en el ejercicio del derecho de defensa. La Fiscalía se enfoca a la búsqueda de evidencias que desvirtúen la presunción de inocencia que ampara al procesado, es decir, su papel exclusivo es el de acusar y, a la defensa le impone una actitud encaminada a “asesorar técnicamente al imputado sobre sus derechos y deberes, controlar la legalidad del procedimiento, el control crítico de la producción de la pruebas de cargo Rad. 2012-01831-01 Acusado: Jhonatan David Quitian González Delito: Pornografía con personas menores de 18 años y descargo, la exposición crítica de los fundamentos y pruebas de cargo desde el doble enfoque de hecho y de derecho; recurrir la sentencia condenatoria o la que imponga una medida de seguridad”.22 En esas condiciones para alegar la violación del derecho a la defensa técnica se debe demostrar, como se ha definido por la jurisprudencia, que el procesado careció totalmente de asistencia profesional durante el juicio oral o que no obstante contar con ésta el defensor desatendió por completo sus deberes que el cargo le impone.
Al respecto consta en los registros de audio y en las piezas procesales que el acusado Jhonatan David Quitian González desde los albores de las distintas fases procesales fue asistido por parte de la defensoría pública, por cuanto como él mismo lo expresó no detentaba los recursos económicos que le permitieran sufragar los servicios de un abogado contractual de libre escogencia. El Sistema Nacional de Defensoría Pública se instituyó como garantía a la defensa del derecho al debido proceso (art- 29 C.N.) íntimamente ligado con el respeto al derecho a la defensa y la presunción de inocencia, ello es así por cuanto dentro del sistema de tendencia acusatoria rige el principio de igualdad de armas en las cuales los contradictores se enfrentan en sede de juicio oral ante un juez imparcial el cual mediante la confrontación de las pruebas, determinará la responsabilidad del individuo que fuere investigado por la Fiscalía General de la Nación. Grandes rasgos de la sistemática del proceso penal.
De tal modo, « (…) a nivel nacional el Constituyente estableció en el artículo 29 de la Carta, la siguiente regla: "Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento " (lo énfasis agregado). Desde esta perspectiva, “(…) el derecho de defensa nace en el momento en que se atribuye a una persona una conducta delictiva y debe garantizarse durante el desarrollo de todo el proceso”, de ahí derivan las dos opciones que tiene el investigado para garantizar su defensa, una principal consistente en escoger su abogado de confianza y, la otra subsidiaria, en la cual es el Estado el que designa un profesional del Derecho que apoyará al procesado en la salvaguarda de sus intereses cuando aquel no cuente con los medios económicos para procurarse la representación de un apoderado, a través del cual, además se efectiviza el derecho de acceso a la administración de justicia (Art. 229 Superior) de las personas que somete al ius puniendi. 22 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca.
Rad. 26.827. Rad. 2012-01831-01 Acusado: Jhonatan David Quitian González Delito: Pornografía con personas menores de 18 años 17. De lo expuesto se concluye que una de las manifestaciones del derecho fundamental a la defensa técnica es la asistencia judicial del inculpado, la cual puede ser prestada de dos formas: i) mediante abogado escogido por él; o, ii) a través de defensor público, sin que las disposiciones internacionales y constitucionales otorguen privilegios en el ejercicio de su labor a alguno de los profesionales del derecho que asesore al penado. 18.
En materia penal, la figura del defensor público adquiere mayor relevancia. Su funcionamiento está consagrado constitucionalmente en el artículo 282 numeral 4º de la Carta, que estableció las funciones del Defensor de Pueblo, entre las que se encuentra la de organizar y dirigir la defensoría pública en los términos consagrados por la ley.
Acorde con lo expuesto, el artículo 21 de la Ley 24 de 1992, estipuló que la defensoría pública se prestará a favor de las personas que se encuentren en imposibilidad económica o social para proveerse por sí mismos la defensa de sus derechos, asumir su representación judicial o extrajudicial y con el fin de garantizar el pleno o igual acceso a la administración de justicia. En materia penal, esta figura opera por petición del imputado, sindicado o condenado, del Ministerio Público, del funcionario judicial o por iniciativa del Defensor del Pueblo cuando lo estime necesario.
Conforme al artículo 22 de la norma mencionada, el servicio será prestado por: i) los abogados que como defensores públicos formen parte de la planta de personal de la entidad; ii) los abogados titulados e inscritos contratados como defensores públicos; iii) por los estudiantes de los dos últimos años de las facultades de derecho oficialmente reconocidas por el Estado; y, iv) por los egresados de las facultades de derecho oficialmente reconocidas por el Estado que escojan la prestación gratuita del servicio como defensor público durante 9 meses como requisito para optar al título de abogado.
Por su parte, la Ley 941 de 2005, reguló el Sistema Nacional de Defensoría Pública, mediante el cual se garantiza el acceso de las personas a la administración de justicia en materia penal, en condiciones de igualdad y en los términos del debido proceso, con pleno respeto de los derechos y garantías sustanciales y procesales. El servicio de defensoría pública es prestado por profesionales de derecho que estén vinculados al Sistema, los egresados de derecho que requieran hacer judicatura o por los estudiantes de consultorios jurídicos.
La figura del defensor público es un instrumento que materializa los derechos fundamentales a la defensa técnica y de acceso a la administración de justicia contenidos en los artículos 29 y 229 Superior. Esta Corporación ha afirmado que tanto el Constituyente como el Legislador han previsto los mecanismos adecuados para garantizar el ejercicio del derecho a la defensa en materia penal, entre los que se encuentra el defensor público; forma de asistencia judicial a la que la Constitución no le ha otorgado privilegios ni ventajas en relación con su labor de representación y asesoramiento de procesados y condenados Rad. 2012-01831-01 Acusado: Jhonatan David Quitian González Delito: Pornografía con personas menores de 18 años dentro de un proceso penal, por lo que en el ejercicio de sus facultades procesales se encuentra en un plano de igualdad frente a los apoderados que son designados directamente por el penado. 19.
En definitiva, el derecho de defensa comprende la facultad que tiene toda persona de concurrir a un proceso en el que es destinataria de reproches por parte del Estado y participar activamente para proteger sus intereses, bien sea de manera directa o a través de apoderado judicial nombrado por el encausado o proporcionado por el Estado a través de la defensoría pública.
En cualquier caso, los apoderados que asesoran y representan a los procesados, se ubican en un escenario de igualdad en el ejercicio de sus labores profesionales, puesto que la Constitución no privilegió ninguna forma de postulación procesal.»23 De una lectura a la foliatura se evidencia que el acusado siempre ha estado asistido por la red de defensores públicos, a saber, Alberto Isaac Cano Ramírez, Sabrina Cuningham Benítez, Anderson García, Martha Patricia Gil, Álvaro Villamil Trujillo, Carlos Garnica Vargas, Harold Herrera y Andrés Garzón Velandia, último de los cuales apeló la sentencia condenatoria.
La variable designación de abogados se dio en relación por diversas causas: (i) terminación del contrato con la Defensoría del Pueblo, (ii) incompatibilidad entre el defensor y el acusado (iii) solicitud de variación del profesional, situaciones últimas que incluso desembocaron en la interposición de una tutela ante el Tribunal Superior de Bogotá por aparente violación del derecho a la defensa.
Preciso es indicar que contrario a lo que arguye la defensa material, desde la génesis de las diligencias se ha procurado por el Sistema Nacional de Defensoría Pública la garantía del derecho a la defensa y contradicción que le asiste a Jhonatan David Quitian González, ello conforme las ordenes que se dispuso a su red de investigadores para el recabo de las evidencias que sirvieran de soporte para soportar su teoría del caso y la estrategia defensiva que se trazó, la cual si bien resultó infructuosa, no se equipara con un equívoco desenvolvimiento del papel que desempeñaron los citados abogados en las fases procesales.
Aquí lo que se aprecia es que el opugnador, se limita simplemente a cuestionar la labor de sus defensores, resaltando un presunto encubrimiento probatorio ante la marcada animadversión de ellos hacía él por el aparente afán de aceptación de cargos; sin embargo pasa por alto que la jurisprudencia ha sido enfática en sostener que el defensor, sea de confianza, de oficio o vinculado al servicio de defensoría pública goza de total iniciativa pudiendo intervenir en el juicio oral de la manera que considere pertinente, por ello con el mero desacuerdo con la estrategia asumida o porque los resultados del juicio han sido adversos no se pude sostener sin fundamento alguno que el derecho de defensa técnica ha sido quebrantado, pues “la ley no le 23 Corte Constitucional.
M.P. Dra. Gloria Stella Ortiz Delgado. Sentencia C-328/16. 22 de junio de 2016. Rad. 2012-01831-01 Acusado: Jhonatan David Quitian González Delito: Pornografía con personas menores de 18 años impone al abogado derroteros en torno a la estrategia, contenido, forma o alcance de sus propuestas, ni la aptitud de estas gestiones se establece por los resultados del debate”.
Ahora bien, la idoneidad y diligencia de la defensa técnica no es objeto de evaluación a partir de la cantidad de actuaciones adelantadas en el proceso sino teniendo en cuenta la razonabilidad de las posiciones adoptadas, desconociéndose el núcleo esencial de este derecho cuando concurren los siguientes elementos:24 i) El defensor cumplió un papel meramente formal, sin que existiera algún tipo de estrategia jurídica o procesal, es decir, se presentan verdaderas falencias en la defensa que, bajo ninguna perspectiva admisible, pueden enmarcarse en el margen de libertad con el que cuenta el apoderado para ejercer una estrategia defensiva adecuada, esto es, su ejercicio se encuentra desprovisto de cualquier manifestación de aquella. ii) Las deficiencias en la defensa no son imputables al procesado o no son resultado de su propósito de evadir la acción de la justicia, para lo cual se debe establecer quienes no concurren al proceso penal por su voluntad y quienes no lo hacen ante la imposibilidad de conocer su existencia. iii) La falta de defensa es determinante en la decisión judicial Entonces, se podría hablar de una vulneración ostensible de los derechos fundamentales del procesado, esto es, no basta con predicar la ausencia de defensa técnica sino que ésta debe tener repercusiones en otros derechos fundamentales como el debido proceso, de forma tal que, a pesar de las imperfecciones en el ejercicio de aquella, logre su objetivo que no es otro que la protección de los derechos sustanciales del sindicado, lo cual a decir verdad no aconteció dentro de la argumentación desplegada por el opugnador para reclamar el instituto bajo estudio.
De otro lado no probó el recurrente de qué manera otro estilo de defensa hubiera beneficiado sus intereses, quedando sus afirmaciones indeterminadas en relación a la declaración de la defensora pública y las presuntas acciones lascivas a las que eran sometidas las menores por parte de su padrastro, como tampoco en qué medida si éste hubiere solicitado otras pruebas habrían variado su situación o a efectos de sostener la presunción de inocencia que prima a la luz del proceso penal.
Entonces, como se advierte, la solicitud de nulidad además de no ser viable va en contravía de uno de los principios que rigen las nulidades, como lo es el de trascendencia, pues, se repite, no se demostró en qué forma el ejercicio de la defensa afectó las garantías del 24Ibídem. Rad. 2012-01831-01 Acusado: Jhonatan David Quitian González Delito: Pornografía con personas menores de 18 años procesado y el resultado del proceso, o si se hubiera enfocado de otra manera en qué hubiera beneficiado al enjuiciado.
Tal asunto ya había sido resuelto por la Sala Penal de esta Corporación (3 de mayo de 2017- rad. 11001.2204.000.2017.00899) al declarar la improcedencia del amparo constitucional al advertir que: «Así las cosas, no ofrece duda que el actor estuvo representado debidamente por un defensor, al ser claro que asumió el rol en procura de la garantía del derecho a la defensa del accionante, sin que se pueda predicar negligencia en su actuar, y contrario a señalar las fallas en los defensores, se advierte por parte del interesado- acusado, un dejar hacer, cuando no atendió las llamadas de la defensa, ni estuvo al tanto de acudir a las audiencias a las que ha sido citado, lo que hizo imposible conocer aquellas pruebas que a juicio de este llevarían al convencimiento del fallador respecto de su inocencia.” De suerte que como no se advierte la existencia de irregularidades que socaven las garantías fundamentales de las partes e intervinientes en el proceso y la estructura propia del mismo, no se accede a lo pretendido por el opugnador en torno a la invalidación de lo actuado por ausencia de defensa técnica.
En cuanto a las irregularidades frente a la aducción de pruebas en las que el defensor plantea nulidad o preclusión, dicho argumento resulta inconcluso e incipiente, pues en nada realiza un ataque probatorio y argumentativo sobre el que la Sala pueda resolver su inconformidad, por tanto se dispondrá su respectivo análisis en el acápite que atañe a la responsabilidad penal del mismo y de las pruebas para condenar que sirvieron de soporte a la sentencia. (iii) de la responsabilidad penal del acusado y del conocimiento más allá de toda duda para condenar.
Ahora bien, la resolución de los recursos interpuestos orientados a obtener la revocatoria de la absolución en esta instancia, esta Corporación debe partir de la presunción de inocencia consagrada en el artículo 29 de la Constitución Política, la cual encuentra desarrollo normativo en los artículos 7° y 381 de la Ley 906 de 2004. Ello, por cuanto el fallo de carácter condenatorio sólo es viable cuando la prueba practicada e introducida en el juicio oral y público, conduce al conocimiento más allá de toda duda sobre la comisión de la conducta punible y la responsabilidad penal del acusado de conformidad con el contenido de los artículos 380 y 381 ibídem.
Rad. 2012-01831-01 Acusado: Jhonatan David Quitian González Delito: Pornografía con personas menores de 18 años Así las cosas, en los eventos en que no se satisfacen dichas exigencias sustanciales, el pronunciamiento debe ser de carácter absolutorio. En tal sentido, la sentencia de dicho contenido es necesaria cuando se presentan dudas en torno a alguno de dichos presupuestos –materialidad y/o responsabilidad- las cuales deben ser resueltas en favor del procesado en aplicación del postulado de in dubio pro reo, contemplado en el enunciado artículo 7º de la Ley 906 de 2004.
En este orden de ideas, resulta imprescindible realizar el análisis de las inconformidades propuestas, en similares términos, en los escritos de apelación a partir de los errores en la apreciación probatoria que afirman existentes en el fallo de primera instancia, más específicamente en lo que atañe a la demostración del componente subjetivo del tipo.
De contera el apelante en la sustentación del reparo aducido desde dicha arista, hace consistir en un desacierto de naturaleza suasoria de la prueba para edificar una sentencia condenatoria por el delito de pornografía con persona menor de dieciocho años, en la medida en que lo incorporado no concreta una conducta penalmente sancionable por existencia inexorable del presupuesto de responsabilidad, a la par de la equívoca adecuación probatoria edificada por la funcionaria judicial para soportar su determinación, sobre el entendido de que la prueba vertida en juicio se compadece insuficiente para predicar la autoría del acusado.
Para resolver el problema jurídico planteado, oportuno es establecer que, conforme a lo previsto en los artículos 16 y 379 de la Ley 906 de 2004, únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida e incorporada en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento. En cuanto a la tipificación del delito, sus elementos y estructura dogmática, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha sostenido: « De esa manera, atendiendo la descripción actual del delito de pornografía con personas menores de 18 años, se extrae la siguiente composición general: El sujeto activo es indeterminado, puede incurrir en esa ilicitud cualquier persona, teniendo en cuenta que el agente no se encuentra calificado por alguna circunstancia o condición jurídica en particular.
Por contraste, el sujeto pasivo exige una connotación especial, en tanto debe tratarse de una persona menor de 18 años, titular de pluralidad de intereses jurídicos afectados con esa ilicitud, los cuales pueden corresponder a la libertad, integridad y formación sexuales, a la dignidad del ser humano, la intimidad y la propia imagen. Rad. 2012-01831-01 Acusado: Jhonatan David Quitian González Delito: Pornografía con personas menores de 18 años En cuanto a su estructura, puede sostenerse que corresponde a un tipo completo, teniendo en cuenta que describe las conductas prohibidas y las sanciones que de ellas se derivan.
Si bien no puede considerársele autónomo ya que su cabal entendimiento y aplicación requiere la interpretación de los ingredientes que lo particularizan, en rigor tampoco puede afirmarse que se trata de un tipo penal en blanco, como quiera que el alcance de la prohibición, como sucede en estos, no se aprehende de otras disposiciones del ordenamiento a las cuales deba remitirse25, sino del análisis que permita establecer lo que debe entenderse por representaciones reales de actividad sexual, expresión que, conforme se verá, carece de definición legal.
En relación con el bien jurídico que se pretende amparar, junto con la libertad, integridad y formación sexuales, los cuales refiere expresamente el Título IV de la Parte Especial del Código Penal, y que resultarían afectados en el acto mismo en que el agente fotografíe, filme, o produzca por cualquier medio la iconografía pornográfica que implique menores de 18 años, reclaman también especial protección, dada la condición de las víctimas, los derechos a la intimidad, a la propia imagen y a la dignidad consustancial a su condición de seres humanos, con clara potencialidad de ser afectados si, además, el material en el que queden registrados se divulga, ofrece, vende, compra, o si se exhiben o intercambien los elementos que dan cuenta del abuso a los que fueron sometidos, incluso cuando el agente simplemente posee, porte o almacene las ilícitas imágenes, pues no debe perderse de vista que la pornografía acarrea la posibilidad de emplear el material que la contiene y, en tanto ello ocurra, entrarán en peligro los mencionados derechos de los menores afectados.
Conforme se adelantó, y es el objeto básico de este pronunciamiento, la preceptiva del artículo 218-1 del Código Penal, acude a la expresión representaciones reales de actividad sexual, en referencia al objeto sobre el cual recaen las conductas de fotografiar, filmar, grabar, producir, divulgar, ofrecer, vender, comprar, poseer, portar, almacenar, o intercambiar, con las cuales se ejecuta el ilícito.
Se trata, también se dijo, de un elemento normativo que debe ser valorado en orden a desentrañar su alcance y definir con claridad la tipicidad del comportamiento en casos como el examinado. Lo anterior implica partir del presupuesto de que la ley no define la expresión representaciones reales de actividad sexual. Sin embargo, se puede deducir sin dificultad 25 “En los tipos penales en blanco, también denominados de reenvío, la conducta no se encuentra definida íntegramente por el legislador, sino que es preciso acudir a un precepto del mismo ordenamiento o de otro, a fin de precisar con nitidez su contenido en punto de realizar el proceso de adecuación típica, amén de establecer, entre otros factores, por ejemplo, la conciencia de la antijuridicidad, razón por la cual, no se viola el principio de reserva cuando el legislador señala los elementos básicos para delimitar la prohibición y remite a otras instancias el complemento correspondiente, siempre que este sea claro y permita establecer sin equívocos la conducta punible y su sanción.” Ver CSJ SP 12 Dic 2005 Rad. 23899, Corte Constitucional C-605-06 Rad. 2012-01831-01 Acusado: Jhonatan David Quitian González Delito: Pornografía con personas menores de 18 años que está referida a la pornografía, conforme lo precisan el nomen iuris asignado por el legislador a ese tipo penal, el contenido de la norma en cuanto tipifica, también, la alimentación de bases de datos en la internet con pornografía infantil, y lo ratifica la redacción original de la disposición que ligaba las diversas conductas criminalizadas al material pornográfico en el que intervinieran personas menores de edad, aunque tampoco allí se definía dicho término. Indefinición que parece común con otras legislaciones26, si bien universalmente se aúnan esfuerzos para hacer frente a la pornografía infantil27, problema de amplificada dimensión en el contexto universal, por la irrupción de incesantes y novedosas tecnologías que han transformados las pautas de producción de este tipo de material28.
(…) Entonces, más allá de su definición etimológica29, el concepto de pornografía se sustenta sobre dos componentes esenciales30. 26 “El concepto de pornografía, dominado por el relativismo, presenta enormes dificultades de concreción y delimitación, debido, en gran medida, a que se halla impregnado de connotaciones morales, filosóficas, sociológicas y de indudables prejuicios de los que no resulta fácil sustraerse.
En cualquier caso, es preciso tratar de delimitar sus contornos, necesidad ineludible que ha conducido a la doctrina científica y jurisprudencial a proponer las más variadas definiciones. Algunas de éstas, de inclinación moral, fijaron su punto de apoyo en la concepción social de la decencia e indecencia sexual; otras sostuvieron que lo decisivo en el concepto de pornografía es que ésta manifiesta de forma falsa y desfigurada la realidad sexual.
También encontramos definiciones, más filosóficas que jurídicas, tendentes a situar el centro de gravedad del concepto de pornografía en el atentado contra el ideal humano de la sexualidad, por su carencia de toda referencia interna y espiritualidad, convirtiendo al sujeto en un mero objeto sexual… La inaceptable extensión de los conceptos que se han propuesto de la pornografía ha provocado, en muchos casos, la desesperación de los juristas, que han tratado de introducir elementos correctores no siempre muy afortunados.
Quizá el error ha sido la búsqueda de un concepto abstracto, omnicomprensivo, válido de una vez para siempre en todos los ámbitos del saber. Actualmente la doctrina especializada tiende a considerar que resulta conveniente, desde una perspectiva menos ambiciosa, tratar de proporcionar un concepto esencialmente jurídico, que, sustraído en la medida de lo posible de inferencias filosóficas, morales, etc… sea válido para el derecho penal; en definitiva, un concepto eminentemente pragmático que, tomando en consideración los fines y objetivos que deban alcanzarse (entre ellos certeza y seguridad jurídica), sea útil y operativo en el ámbito del derecho penal.” De esta opinión, Félix María Pedreira González, citado en el texto “Concepto de Material Pornográfico en el Ámbito Penal”, de Enrique Orts Berenguer /Margarita Roig Torres.
Universitat de València (www.uv.es/recrim/recrim09/recrim09i01.pdf 27 Más acertada resulta la denominación de pornografía con personas menores de 18 años, como quiera que del delito pueden ser víctimas no solo los infantes, sino toda persona que no haya alcanzado esa edad. 28 Véase el texto Pornografía infantil e internet de Fermín Morales, catedrático de derecho penal.
Ponencia presentada en las Jornadas de Responsabilidad Civil y Penal de los Prestadores de Servicios de Internet (Barcelona 22 y 23 de noviembre de 2011). 29 “Etimológicamente, la palabra pornografía proviene de los términos griegos porne (prostituta) y grafo (escribir), por lo que pornografía significaría escritura acerca de las prostitutas.
Este significado, que aún persiste y constituye una de las acepciones del término, no es, sin embargo, el habitualmente utilizado. Según el Diccionario de la RAE, por pornografía se entiende: 1. Presentación abierta y cruda del sexo que busca producir excitación; 2. Espectáculo, texto o producto audiovisual que utiliza la pornografía; y 3.
Tratado acerca de la prostitución. El empleo habitual del término pornografía obedece a la segunda acepción de la palabra, puesta en relación con la primera. En este sentido, pornografía será el espectáculo, texto o producto audiovisual que utiliza la presentación abierta y cruda del sexo para buscar producir excitación sexual.” Véase el texto La Pornografía Infantil como Especie de la Pornografía en General”, texto de la profesora Myriam Cabrera Martín, en Cuadernos de Política Criminal, Número 121, I, Época II, mayo 2017. 30 La autora mencionada en la cita anterior, identifica como notas tradicionalmente asociadas al concepto de pornografía, además del contenido sexual y de la búsqueda de la excitación sexual (verdaderos elementos Rad. 2012-01831-01 Acusado: Jhonatan David Quitian González Delito: Pornografía con personas menores de 18 años 1.- Un componente objetivo, referido a que las representaciones deben ser de contenido sexual (comportamiento sexual explícito) y puedan catalogarse de esa manera por el común de los observadores al revelar comportamientos manifiestamente sexuales o conductas sexuales explícitas, las cuales al interior del Consejo de Europa, acorde con el Convenio Sobre Ciberdelincuencia31 y el Informe Explicativo, aprobados por el Comité de Ministros el 8 de noviembre de 2001, se considera que “abarca por lo menos las siguientes alternativas, tanto en forma real como simulada: a) las relaciones sexuales, ya sea en forma genital-genital, oral-genital, anal-genital u oral-anal, entre menores, o entre un adulto y un menor, del mismo sexo o del sexo opuesto; b) la bestialidad; c) la masturbación; d) los abusos sádicos o masoquistas en un contexto sexual, o e) las exhibición lasciva de los genitales de un menor.
Es indiferente el hecho de que la conducta descrita sea real o simulada.32”33 De aquí se sigue que, incluso, la exhibición de los genitales se considerará conducta sexualmente explícita, sólo si se presenta en un contexto lascivo. La simple representación de los órganos sexuales, cuando no revela la capacidad de conducir al observador a un escenario sexual, no resulta pornográfica.
De ahí que se afirme que los meros desnudos, las poses sugestivas y las imágenes de los genitales o de la región púbica, que no puedan reputarse exhibición lascivas, quedarían excluidas de la consideración de pornografía, en tanto no cumplen con el primero de los requisitos del concepto, es decir, poseer un carácter sexualmente explícito.34” 2.- En segundo lugar, el material pornográfico, para que lo sea, debe estar destinado a la búsqueda de la excitación sexual, lo cual significa que tiene un componente de finalidad objetivada presente en la propia representación, que no depende, por tanto, de la intención de quien lo elabora o utiliza posteriormente.
Al respecto, Díez Ripollés, tras configuradores del término), los componentes de ausencia de valor social, carácter deshumanizante, el propósito lucrativo y vocación de difusión, y el carácter ofensivo. 31 En el Congreso de la República cursa el Proyecto de Ley 58 de 2017 por medio del cual se aprueba el Convenio sobre Ciberdelincuencia, aprobado el 23 de noviembre de 2001, en Budapest.
En la exposición de motivos, se consigna lo siguiente: “En la actualidad, el Convenio de Budapest ha sido firmado por 45 de los 47 Estados miembros del Consejo de Europa. De ese grupo, 35 lo han ratificado. Estados no miembros del Consejo de Europa, como Australia, Estados Unidos, Japón, la Isla Mauricio, República Dominicana y Panamá, son Estados Parte del Convenio.
Además, más de 24 países han sido invitados a adherirse al Convenio, por lo que en el momento se encuentran adelantando el proceso de ratificación interna en este sentido. Por su parte, el 11 de septiembre de 2013, Colombia fue invitada por el Consejo de Europa a adherirse al Convenio de Budapest, gracias a las gestiones del Gobierno Nacional encaminadas a contar con instrumentos jurídicos y de cooperación internacional para enfrentar de forma efectiva el delito cibernético.
El término establecido para formalizar la adhesión es de 5 años por lo que solo hasta el año 2018 Colombia tiene la posibilidad de aceptar dicha invitación.” Negrilla fuera del texto. 32 Punto 100 del Informe Explicativo 33 Este catálogo reúne las formas de pornografía blanda y dura. La segunda refiere las formas más extremas de la pornografía, debiéndose incluir en ella la infantil; de manera que para los efectos de esta decisión carece de relevancia la distinción entre esas dos categorías. 34 Cabrera Martín M, texto citado Rad. 2012-01831-01 Acusado: Jhonatan David Quitian González Delito: Pornografía con personas menores de 18 años aclarar que representación sexual y acción sexual, constituyen realidades distintas, toda vez que la primera corresponde a un objeto material que tiene incorporado un determinado significado, y la segunda nos ubica ante una acción final humana en la cual lo determinante es la finalidad perseguida por el autor; en la representación sexual, en cuanto objeto material con un contenido de significado, carece de interés la tendencia de quien elabora o manipula la representación, ya que lo significativo es la finalidad objetivada que se encuentra ínsita en ella.
Tendencia que, se reitera, ha de ser la de provocar la excitación sexual35. De esa manera, haciendo abstracción de las dificultades que impiden dar un concepto preciso de pornografía, en consideración a los elementos de diverso orden que pueden adscribirla en una categoría subjetiva (morales, religiosos, culturales, etc.); debemos convenir que los componentes mencionados permiten identificar, en el carácter sexual explícito de las descripciones y la tendencia a la excitación sexual que produzcan las imágenes, la naturaleza pornográfica de las representaciones reales de actividad sexual susceptibles de penalizar por el artículo 218 del Código Penal.» Como viene de verse el ingrediente normativo, representa una actividad sexual la cual corresponde a imágenes o conductas representativas de índole sugestivo de contenido erótico con fines de estimulación en el que participen menores de 18 años que, con perjuicio de sus derechos, sea utilizada en la elaboración, por cualquier medio, de registros pornográficos. »36 (Subraya fuera del texto original) Así mismo es preciso dejar en claro que dentro del sistema penal acusatorio no se impone un tarifa legal para la acreditación del hecho, pues del todo las partes cuentan con vocación probatoria para llevar avante su teoría del caso, imponer un preciso y limitado contexto para la sustentación de la hipótesis iría en contravía de la teleología del actual método de juzgamiento, más aun, cuando únicamente se asigna una tarifa legal negativa, conforme al inciso segundo del artículo 381 del C de P.P., “ampara el falso juicio de convicción en los casos en los cuales la sentencia de condena se funda, “exclusivamente”, en prueba de referencia”, aspecto que no se presenta en este caso, pues cierto resulta ser el convincente, preciso y concreto señalamiento de los agentes policiales que adelantaron la fase investigativa, el dicho de la progenitora y de la víctima, entre otras, bases del sustento de la sentencia condenatoria esgrimida contra Jhonatan David Quitian González, tal como se pasará a explicar.
Igualmente no debe olvidarse que de conformidad con el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, para apreciar el testimonio, el funcionario tendrá en cuenta los principios: 35 José Luis Díez Ropollés. Exhibicionismo, pornografía y otras conductas sexuales provocadoras, citado por Orts Berenguer /Roig Torres, en El Concepto de Material Pornográfico en el Ámbito Penal. 36 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
Rad. 45.868. M.P. Dr. José Francisco Acuña Vizcaya. 7 de febrero de 2018 Rad. 2012-01831-01 Acusado: Jhonatan David Quitian González Delito: Pornografía con personas menores de 18 años “…técnicos científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad.”, aspectos que de ordinario los aporta el mismo deponente.
Compaginando con esa disposición ha dicho la jurisprudencia que la credibilidad del declarante depende exclusivamente de su razonabilidad y coherencia en el relato, no ser vacilante, confuso ni contradictorio; elementos a ponderar en orden a su convencimiento.37 Y bien es sabido que en materia testimonial rige la sana crítica que permite al juzgador una más amplia evaluación, no sólo como sujeto desde el punto de vista de las condiciones personales y sociales del testigo, sino también respecto del objeto material del testimonio, situación que permite una valoración científica de la relación sujeto objeto por lo cual el juez puede apreciar en mejor forma su credibilidad.
Así las cosas, en torno a esa valoración, el funcionario judicial debe sopesar diferentes factores referentes a la naturaleza del objeto percibido, el sentido a través del cual el sujeto aprehendió el hecho, las circunstancias de tiempo, modo y lugar que llevaron a la percepción, así como la personalidad del testigo, la forma como vierte su narración, las palabras que utiliza y aún, sus expresiones corporales o demás singularidades advertidas.
Las normas rituales además demandan como uno de los requisitos para que la prueba por testigos pueda quedar revestida de eficacia, el que éstos den siempre razón fundada de la ciencia de la razón de su dicho; es decir, expresen las reseñadas circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el hecho así como las explicaciones referidas a cómo tuvieron conocimiento de los sucesos, para que así se vean adornados de las virtudes antes dichas38.
Por tanto, muchas son las variables que se deben analizar para dar crédito a la narración de testigos, entre ellos, el único; tanto de sus condiciones subjetivas, intención en la comparecencia procesal, coherencia de su discurso y sobre todo, la correspondencia del relato con datos objetivos comprobables, dentro de un proceso apreciativo que se hace al tamiz de los postulados lógicos, científicos, de la experiencia y el sentido común. A efectos de demostrar la autoría y la materialidad de la conducta punible la Fiscalía trajo a juicio como medios de prueba las declaraciones de Martha Patricia García Forero39, Jorge 37 Corte Suprema de Justicia, sentencia de Julio 02 de 2.008, radicado 23.142, M.P: Julio Enrique Socha Salamanca. 38 En esos mismos términos Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de Septiembre 02 de 2.008, radicado 22.076.
M.P. Augusto J. Ibáñez Guzmán. 39 Audiencia de juicio oral, 26 de septiembre de 2016, lista de reproducción Nº. 1. Rad. 2012-01831-01 Acusado: Jhonatan David Quitian González Delito: Pornografía con personas menores de 18 años Antonio Romero40, Andrea Carolina Ramírez García41, Jairo Alonso López Betancourt42, Oscar Leonardo Mojica Cordón43 y Diana Yasmin Guerrero Bautista44, primera de ellas que referenció como aquél 16 de febrero de 2012 siendo las 05:30 a.m, fue alertada por su menor hija G.D.R.G de la disposición de un terminal móvil en la parte trasera del sanitario de su residencia el cual se encontraba en modo de video captando directamente la ubicación de las personas que ingresaran a la ducha.
Aclaró que al no conocer el manejo del teléfono celular solicitó ayuda a una de sus sobrinas de nombre Andrea Carolina Ramírez García con quién en conjunto se percataron de la existencia de un registro fílmico en el que quedó expuesto la parte de genital de una de ellas y que al inicio se denota con claridad que el acusado era la persona que dispuso de manera subrepticia acomodó el terminal móvil de modo tal que no fuera alertado por los ocupantes del sanitario, luego del descubrimiento del mismo, les solicitó reiteradamente que se lo devolviera debido a que había sido un accidente- lo había botado y por ello se encontraba allí, de igual manera “(…) que lo perdonara, que él no sabía lo que estaba haciendo, pero yo no se lo devolví.” Similares hechos fueron expuestos por parte de la sobrina de la denunciante, Andrea Carolina Ramírez García quién sostuvo que ayudó a escudriñar el teléfono celular habiendo advertido el contenido del cual recuerda se ve con claridad el rostro del acusado al disponer su teléfono celular en la parte del sanitario de manera oculta y que en el video se puede apreciar con claridad la zona genital de una de las hijas de García Forero.
Contestes y afirmativas se mostraron las declaraciones de la víctima G.D.R.G quién alertó que el día de los hechos se disponía a asear su cuerpo en la ducha, luego de un instante se percató del aparato celular que se encontraba apostado en la parte baja de la tasa del inodoro en el cual luego se percató que parte de las imágenes por el captadas en video correspondían a su zona genital, hecho que fue puesto de presente a su progenitora, la cual con ayuda de una de sus primas evidenciaron de primera mano el registro fílmico.
A tono con estas declaraciones se tiene la testimonial de Oscar Leonardo Mojica Cordón el cual practicó el análisis del equipo móvil celular, marca SONY ERICSSON modelo W200 color negro y gris el cual en su interior contenía una memoria extraíble marca Scandisk M2 de 512 MG y SIN CARD 1010838423 de la empresa COMCEL, pesquisa que se dispuso en orden a obtener información sobre contenido digital que adquirieran la connotación de índole sexual relacionada con la menor víctima. 40 Audiencia de juicio oral, 26 de septiembre de 2016, lista de reproducción Nº. 1. 41 Audiencia de juicio oral, 27 de junio de 2016, lista de reproducción Nº. 1. 42 Audiencia de juicio oral, 28 de julio de 2017, lista de reproducción Nº. 1. 43 Audiencia de juicio oral, 10 de octubre de 2017, lista de reproducción Nº.1. 44 Audiencia de juicio oral, 2 de noviembre de 2016, lista de reproducción Nº. 1.
Rad. 2012-01831-01 Acusado: Jhonatan David Quitian González Delito: Pornografía con personas menores de 18 años Sobre tal efecto informó que en efecto del análisis dispuesto se obtuvo con claridad, no solo la grabación de las partes genitales de la menor G.D.R.G sino que además se puede apreciar con claridad el rostro del acusado, quién no es otro que Jhonatan David Quitian González quién dispuso de manera subrepticia su teléfono móvil dirigido a grabar las personas que se dispusieran a ducharse en la morada, enfoque que se dirigía más específicamente a la ducha oculto en un tubo de PVC.
Lo anterior para significar que sin la imposición de una tarifa probatoria lo que se ventiló y quedó demostrado en juicio es que el acusado valido del uso de una terminal móvil de uso personal filmó material pornográfico de contenido erótico en el que aparece una menor de edad, la cual corresponde a G.D.R.G y el cual era de propiedad de Jhonatan David Quitian González, al momento en que las menores, entre ellas la citada, se disponían a asear su corporalidad y que el mismo no devino en un acto altruista de delatar y obtener pruebas que dejaran al descubierto acciones lascivas en contra de estas por parte de su progenitor sino que por el contrario tenían como fin su excitación sexual.
Debe decirse que tal actuación no corresponde a un descuido por el manejo del aparato móvil, sino por el contrario, este conocía de las horas en las cuales las menores ingresaban al sanitario, las horas en las cuales están se duchaban, siendo las 5:30 de la mañana, la disposición precisa y dirigida al registro de las partes íntimas de las menores, el ocultamiento en un tubo de PVC, aunado al hecho de que al momento de la grabación el progenitor de ellas no residía en la vivienda al estar alejado de su prole por recomendación de la autoridad de familia habiendo estando inmerso en una investigación de carácter sexual en contra de las pequeñas, el cual a la postre resultó archivado y que luego de suceso que inmiscuye al acusado se dio nuevamente una denuncia de carácter “anónimo” al parecer por parte de la madre de Quitian González en represalia por la denuncia interpuesta por esta investigación, lo que motivó al parecer su ánimo de venganza.
Entonces fácil es advertir conforme las reglas de la lógica y la sana critica que el acusado no pretendía alcanzar un material probatorio y/o un fin altruista sino que por el contrario el mismo iba dirigido a satisfacer su apetito sexual, ello se puede discernir de la orientación tan particular del teléfono celular, dirigido a grabar de manera explícita la zona genital de las personas que se asearan, la hora en la que se acometió el ocultamiento del celular, la insistente petición de devolución a la progenitora de la víctima y las solicitudes de perdón al “no saber qué estaba haciendo”.
No por menos y alejado de la realidad, bajo las reglas de la sana crítica y la lógica, se desecha la versión del acusado y de su defensor en relación a la acreditación del aspecto subjetivo del tipo, esto es, orientado a satisfacer su lívido pues contrario a su afirmación la Delegada trajo a juicio serios elementos que equiparados entre si no dejan asomo de duda en Rad. 2012-01831-01 Acusado: Jhonatan David Quitian González Delito: Pornografía con personas menores de 18 años relación a su finalidad erógena, amén de la renuncia de las pruebas por parte de la defensa, huelga advertir asentidas por el acusado.
Frente a este aspecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido: « En efecto, la Corte ha dicho que “el dolo, en tanto se refiere al conocimiento y la voluntad de todos los elementos que constituyen el tipo objetivo, se demuestra valorando aquellos datos, precisamente objetivos, que rodean la realización de la conducta”45: “De esta manera, habrá situaciones en las cuales presentar en la motivación aserciones específicas relacionadas con el dolo no será más que un ejercicio discursivo repetitivo e irrelevante para efectos de la constitucionalidad y legalidad de la decisión, en la medida en que de las circunstancias objetivas probadas en el expediente pueda predicarse, sin mayores dificultades, la imputación al tipo subjetivo.
Por ejemplo, si está demostrado que una persona apuntó a otra con un revólver, exigiéndole a cambio de no dispararle que le entregara sus pertenencias, no será necesario incurrir en valoraciones específicas acerca de la configuración de un dolo de hurto calificado por la violencia, ni de prueba que vaya más allá de la propia para esa acción”46.» CSJ.SP.
Rad. 38.747 Adicionalmente, el actuar del acusado encaja dentro de la hipótesis descriptiva del artículo 218 del C.P., en cuanto su estructura autónoma comporta que el sujeto activo de la conducta realice despliegue cualquiera de los verbos rectores del tipo, para el caso de Jhonatan David Quitian González, este filmó representaciones reales de actividad sexual respecto de menores de dieciocho años, hecho este que resultó demostrado con la sola comprobación de los contenidos digitales incautados en el terminal móvil de aquél. A tono con los apartes jurisprudenciales de la sentencia arriba citada, el supuesto sancionado en el tipo penal, encaja perfectamente en el actuar que con contenido doloso desplegó el acusado al disponer de manera subrepticia la grabación de la zona genital de una menor de dieciocho años.
Además que acreditado se tiene el componente objetivo referido a las representaciones de contenido erótico sexual explícita con la participación de menores de edad y que dicho contenido eminentemente pornográfico fue destinado a la búsqueda de la excitación sexual y de excitación lubrica de su parte. De esta manera contrario a lo aducido por el opugnador la sentencia estuvo soportada en un análisis concienzudo de los medios de prueba y no el hecho de un análisis descontextualizado del funcionario judicial en relación a los elementos cognoscitivos vertidos 45 Auto de 10 de julio de 2013, radicación 41411. 46 Ibídem.
Rad. 2012-01831-01 Acusado: Jhonatan David Quitian González Delito: Pornografía con personas menores de 18 años en juicio todos ellos indicativos de la materialidad de la conducta y de la responsabilidad que en la misma le asiste a Jhonatan David Quitian González en el delito de pornografía con persona menor de 18 años, razones por las cuales se deberá confirmar la determinación confutada, desestimando para tal efecto las apreciaciones de la defensa.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C., SALA DE DECISIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- Negar la declaratoria de nulidad pretendida por la defensa técnica y material; conforme las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.
Segundo.- Confirmar la sentencia condenatoria emitida el 2º de julio de 2019 por el Juzgado 30 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá dentro del proceso adelantado contra Jhonatan David Quitian González por el delito de pornografía con personas menores de 18 años; conforme las razones expuestas en la motivación. Tercero.- Contra la presente determinación procede el recurso extraordinario de Casación que deberá interponerse y sustentarse en el término de Ley.
Cuarto.- Esta decisión se notifica en estrados. Una vez ejecutoriada, devuélvanse las diligencias a la oficina de origen. Cúmplase, Los Magistrados, JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE