República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá Sala Penal Magistrado ponente: Juan Carlos Garrido Barrientos Radicación: 110016000015201006811 02 [657] Procesados: ÉDGAR AUGUSTO BAUTISTA BARACALDO Procedencia: Juzgado Sexto Penal del Circuito Especializado de Bogotá Delito: Secuestro extorsivo Motivo: Apelación sentencia ordinaria Decisión: Confirma Aprobada: Acta número 036 Bogotá D. C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019).
Vistos Resuelve la Sala los recursos de apelación, interpuestos por el señor fiscal veintiuno especializado adscrito a la Unidad Nacional contra el Secuestro y la Extorsión y el defensor de ÉDGAR AUGUSTO BAUTISTA BARACALDO, contra la sentencia proferida, el 21 de febrero de 2012, por el Juzgado Sexto Penal del Circuito Especializado de esta ciudad.
Hechos El 29 julio de 2010, aproximadamente a las 22:00 horas, dos sujetos con armas de fuego abordaron un vehículo particular marca Chevrolet, tipo Aveo, de placas CVG418, que se encontraba en la vía pública, al frente de un inmueble ubicado en la carrera 71B con calle 6B de Bogotá D. C., residencia de la señora Gina Mábel Lozano Lara, en el cual se encontraba ésta junto con el señor Henry Zapata Osorio, quien conducía. Los ocupantes del vehículo fueron intimidados y amenazados con las armas por los dos individuos, quienes obligaron a Zapata Osorio a pasarse a la silla de atrás y a Lozano Lara a Radicación: 110016000015201006811 02 [657] Procesado: ÉDGAR AUGUSTO BAUTISTA BARACALDO Delito: Secuestro extorsivo Sentencia de segunda instancia [Ley 906] permanecer en el puesto del copiloto.
El automotor estaba apagado, violentamente el asaltante que tomó su mando, a la postre identificado como ÉDGAR AUGUSTO BAUTISTA BARACALDO, exigió a Gina Mábel que le suministrara la clave del encendido y, una vez hecho ésto, se pusieron en marcha y empezaron a dar vueltas por el barrio Aloha, por la avenida Boyacá y por zonas aledañas, por espacio de casi cincuenta minutos, durante los cuales le exigieron al señor Zapata Osorio su reloj, un anillo, un celular, dinero en efectivo y sus tarjetas de crédito y débito, todos los cuales entregó, salvo las tarjetas, de las cuales dio una inactiva con una clave; simultáneamente y del mismo modo, la señora Lozano Lara fue despojada de su bolso, con varias pertenencias, entre ellas, sus tarjetas bancarias, cuyas claves correctas también fue constreñida a revelar por el estado de retención en que se encontraba.
Las víctimas fueron abandonadas en un parque del barrio Isla del Sol, con indicación atemorizante de que debían permanecer allí por los menos durante quince minutos. Los sujetos huyeron del lugar en el automotor hurtado y una vez aquéllas dieron aviso a la Policía, se ubicó éste y se le dio persecución, tras la cual se capturó a ÉDGAR AUGUSTO BAUTISTA BARACALDO, que había seguido conduciendo, porque se estrelló contra un andén en el barrio El Tunal.
Antecedentes El 30 de julio de 2010, ante el Juzgado Treinta y Siete Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se llevaron a cabo las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento en contra de BAUTISTA BARACALDO, a quien se atribuyó la comisión de secuestro simple, hurto calificado agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o Radicación: 110016000015201006811 02 [657] Procesado: ÉDGAR AUGUSTO BAUTISTA BARACALDO Delito: Secuestro extorsivo Sentencia de segunda instancia [Ley 906] municiones, de acuerdo con lo previsto en los artículos 31, 1681, 239, 2402, 241 - numeral 10.º3 - y 3654 del Código Penal, cargos que no aceptó. Radicado el escrito de acusación el 27 de agosto de 20105, la fiscal décima especializada adscrita a la Unidad Nacional contra el Secuestro y la Extorsión, varió la calificación jurídica para acusar por secuestro extorsivo, tal como lo establece el artículo 169 – inciso 2.º - de esa obra6 y la mantuvo en lo restante.
Correspondieron las diligencias al Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado Adjunto de Bogotá, que celebró la vista respectiva el 5 de octubre de 20107 y, el 29 de ese mes, se adelantó la preparatoria, en la cual, el incriminado aceptó los cargos por los atentados contra el patrimonio económico y la seguridad pública y se decretó la ruptura de la unidad procesal8.
El juicio oral inició el 25 de noviembre, sesión en la que se presentaron los alegatos de apertura9, luego, el 16 de febrero de 201110 se sometió a consideración un preacuerdo11, a la postre improbado el 17 de marzo12, en determinación que fue objeto de apelación y de confirmación por esta Sala el 26 de mayo13. La audiencia se reanudó el 22 de junio14, en la que la señora juez quinta penal especializada se declaró impedida, manifestación que el homólogo sexto aceptó15 y continuó con el juicio 1 Modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 2 Modificado por el artículo 37 de la Ley 1142 de 2007 3 Modificado por el artículo 51 de la Ley 1142 de 2007 4 Modificado por el artículo 38 de la Ley 1142 de 2007 5 Folios 1 a 7 carpeta 2 6 Modificado por el artículo 1 de la Ley 1200 de 2008 7 Folios 19 a 26 carpeta 1 8 Folios 29 a 39 carpeta 1 9 Folios 41 a 48 carpeta 1 10 Folios 69 a 73 carpeta 1 11 Folios 61 a 68 carpeta 1 12 Folios 77 a 112 carpeta 1 13 Folios 10 a 24 cuaderno 1 Tribunal 14 Folios 119 a 129 carpeta 1 15 Folio 10 carpeta 1 Radicación: 110016000015201006811 02 [657] Procesado: ÉDGAR AUGUSTO BAUTISTA BARACALDO Delito: Secuestro extorsivo Sentencia de segunda instancia [Ley 906] el 2216 y el 2317 de noviembre de 2011, a cuya culminación emitió el sentido del fallo condenatorio, cuya lectura tuvo lugar el 21 de febrero de 201218.
Providencia impugnada Declaró responsable a ÉDGAR AUGUSTO BAUTISTA BARACALDO por secuestro extorsivo y lo condenó a 320 meses de prisión, 240 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y al pago de multa por 2.666,6 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a la vez que le negó los subrogados penales y los mecanismos sustitutivos de la prisión intramural.
Consideró probados los hechos y la responsabilidad del acriminado con los testimonios de Henry Zapata Osorio, Gina Mabel Lozano Lara y de los policiales Fredy Guillermo Bolívar Lizarazo y César Fabián Aragón Durán. No acogió el planteamiento del delegado fiscal quien solicitó condena por secuestro simple y expuso que con esa determinación no se trasgredía el principio de congruencia19.
Argumentos de los recurrentes El señor fiscal veintiuno especializado, adscrito a la Unidad Nacional contra el Secuestro y la Extorsión, solicitó que se modifique la sentencia para que se condene al encartado por secuestro simple. Señaló que el juez de primer grado desconoció lo establecido en el artículo 448 del Código de Procedimiento Penal, al proferir sentencia por delitos por los cuales no se le solicitó condena.
Alegó que los 16 Folios 44 a 48 carpeta 2 17 Folios 49 a 55 carpeta 2 18 Folios 87 a 89 carpeta 2 19 Folios 65 a 86 carpeta 2 Radicación: 110016000015201006811 02 [657] Procesado: ÉDGAR AUGUSTO BAUTISTA BARACALDO Delito: Secuestro extorsivo Sentencia de segunda instancia [Ley 906] medios de convicción acreditaron que la retención no tuvo como propósito obtener un provecho económico bajo amenaza20.
El defensor, por su parte, pidió que se absolviera y en subsidio que se decretara la nulidad de todo lo actuado, por violación al debido proceso y al principio de congruencia. Afirmó que el a quo valoró erradamente las pruebas porque, en su opinión, se acreditó que su asistido no hizo ninguna exigencia a las victimas sobre las tarjetas y las claves y que el propósito de la retención era el de lograr el apoderamiento del vehículo y no el de pretender un provecho económico por su libertad21.
De los no recurrentes no se recibió pronunciamiento. Consideraciones 1.- De conformidad con lo previsto en los artículos 20 y 33 – numeral 1.º - del Código de Procedimiento Penal, el Tribunal está facultado para conocer los recursos. Dado que la competencia para resolver, como superior, es limitada, se ocupará del objeto de impugnación y de aquello que resulte inescindiblemente vinculado22, para concluir en la confirmación de la providencia en estudio, con la modificación que adelante se explica. 2.- Responsabilidad de EDGAR AUGUSTO BAUTISTA BARACALDO: 2.1.- Según los artículos 7 y 381 del estatuto adjetivo, para emitir condena se requiere que el juez tenga conocimiento, más allá de toda 20 Folios 96 a 101 carpeta 2 21 Folios 91 a 95 carpeta 2 22 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 25 de mayo de 2016. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Rad. 43837. Radicación: 110016000015201006811 02 [657] Procesado: ÉDGAR AUGUSTO BAUTISTA BARACALDO Delito: Secuestro extorsivo Sentencia de segunda instancia [Ley 906] duda, acerca de la ocurrencia del delito y de la responsabilidad penal del acusado, de acuerdo con las pruebas debatidas en el juicio23.
Cuando se acredita lo anterior, las garantías de la interpretación favorable al implicado ante la duda y la presunción de inocencia ceden frente al ius puniendi, sin que sea suficiente invocar la aplicación del primero de los principios en cita para que la autoridad judicial automáticamente lo reconozca o esté compelida a hacerlo. La simple discrepancia de criterios del censor con ésta tampoco lo configura24. 2.2.- El artículo 169 del estatuto punitivo25 considera autor de secuestro extorsivo a quien arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona, con el propósito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo, o con fines publicitarios o de carácter político, y determina que incurrirá en prisión de 320 meses a 504 meses y multa de 2.666,6 a 6.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Iguales penas se aplicarán cuando la conducta se realice temporalmente en medio de transporte con el propósito de obtener provecho económico bajo amenaza. Estos verbos rectores han de ser ejecutados dentro de un período de tiempo razonablemente prolongado ya que, de lo contrario, no se estructuraría el tipo26, sobre cuya configuración la Sala de Casación Penal anotó27: «… en CSJ AP, 9 oct. 2013, rad. 42431, reiterando lo dicho en CSJ SP 29 sep. 2010, rad. 29174, se indicó que “en el secuestro en 23 El legislador consagró, así mismo, una tarifa legal negativa en virtud de la cual: «la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia». 24 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Auto del 10 de febrero de 2010, Rad. 33491; y, sentencia del 3 de junio de 2009, Rad. 30906; M. P. Alfredo Gómez Quintero. 25 Modificado por los artículos 1.º de la Ley 1200 de 2008 26 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 26 de septiembre de 2012. M. P. Luis Guillermo Salazar Otero. Rad. 38250. 27 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 10 de febrero de 2016. M. P. Fernando Alberto Castro Caballero. Rad. 46211. Radicación: 110016000015201006811 02 [657] Procesado: ÉDGAR AUGUSTO BAUTISTA BARACALDO Delito: Secuestro extorsivo Sentencia de segunda instancia [Ley 906] cualquiera de sus modalidades típicas (arrebatamiento, sustracción, retención u ocultamiento), el retenido no puede circular libremente porque sus captores lo someten y disponen de medidas que le impiden movilizarse de acuerdo con su libre voluntad, resulta irrelevante no solo el término que dure la privación de la locomoción, sino también la forma, violenta o no, en que fue llevado a ellos”. »Concretamente, frente al delito de secuestro extorsivo, en más reciente decisión (CSJ SP 25 may 2015, rad. 44287), se sostuvo que “El delito de secuestro protege la libertad individual en su sentido básico, que involucra privar a otro del derecho de locomoción, esto es, de aquella posibilidad de disponer según su voluntad del lugar en el que quiere permanecer o ir; los verbos rectores alternativos corresponden a arrebatar (quitar, apoderar, desposeer, arrancar), sustraer (raptar, despojar, escamotear, tomar), retener (estancar, inmovilizar, detener, paralizar), u ocultar (esconder, tapar, enmascarar) a una persona, con el ingrediente subjetivo – a diferencia del secuestro simple como tipo residual – de exigir por la libertad un provecho o cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo, o con fines publicitarios o de carácter político”».
En un caso similar, guardadas las diferencias, la alta corporación señaló28: «En el expediente está probado - como ya se plasmó en los hechos-, tal como lo aceptó el procesado, que los sindicados se organizaron para hacerse al carro y demás bienes económicos de la denunciante. Para ello, fuera de obligarla a volver a subir al automotor del que se apeaba, con el argumento de que lo necesitaban para realizar un trabajo, la llevaron hacia una quebrada, la despojaron de sus joyas, dinero, tarjeta débito y - bajo amenazas con arma de fuego - le exigieron que les proporcionara la clave. »… De la definición del secuestro extorsivo emanan también tres hipótesis en torno a la subjetividad del autor, perfectamente diferenciables: 28 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Auto del 26 de noviembre de 2002. M. P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. Rad. 20016. Radicación: 110016000015201006811 02 [657] Procesado: ÉDGAR AUGUSTO BAUTISTA BARACALDO Delito: Secuestro extorsivo Sentencia de segunda instancia [Ley 906] »Una, que la retención se haga con el fin de exigir por la libertad del cautivo un provecho o cualquier utilidad. »Otra, que se haga u omita algo. »Y, una tercera, que se tenga como objetivo la publicidad o algo de carácter político. »De lo dicho, llevado al caso concreto, no hay duda en cuanto una de las finalidades era privar de la libertad a doña… con el propósito de apoderarse de los bienes que en caja tenía: obtener de ella la clave, para accionar el cajero, y apropiarse de su dinero, como en efecto sucedió. La segunda hipótesis mencionada, entonces, es clara »… la acción de los procesados se corresponde con la definición de secuestro extorsivo - por supuesto, en concurrencia con los otros ilícitos imputados -». 2.3.- La restricción de la locomoción de Gina Mábel Lozano Lara y de Henry Zapata Osorio en el vehículo de propiedad de la progenitora de la primera, por lapso de cincuenta minutos, cometida por parte de dos individuos, uno de ellos posteriormente capturado por el intendente Fredy Guillermo Bolívar Lizarazo29 y el patrullero César Fabián Aragón Durán30, e identificado como ÉDGAR AUGUSTO BAUTISTA BARACALDO, es un señalamiento que no fue cuestionado por la defensa.
Lozano Lara31 y Zapata Osorio32, al unísono, señalaron que el día de los hechos, aproximadamente a las 22:00 horas, llegaron al lugar de residencia de la primera, en un vehículo de propiedad de la madre de ésta, que conducía el segundo y que, cuando se disponían a ingresarlo al inmueble, dos personas que portaban revólveres, abrieron cada una de las puertas delanteras y la persona que amenazó a Gina Mábel le 29 Sesión del 22 de noviembre de 2011, récord 1:38:10 30 Sesión del 22 de noviembre de 2011, récord 1:55:40 31 Sesión del 22 de noviembre de 2011, récord 22:05 32 Sesión del 22 de noviembre de 2011, récord 1:12:35 Radicación: 110016000015201006811 02 [657] Procesado: ÉDGAR AUGUSTO BAUTISTA BARACALDO Delito: Secuestro extorsivo Sentencia de segunda instancia [Ley 906] quitó el bolso, le dijo que se quedara en la parte de adelante, cerró la puerta y se ubicó en la parte de atrás del copiloto, simultáneamente ÉDGAR AUGUSTO indicó que iba a manejar, le pidió a Henry la llave del carro, le dijo que se pasara a la parte de atrás y que lo hiciera por dentro del vehículo, éste se ubicó allí y quedó al lado del otro infractor, quien lo amenazaba con el arma.
ÉDGAR AUGUSTO se sentó en el puesto del conductor, le puso el cinturón de seguridad a Gina Mabel y con el arma apuntando hacia el cuerpo, le dijo que no fuera a dar ningún tipo de alarma, que estuviera normal, tranquila, que no llamara la atención, que le diera la clave para encender el carro, la cual ella aportó erróneamente para que se activara el sonido de emergencia, aquel le recriminó y le advirtió que no se hiciera matar, por lo que ella le dijo la contraseña correcta, él prendió el vehículo y empezaron la marcha.
Gina Mabel expresó que, durante el trayecto, dieron vueltas por el barrio donde residía, ÉDGAR AUGUSTO les mencionó que a ellos los había enviado un tío de ella que les quería hacer daño y que ellos solamente estaban cumpliendo una misión, empezó a hacerles preguntas, ellos le contestaron falsamente, él les creyó y empezó a hacer otras afirmaciones mendaces, por ello, se percataron de que no era cierto lo que les decían.
Luego tomaron la avenida Boyacá hacia el norte, los secuestradores les dijeron que tenían que cerrar completamente los ojos, a Henry que tenía que agachar la cabeza y, al llegar a la avenida Boyacá con calle 13, hicieron giros para dirigirse al sur. La testigo aseguró que ÉDGAR AUGUSTO, mientras conducía, la amenazaba con el arma, la requisó y le quitó sus anillos, una cadena, una pulsera, un reloj y un celular; la persona que estaba atrás, que inicialmente la había despojado del bolso, lo utilizó para empacar los elementos que le quitó a Henry, adicionalmente la desapoderó de $170.000 m. l. y de las tarjetas financieras, exigió las claves de éstas, las cuales ella entregó Radicación: 110016000015201006811 02 [657] Procesado: ÉDGAR AUGUSTO BAUTISTA BARACALDO Delito: Secuestro extorsivo Sentencia de segunda instancia [Ley 906] correctamente.
También los agresores revisaron las puertas del vehículo y se adueñaron de lo que se encontraba allí. Agregó que a ÉDGAR AUGUSTO lo llamaron al celular, él contestó y expresó que «ya iba para allá» y que estaba a «cinco rayas» que, después de pasar por Venecia, tomaron una intersección y, en el barrio Isla del Sol, les dijeron que ellos no querían el vehículo, que los iban a dejar en un parque y que no podían hacer ningún tipo de movimiento porque había una persona que los vigilaría, que dejarían las llaves del carro debajo de la llanta delantera derecha y que, para retirarse de allí, tenían que esperar quince minutos después de que ellos se fueran, y si no, los mataban.
Cuando llegaron al parque, ÉDGAR AUGUSTO se quedó dentro del vehículo y no lo apagó y la persona que estaba atrás los obligó a descender y los trasladó al centro del parque, los hizo sentar en unas gradas, les recordó que había alguien con orden de disparar si se movían de allí y que no podían hacer más, tras lo cual se alejó y emprendió la huida junto a ÉDGAR AUGUSTO en el carro.
Por su parte, Henry Zapata Osorio reiteró el recorrido y que los asaltantes les dijeron que los había enviado un familiar de ellos, que el carro no se lo iban a robar, y que todo era con la finalidad de darles un susto, que la persona que estaba atrás lo amenazó y le apuntó al estómago, le pidió que agachara la cabeza, lo despojó de dos anillos, dos celulares, un reloj, $200.000 m. l. y le pidió la tarjeta, él entregó una de cuenta inactiva y le proporcionó una clave.
Afirmó que BAUTISTA BARACALDO hablaba con alguien por celular y le decía que ya iban para allá, que «en cinco rayas» llegaban. Agregó que, de vez en cuando, intentaba levantar la mirada pero el sujeto que iba a su lado lo chuzaba con el revólver y le decía que no se hiciera matar y que agachara la cabeza. Relató que los dejaron en un parque de un barrio cercano a Isla del Sol y allí les expresaron que el carro lo encontrarían a la vuelta Radicación: 110016000015201006811 02 [657] Procesado: ÉDGAR AUGUSTO BAUTISTA BARACALDO Delito: Secuestro extorsivo Sentencia de segunda instancia [Ley 906] junto con la llave, que estaría debajo de una llanta, que debían permanecer allí por quince minutos porque alguien los vigilaba, que el individuo que lo amenazaba le ordenó que caminara hacia el parque, que no volteara a mirar, los dejaron allí, él se devolvió, se subió al carro y se fue junto con su compañero.
Así, se infiere, sin duda, que la conducta del acriminado no se limitó a constreñir a las víctimas a la entrega de unos bienes, sino a retenerlos por espacio de, aproximadamente, cincuenta minutos, lapso muy superior al necesario para el latrocinio, y, para ello, usó armas de fuego y excesiva violencia y sólo los dejó en libertad tras adueñarse de sus pertenencias, entre las que se contaban las tarjetas bancarias de las que pidió las claves que, por lo menos en cuanto a Gina Mábel, fueron las correctas, sin que desaparezca el propósito de lucro, esencial del secuestro extorsivo, respecto de Henry por el hecho de que éste hubiera entregado una tarjeta de cuenta inactiva.
Se trató de un concurso homogéneo de estas infracciones. 2.4.- Adujo la defensa que el comportamiento de su representado fue el hurto de unos bienes y no la exigencia de éstos para que las víctimas recobraran su libertad. Argumento que no es susceptible de aceptación en la medida que, por una parte, el despojo de aquellos a los afectados hubiera precisado de apenas unos pocos minutos, recuérdese que eran dos los asaltantes, que los tenían encañonados, totalmente indefensos y que el vehículo estaba abierto pero allí no paró la tropelía sino que se amplió a casi una hora en la que, en las más sobrecogedoras condiciones, descritas atrás, se tuvo a los señores Zapata Osorio y Lozano Lara dando vueltas por el occidente de la ciudad, sin ninguna Radicación: 110016000015201006811 02 [657] Procesado: ÉDGAR AUGUSTO BAUTISTA BARACALDO Delito: Secuestro extorsivo Sentencia de segunda instancia [Ley 906] necesidad y con afectación grave de su libertad personal, durante cuya restricción se les exigieron las claves para transacciones financieras33.
Además, como se ha estado desarrollando, el secuestro imputado lo es por la conducta descrita en el inciso segundo del artículo 169 del Código Penal, que relaciona la retención ilegal con los fines crematísticos, como ocurrió en el evento materia del juzgamiento. 2.5.- Frente el argumento del delegado fiscal en el sentido de que el configurado fue un secuestro simple porque los asaltantes no hicieron ninguna transacción con las tarjetas de entidades financieras sustraídas a las víctimas, de las que, se insiste, violentamente, obtuvieron las claves de seguridad, basta recordar que la norma en aplicación sanciona la retención temporal ilícita en medio de transporte con el propósito de obtener, bajo amenaza, provecho económico, que no se limita al despojo de las tarjetas sino, indeterminadamente, a cualquier tipo de ganancia patrimonial; asimismo, la modalidad extorsiva se concreta con la simple exigencia de las tarjetas y de sus claves, sin que sea menester que, posteriormente, se utilicen, en lo que no puede olvidarse que, según la Real Academia Española34, propósito es un objetivo que se pretende conseguir, concepto muy diferente del de logro que es, según la misma autoridad, conseguir o alcanzar lo que se intenta o desea, confusión en la que radica la censura del delegado fiscal.
En palabras de la Sala de Casación Penal, que hace propias el Tribunal35: 33 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 30 de abril de 2014. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Rad. 43527. 34 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española. www.rae.es. 35 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 8 de julio de 2009. M. P. Julio Enrique Socha Salamanca. Rad. 31803. Radicación: 110016000015201006811 02 [657] Procesado: ÉDGAR AUGUSTO BAUTISTA BARACALDO Delito: Secuestro extorsivo Sentencia de segunda instancia [Ley 906] «En efecto, la Sala, de tiempo atrás36, ha señalado que el delito de secuestro extorsivo se tipifica en los casos coloquialmente conocidos como ‘paseos millonarios’ cuando los agentes retienen a la víctima con el único propósito de que suministre la clave de su tarjeta débito.
(…) »El demandante, al parecer, confundió el concepto de intención típica con el de intención final, el cual termina siendo irrelevante para la imputación al tipo subjetivo37, pues el resultado directo y buscado de manera consciente por F. D. G. y L. J. V. M. en la realización de la conducta punible se agotó cuando consiguieron las claves de las tarjetas débito y crédito que le sustrajeron a. L. V. R., a pesar de que no fuera el fin último que hayan perseguido (por ejemplo, el efectivo apoderamiento del dinero depositado en el cajero electrónico)». 2.6.- Ahora bien, en cuanto al reclamo por un supuesto desconocimiento del principio de congruencia por la sanción por secuestro extorsivo y no por secuestro simple, como fue la pretensión de la fiscalía en los alegatos finales, resulta tempestivo mencionar que este postulado exige que, en respeto de las garantías procesales, no puede existir duda respecto de la acusación que debe enfrentar el encausado en el juicio ni respecto de las consecuencias legales de la responsabilidad que le es atribuida38, de ahí la importancia de que se le ilustre sobre las eventualidades consideradas como constitutivas de infracción con el fin de evitar yerros al concretársela, como lo ha explicado la Corte Suprema de Justicia39, sin que el deber de respetar ese principio rector comporte que el juzgador no pueda apartarse de la petición de los alegatos finales de la fiscalía, como ese órgano de cierre 36 Cf. auto de 26 de noviembre de 2002, radicación 20016. 37 Cf.
Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, Civitas, Madrid, 1997, § 12, 10 y ss. 38 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 16 de marzo de 2016. M. P. Luis Guillermo Salazar Otero. Rad. 37504. 39 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 25 de mayo de 2015.
M. P. María del Rosario González Muñoz. Rad. 44287. Radicación: 110016000015201006811 02 [657] Procesado: ÉDGAR AUGUSTO BAUTISTA BARACALDO Delito: Secuestro extorsivo Sentencia de segunda instancia [Ley 906] lo señaló40, cuando en la decisión del 25 de mayo de 201641, varió la jurisprudencia sobre el alcance del artículo 448 del Código de Procedimiento Penal, en el sentido de que el análisis de congruencia debe hacerse entre la acusación, entendida como el acto complejo compuesto por el escrito de acusación y la audiencia reglada en los artículos 338 y siguientes ibidem, y el fallo, en la que entendió que el alegato de conclusión del fiscal, regulado en los artículos 443 y 448 del estatuto, no determina el estudio de congruencia y concluyó que tiene la misma fuerza vinculante de las alegaciones de la defensa, el ministerio público y los otros intervinientes, en ese caso, en referencia a una petición de absolución, de mucho más más espectro que el de una de condena por una ilicitud de menor entidad, como acá ocurre.
En dicha providencia se reiteró que el principio de congruencia se predica entre la acusación y la sentencia y que la solicitud de absolución de la fiscalía es un acto de postulación y, por ello, el funcionario encargado de decidir puede acoger o apartarse de dicha pretensión porque la acción penal es deber constitucional irrenunciable.
Se dijo42: «Se varía, entonces, la jurisprudencia anterior para que, en adelante, se entienda que la petición de absolución elevada por la Fiscalía durante las alegaciones finales es un acto de postulación que, al igual que la planteada por la defensa y demás intervinientes, puede ser acogida o desechada por el juez de conocimiento, quien decidirá exclusivamente con fundamento en la valoración de las pruebas aducidas en el juicio oral43.
Así, la sentencia, al constituir una verdadera decisión judicial, sea condenatoria o absolutoria, siempre será susceptible de recurso 40 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 10 de agosto de 2016. M. P. Patricia Salazar Cuéllar. Rad. 46537. 41 Rad. 43837 42 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 25 de mayo de 2016. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Rad. 43837. 43 Artículo 162-4 C. P. P./2004. Radicación: 110016000015201006811 02 [657] Procesado: ÉDGAR AUGUSTO BAUTISTA BARACALDO Delito: Secuestro extorsivo Sentencia de segunda instancia [Ley 906] de apelación por la parte o el interviniente que le asista interés. A su vez, el juez de segunda instancia revisará la corrección del fallo a partir de los puntos de impugnación que se le propongan o los que resulten inescindiblemente vinculados, sin que, en todo caso, su resolución pueda agravar la situación del apelante único. »Las razones de la tesis interpretativa expuesta, se pueden sintetizar así: »a) La reforma introducida por el Acto Legislativo No 03 de 2002 y desarrollada por la Ley 906 de 2004, profundizó la orientación del proceso penal hacia un modelo acusatorio; sin embargo, presenta características propias que lo diferencian de sistemas de enjuiciamiento similares acogidos en otras latitudes.
Por tanto, es equivocado, por la vía de la interpretación de las reglas legales, proceder a importar instituciones, como por ejemplo la del “retiro de la acusación”, por el solo hecho de que provengan de legislaciones procesales encasilladas como acusatorias. »b) Una de tales peculiaridades es que la titularidad de la acción penal en Colombia implica que el ejercicio de ésta es un deber constitucional (principio de legalidad) y no una facultad discrecional; por tanto, a la Fiscalía le está vedado suspender, interrumpir o renunciar a la persecución penal, salvo cuando sea procedente el principio de oportunidad cuya aplicación, valga recalcar, es bastante reducida por la triple limitación a que se encuentra sometida: es excepcional, es taxativa y sujeta a control judicial. »c) Todos los mecanismos de terminación anticipada del proceso penal, tanto las que provienen de alguna forma de discrecionalidad de la Fiscalía (oportunidad en sentido estricto y la negociación de culpabilidad), como las que son consecuencia del principio de legalidad (preclusión y absolución perentoria); deben someterse a la decisión de los jueces, quienes podrán aprobarlos y dictar la providencia que ponga fin al proceso o simplemente negarlos cuando no reúnan los requisitos legales que sean exigibles. »d) Una sentencia que “decida” absolver al acusado porque la Fiscalía así lo “solicita”, con exclusión del ejercicio de valoración -autónoma e independiente- de las pruebas válidamente Radicación: 110016000015201006811 02 [657] Procesado: ÉDGAR AUGUSTO BAUTISTA BARACALDO Delito: Secuestro extorsivo Sentencia de segunda instancia [Ley 906] incorporadas; no constituye una verdadera decisión judicial sino la mera refrendación de la voluntad del acusador.
Esta última tampoco puede ser catalogada como una petición sino como un verdadero acto de disposición de la acción penal. Así, la equiparación entre la petición de absolución y el retiro de la acusación viola el principio lógico de identidad, tal y como ya lo había dejado entrever la sentencia del 27 de julio de 2007, Rad. 26468, al inicio citado. »e) La garantía de la impugnación de las sentencias absolutorias y de las demás decisiones relativas a la continuidad de la persecución penal; hace parte esencial de los derechos fundamentales de las víctimas a la justicia, a la verdad y a la reparación. El presupuesto esencial de tal garantía es la existencia de una auténtica decisión judicial porque sólo respecto de ésta se puede plantear la controversia de las razones fácticas, probatorias y jurídicas en que se fundó. »f) El principio de la doble instancia, componente esencial del debido proceso, se desnaturalizaría si la competencia del juez superior se viera limitada por factores diferentes al objeto de la impugnación y a la prohibición de reforma en perjuicio, como ocurriría, por ejemplo, si aquella se circunscribiera a la verificación de la voluntad de la Fiscalía o por otras razones de una pretendida coherencia sistemática. »g) Ni el artículo 448 ni ninguna otra norma de la Ley 906 de 2004 concibe en su literalidad la figura del retiro de cargos o de la acusación. Esta tampoco puede inferirse o entenderse implícita en el estatuto procesal porque una interpretación así violaría la regla constitucional de la irrenunciabilidad de la persecución penal. »h) No debe confundirse la facultad –limitada como se vio- que conserva la Fiscalía hasta los alegatos finales para proponer una imputación jurídica diferente a la planteada en la acusación, con el poder de retirar esta última o de cualquier otra manera disponer de la acción penal.
El primero constituye un margen de libertad en el imperativo ejercicio de la persecución penal, mientras que el segundo es un desconocimiento de la obligación que al respecto estatuye la Constitución. »i) La sentencia debe ser congruente con la acusación, Radicación: 110016000015201006811 02 [657] Procesado: ÉDGAR AUGUSTO BAUTISTA BARACALDO Delito: Secuestro extorsivo Sentencia de segunda instancia [Ley 906] entendida ésta como el acto complejo integrado por el respectivo escrito y su formulación oral.
No obstante, es claro que tanto la Fiscalía como el juez de conocimiento pueden apartarse de la calificación jurídica de los hechos contenida en la acusación, en las condiciones antes anotadas». 2.7.- Se predica la lesión al bien jurídico de la libertad individual de Gina Mábel Lozano Lara y de Henry Zapata Osorio, quienes con fines económicos fueron privados ilícitamente de ella, por dos sujetos, entre ellos el hoy enjuiciado, quienes, con tratos contrarios a su dignidad humana, los retuvieron e intimidaron violentamente, incluso con exhibición de armas de fuego, con el fin de despojarlos de sus pertenencias y de sus tarjetas bancarias con exigencia de los números de identificación personales –claves -. 2.8.- De lo conocido en la actuación, se colige que BAUTISTA BARACALDO es imputable y estaba al tanto de la ilicitud de su proceder, empero, optó por infringir el ordenamiento penal y defraudar la expectativa que tenía en él la sociedad de que se abstuviera de hacerlo. 2.9.- Sin perjuicio del deber de la Sala de señalar que la fiscalía imputó incorrectamente un solo secuestro extorsivo cuando se cometieron dos, yerro que no se puede corregir en este punto en respeto de la prohibición de reforma peyorativa; en armonía con el criterio sentado al respecto por la Corte Suprema de Justicia, entre otras44, en las providencias del 8 de julio de 2009 –radicación 3115145 - y del 26 de 44 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencias del 16 de septiembre de 2009. M. P. Alfredo Gómez Quintero. Rad. 29267; 12 de mayo de 2010. M. P. María del Rosario González Muñoz. Rad. 29799; y del 11 de marzo de 2011. M. P. Jorge Luis Quintero Milanés. Rad. 30690. 45 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 8 de julio de 2009. M. P. Jorge Luis Quintero Milanés. Rad. 31151.
Radicación: 110016000015201006811 02 [657] Procesado: ÉDGAR AUGUSTO BAUTISTA BARACALDO Delito: Secuestro extorsivo Sentencia de segunda instancia [Ley 906] junio de 2008 -radicación 2245346-, modificará el fallo en lo referente a la aflicción pecuniaria, por 2.666,6 salarios mínimos legales mensuales vigentes, en el sentido de precisar que está referida al valor de ese indicador para la época de los hechos, $515.000 m. l. de conformidad con el Decreto 5053 de 2009. 3.- No se puede conceder, a esta fecha y según el caso, ningún subrogado penal ni mecanismo sustitutivo de la prisión intramural, en cumplimiento del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, que los prohíbe en los procesos por secuestro extorsivo.
Se solicitará al centro de reclusión y a la autoridad a cuyas órdenes se encuentre el procesado que lo dejen a disposición de este diligenciamiento cuando no se le requiera. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Resuelve Primero. Modificar el numeral primero de la parte resolutiva del fallo, del 21 de febrero de 2012, proferido por el Juzgado Sexto Penal del Circuito Especializado de Bogotá en el sentido de precisar que la multa impuesta a ÉDGAR AUGUSTO BAUTISTA BARACALDO corresponde a 2.666,6 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2010.
En lo restante dicho aparte no se varía. 46 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia de única instancia del 26 de junio de 2008. Rad. 22453. Radicación: 110016000015201006811 02 [657] Procesado: ÉDGAR AUGUSTO BAUTISTA BARACALDO Delito: Secuestro extorsivo Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Segundo. Se solicitará al centro de reclusión y a la autoridad a cuyas órdenes se encuentre el procesado que lo dejen a disposición de este diligenciamiento cuando no se le requiera.
Tercero. Confirmar ese proveído en lo demás. Contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación, en los términos y condiciones previstos en el Código de Procedimiento Penal. Notifíquese y cúmplase, Juan Carlos Garrido Barrientos Dagoberto Hernández Peña Hermens Darío Lara Acuña