República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado ponente: Juan Carlos Garrido Barrientos Radicación: 110016000013201508691 01 [1545] Procedencia: Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá Procesado: EDÍLBAR HENRY ZAPATA PATARROYO Delito: Violencia intrafamiliar agravada Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Modifica Aprobado: Acta número 104 Bogotá D. C., cinco (5) de septiembre de dos mil diecinueve (2019).
Vistos Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto, por el defensor de EDÍLBAR HENRY ZAPATA PATARROYO, contra la sentencia, del 11 de abril de 2019, proferida por el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad. Hechos El 4 de julio de 2015, aproximadamente a las 6:30 horas, en la residencia ubicada en la carrera 97 Bis n. º 23B – 11, del barrio Azul de la localidad de Fontibón de esta ciudad, luego de que la señora Adriana Marina Cortés Rocha se recostó en la cama de su hijo, a petición de su entonces esposo y padre de éste, EDÍLBAR HENRY ZAPATA PATARROYO, que ese día también dormía ahí, éste le pidió que sostuvieran relaciones sexuales, pero como ella se negó, aquél se enojó y la insultó con palabras soeces.
Seguidamente, él se levantó, salió de la habitación a bañarse y, al regresar, luego de que se vistió, la siguió insultando, le jaló el pelo y le dio varias bofetadas que le reventaron la boca, junto con puños y patadas por todo el cuerpo. En ese momento, se despertó el niño, que dormía en la Radicación: 110016000013201508691 01 [1545] Procesado: EDÍLBAR HENRY ZAPATA PATARROYO Delito: Violencia intrafamiliar agravada Sentencia de segunda instancia [Ley 906] cama conyugal, se ubicó en medio de sus padres y le pidió al agresor que dejara de golpear a su mamá, como también se lo exigió el padre de Adriana Marina, que ingresó al dormitorio pocos instantes después, por la gritería que escuchó. Por este ataque a ella se le dictaminó incapacidad medicolegal definitiva de dieciséis días, sin secuelas, por presentar equimosis en la cara, en el tórax y en los miembros inferiores y superiores.
Antecedentes El 28 de marzo de 2016, ante el Juzgado Cuarenta y Nueve Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta sede, se llevó a cabo la formulación de imputación en contra de EDÍLBAR HENRY ZAPATA PATARROYO, a quien se atribuyó, en calidad de autor, la comisión de violencia intrafamiliar agravada, de acuerdo con lo previsto en el artículo 229 - incisos 1.º y 2.º - del Código Penal, cargo que no aceptó1.
Radicado el escrito de acusación el 12 de abril de 20162, correspondieron las diligencias al Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, que celebró la audiencia respectiva el 10 de junio de 20163, en la que el delegado fiscal mantuvo la incriminación. La vista preparatoria tuvo lugar el 11 de noviembre de 20164 y el 12 de enero de 20175.
El juicio oral se desarrolló en sesiones del 19 de octubre de 2017,6 del 14 de junio7, del 11 de octubre8, del 26 de noviembre9 y del 20 de diciembre de 201810. El 11 de abril de 201911 se emitió sentido 1 Folio 5 carpeta 2 Folios 6 a 10 carpeta 3 Folios 14 y 15 carpeta 4 Folios 58 a 60 carpeta 5 Folio 62 carpeta 6 Folios 97 y 98 carpeta 7 Folio 123 carpeta 8 Folio 130 carpeta 9 Folio 160 carpeta 10 Folio 162 carpeta 11 Folio 177 carpeta Radicación: 110016000013201508691 01 [1545] Procesado: EDÍLBAR HENRY ZAPATA PATARROYO Delito: Violencia intrafamiliar agravada Sentencia de segunda instancia [Ley 906] condenatorio del fallo, al que se dio lectura, con inconformidad de la defensa12 y del ministerio público13, que sustentaron oportunamente.
Providencia impugnada Declaró responsable a EDÍLBAR HENRY ZAPATA PATARROYO, como autor de violencia intrafamiliar, y le impuso 48 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, así como la prohibición de acercarse o de comunicarse con la víctima por ese mismo término, al tiempo que negó la suspensión de la ejecución de la pena.
Después de describir los hechos, identificar al encartado y reseñar la actuación procesal, explicó las razones por las que no acogía la petición de absolución de la fiscalía y entró a condenar por violencia intrafamiliar en la modalidad simple porque, en su criterio, no se demostró la circunstancia de agravación contemplada en el inciso 2.º del artículo 229 del Código Penal, en la medida de que no se acreditó que la agresión contra Adriana Marina Cortés Rocha se cometió por su condición de mujer o por ejercerse dominio económico sobre ella.
Estimó que, con base en los testimonios, se demostraron el factum y la responsabilidad del acusado, quien golpeó a su esposa, luego de que se presentó una discusión por la negativa a sostener relaciones sexuales, con la consecuente incapacidad medicolegal definitiva de dieciséis días, en las circunstancias que ella narró, en las que, además de varios improperios, recibió golpes en la cara, en el tórax, en los brazos y en las piernas, y, por sus gritos, su hijo se despertó e intentó mediar, como también lo hizo su padre Hidelbrando Cortés Bautista, quien reclamó al ahora procesado que esa no era la manera de tratar a una mujer y les sugirió separarse. 12 Folios 179 a 193 carpeta 13 Folios 194 a 198 carpeta Radicación: 110016000013201508691 01 [1545] Procesado: EDÍLBAR HENRY ZAPATA PATARROYO Delito: Violencia intrafamiliar agravada Sentencia de segunda instancia [Ley 906] La señora juez de primera instancia consideró que se acreditaron las lesiones con los dos reconocimientos medicolegales que fueron practicados, en los que se determinaron varias equimosis producidas por un mecanismo traumático contundente; lo que no ocurrió con la supuesta agresión que el incriminado adujo haber sufrido de parte de su cónyuge, aquél aceptó haberle propinado a ella unas bofetadas, aduciendo que había sido en su defensa, pero sus lesiones no fueron demostradas fehacientemente, sólo se presentó una fotocopia de un informe pericial de clínica forense del que se dijo que había elaborado la doctora Gina Paola Abella Piraneque, quien aseguró que no podía dar fe de su contenido.
Señaló la providencia que no se demostró que el procesado obró frente a una provocación de su esposa, como para que se configurara una legítima defensa. En lo referente al informe incorporado por el perito Máximo Alberto Duque Piedrahita, el a quo indicó que con éste no se desvirtuó que las lesiones de Adriana Marina se hayan generado en una fecha distinta de la de los hechos, por presentarse con una coloración distinta, o que también pudieron ser generadas, supuestamente, por el denominado síndrome de Sjörgren que sufría, sobre el que el experto mencionó que era un antecedente médico de la paciente que se podía manifestar de varias formas, una de ellas con lesiones como las descritas en el dictamen, en el que se anotó que las tonalidades de las equimosis no sólo obedecen a que se hayan podido efectuar en diferentes momentos sino también porque «hayan ocurrido con mecanismos de diferente intensidad, o en zonas que tienen irrigación con sangre menos profusa», lo que encuentra concordancia con el dicho de la médico María Enoice Cifuentes Sánchez, que, al ser interrogada por el color verdoso de algunas equimosis, expresó que «igual sigue siendo por concentración de sangre, pero ésto Radicación: 110016000013201508691 01 [1545] Procesado: EDÍLBAR HENRY ZAPATA PATARROYO Delito: Violencia intrafamiliar agravada Sentencia de segunda instancia [Ley 906] significa que hay menos cantidad comparada con las equimosis que son violáceas o vinotinto»14.
Argumentos de los recurrentes La defensa solicitó la revocatoria del proveído por estimar que se vulneró el principio de congruencia al emitirse sentencia condenatoria con desconocimiento de la petición de absolución de la fiscalía. También alegó que no se tuvo en cuenta que las equimosis que le fueron halladas a la señora Adriana Marina Cortés Rocha fueron producto del síndrome de Sjörgren que padece, tal como lo indicó el perito Duque Piedrahita, con base en su historia clínica, y en atención a que las lesiones descritas en los reconocimientos medicolegales, que, a la postre, no siguieron los protocolos de violencia intrafamiliar, demostraron que tenían diferentes etapas de evolución, es decir, que no aparecieron un único día sino en distintas fechas, en los que no se registró que la paciente presentara lesiones en la nariz o en la boca, como ésta lo aseguró. En relación con el agravante de la violencia intrafamiliar, adujo que no aplica objetivamente cuando la víctima es mujer, como lo disponen normas internacionales, la jurisprudencia y la exposición de motivos del proyecto de Ley 882 de 2004; así como que la fiscalía no probó que las lesiones fueron ocasionadas por la condición de mujer de Adriana Marina, de una posición de dominio por parte de su cónyuge o por actuaciones machistas.
Por último, destacó que el señor Hidelbrando Cortés Bautista, padre de la víctima, aseveró que no observó cuando su prohijado estaba agrediendo a 14 Folios 167 a 176 carpeta Radicación: 110016000013201508691 01 [1545] Procesado: EDÍLBAR HENRY ZAPATA PATARROYO Delito: Violencia intrafamiliar agravada Sentencia de segunda instancia [Ley 906] su hija, tan sólo que escuchó sus gritos e ingresó a la habitación y cuestionó que la afectada no plasmó en la denuncia ni informó en el primer reconocimiento medicolegal, que la discusión que se presentó con el procesado se motivó en su negativa a sostener relaciones sexuales y que ya había sido objeto de maltrato con anterioridad, así como en el juicio aseveró que no respondió a los ataques del incriminado, pero, cuando puso en conocimiento de las autoridades los hechos, sí manifestó haberlo hecho.
Trajo a colación que fue EDÍLBAR HENRY ZAPATA PATARROYO quien se negó a tener relaciones sexuales con su esposa y, por ello, se inició la discusión, ella lo agredió con un objeto cortocontundente en la región cervical posterior y tuvo que defenderse, como ratificó la doctora Abella Piraneque, que suscribió el informe pericial de clínica forense del 6 de julio de 2015.
Por otra parte, la delegada del ministerio público deprecó que se redosifique la pena por aplicación del agravante de la violencia intrafamiliar porque el inciso 2.º del artículo 229 del Código Penal y varios instrument0s internacionales buscan proteger a la mujer, como una de las más vulnerables de la sociedad y, por ende, acreedora de protección constitucional reforzada; circunstancia en la que basta serlo para que se configure.
En lo que se debe tener presente que el origen de la discusión fue porque la ofendida se negó a tener relaciones sexuales con el acriminado, lo que es un acto machista, expresión de considerar a la mujer como propiedad de su esposo. Argumentos de la no recurrente La representante del ministerio público, en esta calidad, puntualizó que la juez de primera instancia no desconoció el principio de congruencia por condenar al acusado, pese a que la fiscalía pidió su absolución, conforme con la sentencia de radicación 43837 del 25 de mayo de 2016, con ponencia del magistrado Gustavo Enrique Malo Fernández.
Radicación: 110016000013201508691 01 [1545] Procesado: EDÍLBAR HENRY ZAPATA PATARROYO Delito: Violencia intrafamiliar agravada Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Hizo énfasis en que las lesiones fueron acreditadas con el dictamen del 5 de julio de 2015, que incorporó la doctora María Enoice Cifuentes Sánchez, que concluyó que eran actuales y consistentes con el relato de la paciente y producidas por un mecanismo contundente.
Advirtió que el dictamen emitido por el perito Máximo Alberto Duque Piedrahita debe ser excluido, por ser una prueba ilícita, pues, como él lo manifestó, halló el antecedente de la enfermedad de Sjörgren en la historia clínica de aquélla sin su autorización y, por ende, con violación de su derecho a la intimidad. Para terminar, indicó que la versión de la lesionada fue concordante con la de su padre.
Del informe pericial del 6 de julio de 2015, pretendido por la defensa, dijo que es un documento incompleto. Consideraciones 1.- De conformidad con lo previsto en los artículos 20 y 34 - numeral 1.º - del Código de Procedimiento Penal, el Tribunal está facultado para conocer el recurso. Dado que la competencia para resolver, como superior, es limitada, se ocupará del objeto de impugnación y de aquello que resulte inescindiblemente vinculado15, sin agravar la situación del apelante único16, para concluir en la confirmación de la providencia impugnada, con la modificación que adelante se explica. 2.- No se advierte violación del principio de congruencia, como alegó la defensa, toda vez que, como fue señalado en la sentencia de primera instancia y por la representante del ministerio público, el poder de decisión siempre reposa en el juez de conocimiento y la intervención del 15 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 25 de mayo de 2016. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Radicación 43837. Ver también, de esta corporación, sentencia del 9 de marzo de 2016, M. P. Eugenio Fernández Carlier, radicación 41760. 16 Artículo 20 Código de Procedimiento Penal Radicación: 110016000013201508691 01 [1545] Procesado: EDÍLBAR HENRY ZAPATA PATARROYO Delito: Violencia intrafamiliar agravada Sentencia de segunda instancia [Ley 906] fiscal en las alegaciones finales, cualquiera sea su sentido, es una mera solicitud, como lo explicó la Corte de Suprema de Justicia17: «… Es claro, entonces, que frente a la sentencia que debe producirse luego de surtido el juicio oral, el poder de decisión siempre reposa en el juez de conocimiento y que, en consecuencia, en el delegado de la Fiscalía radica sólo un poder de postulación que se ejerce desde la misma presentación de la acusación y culmina con las alegaciones posteriores al debate probatorio en la etapa de juzgamiento.
Esa conclusión es tan cierta que el mismo estatuto procesal, en los artículos 446 y 448, define la intervención de las partes en los alegatos de conclusión como meras solicitudes; en especial, la primera de tales normas delimita la naturaleza del acto del juez y el del fiscal al prever que: “La decisión será individualizada frente a cada uno de los enjuiciados y cargos contenidos en la acusación, y deberá referirse a las solicitudes hechas en los alegatos finales.
(…)”. (Negritas fuera del texto original). »Así las cosas, si la voluntad manifestada por la Fiscalía en los alegatos conclusivos es que se absuelva al acusado y la misma necesariamente ata al juez a una decisión en tal sentido, en primer lugar, aquélla no sería un simple acto de postulación sino una decisión y, en segundo lugar, el “fallo” absolutorio consecuente no constituiría una verdadera providencia judicial sino un acto de refrendación de la discrecionalidad de la parte acusadora.
Una providencia que no contiene una decisión del funcionario judicial sobre el objeto del proceso, sino que se limita a reconocer o refrendar la voluntad del órgano acusador en cuanto a no proseguir con el ejercicio de la acción penal; jamás puede ser tenida como una sentencia porque no respeta ni la naturaleza ni los requisitos de este acto procesal.
Es más, ni siquiera constituye un auto porque, como se anotó, no contendría una resolución autónoma e independiente». 3.- Según los artículos 7 y 381 del Código de Procedimiento Penal, para condenar se exige que el juez tenga conocimiento, más allá de toda duda, acerca de la ocurrencia del delito y de la responsabilidad del acusado, con 17 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 25 de mayo de 2016. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Radicación 43837. Ver también, de esta corporación, sentencia del 9 de marzo de 2016, M. P. Eugenio Fernández Carlier, radicación 41760. Radicación: 110016000013201508691 01 [1545] Procesado: EDÍLBAR HENRY ZAPATA PATARROYO Delito: Violencia intrafamiliar agravada Sentencia de segunda instancia [Ley 906] base en las pruebas debatidas en el juicio18 y con la premisa de que, en el sistema procesal bajo el que se tramita este asunto, no existe tarifa legal probatoria sino una libertad reglada en virtud de la cual se deben valorar los distintos medios de conocimiento en conjunto y conforme con las reglas de la sana crítica19.
Cuando ello se presenta, el in dubio pro reo y la presunción de inocencia ceden ante el ius puniendi. La simple discrepancia de criterios del recurrente con lo afirmado en la providencia impugnada tampoco los configura20 ni es suficiente invocar la aplicación del primero de los principios en cita para que la autoridad judicial automáticamente lo reconozca o esté compelida a hacerlo21. 4.- El artículo 229 del Código Penal, modificado por el artículo 33 de la Ley 1142 de 2007, consagra que todo aquel que maltrate física o psicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar será sancionado con prisión de cuatro a ocho años, a menos que su comportamiento se adecúe a otra infracción castigada con mayor drasticidad.
Dichos límites se incrementan, de la mitad a las tres cuartas partes, cuando la conducta recaiga sobre una mujer. En lo que interesa para este pronunciamiento, se precisa que la disposición se mantuvo en las reformas de las leyes 1850 de 2017 y 1959 de 2019. De la configuración de este ilícito, la Corte Suprema de Justicia señaló22: «Se trata de un tipo penal subsidiario pues únicamente será aplicable si el maltrato físico o psicológico, no constituye delito 18 El legislador consagró, así mismo, una tarifa legal negativa en virtud de la cual: «la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia». 19 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 4 de septiembre de 2002. M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote. Rad. 15884. 20 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 10 de febrero de 2010. M. P. Alfredo Gómez Quintero. Rad. 33491. 21 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 3 de junio de 2009. M. P. Alfredo Gómez Quintero. Rad. 30906. 22 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 7 de junio de 2017. M. P. Luis Antonio Hernández Barbosa. Rad. 48047. Radicación: 110016000013201508691 01 [1545] Procesado: EDÍLBAR HENRY ZAPATA PATARROYO Delito: Violencia intrafamiliar agravada Sentencia de segunda instancia [Ley 906] sancionado con pena mayor, como ocurre, por ejemplo, con cierta clase de lesiones personales o el homicidio23. »Los sujetos, tanto activo como pasivo son calificados, toda vez que deben hacer parte del mismo núcleo familiar.
Según el artículo 2.º de la Ley 294 de 199624, la cual tuvo “por objeto desarrollar el artículo 42, inciso 5.º de la Carta Política, mediante un tratamiento integral de las diferentes modalidades de violencia en la familia, a efecto de asegurar a ésta su armonía y unidad”, en vigor para la fecha de los sucesos, se consideran como integrantes de la familia: »“a) Los cónyuges o compañeros permanentes; »“b) El padre y la madre de familia, aunque no convivan en un mismo hogar; »“c) Los ascendientes o descendientes de los anteriores y los hijos adoptivos; »“d) Todas las demás personas que de manera permanente se hallaren integrados a la unidad doméstica”». 5.- En sesión de juicio oral del 19 de octubre de 2017, Adriana Marina Cortés Rocha25 mencionó que, el 6 de enero de 2003, contrajo matrimonio con EDÍLBAR HENRY ZAPATA PATARROYO por el rito católico y después por lo civil ante la Notaría Cincuenta y Cinco del Círculo de Bogotá; unión en la que procrearon a J. M. Z. C.26, de trece años para el momento de la declaración, y convivían en una casa de tres pisos, junto con sus dos padres y sus dos hermanos. Precisó que, para la época de los hechos, los tres primeros dormían en una habitación en la que estaban la cama marital y la cama de su hijo, y, específicamente, para el 4 de julio de 2015, relató que su esposo se encontraba descansando en la cama del niño, mientras que ella y éste dormían en la cama marital; 23 Cfr. CSJ AP, 22 oct. 2014.
Rad. 43598. 24 Por primera vez, mediante esa ley, que desarrolló y reglamentó el artículo 42 de la Constitución Política, se erigieron como conductas lesivas de “La armonía y la unidad de la familia”, entre otras, la de “maltrato constitutivo de lesiones personales” descrita en su artículo 23, norma que fue subrogada por el artículo 229 del actual Código Penal, como se puntualizó por esta Sala en sentencia del 26 de septiembre de 2002, radicado 15869. 25 Sesión de juicio oral del 19 de octubre de 2017, récord (19:50) parte 1 y récord (02:33) parte 2. 26 Se omite el nombre de la menor para preservar su derecho a la intimidad, en atención a lo previsto en los artículos 15 y 44 de la Constitución Política y el artículo 33 del Código de Infancia y Adolescencia. Radicación: 110016000013201508691 01 [1545] Procesado: EDÍLBAR HENRY ZAPATA PATARROYO Delito: Violencia intrafamiliar agravada Sentencia de segunda instancia [Ley 906] aproximadamente a las 4:30 horas, ella se levantó al baño y, cuando regresó al dormitorio, su cónyuge le pidió que se acostara a su lado, hablaron sobre cuestiones relacionadas con su matrimonio y él le pidió que tuvieran relaciones sexuales, a lo cual ella no accedió porque consideró que no era prudente hacerlo cuando no mantenían, en ese entonces, una buena comunicación. En razón de ello, el procesado se molestó, la cogió a la fuerza y le reiteró que debían tener intimidad, pero como ella, nuevamente, se negó, empezó a insultarla diciéndole que era una hijueputa, malparida, desleal, deshonesta y que si así era como le gustaba que la trataran.
Él, luego, se levantó de la cama, fue a ducharse y, al reingresar al cuarto, pasados de cinco a diez minutos, se vistió, inmediatamente continuó insultándola y comenzó a pegarle puños en el rostro, en los hombros y en los senos, puntapiés en sus piernas y en el tórax, la cogió del pelo y la arrinconó contra una pared y un mueble, ella le gritó varias veces que no le pegara más, que ya estaba cansada de esta situación porque era la cuarta vez que lo hacía, lo cual hizo despertar al menor, que para el momento tenía once años, quien se ubicó en medio de los dos y le suplicó a su progenitor que no agrediera más a su mamá, éste continuó lesionándola de manera violenta y desaforada, en palabras de la agredida.
Seguidamente, entró a la habitación su padre Hidelbrando Cortés Bautista, que observó que el niño estaba llorando en la mitad de los dos, increpó al acusado diciéndole que ésa no era la manera de tratarla pues ella merecía respeto, a lo que aquél contestó «¿qué quiere, que se la trate así o merece que se la trate como a una reina?»; después de éso, el niño se fue a llorar a la habitación de sus abuelos, ella y su progenitor le pidieron al hoy procesado que entregara las llaves de la casa, éste se retiró del dormitorio, se sentó en la sala del primer piso y, luego, abandonó la casa.
Radicación: 110016000013201508691 01 [1545] Procesado: EDÍLBAR HENRY ZAPATA PATARROYO Delito: Violencia intrafamiliar agravada Sentencia de segunda instancia [Ley 906] La testigo describió que el implicado también tomó una figura en madera, se la acercó y le gritó «golpéeme, hijueputa, con esa figura de madera», pero ella sólo se intentó defender con un brazo y, pasado el suceso, notó que tenía sangrando la boca, múltiples golpes en el rostro, en los senos, en el brazo izquierdo, en el hemitórax y en las piernas.
Ese día acudió a medicina legal para que la valoraran, pero le indicaron que debía contar con orden judicial para ser atendida; al día siguiente, luego de que se levantó con varias equimosis o morados en los senos y en los brazos - término médico que conocía por su profesión de instrumentadora quirúrgica y enfermera auxiliar -, un labio inflamado y dolor generalizado, acudió a la Clínica del Country, aproximadamente entre las 7:15 y las 7:30 horas, en donde fue examinada por urgencias, diligenciaron una boleta para reportar el caso por violencia intrafamiliar, a eso de las 10:30 horas le dieron salida y la remitieron al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, donde le dictaminaron dieciséis días de incapacidad, ratificados en una segunda valoración. Precisó que los actos de violencia física y psicológica contra ella y su hijo eran repetitivos pero nunca los denunció, que el acusado era agresivo, violento y arrogante, que nunca había tenido el gesto de llevarlos a una vivienda para vivir únicamente los tres y siempre convivieron en el domicilio de propiedad de los padres de ella hasta el día de los hechos.
Destacó que esos actos de violencia ya los había puesto en conocimiento de la Comisaría Novena de Fontibón, desde el 25 de mayo de 2015, y tenían una cita para el 13 de julio de 2015. Reiteró que el motivo de la agresión fue por no haber accedido a tener relaciones sexuales, como ya había sucedido en otras ocasiones, y al ser interrogada sobre la razón de no haberlo puesto en conocimiento de las autoridades con anterioridad, manifestó que fue por miedo, porque su esposo le decía que si ella lo hacía le dañaría su carrera militar y tendría Radicación: 110016000013201508691 01 [1545] Procesado: EDÍLBAR HENRY ZAPATA PATARROYO Delito: Violencia intrafamiliar agravada Sentencia de segunda instancia [Ley 906] que atenerse a las consecuencias, ya que él trabajaba en el servicio de contrainteligencia del Ejército y tenía acceso a lo que él quisiera.
Por último, leyó en su denuncia que ella se defendió cogiendo al incriminado de la camisa y abofeteándolo, pero en ésta no se plasmó, como tampoco en una entrevista rendida ante el Cuerpo Técnico de Investigación, el suceso sobre el objeto de madera o que la causa del conflicto de ese día haya sido por no querer tener intimidad con su esposo.
Hidelbrando Cortés Bautista27 mencionó que conocía al acusado porque era el esposo de su hija Adriana Marina Cortés Rocha, con quien tuvo un hijo, y narró que el día de los hechos, pasadas las 5:00 a. m., se levantó temprano, como de costumbre, fue al baño y escuchó que su hija lloraba y gritaba «¡no me pegue!, ¡no me pegue!», por ello él entró a la habitación de aquéllos, en la que observó que el hoy procesado la tenía agarrada del pelo y le pegaba patadas y puños, mientras que su nieto estaba llorando en medio de los dos y le dijo «abuelito es que le está pegando a mi mamá», este declarante les pidió que no pelearan y que no se pegaran, así como su esposa se lo gritaba desde su cama, pero el acusado tomó un cristo y le dijo a Adriana Marina que se lo tirara, aclarando el atestante que ella ni siquiera lo cogió ni trató mal al esposo, quien, posteriormente, se fue de la casa y hasta ese día duró la convivencia. Después, éste recogió su ropa y trató mal a su hijo.
Especificó que, cuando entró, Adriana Marina Cortés Rocha estaba llorando, tenía golpes en la cara, en los brazos y en las piernas, los cuales empezaron a ponerse «negros» y tenía los senos inflamados, por los que ella fue a la Clínica Country y luego a medicina legal. Por último, trajo a colación que en una oportunidad el enjuiciado le manifestó «suegrito la cogí del pelo y le pegué en la calle». 27 Sesión de juicio oral del 19 de octubre de 2017, récord (26:53) parte 2 Radicación: 110016000013201508691 01 [1545] Procesado: EDÍLBAR HENRY ZAPATA PATARROYO Delito: Violencia intrafamiliar agravada Sentencia de segunda instancia [Ley 906] María Enoice Cifuentes Sánchez28, médico legista del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, con quien se introdujo el informe pericial de clínica forense del 5 de julio de 201529 practicado a Adriana Marina, consignó en éste que la paciente referenció dolor hemifacial izquierdo y en el seno izquierdo y le halló: «- Cara, cabeza, cuello: EQUIMOSIS VIOLÁCEA DE 4 X 5CM EN REGIÓN MANDIBULAR INFERIOR IZQUIERDA »- Tórax: EQUIMOSIS VERDOSA DE 3 X 5CMS EN CUADRANTE SUPERO (sic) EXTERNO DE SENO IZQUIERDO »- Miembros superiores: EQUIMOSIS VINO TINTO DE 3X 2 CM CARA INTERNA TERCIO MEDIO BRAZO DERECHO »- Miembros inferiores: EQUIMOSIS DE 10 X 8 CMS EN TERCIO MEDIO CARA ANTERIOR PIERNA IZQUIERDA »ANÁLISIS, INTERPRETACIÓN Y CONCLUSIONES »Al examen presenta lesiones actuales consistentes con el relato de los hechos.
Mecanismo traumático de lesión: Contundente. Incapacidad médico legal DEFINITIVA DIECISEIS (16) DÍAS. Sin secuelas médico legales al momento del examen». La médico explicó que una equimosis es una extravasación de la sangre o el acúmulo de ésta en el tejido, que violácea es la coloración que hace referencia a lo agudo de la lesión y que es reciente, la equimosis verdosa también es una acumulación de sangre pero en menos cantidad que las violáceas y las vinotinto significan que hay mayor colección de sangre en esa parte.
Sobre el mecanismo traumático de lesión, que fue contundente, especificó que con éste se produce un trauma seco en donde no hay alteración de la piel ni de la dermis y lesiona directamente el tejido celular subcutáneo, como una patada. Precisó que la anamnesis es el dicho exclusivo de la víctima; que el término de incapacidad fue dictaminado de acuerdo con el protocolo de lesiones personales del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, que es el tiempo que el tejido tarda en repararse 28 Sesión de juicio oral del 19 de octubre de 2017, récord (03:00) parte 3 29 Folios 94 y 95 carpeta Radicación: 110016000013201508691 01 [1545] Procesado: EDÍLBAR HENRY ZAPATA PATARROYO Delito: Violencia intrafamiliar agravada Sentencia de segunda instancia [Ley 906] completamente; que sugirió medidas de protección para la paciente y el núcleo familiar; que las lesiones que encontró no pudieron ser autoinfligidas y que no podía determinar con exactitud cuándo se produjeron.
Diana Margarita Melo Cristancho30, también médico legista del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, con quien se incorporó el informe pericial de clínica forense del 25 de noviembre de 201531, como la segunda valoración practicada a la víctima, referenció que las lesiones eran consistentes con el relato de los hechos, que todas se resolvieron adecuadamente, que a la palpación encontró dolor en los senos y ratificó el término de incapacidad inicialmente señalado.
Respecto del mecanismo causal, adujo que compartía la determinación de que éste fue contundente, sobre el cual se debe analizar cómo se está proyectando hacia la víctima y que puede ser un puño, una patada, un cabezazo, un pocillo, un celular o un control de televisión que se lanza hacia el agredido o un golpe con una escoba, entre otros.
De acuerdo con su experiencia, el tipo de lesiones suelen ser características de violencia intrafamiliar, porque las zonas donde se producen son prominentes y es en donde se quiere hacer daño o se quiere dejar una marca o seña, como el rostro, y que en dichos escenarios los hombres tienden a reaccionar con patadas. EDÍLBAR HENRY ZAPATA PATARROYO32, miembro del Ejército, renunció a su derecho de guardar silencio y, luego de relatar y describir in extenso algunos factores que, según él, fueron los que afectaron su vínculo matrimonial con la señora Adriana Marina Cortés Rocha, con quien actualmente se encuentran en proceso de separación; así como, según él, 30 Sesión de juicio oral del 19 de octubre de 2017, récord (33:00) parte 3 31 Folio 96 carpeta 32 Sesión de juicio oral del 14 de junio de 2018, récord (19:19) Radicación: 110016000013201508691 01 [1545] Procesado: EDÍLBAR HENRY ZAPATA PATARROYO Delito: Violencia intrafamiliar agravada Sentencia de segunda instancia [Ley 906] sus excelentes cualidades como hijo, esposo, padre, yerno y cuñado; narró que, en la noche del 2 de julio de 2015, su esposa le manifestó que parecía durmiendo con un hermano y que no le inspiraba nada, que, desde noviembre de 2014, no tenían relaciones sexuales, él le dijo que acudieran a un psicólogo y después se pasó a la cama de su hijo, mientras que ella y éste dormían en la cama principal33.
Al día siguiente, fecha en la que se celebraba el día de la inteligencia en el Ejército, recordó que, con ocasión de que en Bogotá se pusieron petardos en varios cajeros automáticos, llamó a su cónyuge para alertarla, pero extrañamente ella se disculpó y le dijo que le prepararía la cena. Aun así, esa noche él también durmió en la cama de su hijo y, a eso de las 5:00 a. m., escuchó que Adriana Marina se levantó al baño, al regresar al cuarto se acostó a su lado, le empezó a hablar y a tocarle sus partes íntimas, pero como él le exclamó que su relación no podría arreglarse con sexo, ella se paró enojada y se fue a la otra cama.
A las 5:30 horas, ella nuevamente se levantó, tendió su cama, se fue a bañar, retornó al dormitorio a cambiarse, cuando él estaba agachado poniéndose los zapatos, ella le dijo que se separaran y le pegó una cachetada, él sintió un golpe muy fuerte en su cabeza - que incluso le dejó una cicatriz -, él se defendió dándole otra bofetada, a lo que ella le respondió «¡gran hijueputa, poco hombre, no me pegue!», mientras que él le gritó «¡ole, gran hijueputa, por qué me pega!», precisando que con una mano lo tenía sujetado de la camisa y con otra sostenía un cristo en madera maciza, en ese instante se paró su hijo, de 1.67 metros de estatura, que le exclamó «¡papá, no le pegue a mi mamá!» y él le contestó «hijito, tu sabes que yo a tu mamá no le pego, pero ella me pegó con el cristo que tiene en la mano» y le dijo a ella «mire, si quiere pégueme», inmediatamente le volvió a dar otra cachetada que él devolvió 33 Durante su declaración, el acusado introdujo un boceto de la habitación donde ocurrieron los hechos.
Folio 121 carpeta Radicación: 110016000013201508691 01 [1545] Procesado: EDÍLBAR HENRY ZAPATA PATARROYO Delito: Violencia intrafamiliar agravada Sentencia de segunda instancia [Ley 906] en igual medida. En ese preciso momento entró a la pieza su suegro, que observó a su esposa con el cristo en la mano, les reclamó por estar peleando y porque él le pegaba a su hija, a lo que contestó que, si ella lo agredía, él no se iba a dejar, su suegro le quitó el cristo a ella y a él le pidió las llaves de la casa.
Puntualizó que la discusión no duró más de 20 ó 25 segundos, que él ni siquiera alcanzó a ponerse los zapatos y que por éso no pudo haberle dado patadas a su esposa, quien le gritaba «perro gran hijueputa, poco hombre», debido a que llevaban nueve meses sin tener relaciones sexuales. Luego de salir del domicilio llamó a su abogada, se dirigió a su oficina y habló con su jefe.
Destacó que su pareja ha intentado por todos los medios perjudicar su carrera militar y quedarse con todo lo que tiene, hasta el punto de que él considera que ella se provocó las lesiones, pues él sólo le devolvió tres cachetadas, que podrían explicar el morado en la cara. Dichos problemas se agudizaron cuando su esposa se enteró de que él había conocido a otra persona y que por éso ella manifestó que él la había querido abusar.
Anotó que una comisaría de familia determinó que su hijo estaba siendo manipulado por su madre y que la relación, que era excelente, se dañó. El otro testigo de descargo fue el perito Máximo Alberto Duque Piedrahita34, que rindió su declaración en las sesiones de juicio oral del 11 de octubre y del 26 de noviembre de 2018 e incorporó un concepto de medicina forense del 28 de abril de 201735, el cual elaboró con base en documentos que le fueron suministrados por la defensa, en los cuales pudo hallar, en las historias clínicas de la señora Adriana Marina Cortés 34 Sesión de juicio oral del 11 de octubre de 2018, récord (09:45) parte 1 y parte 2; y sesión de juicio oral del 26 de noviembre de 2018, récord (09:40) parte 1. 35 Folios 141 a 158 carpeta Radicación: 110016000013201508691 01 [1545] Procesado: EDÍLBAR HENRY ZAPATA PATARROYO Delito: Violencia intrafamiliar agravada Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Rocha, la anotación «enf del tejido conectivo DX (diagnóstico) a esclarecer», el cual se encontraba en análisis, y que ella tenía como antecedente el síndrome de Sjörgren, enfermedad incurable en la que el sistema inmune ataca tejidos del organismo, concretamente las células que forman las glándulas exocrinas, que son aquellas que producen fluidos que van hacia afuera del cuerpo, como lágrimas y sudor, que puede afectar las mucosas, la boca y la vagina, la alteración más llamativa que presenta quien la padece es la resequedad en la piel y en los ojos.
Especificó que existe la posibilidad de que el Síndrome de Sjörgren cause alteraciones en la piel o manifestaciones cutáneas que se pueden parecer mucho a las equimosis o morados, como los que le fueron encontrados a la denunciante. Aclaró que una vez analizó los dictámenes médico legales de la víctima y su historia clínica, no encontró que se hallan registrado lesiones en la cavidad oral o en la nariz, o algún sangrado reciente como ella lo aseveró, así como tampoco halló que las lesiones hayan sido descritas como recientes ni se especificó su origen o mecanismo traumático, aunque indicó que no existe ningún método científico que permita determinar la fecha exacta de ellas y que sólo en los casos en que se está en presencia de una huella o marca patrón, se puede saber exactamente el mecanismo causal.
Frente a la distinta coloración de las equimosis halladas a la quejosa, consignó36: «En los documentos revisados no se refiere que las lesiones hayan sido fotografiadas. Llama la atención que las lesiones tienen diferentes tipos de coloración (ver descripción en la página 4 del presente documento) y eso puede deberse a diferentes razones.
Por ejemplo porque hayan ocurrido con mecanismos de diferente intensidad, o en zonas que 36 Folio 147 carpeta Radicación: 110016000013201508691 01 [1545] Procesado: EDÍLBAR HENRY ZAPATA PATARROYO Delito: Violencia intrafamiliar agravada Sentencia de segunda instancia [Ley 906] tienen irrigación con sangre menos profusa y otra razón es que pueden haber ocurrido en momentos diferentes. »En general en personas con piel de color claro, cuando hay una lesión por contusión lo primero que se observa en los minutos siguientes es enrojecimiento en la piel, a esto se le llama eritema, y lo que sigue es edema (hinchazón), que también puede ser evidente en pocos minutos.
Si el trauma es leve esto desaparece en pocas horas. »Si el trauma fue lo suficientemente fuerte puede formarse una hemorragia en los tejidos que es visible como una equimosis o morado en la piel, el cual puede ser de color más oscuro dependiendo de la cantidad de hemorragia que se acumule. La formación de la equimosis ocurre usualmente en las primeras doce horas luego del trauma, no siempre sucede en los primeros minutos u horas, e inclusive es frecuente que sólo se haga visible al día siguiente. »Las equimosis evolucionan paulatinamente, al principio se hacen más oscuras y con el paso del tiempo cambian a un color verdoso, luego amarillo claro hasta que se desvanecen y desaparecen.
Toda esta evolución toma normalmente entre 10 a 15 días, dependiendo del tamaño de las lesiones y de las características de la piel de la persona. »Hay personas en las que las equimosis puede ser más severas, aun con traumas menores, y eso se debe a que tengan alterados los sistemas de coagulación (por ejemplo por ingesta de aspirina o algunas enfermedades pueden tener manifestaciones cutáneas).
También las personas de edad avanzada y que presentan fragilidad de la piel pueden presentar morados con traumas leves. »En este caso no se descarta que las lesiones que le fueron observadas a la paciente hayan ocurrido en diferentes fechas, no necesariamente el 4 de julio de 2015». Destacó que existe un protocolo o guía para el análisis de lesiones, en casos de violencia intrafamiliar o de pareja, que se denomina Reglamento Técnico para el Abordaje Integral de la Violencia de Pareja en Clínica Forense, versión 2 de diciembre de 2011, emitido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, y el Protocolo Radicación: 110016000013201508691 01 [1545] Procesado: EDÍLBAR HENRY ZAPATA PATARROYO Delito: Violencia intrafamiliar agravada Sentencia de segunda instancia [Ley 906] de Valoración del Riesgo de Violencia Mortal contra Mujeres por parte de su Pareja o Expareja; los cuales no fueron aplicados en los informes periciales realizados a la afectada, pues tan sólo fueron dictámenes de lesiones personales.
La última atestante de la defensa fue la medico legista Gina Paola Abella Piraneque37, con quien se allegó copia del informe pericial de clínica forense del 6 de julio de 201538, en el cual consignó que a EDÍLBAR HENRY ZAPATA PATARROYO se le halló «- Cara, cabeza, cuello: ESCORIACIONES LINEALES NUMERO DOS DE 6 Y 4 CM CADA UNO EN REGIÓN CERVICAL POSTERIOR», con un mecanismo traumático de lesión cortocontundente y por lo cual dictaminó una incapacidad medicolegal definitiva de cinco días.
Explicó que las lesiones se parecían a dos rasguños ubicados detrás del cuello del paciente y que dicho mecanismo causal es un objeto con filo que usado con presión produce una cortadura, como lo son las uñas o un esfero; así como precisó que, como tal, no utilizó el protocolo de violencia de pareja, aunque el reglamento de lesiones personales reúne varios parámetros de ese protocolo, con base en el cual determinó el término de la incapacidad que es el mismo en ambos documentos, pues éste depende del tiempo de recuperación primario.
Por último, adujo que el documento que se le puso de presente durante su declaración era una copia y que estaba incompleto. Sin lugar a duda, encuentra esta Sala que, con las pruebas antes reseñadas, apreciadas en conjunto, se verifican los presupuestos para condenar a EDÍLBAR HENRY ZAPATA PATARROYO por violencia intrafamiliar agravada, porque Adriana Marina Cortés Rocha hizo un muy coherente señalamiento en su contra, con indiscutible soporte en los informes medicolegales incorporados y en los demás declarantes de cargo, y 37 Sesión de juicio oral del 26 de noviembre de 2018, récord (1:43:36) parte 1 38 Folio 159 carpeta Radicación: 110016000013201508691 01 [1545] Procesado: EDÍLBAR HENRY ZAPATA PATARROYO Delito: Violencia intrafamiliar agravada Sentencia de segunda instancia [Ley 906] porque la versión ofrecida por los testigos de descargo no ofrece razones suficientes para descartar tal aserto.
Lo anterior, en la medida de que la víctima señaló, de manera clara, que, por su negativa a tener relaciones sexuales con el acusado, fue objeto de una intempestiva y muy violenta agresión verbal y física, con puños, patadas y bofetadas en su cara, senos, brazos y piernas, tal como fue consignado por la médico legista María Enoice Cifuentes Sánchez, en el informe pericial de clínica forense del 5 de julio de 2015, quien halló equimosis en la región mandibular inferior izquierda, en el cuadrante superior externo del seno izquierdo, en la cara interna tercio medio del brazo derecho y en el tercio medio cara anterior pierna izquierda.
Ataque que presenció su padre, Hidelbrando Cortés Bautista, pues, contra lo aseverado por el defensor, aquél no sólo observó que el procesado tenía a su hija agarrada del cabello y le pegaba patadas y puños, mientras que su nieto estaba llorando en medio de los dos, sino que también advirtió que el enjuiciado incitaba a la víctima a que lo agrediera con un cristo.
Sobre este punto, el acusado adujo que había sido su esposa quien con esa figura en madera maciza, le «rompió» la cabeza y le dejó una cicatriz, versión evidentemente falsa ante al informe pericial que se introdujo con la doctora Abella Piraneque, que describió que las lesiones que le fueron halladas a aquél, supuestamente producto de un golpe de su cónyuge, consistían en dos escoriaciones ubicadas en la parte de atrás del cuello, causadas por un mecanismo cortocontundente, y que, de ninguna manera, coinciden con su dicho, pues de haber sido cierto, la ubicación y magnitud de los hallazgos habrían sido otros y, por lo menos, merecedores de una valoración médica inmediata, sin que le permitiesen salir del domicilio donde ocurrieron los hechos, con rumbo a su oficina, como él lo aseveró. Radicación: 110016000013201508691 01 [1545] Procesado: EDÍLBAR HENRY ZAPATA PATARROYO Delito: Violencia intrafamiliar agravada Sentencia de segunda instancia [Ley 906] Asimismo, se debe recordar que la doctora Gina Paola Abella Piraneque explicó que las escoriaciones que le fueron encontradas al hoy encausado se parecían a dos rasguños producto de la presión con la que se empleó un elemento con filo, como las uñas, lo que explica, sin lugar a dudas, la defensa que pudo emplear la ofendida sobre su agresor, pese a que no lo detalló en su denuncia, por lo que ni siquiera es admisible considerar un exceso en la legítima defensa.
En igual sentido, es menester precisar que el legislador no tipifica la violencia intrafamiliar bajo la consideración de que existan agresiones que se justifiquen por algún motivo sino que el reproche radica en el maltrato físico o psicológico que se dirige contra cualquier miembro del núcleo familiar del sujeto activo. Así, resulta intrascendente si la señora Adriana Marina Cortés Rocha no expuso, en su denuncia o en el primer reconocimiento medicolegal, que EDÍLBAR HENRY ZAPATA PATARROYO la agredió por no acceder a tener sexo con él, máxime cuando aclaró que lo hizo por miedo y por las amenazas que venía recibiendo de su parte con anterioridad, por las que ya había acudido a una comisaría de familia.
En lo que resulta tempestivo anotar que, como lo señaló la Corte Constitucional39: «La libertad sexual del cónyuge no puede considerarse disminuida por el hecho del matrimonio, pues de lo contrario se estaría en presencia de una forma de servidumbre, proscrita por la Constitución. Con el matrimonio se adquieren deberes civiles, pero no se enajena la persona.
Por tanto, la conducta del agresor es tan injusta cuando la violencia sexual se ejerce sobre su cónyuge como cuando la víctima es un particular. El bien jurídico protegido con la sanción de los delitos de acceso y acto carnal violentos es la libertad sexual y la dignidad de la personas; tales bienes jurídicos no pueden entenderse disminuidos por la existencia de un vínculo matrimonial, de hecho o por el simple conocimiento sexual anterior». 39 CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia del 5 de junio de 1997. M. P. Carlos Gaviria Díaz. Radicación D-1499. C-285-97. Radicación: 110016000013201508691 01 [1545] Procesado: EDÍLBAR HENRY ZAPATA PATARROYO Delito: Violencia intrafamiliar agravada Sentencia de segunda instancia [Ley 906] En lo referente al concepto de medicina forense emitido por el doctor Máximo Alberto Duque Piedrahita, se debe aclarar que si bien lo fue con soporte en las historias clínicas de la lesionada, no se puede considerar que sea prueba sea ilícita porque su conocimiento se dio luego del descubrimiento que hizo la fiscalía a la defensa.
No obstante, a la luz de las reglas de la sana crítica, encuentra la Sala que, sin demeritar la experticia y los conocimientos de quien lo suscribió, dicho dictamen obedece a conjeturas, pues, por el solo hecho de que se haya encontrado en la historia clínica de la señora Adriana Marina Cortés Rocha – que no obra dentro del expediente –, como antecedente, el síndrome de Sjörgren, no se puede colegir, fehacientemente, que las equimosis que le fueron halladas sean producto de esa patología, más aun cuando la medico legista que la valoró, María Enoice Cifuentes Sánchez, también conocedora del historial médico de ella, determinó que las lesiones fueron causadas por un mecanismo traumático contundente.
Además, los doctores Duque Piedrahita y Cifuentes Sánchez coincidieron en explicar que la distinta tonalidad de las equimosis podía obedecer a múltiples factores, no únicamente por haberse producido en fechas distintas, sino que en ellas incide la irrigación y acumulación o colección de sangre en mayor o menor cantidad en una zona específica, el color de piel de la paciente o porque hayan ocurrido con mecanismos de diferente intensidad.
Por último, no se observa irregularidad en los informes periciales de clínica forense del 5 de julio y del 25 de noviembre de 2015, introducidos por la fiscalía, bajo el supuesto de que no dieron aplicación al protocolo correspondiente a los casos de violencia intrafamiliar, pues el primero deja en evidencia que se emitieron recomendaciones de medidas de protección a la examinada y su núcleo familiar, por tratarse de una situación de esa índole, y que siguen el mismo formato del informe pericial de clínica forense del 6 de julio de 2015, introducido por la Radicación: 110016000013201508691 01 [1545] Procesado: EDÍLBAR HENRY ZAPATA PATARROYO Delito: Violencia intrafamiliar agravada Sentencia de segunda instancia [Ley 906] defensa.
Además, el recurrente ni siquiera explicó en qué medida esos documentos pierden validez o valor probatorio por no haberse puntualizado en ellos el seguimiento del protocolo en cuestión. 6.- La antijuridicidad se asevera porque el ordenamiento penal fue quebrantado con el comportamiento desarrollado por el implicado, que vulneró el bien jurídico de la familia40, entendida como el núcleo de la sociedad, con protección de raigambre constitucional41. 7.- En sede de culpabilidad se encuentra, por la conducta que de él se describió y por su intervención, que el enjuiciado es imputable, conocedor de la antijuridicidad de aquélla y de que le era exigible otra, abstenerse de maltratar física y verbalmente a su cónyuge, Adriana Marina Cortés Rocha. 8.- En contravención de la jurisprudencia aplicable a este tipo de casos, la juez de primera instancia erró al considerar que no se acreditó la causal de agravación establecida para la violencia intrafamiliar, pues basta que recaiga sobre uno de los sujetos que se consideran vulnerables en el ámbito doméstico, como las mujeres, que por esa sola circunstancia ostentan una protección reforzada por parte del legislador, como lo ha considerado la Sala de Casación Penal42: «… De lo expuesto se advierte que el legislador ha ampliado progresivamente la órbita de protección de la familia desde la Ley 294 de 1996, extendiendo la agravación punitiva cuando recae sobre “un menor, una mujer, un anciano, una persona que se encuentre en incapacidad o disminución física, sensorial y psicológica o quien se encuentre en estado de indefensión”, esto es, 40 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 16 de marzo de 2011. M. P. Julio Enrique Socha Salamanca. Rad. 34718. 41 Artículos 5 y 42 de la Constitución Política. 42 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 7 de junio de 2017. M. P. Luis Antonio Hernández Barbosa. Rad. 48047. Radicación: 110016000013201508691 01 [1545] Procesado: EDÍLBAR HENRY ZAPATA PATARROYO Delito: Violencia intrafamiliar agravada Sentencia de segunda instancia [Ley 906] en los más vulnerables integrantes del núcleo familiar y así se registró en la exposición de motivos de la Ley 882 de 2004: »“Los diarios, la radio y la televisión nos traen cotidianamente noticias de un mundo donde domina la ley del más fuerte; la solución violenta de los conflictos está a la orden del día y aumentan cada vez más las exigencias ciudadanas de seguridad pública como una necesidad apremiante.
Al mismo tiempo la privacidad del hogar es un escenario común de violencia ¿generalmente oculto? que sólo salta a la luz en situaciones extremas: Ancianos/as, niños y niñas maltratados severamente o abusados, mujeres golpeadas o asesinadas por sus propias parejas”. »Como la Ley 1142 de 2007 modificó el artículo 229 de la Ley 599 de 2000 al incrementar las penas para el delito de violencia intrafamiliar, la Corte Constitucional consideró que una sanción más severa para tal conducta encontraba respaldo en la protección especial de la familia conforme a la Constitución Política y destacó la protección reforzada de personas vulnerables dentro del ámbito doméstico, que incluye menores de edad, personas con discapacidad, ancianos y las mujeres. »Ahora, dentro del principio de tipicidad estricta se tiene que la circunstancia de agravación punitiva establecida en el artículo 229 del Código Penal para el delito de violencia intrafamiliar, procede “cuando la conducta recaiga sobre un menor, una mujer, una persona mayor de sesenta y cinco (65) años o que se encuentre en incapacidad o disminución física, sensorial y psicológica o quien se encuentre en estado de indefensión”, es decir, no está dispuesta para asegurar la protección de la mujer cuando es maltratada por el hecho de ser mujer, como sí fue expresamente establecido en el artículo 26 de la Ley 1257 de 2008 para agravar la sanción del homicidio y las lesiones personales, “11.
Si se cometiere contra una mujer por el hecho de ser mujer”. »Entonces, la agravación para la violencia intrafamiliar no requiere que el maltrato a los niños sólo ocurra cuando se produjo por ser niños, a los ancianos por ser ancianos, a los incapacitados o disminuidos por su condición o a quien se encuentre en estado de indefensión por su circunstancia, pues por voluntad del legislador basta que recaiga sobre esos sujetos pasivos que reclaman protección reforzada, entre los cuales, como se advirtió, se encuentra la mujer».
En razón de lo anterior, tal como lo deprecó el ministerio público, sí es aplicable la circunstancia de agravación punitiva establecida para el Radicación: 110016000013201508691 01 [1545] Procesado: EDÍLBAR HENRY ZAPATA PATARROYO Delito: Violencia intrafamiliar agravada Sentencia de segunda instancia [Ley 906] ilícito objeto de juzgamiento – inciso 2.º del artículo 229 del Código Penal –, por lo que, conforme a las reglas contenidas en los artículos 59 a 61 del estatuto sustancial, y en respeto de las proporciones consideradas por la primera instancia, la pena definitiva a imponer será la mínima, 72 meses de prisión. 9.- No se pueden conceder los beneficios que adelante se señalan, atendidos los lapsos de privación de la libertad previstos legalmente, los dispuestos en esta providencia, los hasta ahora honrados por el encausado y por expresa prohibición del Código Penal: (i) la suspensión de la ejecución de la prisión conforme a la redacción del artículo 63 del Código Penal con la variación que le introdujo el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014;
(ii) la prisión domiciliaria de los artículos 38, 38B y 38G de dicho estatuto, con las modificaciones introducidas con esta ley; ni, por último, (iii) la libertad condicional regulada en el artículo 64 del referido Código, reformado por el artículo 30 de la segunda normativa. 10.- Para que, de considerarlo pertinente, la víctima pueda promover el inicio del incidente de reparación integral dentro de los términos contemplados en el Código de Procedimiento Penal, se le comunicará de la emisión de esta sentencia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Resuelve Primero. Modificar el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia, del 11 de abril de 2019, proferida por el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, en el sentido de Radicación: 110016000013201508691 01 [1545] Procesado: EDÍLBAR HENRY ZAPATA PATARROYO Delito: Violencia intrafamiliar agravada Sentencia de segunda instancia [Ley 906] precisar que se condena a EDÍLBAR HENRY ZAPATA PATARROYO, por violencia intrafamiliar agravada, a 72 meses de prisión. Segundo. Confirmar esa providencia en lo demás. Tercero. Declarar que, a esta data, EDÍLBAR HENRY ZAPATA PATARROYO no tiene derecho a la suspensión de la ejecución de la prisión, a la prisión domiciliaria ni a la libertad condicional.
Cuarto. Comunicar este proveído a la víctima, Adriana Marina Cortés Rocha, para los fines anotados en las consideraciones. Contra esta providencia procede el recurso extraordinario de casación, en las condiciones previstas en el Código de Procedimiento Penal. Notifíquese y cúmplase, Juan Carlos Garrido Barrientos Dagoberto Hernández Peña Hermens Darío Lara Acuña