República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado ponente: Juan Carlos Garrido Barrientos Radicación: 110016000015200907609 01 [952] Procesado: RUBÉN DARÍO FANDIÑO FORERO Procedencia: Juzgado Veintiséis Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá Delito: Actos sexuales con menor de catorce años agravados Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Modifica Aprobada: Acta número 005 Bogotá D. C., diecinueve (19) de enero de dos mil dieciocho (2018).
Vistos Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto, por la defensa, contra la sentencia, del 2 de septiembre de 2013, proferida por el Juzgado Veintiséis Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad. Hechos El 5 de septiembre de 2009, RUBÉN DARÍO FANDIÑO FORERO, abuelastro de B. A. V. G.1, nacida el 28 de julio de 19972, hija de Luz Myriam González Ramírez y de John Harold Vargas Cardozo, a su vez nieta de Luz Marina Cardozo, cónyuge del primero, con quien vivía en el barrio Cedritos - Sector I – de localidad Ciudad Bolívar de esta capital, aprovechó la ausencia de su pareja sentimental y demás residentes de la 1 Se omite el nombre de la menor para preservar su derecho a la intimidad, en atención a lo previsto en los artículos 15 y 44 de la Constitución Política y el artículo 33 del Código de la Infancia y la Adolescencia. 2 Folio 82 carpeta Radicación: 110016000015200907609 01 [952] Procesado: RUBÉN DARÍO FANDIÑO FORERO Sentencia de segunda instancia [Ley 906] vivienda para masturbarse frente a la menor, hecho que presenció Luz Viviana Ballén Caballero.
Los actos se presentaron tiempo atrás, cuando habitaban en el barrio San Cristóbal Sur, en esas ocasiones, además de la masturbación, aquél le hizo tocamientos libidinosos contra su voluntad en la región mamaria y la zona genital. Antecedentes El 14 de octubre de 2011, ante el Juzgado Veintiuno Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta capital, se llevaron a cabo audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento en establecimiento carcelario, en las que se atribuyó a FANDIÑO FORERO la comisión de un concurso de actos sexuales con menor de catorce años agravados, de acuerdo con lo previsto en los artículos 31, 2093 y 211 – numeral 2.°4 - del Código Penal, cargo que no aceptó5.
Radicado el escrito de acusación6, el 12 de enero de 2012, las diligencias fueron asignadas al Juzgado Veintiséis Penal del Circuito con Función de Conocimiento que instaló la audiencia respectiva el 22 de febrero de ese año7, la preparatoria tuvo lugar el 7 de mayo posterior8. El juicio oral se desarrolló el 7 de junio9, el 19 de septiembre10 y el 12 de agosto de 201311, ocasión en la que se anunció que el fallo sería de carácter condenatorio.
La lectura se hizo el 2 de septiembre12. 3 Modificado por el artículo 5 de la Ley 1236 de 2008 4 Modificado por el artículo 7 de la Ley 1236 de 2008 5 Folios 46 y 47 carpeta 6 Folios 48 a 52 carpeta 7 Folios 61 y 62 carpeta 8 Folios 77 a 81 carpeta 9 Folios 89 a 91 carpeta 10 Folios 93 y 94 carpeta 11 Folio 108 carpeta 12 Folio 125 carpeta Radicación: 110016000015200907609 01 [952] Procesado: RUBÉN DARÍO FANDIÑO FORERO Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Providencia recurrida Después de describir los hechos, identificar al acusado y hacer un recuento de los antecedentes y de las intervenciones de los sujetos procesales, el a quo señaló que se encontraban verificados los presupuestos enunciados en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal e impuso, por el cargo enrostrado a RUBÉN DARÍO FANDIÑO FORERO, 160 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, sin reconocimiento de subrogados ni beneficios.
Como fundamentos, indicó que, con base en las estipulaciones, los testimonios y las pruebas periciales, se demostró que el encausado había cometido la pluralidad de delitos que se le endilgaron y que esa conclusión no la desvirtuó la defensa con el alegato de la inimputabilidad por exhibicionismo13. Argumentos del recurrente En primer lugar solicitó que decretara la nulidad desde la audiencia preliminar, para de esta manera aportar pruebas sobre la inimputabilidad de su representado.
También solicitó que se revocara el fallo y, en su lugar, se absolviera, por las contradicciones entre el relato de la víctima y los informes de psicología, a su vez que, entre éstos, con la atestación de la señora Luz Viviana Ballén Caballero. Asimismo, indicó que el dicho de John Harold Vargas Cardozo es de oídas. Finalmente, pidió que, de admitir lo expuesto por los deponentes, se tenga a su representado como inimputable, por ser psicópata sexual pues padece de exhibicionismo.
Echó de menos que la Fiscalía no investigara la concurrencia de este trastorno14. En el traslado para los no recurrentes, no se allegó ningún escrito. 13 Folios 126 a 167 carpeta 14 Folios 169 a 178 carpeta Radicación: 110016000015200907609 01 [952] Procesado: RUBÉN DARÍO FANDIÑO FORERO Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Consideraciones 1.- De conformidad con lo previsto en los artículos 20 y 34 – numeral 1.º - del Código de Procedimiento Penal, el Tribunal está facultado para conocer del recurso.
Dado que la competencia para resolver, como superior, es limitada, se ocupará del objeto de impugnación, extendiéndose a aquello que resulte inescindiblemente vinculado15, sin agravar la situación del apelante único16. En atención al principio de prioridad17, se explicará por qué no existe mérito para declarar la invalidez del trámite y se examinarán los cuestionamientos sustanciales para concluir en la confirmación de la providencia con las modificaciones que adelante se indican. 2.- Nulidad: El Tribunal encuentra que no se configuró ningún vicio invalidatorio: 2.1.- A pesar de no haber sido incluidos expresamente en el Código de Procedimiento Penal, en materia de nulidades rigen los principios orientadores que la autoridad judicial está llamada a tener en cuenta al momento de decidir si debe retrotraer la actuación por concurrir aquéllos en su totalidad18.
Entre ellos se encuentran, el de protección, que señala que el sujeto procesal que haya dado lugar al motivo de anulación no puede plantearlo en su beneficio, salvo cuando se trate del quebranto del derecho de defensa técnica; el de acreditación, que obliga a quien alega la 15 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 25 de mayo de 2016.
M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Radicación 43837. 16 Artículo 20 del Código de Procedimiento Penal 17 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 15 de septiembre de 2010. M. P. Javier Zapata Ortiz. Rad. 34059: «… El principio de prioridad, en igual forma, debe ser el norte del jurista, con el objeto de precisar qué ataque de los potencialmente presentados por nulidad –entre varias alternativas- tiene mayor entidad o extensión de lesión en el proceso…». 18 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 18 de marzo de 2009. M. P. María del Rosario González Muñoz. Rad. 30710. Radicación: 110016000015200907609 01 [952] Procesado: RUBÉN DARÍO FANDIÑO FORERO Sentencia de segunda instancia [Ley 906] configuración de un motivo invalidatorio a especificar la causal que invoca y a plantear los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya conforme con la realidad del proceso, en respeto del principio de corrección material19; y, el de convalidación, que precisa que la irregularidad que engendra el vicio puede ser convalidada de manera expresa o tácita por el sujeto procesal perjudicado, siempre que no se violen sus garantías fundamentales20.
La aplicación de tales postulados encuentra fundamento en el artículo 27 ibidem, que consagra los criterios moduladores de la actividad procesal, esto es, los de necesidad, ponderación, legalidad y corrección, en virtud de los cuales debe decretarse únicamente en aquellos eventos en los que resulte indispensable para evitar excesos en el ejercicio de la función pública y, eventualmente, restablecer derechos fundamentales vulnerados. 2.2.- El artículo 457 de esa obra contempla, como causal de nulidad, la violación de prerrogativas fundamentales para hipótesis en que se infringen el derecho de defensa o el debido proceso en aspectos sustanciales.
La garantía de defensa, contemplada en el artículo 29 de la Constitución Política y reconocida en varios instrumentos internacionales, irradia el curso del trámite penal y se caracteriza por ser intangible, material y permanente, como ha referido la honorable Corte Suprema de Justicia21: «… El derecho a la asistencia jurídica profesional en el curso de la investigación y el juzgamiento, ya dispuesta por la persona incriminada, o en su defecto provista por el Estado, se encuentra reconocido en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, así como en los literales d) y e) del numeral 2º del artículo 8º de la Convención Americana de San José de Costa Rica (Ley 16 de 1972), en el numeral 3º del artículo 14 del Pacto de 19 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Auto del 6 de diciembre de 2017. M. P. Eyder Patiño Cabrera. Radicación 51136. 20 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 18 de marzo de 2009. M. P. María del Rosario González Muñoz. Rad. 30710. 21 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 4 de febrero de 2009. M. P. María del Rosario González Muñoz.
Rad. 30363. Radicación: 110016000015200907609 01 [952] Procesado: RUBÉN DARÍO FANDIÑO FORERO Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Derechos Civiles y Políticos de Nueva York (Ley 74 de 1968) y en el artículo 8º, 118 y demás normas concordantes de la Ley 906 de 2004. »El referido derecho se caracteriza por ser intangible, material y permanente.
La intangibilidad alude a su carácter irrenunciable, de manera que aún si el incriminado opta por no designar abogado de confianza encargado de representar sus intereses, el Estado está en la obligación indeclinable de proveérselo; la materialidad se refiere a su efectiva garantía real más allá del simple reconocimiento nominal, o de la mera asistencia formal de un profesional de derecho, es decir, precisa de la realización de actos ciertos en beneficio de los intereses del representado, ya en forma positiva, o bien, adoptando el silencio como estrategia defensiva, siempre que no abandone su encargo y representación. »El carácter permanente apunta a su garantía continua durante el desarrollo de toda la actuación, sin que puedan existir períodos en que los sindicados carezcan de tal asistencia, en cuanto se limitarían indebidamente las posibilidades de controversia – salvo que dicha omisión resulte irrelevante en cada caso en concreto –. »El desconocimiento de una cualquiera de dichas características, siempre que sea trascendente, torna ilegítimo el diligenciamiento e impone la declaratoria de su invalidez en procura de rehacer la actuación, con el propósito de surtirla nuevamente, ahora con el lleno de las garantías dispuestas en la Constitución, la ley y demás instrumentos internacionales que se ocupan de tal temática…».
(Énfasis en el texto original) La jurisprudencia ha señalado que se viola esta prerrogativa cuando el profesional del derecho que asiste al procesado «(i) no asume “una actitud proactiva y diligente en el desarrollo y concreción de las labores inherentes a su función, entre ellas, las de controvertir pruebas, interrogar, contrainterrogar testigos, peritos, etc.”22 o (ii) manifiesta de manera incontrovertible ignorancia, incompetencia o falta de instrucción respecto de las reglas y principios que rigen la Ley 906 de 200423»24. 22 Sentencia de 11 de julio de 2007, radicación 26827. 23 Sentencia de 1º de agosto de 2007, radicación 27283.
Radicación: 110016000015200907609 01 [952] Procesado: RUBÉN DARÍO FANDIÑO FORERO Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Por otra parte, el artículo 29 de la Constitución Política señala que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas y, como principio, se encuentra desarrollado en las normas rectoras de los estatutos penales sustantivo y adjetivo, que hacen alusión a las pautas que gobiernan el curso adecuado de los trámites25, y comprende, entre otras, las siguientes garantías26: «… el artículo 29 de la Carta Política, en relación con el derecho fundamental al debido proceso, señala que nadie podrá ser juzgado sino conforme a ley preexistente, ante el juez o tribunal competente… igualmente se refiere a otros principios que complementan esta garantía, tales como el de favorabilidad, la presunción de inocencia, el derecho de defensa, la asistencia profesional de un abogado, la publicidad del juicio, la celeridad del proceso sin dilaciones injustificadas, la aducción de pruebas en su favor y la posibilidad de controversia de las que se alleguen en contra del procesado, el derecho de impugnación de la sentencia de condena - salvo que se trate de casos de única instancia -, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho así se le dé una denominación jurídica distinta. »También se ha señalado que el concepto de debido proceso se integra por el de “las formas propias de cada juicio”, esto es por el conjunto de reglas y preceptos que le otorgan autonomía a cada clase de proceso y permiten diferenciarlo de los demás establecidos en la ley…». 2.3.- En desarrollo de los principios de igualdad de armas y de imparcialidad27, dentro de los deberes de los jueces28 se encuentran los de dar impulso a las actuaciones, advertir las irregularidades y decidir las controversias sometidas a su consideración, mas no el de subsanar las falencias en que pueda incurrir una de las partes en su actividad o 24 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 9 de noviembre de 2009. M. P. Julio Enrique Socha Salamanca. Rad. 32451. 25 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 17 de agosto de 2011. M. P. Javier Zapata Ortiz. Rad. 36553. 26 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 23 de marzo de 2011. M. P. José Leonidas Bustos Martínez.
Rad. 30566. 27 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 4 de febrero de 2009. M. P. Julio Enrique Socha Salamanca. Rad. 29415. 28 Artículos 138 y 139 de la ley 906 de 2004. Radicación: 110016000015200907609 01 [952] Procesado: RUBÉN DARÍO FANDIÑO FORERO Sentencia de segunda instancia [Ley 906] suplirlas en sus cargas de cualquier naturaleza, entre ellas las probatorias, en razón también de la proscripción del decreto de pruebas de oficio29 y del principio de investigación objetiva30, introducidos con la Ley 906 de 2004, que regula el sistema de partes de carácter adversarial, que sustituyó el antiguo sistema mixto, en el que el cometido, en principio, del ente investigador consiste, en la etapa de juicio, en desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al sujeto pasivo de la acción penal, cuando encuentre elementos que permitan inferir su participación en la comisión de una conducta punible31, a la vez que este último tiene el derecho de contradecir los señalamientos que se hagan en su contra32 y está llamado a asumir los efectos de la adopción de su postura, originada en su decisión o descuido33.
Sobre el particular, la honorable Corte Constitucional razonó: «… el nuevo sistema impone a la defensa una actitud diligente en la recolección de los elementos de convicción a su alcance, pues ante el decaimiento del deber de recolección de pruebas exculpatorias a cargo de la Fiscalía, fruto de la índole adversativa del proceso penal, la defensa está en el deber de recaudar por cuenta propia el material probatorio de descargo.
El nuevo modelo supera de este modo la presencia pasiva del procesado penal, comprometiéndolo con la investigación de lo que le resulte favorable, sin disminuir por ello la plena vigencia de la presunción de inocencia…»34. A su vez, la Sala de Casación Penal ha expuesto35: «… En un sistema procesal acusatorio en el que no rige el principio de investigación integral, es claro que la actividad probatoria de la 29 Artículo 361 del Código de Procedimiento Penal. 30 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Auto del 7 de marzo de 2012. M. P. Augusto José Ibáñez Guzmán. Radicación 37888. 31 Artículo 7 del Código de Procedimiento Penal. 32 Artículo 8 ibídem. 33 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 27 de marzo de 2009. M. P. Sigifredo Espinosa Pérez. Rad. 31103. 34 CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C-1194 de 2005.
M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 35 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 25 de mayo de 2011. M. P. Fernando Alberto Castro Caballero. Rad. 33660. Radicación: 110016000015200907609 01 [952] Procesado: RUBÉN DARÍO FANDIÑO FORERO Sentencia de segunda instancia [Ley 906] fiscalía y la tarea de desvirtuar dicha presunción, se agota con la demostración de los hechos en los que funda la acusación, al igual que la ejecución de los mismos en cabeza del sindicado, así como el conocimiento que debe expresar a la defensa acerca de la existencia de un medio de convicción favorable a sus intereses.
De allí que la defensa adquiera el compromiso de demostrar las circunstancias que se opongan al soporte fáctico de la acusación, pues de lo contrario el procesado se expone a una condena. »Por ello y a pesar de la presunción de inocencia, no puede negarse la existencia de un interés del acusado (presupuesto básico para hablar de carga de la prueba formal) en acreditar los hechos que se opongan a la pretensión acusatoria.
Por supuesto dicho interés surge una vez que la acusación haya aportado pruebas de cargo, en cuyo caso su pasividad, será causa suficiente de una sentencia condenatoria.36 »La dinámica probatoria característica de un proceso acusatorio, implica superar la visión sobre que la controversia de la prueba se entendía satisfecha a través de un mero ejercicio argumentativo de la parte acusada en la que incluso, ésta podía utilizar como razón para demandar la aplicación del in dubio pro reo o la presunción de inocencia, el hecho de que la Fiscalía no encaminó su tarea investigativa a ofrecer elementos de convicción para desestimar las exculpaciones del procesado basadas en su mero testimonio…». 2.4.- No se vislumbra afectación al principio analizado en este numeral toda vez que, sobre la base de la correcta gestión del juez de primer grado, la delegada fiscal cumplió con su carga y la defensa tuvo la oportunidad de rebatir sus evidencias, así como de presentar las propias, independientemente del resultado final del proceso.
FANDIÑO FORERO contó con asesoría letrada en el desarrollo de la actuación y, desde la formulación de acusación, salvo en la vista preparatoria, lo asistió el aquí recurrente37. En la acusación, el ahora opugnante, de quien no puede afirmarse que obró por fuera de sus deberes profesionales, solicitó que se le corriera traslado de los medios de convicción con los que contaba la Fiscalía pero no hizo ninguna argumentación respecto de la inimputabilidad como estrategia defensiva, de manera que debe asumir 36 FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mercedes.
Prueba y presunción de inocencia. Iustel. Madrid 2005. 37 Folio 62 Carpeta Radicación: 110016000015200907609 01 [952] Procesado: RUBÉN DARÍO FANDIÑO FORERO Sentencia de segunda instancia [Ley 906] las consecuencias de su conducta omisiva en virtud de la obligación impuesta en el artículo 344 – inciso 2.º - del Código de Procedimiento Penal, según el cual, en esa diligencia, cuando piense hacer uso de la inimputabilidad, en cualquiera de sus variantes, la defensa debe entregar a la Fiscalía los exámenes periciales que le hubieren sido practicados al acusado.
Si éste o su mandatario consideraban que faltaban elementos con vocación probatoria esenciales para sustentar su postura en el juicio o interrogantes pendientes por resolver, debieron actuar diligentemente con miras a subsanar las que estimaban falencias en el trámite, pero no lo hicieron, y, por ello, les corresponde, se insiste, asumir las consecuencias de tal pasividad.
Uno de los rasgos fundamentales del procedimiento penal es el carácter preclusivo de sus actos, el legislador ha previsto etapas dentro de las cuales se toman decisiones y se extinguen oportunidades, es decir, en cada fase se cristaliza o se pierde una facultad procesal, lo que, a su turno, permite que se avance en el juicio38. En vista de que no se satisfacen los principios de acreditación, convalidación y protección, la solicitud de nulidad será desestimada. 3.- Responsabilidad por el concurso de actos sexuales con menor de catorce años agravados: Contra lo sugerido por el recurrente, se verificaron los cargos imputados: 3.1.- Según los artículos 7 y 381 del Código de Procedimiento Penal, para emitir condena se requiere que el juez tenga conocimiento, más allá de toda duda, acerca de la ocurrencia del delito y de la responsabilidad penal, con base en las pruebas debatidas en el juicio39.
Cuando se acredita lo anterior, el in dubio pro reo y la presunción de inocencia ceden ante el ius 38 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 1º de septiembre de 2010. M. P. Sigifredo Espinosa Pérez. Rad. 33686. 39 El legislador consagró, así mismo, una tarifa legal negativa en virtud de la cual, «… la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia…».
Radicación: 110016000015200907609 01 [952] Procesado: RUBÉN DARÍO FANDIÑO FORERO Sentencia de segunda instancia [Ley 906] puniendi. La simple discrepancia de criterios del recurrente con lo afirmado en la providencia impugnada tampoco la configura40 ni es suficiente invocar la aplicación del primero de los principios en cita para que la autoridad judicial automáticamente lo reconozca o esté compelida a hacerlo41. 3.2.- Tipicidad y autoría: El artículo 209 del estatuto punitivo sustancial, modificado por el artículo 5.º de la Ley 1236 de 2008, prescribe para todo aquel que realice, sobre menor de catorce años o en su presencia, actos sexuales diversos del acceso carnal o lo induzca a prácticas sexuales, pena de prisión de nueve a trece años, que se agrava, con incremento de una tercera parte a la mitad, según el artículo 211 – numeral 2.º - ibidem, entre otras circunstancias, cuando «el responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza»42.
Acerca de su configuración, la Corte Suprema de Justicia puntualizó43: «… De la descripción típica anterior, surgen las siguientes formas que revisten la conducta punible comentada: i) realizar actos sexuales diversos del acceso carnal, con persona menor de catorce (14) años; ii) realizar esta misma clase de actos, en presencia del menor; iii) inducir a la víctima a prácticas sexuales, y, iv) realizar cualquiera de las conductas antes descritas con el menor por medios virtuales, utilizando redes globales de información. »Sobre esta clase de actos sexuales abusivos la jurisprudencia de esta Corporación ha considerado: 40 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Auto del 10 de febrero de 2010. M. P. Alfredo Gómez Quintero. Radicación 33491. 41 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 3 de junio de 2009. M. P. Alfredo Gómez Quintero. Radicación 30906. 42 Artículo 211 –numeral 2º- del Código Penal, modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004. 43 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 27 de julio de 2009. M.P. Yesid Ramírez Bastidas. Radicación 31948. Radicación: 110016000015200907609 01 [952] Procesado: RUBÉN DARÍO FANDIÑO FORERO Sentencia de segunda instancia [Ley 906] »“La primera forma exige que el menor sea coprotagonista de los actos sexuales, esto es, que entre en contacto físico con el sujeto activo del delito; la segunda modalidad implica que el menor sea únicamente espectador de los actos eróticos que frente a él se realizan, y la última hipótesis requiere que al menor se le instigue o persuada para que entre a practicar actos relativos a su instinto sexual, con anticipación al natural despertar de su libido44…”».
En vista de que la demostración de los punibles materia de análisis fue puesta en entredicho por el censor con cuestionamientos sobre la credibilidad de la atestación de la víctima, se le precisa que corresponde a la autoridad judicial verificar que el relato del menor de edad sea consistente en los aspectos sustanciales45, así como que guarde coherencia con declaraciones previas y con los demás medios de conocimiento recaudados46.
Esa narración, por la naturaleza de los actos y el impacto que generan en su memoria, adquiere significativa credibilidad47, sin que sea dable exigir absoluta exactitud en los límites temporales que demarca ni en algunos otros detalles48. Examinada tal narración de B. A. V. G., corroborada en lo esencial por la cónyuge de su padre y calificada como veraz por la especialista compareciente que la valoró, se encuentra que, contra lo sostenido en la alzada, en varias ocasiones, cuando la primera tenía menos de catorce años y vivía con RUBÉN DARÍO FANDIÑO FORERO, en el lugar anotado atrás, éste desplegó conductas tendientes a satisfacer su apetito sexual en perjuicio de la primera porque, como se dijo, la obligó a que lo observará 44 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sent., marzo 8 de 1988, rad. 2037. 45 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 26 de enero de 2006. M. P. Luz Marina Pulido de Barón. Radicación 23706. 46 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 8 de octubre de 2008. M. P. Augusto Ibáñez Guzmán. Radicación 26489. 47 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 26 de enero de 2006. M. P. Luz Marina Pulido de Barón. Radicación 23706. 48 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 8 de octubre de 2008. M. P. Augusto Ibáñez Guzmán. Radicación 26489. Radicación: 110016000015200907609 01 [952] Procesado: RUBÉN DARÍO FANDIÑO FORERO Sentencia de segunda instancia [Ley 906] mientras de masturbaba, acarició lascivamente su pecho por debajo de la ropa, pretendió besarla y tocarle la vagina. En la versión que le fue recibida a la niña en el curso del juicio oral, en cámara de Gesell y con el acompañamiento de una psicóloga del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar49, ella relató que, inicialmente, residía en el barrio San Cristóbal, con su abuela María Alcira Cardozo, cuando terminaba de hacer sus deberes, iba a la vivienda ubicada en el mismo sector, de su abuela paterna de nombre Luz Marina, quien convivía con FANDIÑO FORERO, en ocasiones ésta no se encontraba y se quedaba sola con el segundo, quien le impedía que saliera, se le desnudaba, se masturbaba en su presencia, le sujetaba el rostro, la obligaba a mirarlo cuando lo hacía, le tapaba la boca, le tocaba la región mamaria y la zona genital, la amenazaba para que no le contara al papá por evitar problemas, ella le imploraba que la dejara ir y éste se lo impedía, situación que se presentó en dos ocasiones.
Posteriormente, vivió en Cedritos Sector I de Ciudad Bolívar, junto a sus abuelas María Alcira y Luz Marina, su tío Roger David y el aquí incriminado. En ese lugar, una vez, cuando quedó sola con FANDIÑO FORERO, pretendió cerrar la puerta de su habitación, aquél la tomó de la mano y no se lo permitió, se bajó la pantaloneta, la acostó en la cama, le impidió levantarse, le tapó la boca con la mano y comenzó a masturbarse y, a pesar de que aquél la forzó a observarlo, no lo hizo; en ese momento, llegó su madrastra, quien se acercó a la puerta, vio lo que sucedía, se retiró y luego se anunció, aquel se paró asustado y se fue para la habitación de él. Luz Viviana Ballén Caballero, la madrastra, compañera del padre John Harold Vargas Cardozo, corroboró esa atestación en lo fundamental50. 49 Sesión del 19 de septiembre de 2012, registros 4 y 5 50 Sesión del 12 de agosto de 2013, registro 1, récord 05:15 y ss.
Radicación: 110016000015200907609 01 [952] Procesado: RUBÉN DARÍO FANDIÑO FORERO Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Aseveró que la menor anteriormente residía con sus abuelas María Alcira y Luz Marina y el esposo de la segunda, el aquí acusado; el 5 de diciembre de 2009, a eso de las 10:00 a. m. aproximadamente, llegó a esa casa, la puerta de la calle estaba entreabierta e ingresó sin anunciarse, se asomó en la pieza donde pernoctaba B. A. y observó que FANDIÑO FORERO estaba acostado en la cama masturbándose y, en un rincón del mueble, se encontraba la niña acostada mirándolo y con sus manos sobre la pijama, se asustó, no la vieron y se devolvió a la puerta y entró de nuevo anunciándose, el acriminado se levantó, la saludó normal, ella hizo lo propio y le ordenó a B. A. que salieran y se dirigieran a su morada; una vez allí interrogó a ésta por lo que había visto, ella le negó lo sucedido, motivo por el cual le manifestó lo que percibió y le recriminó su pasividad y silencio.
En horas de la noche comentó lo sucedido a Luz Marina, con quien confrontaron a la menor, y ésta, antes de romper en llanto, les reconoció lo sucedido y que FANDIÑO FORERO no la dejaba salir de la habitación, igualmente les comentó que los actos también ocurrieron cuando vivieron en San Cristóbal. Luz Viviana le refirió luego lo sucedido a su esposo y padre de la menor, John Harold, quien salió a confrontar a FANDIÑO FORERO, pero éste ya había huido.
John Harold Vargas Cardozo51, en el juicio, adujo que Viviana, su mamá Luz Marina y la menor le comentaron los hechos, de los cuales hizo relato que guarda armonía con los ya expuestos. Asimismo, que la psicóloga le indicó que la niña le refirió que no era la primera vez que sucedían, pero no le dio más detalles. La doctora Adriana Patricia Rojas Rodríguez52, médico forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, reconoció haber realizado, el 7 de diciembre de 2009, el informe sexológico, de radicación interna 2009C0101012058453, cuya anamnesis es coincidente 51 Sesión del 12 de agosto de 2013, registro 1, récord 39:35 y ss. 52 Sesión del 12 de agosto de 2013, registro 1, récord 54:15 y ss. 53 Folios 123 y 124 carpeta Radicación: 110016000015200907609 01 [952] Procesado: RUBÉN DARÍO FANDIÑO FORERO Sentencia de segunda instancia [Ley 906] con el relato de la menor de edad y de Luz Viviana en el juicio oral, y aclaró que lo acontecido lo contó la víctima sola y sin la presencia de ningún adulto.
Del examen genital refirió que no evidencia signos de trauma reciente, la niña tenía el himen íntegro, no elástico, y el ano normal, lo cual concuerda con lo expuesto por ella al señalar que RUBÉN DARÍO nunca le introdujo el miembro viril. La psicóloga Yaneth Tovar Marín54, vinculada al Cuerpo Técnico de Investigación –CTI -, examinó a B. A. V. G. y elaboró una valoración psicológica por abuso sexual, siguió los parámetros de la psicología jurídica, primordialmente la técnica del protocolo SATAC, que ha sido avalada universalmente para abordar a afectados por esta clase de delitos, independientemente de su edad, y explicó que contempla cinco pasos, la simpatía, el conocimiento de la anatomía, el reconocimiento de los tocamientos que se puedan referir, el escenario del abuso sexual y el cierre.
Explicó que el objetivo de la entrevista es esclarecer los hechos que narra el afectado, específicamente los tocamientos o conductas realizados por el adulto con el entrevistado. Por su conducto, se incorporó también el informe pericial que elaboró el 11 de diciembre de 200955, con base en una entrevista practicada a la agredida, en la que ésta, luego de describir su cuerpo y de ser interrogada sobre si alguien la había abusado sexualmente, comentó que sí y que lo había hecho varias veces RUBÉN DARÍO FANDIÑO FORERO, en las circunstancias reseñadas atrás, que éste la obligaba a verlo mientras se masturbaba, cómo le tocaba la vagina y el pecho con la mano y las amenazas para su silencio.
De ese diálogo la profesional destacó que se caracterizó la correlación en cuanto a los comportamientos observables y no observables al momento de la narración, que la adolescente no posee dificultad física ni cognitiva que le impidiera hacerlo o comprender la situación que estaba viviendo, 54 Sesión del 12 de agosto de 2013, registro 1, récord 1:14:20 y ss. 55 Folios 1123 a 121 carpeta Radicación: 110016000015200907609 01 [952] Procesado: RUBÉN DARÍO FANDIÑO FORERO Sentencia de segunda instancia [Ley 906] puesto que tenía adecuada orientación que le permitía ubicarse en tiempo y lugar.
La menor hizo recuento de forma adecuada y presentaba características acordes con la edad que tenía al momento de la entrevista, doce años. Recomendó que ésta se remitiera a tratamiento porque presentaba signos de niños que han sido manipulados sexualmente. Todos los anteriores señalamientos no fueron desvirtuados con los argumentos de descargo.
Basta examinar el acopio probatorio para percatarse de que son ciertas las aseveraciones de los deponentes. En sus intervenciones, la ofendida mantuvo un relato coherente, consistente y verosímil, creíble. Las referencias que brindó en torno a la época de los acontecimientos y la manera en que fue ultrajada fueron claras y, por los detalles en ellas contenidos, según lo afirmaron los expertos que la examinaron, no es dable sostener que hayan sido producto de su imaginación o porque hubiere sido manipulada con ese fin.
Aunque la defensa quiso demostrar, con base en su testimonio, que la joven faltó a la verdad por afirmar que cuando su representado se satisfacía le tapaba simultáneamente la boca, lo cierto es que ella fue enfática en anotar que ello sucedió en San Cristóbal y no en Cedritos Sector I, donde sí fue sorprendido el atacante por Luz Viviana Ballén Caballero, quien mencionó que la infante estaba en el rincón de la cama mientras el incriminado se masturbaba, sin hacer alusión alguna a que éste le estuviera tapando la boca a aquélla.
No puede dejarse de lado la obvia superioridad física del encausado que le facilitaba, sin esfuerzo, controlar a la menor, aun tapándole la boca, y masturbarse, junto al hecho irrebatible de que simultáneamente con el onanismo le tocaba o intentaba tocarle sus partes íntimas, los senos y la vagina, a la vez que la obligaba a mirarlo, de modo que no todo el tiempo estaba impidiéndole hablar y la controlaba con su fuerza.
Radicación: 110016000015200907609 01 [952] Procesado: RUBÉN DARÍO FANDIÑO FORERO Sentencia de segunda instancia [Ley 906] La crítica a la declaración de John Harold Vargas Cardozo porque se trata, según el defensor, de un testigo de oídas, no conlleva que sea descartada sino que debe ser valorada, junto con los demás elementos de juicio, conforme su naturaleza56, como en efecto lo hizo la señora juez a quo y ahora se hace en sede de segunda instancia. No puede alegarse desconocimiento de la regulación sobre práctica y análisis de la prueba porque una de muchas corresponda a versión de tal naturaleza, simplemente, como se acaba de decir, se debe en esos casos hacer valoración apegada a las reglas de la sana crítica, ampliamente explicadas por la legislación y la jurisprudencia nacionales.
Tampoco se puede confundir la presencia, en los fundamentos para imponer condena, de una declaración de oídas, junto a las demás probanzas, con la hipótesis, sí proscrita, de que la aflicción se base exclusivamente en pruebas de referencia57, como parece no entenderlo el recurrente, porque éstas son de diferente naturaleza de las primeras, como claramente lo ha explicado la Corte Suprema de Justicia en palabras que el Tribunal hace propias58: «[…] aduce el demandante que AL, NCH y SDG son testigos de oídas, cuyas manifestaciones no están corroborados por otros medios de prueba, lo que los torna inadmisibles. 56 « Debe, eso sí, precisarse al Ad quem que en lo tocante con la prueba de referencia, dos en lo fundamental son las consideraciones a realizar. »La primera, advierte que no por tratarse de prueba de referencia, un determinado elemento suasorio puede ser descalificado o demediado su valor probatorio, pues, claramente la normatividad inserta en la Ley 906 de 2004, delimita que ella puede admitirse, conforme lo establecido por vía excepcional en el artículo 438. »Así mismo, en segundo término, que la limitación probatoria de la prueba de referencia, dentro de la que ha denominado la Corte tarifa legal negativa, conduce únicamente a prohibir que la condena se fundamente exclusivamente en éste tipo de medio. »En conclusión, si se tiene prueba de referencia admisible, pero a la par de ella se alzan otros elementos de prueba que en su conjunto verifiquen la existencia del delito y correspondiente responsabilidad del procesado, ningún cuestionamiento puede hacerse, ni mucho menos descalificarse, per se, ese medio indirecto ».
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 9 de diciembre de 2011. M. P. Sigifredo Espinosa Pérez. Rad. 34434. 57 Artículos 437 y 438 Código de Procedimiento Penal 58 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 11 de octubre de 2017. M. P. Luis Antonio Hernández Barbosa. Radicación 50940. Radicación: 110016000015200907609 01 [952] Procesado: RUBÉN DARÍO FANDIÑO FORERO Sentencia de segunda instancia [Ley 906] »Lo primero que se advierte es que el defensor no acertó en la formulación de la censura, porque si el fallador apoya su decisión única y exclusivamente en prueba de referencia incurre en un falso juicio de convicción y no de legalidad como se adujo en la demanda.
Desde el inicio está mal formulado el cargo. »Con mayor razón cuando testimonio de referencia y de oídas son figuras jurídicas disímiles que no pueden equipararse, como hace el demandante. El primero corresponde a declaraciones recaudadas fuera del debate oral y el segundo a la información suministrada por el testigo en el juicio sobre lo que otra persona le relató. »El acopio en el debate público de prueba de referencia o de testimonios de oídas no conlleva a su exclusión o su “inadmisibilidad”, como solicita el defensor, pues deben ser valoradas en conjunto con los demás medios de convicción, con la salvedad que el fallo de condena no puede estar fundado exclusivamente en prueba de referencia. »En consecuencia, el censor no acreditó la configuración de un error susceptible de examen en casación, dada la inadecuada sustentación del ataque y, por ello, la Sala inadmitirá el cargo».
Además, no puede perderse de vista que la narración del señor Vargas Cardozo, contra lo que se indica en la apelación, no contiene exclusivamente información recibida por él de terceros sino múltiples circunstancias aprehendidas por él directamente, todas confirmadas con los restantes medios de prueba. Por último, de la actuación no se infiere ánimo retaliatorio alguno de los testigos porque todos los relacionados familiar o socialmente con el acriminado fueron contestes en señalar la buena relación que con él tenían y el aprecio que le profesaban, situación que cambió, por obvias razones, por los vejámenes sobre la menor. 3.3.- Antijuridicidad: Las conductas ejecutadas por el infractor fueron contrarias al ordenamiento penal y lesionaron el bien jurídico de la libertad, Radicación: 110016000015200907609 01 [952] Procesado: RUBÉN DARÍO FANDIÑO FORERO Sentencia de segunda instancia [Ley 906] integridad y formación sexuales de un sujeto de especial protección, a quien se obligó a vivir una situación traumática que, sin lugar a dudas, perjudicó su desarrollo.
A raíz de esta experiencia, B. A. V. G. debió recibir asistencia psicológica especializada, como quedó expuesto. 3.4.- Culpabilidad: No cabe hesitación sobre el juicio de reproche que recae en FANDIÑO FORERO pues es un individuo imputable, como se deduce de sus conocidos comportamiento general y relaciones familiares y sociales, que llegó a abusar de la confianza que inspiraba su rol, ser el esposo de la abuela paterna de la víctima y convivir con ellas, todo lo cual refleja que conocía la ilicitud de su proceder y que había lugar a exigirle otro, abstenerse de realizar actos lujuriosos sobre una menor de catorce años.
Valoración que toma fuerza si se tienen en cuenta las calidades del acriminado que llevaron a que los miembros de la familia le depositaran confianza y tuvieran unas expectativas que a la postre defraudó. De toda la conducta conocida de FANDIÑO FORERO no se concluye tendencia alguna al exhibicionismo, por el contrario, se refleja un calculado comportamiento delincuencial, ésto es, su capacidad de entender y comprender la ilicitud que realizaba, así como que no obedece a impulsos incontrolables, puesto que se demostró que se aprovechó de unas muy especiales circunstancias de tiempo y lugar para abusar de B. A. V. G., con engaño sobre su conducta ante los demás habitantes de la residencia y actos de disimulo en el momento que fue sorprendido por Luz Viviana Ballén Caballero. 4.- Subrogados penales y mecanismos sustitutivos de la prisión: No se pueden conceder los beneficios que adelante se señalan, atendidos los lapsos de privación de la libertad previstos legalmente, los dispuestos Radicación: 110016000015200907609 01 [952] Procesado: RUBÉN DARÍO FANDIÑO FORERO Sentencia de segunda instancia [Ley 906] en la sentencia revisada y por expresa prohibición legal del artículo 199 del Código de la Infancia y la Adolescencia: (i) la suspensión de la ejecución de la pena conforme a la redacción original del artículo 63 del Código Penal o con la variación que le introdujo el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014;
(ii) la prisión domiciliaria de los artículos 38, 38B y 38G de dicho estatuto, introducidos o modificados por esta ley; ni, por último, (iii) la libertad condicional regulada en el artículo 64 del referido Código, reformado por el artículo 30 de la segunda normativa. Tampoco hay lugar a la declaratoria de cumplimiento de la pena, aun considerando el tiempo de trabajo en el lugar de detención que se allegó con anterioridad a la actuación, sobre el cual corresponde hacer análisis y pronunciamiento, una vez esté en firme esta sentencia, al señor juez de ejecución de penas. 5.- Incidente de reparación integral: Como, a la fecha, la ofendida es mayor de edad, no es posible el inicio oficioso del incidente de reparación integral; no obstante, se adicionará el fallo revisado para indicar que se le comunicará el de primer grado y el proferido por esta instancia para que, en su oportunidad, una vez adquieran ejecutoria y conforme al artículo 106 del Código de Procedimiento Penal, la primera, si lo tiene a bien, promueva su inicio con representación de confianza o con un abogado que le sea ofrecido por el servicio de defensoría pública.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Resuelve Radicación: 110016000015200907609 01 [952] Procesado: RUBÉN DARÍO FANDIÑO FORERO Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Primero: Adicionar la sentencia, del 2 de septiembre de 2013, proferida por el Juzgado Veintiséis Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, para advertir que el incidente de reparación integral podrá ser promovido en los términos señalados en las consideraciones, de lo que se enterará a la afectada.
Segundo: Confirmar dicha providencia en lo restante. Contra esta providencia cabe el recurso extraordinario de casación, en las condiciones previstas en el Código de Procedimiento Penal. Notifíquese y cúmplase, Juan Carlos Garrido Barrientos Dagoberto Hernández Peña Hermens Darío Lara Acuña