. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. - SALA PENAL - Magistrado ponente: JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación: 110016000726201600022 01 Procesado: HENRY URRUTIA CHAGUENDO Delito: Acceso carnal violento agravado Procedencia: Juzgado 38 Penal del Circuito de Bogotá Motivo: Apelación sentencia Decisión: Confirma Aprobado Acta No.: 352 del 5 de noviembre de 2019 Fecha lectura: 15 de noviembre de 2019 1.
ASUNTO Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de HENRY URRUTIA CHAGUENDO contra la sentencia proferida, el 12 de julio de 2019, por el Juzgado 38 Penal del Circuito de Bogotá, en la que lo condenó como responsable del delito de acceso carnal violento agravado.
2. PRESUPUESTO FÁCTICO “…HENRY URRUTIA CHAGUENDO identificado e individualizado en precedencia, atentó contra el bien jurídico de la integridad y libertad sexual de la menor G.A.R. 1 nacida el 1 de mayo de 2001, en hechos que ocurren en una sola oportunidad hacia el 2 de septiembre de 2015, cuando la menor acude al colegio de sus hermanas, ubicado en el sector reconocido por la menor como Puerto Llano de esta ciudad capital y estando allí es abordada por el mencionado imputado a quien ella ya había visto anteriormente, la toma a la fuerza y la conduce contra su voluntad hasta una vivienda hecha de tejas, que de acuerdo con la descripción que hace la menor, se trata de una casa de invasión y estando allí la tira a la 1 En respeto del derecho a la intimidad de la joven afectada para la fecha de los hechos, se reservará su nombre y al referirse a ella se le llamará G.A.R. Radicación: 110016000726201600022 01 Procesado: HENRY URRUTIA CHAGUENDO Delito: Acceso carnal violento agravado Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma cama y seguidamente la penetra con el asta viril en la vagina.
Producto del hecho violento nace su hija A.R., el día 12 de junio de 2016…”2
3. TRÁMITE PROCESAL El 28 de marzo de 2017, ante el Juzgado 25 Penal Municipal de Bogotá, la Fiscalía 225 Seccional, formuló imputación a HENRY URRUTIA CHAGUENDO por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado –arts. 208, 211- 4 y 6 del Código Penal-, cargo que no aceptó. No le fue impuesta medida de aseguramiento3.
El 4 de mayo siguiente, la Fiscalía presentó escrito de acusación4 y del asunto correspondió conocer al Juzgado 38 Penal del Circuito despacho que, el 5 de marzo de 2018, adelantó audiencia de formulación de acusación, donde la Fiscalía lo acusó por el delito de acceso carnal violento agravado –arts. 205 y 211-6 del Código Penal-5. El 12 de junio de 20186 se realizó audiencia preparatoria y, luego, en sesiones del 10 de octubre de esa anualidad7, 11 de junio de 20198 y 12 de julio siguiente9, se llevó cabo el juicio oral, fecha última en la fue anunciado que el fallo sería de carácter condenatorio, seguidamente, se dio alcance a lo dispuesto en el artículo 447 de la Ley 906 y se profirió sentencia10.
El defensor del procesado interpuso5 recurso de apelación el que, luego del trámite de rigor, fue concedido ante esta Corporación, correspondiendo por reparto a esta Sala de decisión.
4. SENTENCIA IMPUGNADA El a quo señala en el juicio, rindió testimonio la joven G.A.R. quien narró la forma como el acusado la interceptó cuando iba a recoger a sus hermanos al colegio y, empleando la fuerza, la llevó hasta su casa y allí la accedió, relato que fue conteste con lo vertido ante la Fiscalía General de la Nación y Medicina Legal así como lo afirmado por su progenitora. 2 Record minuto 5:00 del 05/03/2018 audiencia de acusación 3 Folio 8 carpeta 4 Folio 12 y ss ibídem. 5 Record minuto 5:00 y ss, audio del 05/03/2018 6 Folio 25 carpeta 7 Folio 36 ibídem 8 Folio 46 y ss ibídem 9 Folio 59 y ss ibídem 10 Folio 57 y ss ibídem Radicación: 110016000726201600022 01 Procesado: HENRY URRUTIA CHAGUENDO Delito: Acceso carnal violento agravado Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma Indica que en el informe pericial de clínica forense - 7 de enero de 2016-, dice que la joven presenta “un himen coroliforme con desgarro de bordes cicatrizados y además que la menor se encontraba en estado de embarazo con un período de gestación de aproximadamente 20 semanas”, tiempo que concuerda con la fecha de los hechos, la cual fue informada por G.A.R., esto es, 5 meses atrás, quedando así acreditada la concurrencia de la agravante del numeral 6 del art. 211 del CP, lo cual también se corrobora con el registro civil de la niña A.R. Refirió que en sus alegatos finales, la Fiscalía afirmó que requirió al procesado para que se realizara un cotejo de ADN con la recién nacida, pero no se hizo presente y, si bien dicha actitud no es indicativa de responsabilidad, si muestra desinterés en el esclarecimiento de los hechos y limpiar su nombre de los cargos que se le atribuyen.
Aduce que la progenitora de la víctima informó que al percatarse del embarazo de su hija confrontó al agresor y éste reconoció que había realizado el hecho pero que no había necesidad de “demandarlo” porque eso se arreglaba con plata. En relación con la identificación el procesado, reseña que si bien la joven no sabía el nombre de su atacante, si indicó que lo conocía pues jugaba y departía con los hijos de aquél, toda vez que vivían en el mismo barrio y cuando ella iba a recoger a sus hermanos lo veía porque él también iba por su hija.
Así, considera que no emergen dudas sobre la ejecución del acceso carnal violento del que fue víctima G.A.R. y que su autor es HENRY URRUTIA CHAGUENDO, así mismo, no se observa que la joven tenga alguna intención malsana con sus declaraciones y su relato es consecuencia de la experiencia vivida. Para la dosificación de la pena acude al art. 205 del Código Penal que establece prisión entre 144 a 240 meses, la cual debe ser aumentada de 1/3 parte a la 1/2 conforme al numeral 6º del art. 211, quedando los límites punitivos entre 192 a 360 meses de prisión. Fija la pena en el primer cuarto –de 192 a 234- atendiendo “la menor a tan corta edad se vio obligada a soportar el embarazo ya desplegar a partir del alumbramiento la condición de madre, condición que cambió diametralmente su rol de adolescente”.
Impone 200 meses de prisión e, igualmente, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la principal. Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria ante la ausencia del requisito objetivo y atendiendo la prohibición consagrada en el art. 199 de la Ley 1098 de 2006.
Radicación: 110016000726201600022 01 Procesado: HENRY URRUTIA CHAGUENDO Delito: Acceso carnal violento agravado Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma Finalmente, dispuso compulsar copias contra URRUTIA CHAGUENDO, teniendo en cuenta que la madre la víctima manifestó “que el hijo del acusado le contó que su hermana también había sido víctima de abuso sexual por parte de su padre” 11.
5. LA APELACIÓN La defensa como recurrente12 señala que, frente a la existencia del hecho no tiene reparo alguno porque resulta evidente que la joven fue accedida carnalmente y como consecuencia de ello, tuvo una bebé, sin embargo, discrepa respecto de la responsabilidad de su prohijado, toda vez que no se encuentra demostrada. De conformidad con lo establecido en el art. 128 del CPP, dice, es necesario identificar e individualizar de manera concreta, correcta y técnica a la persona a quien se le atribuye una conducta punible, situación que aquí no se vislumbra porque tanto la víctima como su progenitora manifestaron que no lo conocían, no sabían su nombre pero que lo habían visto en el sector, lo cual puede ser posible “pero si no saben su nombre, pueden hacer el señalamiento básicamente de cualquier persona”.
Refiere que con posterioridad al hecho, Rosmira Rodríguez se dirigió a la casa del agresor para confrontarlo y éste le manifestó, según su testimonio, que “él lo había hecho, le confesó y después le dijo que se llamaba HENRY URRUTIA CHAGUENDO”, situación que no le parece lógica porque una persona que ha cometido un delito de tanta gravedad no se identifica de manera tan jovial, por tanto, es inadecuada la manera como identificaron que el procesado era el agresor.
Aduce que la Fiscalía tiene la obligación de verificar la correcta identificación e individualización del imputado buscando prevenir errores judiciales. Se debió presentar prueba técnica o reconocimiento fotográfico para establecer el nombre del agresor. Cuestiona que para concluir que URRUTIA CHAGUENDO era el responsable, se adujo su falta de interés en acudir, según llamado que hizo la fiscalía, a hacerse una prueba de ADN, entonces “como el señor no puede hacerse la prueba de ADN, eso es prueba más bien de que el señor no tiene interés para demostrar su ausencia de responsabilidad o salvaguardar su buen nombre”.
La Fiscalía no puede utilizar las 11 Folio214 y ss carpeta 12 Record 32:00 y ss, cd del 12/07/2019 Radicación: 110016000726201600022 01 Procesado: HENRY URRUTIA CHAGUENDO Delito: Acceso carnal violento agravado Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma conversaciones sostenidas con el acusado si no se ha respetado su derecho a no auto incriminarse.
Pide, en conclusión, revocar la sentencia y, en su lugar, se absuelva a URRUTIA CHAGUENDO, porque la duda debe resolverse a su favor. La Fiscalia como no recurrente13 solicita se mantenga la decisión impugnada teniendo en cuenta que la ofendida, de manera conteste con lo relatado por su progenitora, dio cuenta de la forma en que fue accedida violentamente por el acusado.
Señala que si bien la víctima no conocía el nombre de su instigador, supo describirlo de manera detallada. Recuerda que el un Juez de control de garantías ordenó la toma de muestra de ADN y el acusado aceptó realizársela, no obstante, no acudió pudiendo hacerlo para demostrar su inocencia. Aclara que no ha sostenido conversaciones por fuera del juicio con el procesado, tan solo al anterior defensor le enviaron varias comunicaciones para que URRUTIA CHAGUENDO acudiera a Medicina Legal a tomarse la muestra.
Considera que no se ha vulnerado el derecho a la defensa, ni incumplido el deber de identificar e individualizar al acusado. 6. CONSIDERACIONES 6.1. Competencia y legalidad Esta Sala es competente para resolver la apelación de conformidad con el artículo 34 de la Ley 906 de 2004, dentro de los límites impuestos por la naturaleza del recurso y los temas de impugnación. No se advierten irregularidades relevantes que generen la invalidación del proceso, por el contrario, se evidencia el respeto por las garantías de las partes e intervinientes procesales. 6.2.
Protección de la libertad y formación sexual de niñas, niños y adolescentes 13 Record 46:21 y ss ibídem Radicación: 110016000726201600022 01 Procesado: HENRY URRUTIA CHAGUENDO Delito: Acceso carnal violento agravado Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma Actualmente, la sociedad y el Estado propenden por la reivindicación de los derechos de la víctimas de delitos sexuales, la niñez y la mujer, exigiendo el análisis en contexto de los episodios delictuales en donde éstos se encuentren afectados, pues, por lo general, las condiciones se tornan desfavorables a sus intereses al tratarse de situaciones en donde la vulnerabilidad e ignorancia son factores aprovechados por el infractor para invadir su intimidad en momentos de soledad, y desconocer así, su derecho a la libertad sexual14.
Con esta perspectiva lo dicho por las víctimas no puede observarse como la simple contraposición a la versión que ofrece el victimario para exigirles más evidencias que sus afirmaciones, si las mismas se adhieren a las circunstancias propias del medio y las condiciones en que éstas se desenvuelven. Tampoco resulta apropiado minimizar el actuar del infractor ante sus aparentes creencias respecto del comportamiento del ofendido, así como excusarse en su conducta sexual15, menos, cuando se trata de una persona que se encuentra en proceso de formación física y psicológica.
Sobre estos aspectos ha sido reiterativa la jurisprudencia cuando, interpretando sistemáticamente la legislación, busca el respeto por los derechos fundamentales de las víctimas y recuerda las reglas aplicables cuando de esta especie de delitos se trata. En este sentido se pronunció la Corte Constitucional en sentencias T-453 de 2005 y T-843 de 2011 Esta visión permite comprender que el abordaje de esta clase de situaciones debe ser cuidadoso puesto que en juego no solo están los derechos del procesado, sino también los de la víctima, en este caso, una niña16.
Es que, en situaciones donde la víctima es un niño, niña o adolescente, el rigor protector hacia éstos lo exigen los arts. 3,19 y 34 de la Convención sobre los Derechos del 14 Se entiende que la libertad sexual es (…) la facultad y el derecho que tiene toda persona humana para elegir, rechazar, aceptar y autodeterminar el comportamiento sexual, cuyos límites serán los postulados éticos en que se funda la comunidad y el respeto de los derechos ajenos correlativos.
En otras palabras la libertad sexual es la facultad que tiene la persona para autodeterminarse y autorregular su vida sexual (…) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 7 de septiembre de 2005, proceso 10672. 15 (…) 4. Las condiciones éticas, sexuales morales, culturales, políticas, sicológicas, etc., de una persona no la excluye de ser sujeto pasivo de un delito sexual, puesto que lo que se busca proteger es la libertad sexual y la dignidad de las personas, esto es, el derecho que se tiene para disponer del cuerpo en el ámbito erótico sexual como a bien tenga, mucho más cuando se trata de menores, por cuanto al no haber logrado aún la plenitud de su madurez sicológica, les resulta imposible comprender a cabalidad el significado y los alcances del acto sexual y de los que con él están relacionados.
En otras palabras, se protege en forma directa la determinación sexual de la persona, la cual no puede ser violentada, anulada o viciada, siendo un imperativo normativo que se presume la invalidez del consentimiento expresado por persona niña de 14 años o por quien se encuentre en estado de inconsciencia por causa física o psíquico (…) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, M.P. Dr. Jorge Luís Quintero Milanés, sentencia del 7 de septiembre de 2005, radicación núm. 18455. 16 Ley 1098 de 2006, artículo 3o.
SUJETOS TITULARES DE DERECHOS. Para todos los efectos de esta ley son sujetos titulares de derechos todas las personas menores de 18 años. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 34 del Código Civil, se entiende por niño o niña las personas entre los 0 y los 12 años, y por adolescente las personas entre 12 y 18 años de edad. Radicación: 110016000726201600022 01 Procesado: HENRY URRUTIA CHAGUENDO Delito: Acceso carnal violento agravado Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma Niño17, aplicable vía de bloque de constitucionalidad y, los arts. 3, 7, 18, 20-4 y 37 de la Ley 1098 de 2006.
En ese contexto, para interpretar el alcance de estas disposiciones debe acudirse a los instrumentos que a nivel internacional se han consolidado sobre la materia18. 6.3. Presupuestos para proferir sentencia condenatoria 17 Artículo 3. 1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. 2.
Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. 3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada.
Artículo 19. 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo. 2.
Esas medidas de protección deberían comprender, según corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como para otras formas de prevención y para la identificación, notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y observación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño y, según corresponda, la intervención judicial.
Artículo 34. Los Estados Partes se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de explotación y abuso sexuales. Con este fin, los Estados Partes tomarán, en particular, todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir: a) La incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad sexual ilegal; b) La explotación del niño en la prostitución u otras prácticas sexuales ilegales; c) La explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos. 18 Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos, aprobadas por el Consejo Económico y Social de la NU en su resolución 2005/20 de 22 de julio de 2005.
(…) Principios 8. Como se indica en los instrumentos internacionales y, en particular, en la Convención sobre los Derechos del Niño, según se refleja en el trabajo realizado por el Comité de los Derechos del Niño y con el fin de garantizar justicia para los niños víctimas y testigos de delitos, los profesionales y demás personas responsables del bienestar de éstos deben respetar los siguientes principios de alcance general: a) Dignidad.
Todo niño es una persona única y valiosa y, como tal, se deberá respetar y proteger su dignidad individual, sus necesidades particulares, sus intereses y su intimidad; b) No discriminación. Todo niño tiene derecho a un trato equitativo y justo, independientemente de su raza, etnia, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de otra índole, origen nacional, étnico o social, posición económica, impedimentos físicos y linaje o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus tutores; c) Interés superior del niño. Si bien deberán salvaguardarse los derechos de los delincuentes acusados o declarados culpables, todo niño tendrá derecho a que su interés superior sea la consideración primordial.
Esto incluye el derecho a la protección y a una posibilidad de desarrollarse en forma armoniosa: i) Protección. Todo niño tiene derecho a la vida y la supervivencia y a que se le proteja contra toda forma de sufrimiento, abuso o descuido, incluidos el abuso o el descuido físico, psicológico, mental y emocional; ii) Desarrollo armonioso.
Todo niño tiene derecho a crecer en un ambiente armonioso y a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. En el caso de un niño que haya sido traumatizado, deberán adoptarse todas las medidas necesarias para que disfrute de un desarrollo saludable; d) Derecho a la participación. Con sujeción al derecho procesal nacional, todo niño tiene derecho a expresar libremente y en sus propias palabras sus creencias, opiniones y pareceres sobre cualquier asunto, y a aportar su contribución, especialmente a las decisiones que le afecten, incluidas las adoptadas en el marco de cualquier proceso judicial, y a que esos puntos de vista sean tomados en consideración, según sus aptitudes, su edad, madurez intelectual y la evolución de su capacidad.
(…) Radicación: 110016000726201600022 01 Procesado: HENRY URRUTIA CHAGUENDO Delito: Acceso carnal violento agravado Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma En el modelo de libre valoración probatoria o de la íntima convicción del Juez, acogido en nuestro sistema procesal penal, el valor de las pruebas no aparece fijado en la ley –salvo excepciones-, sino que es el Juez quien racionalmente las aprecia de cara al tema que se debate.
Esto no significa libre arbitrio, puesto que se deben respetar las garantías mínimas propias del debido proceso, entre las que se cuentan la competencia, el oportuno y lícito aporte de la prueba, etc. Igualmente, la valoración de la prueba se debe realizar según las pautas que ofrece la lógica, las máximas de la experiencia o de la sana crítica, por lo que el resultado probatorio en la declaración de hechos probados debe ser razonable19.
En consecuencia, el conocimiento más allá de la duda -razonable- que debe nutrir la sentencia respecto de la conducta punible así como de la responsabilidad del acusado -art. 381 Ley 906-, puede desprenderse, indistintamente, de uno o varios instrumentos o medios de persuasión -allegados con las formalidades legales-, puesto que lo importante al final, es llegar a la verdad y por esa senda lograr una decisión justa, sin desconocer los derechos de los sujetos e intervinientes en el proceso20.
Así, los presupuestos que se exigen para proferir sentencia condenatoria, no apuntan al recaudo de determinadas pruebas o la reiteración de evidencias sobre un mismo aspecto, como tampoco de la verificación de situaciones incidentales ajenas al tema propuesto en la acusación, sino la recolección de aquellas necesarias y útiles, que analizadas 1919 (…) 1.3.1.
Recuérdese que la Corte ha dicho que las reglas de la experiencia “son enunciados que registran la inmediatez del conocimiento perceptivo”19 que, al referirse “a lo dado, a los datos sensoriales”19, permiten “que ese dato inicial, o base empírica, pueda ser sometido a contraste”19, de manera que una “afirmación que no sea contrastable, debido a su forma lógica, sólo sugiere una situación incierta”19 o una afirmación cuya base empírica sea ambigua jamás podrá “ser elevada a la categoría de regla de la experiencia”19.
Así mismo, en tanto suponen la fijación de ciertas pautas con “pretensión de universalidad”19, las máximas de la experiencia tienen que “ser expresadas en términos racionales”19, si bien entendidos dentro de un “contexto socio histórico específico”19, pues las reglas de la sana crítica, aunque estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos y científicos en que puedan apoyarse, varían dependiendo del conjunto de vivencias en determinado tiempo y lugar.
(…) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca, sentencia del 23 de enero de 2008, rad. núm. 17186. 20 (…) En efecto, la convicción sobre la responsabilidad del procesado “más allá de toda duda”, corresponde a un estadio del conocimiento propio de la certeza racional y, por tanto, relativa, dado que la certeza absoluta resulta imposible desde la perspectiva de la gnoseología en el ámbito de las humanidades e inclusive en la relación sujeto que aprehende y objeto aprehendido.
En consecuencia, sólo cuando no se arriba a dicha certeza relativa de índole racional ante la presencia de dudas sobre la materialidad y existencia del delito investigado o sobre la responsabilidad del acusado, siempre que, en todo caso, dichas dudas tengan entidad y suficiencia como para crear incertidumbre sobre tales aspectos que tienen que ser debidamente acreditados con medios de prueba reales y posibles en cada caso concreto, no con elementos de convicción ideales o imposibles, ahí, en tal momento, es posible acudir a la aplicación del principio in dubio pro reo, esto es, resolver la vacilación probatoria en punto de la demostración de la verdad, a favor del acusado.
Así las cosas, no resulta conforme con la teoría del conocimiento exigir que la demostración de la conducta humana objeto de investigación sea absoluta, pues ello siempre será, como ya se dijo, un ideal imposible de alcanzar, como que resulta frecuente que variados aspectos del acontecer que constituyó la génesis de un proceso penal no resulten cabalmente acreditados, caso en el cual, si tales detalles son nimios o intrascendentes frente a la información probatoria ponderada en conjunto, se habrá conseguido la certeza racional, más allá de toda duda, requerida para proferir fallo de condena.
Por el contrario, si aspectos sustanciales sobre la materialidad del delito o la responsabilidad del acusado no consiguen su demostración directa o indirecta al valorar el cuadro conjunto de pruebas, se impone constitucional y legalmente aplicar el referido principio de resolución de la duda a favor del incriminando, el cual a la postre, también se encuentra reconocido en la normativa internacional como pilar esencial del debido proceso y de las garantías judiciales.
(…)CSJ SP, 5 DIC 2007, Rad. 28432 Radicación: 110016000726201600022 01 Procesado: HENRY URRUTIA CHAGUENDO Delito: Acceso carnal violento agravado Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma al tamiz razonable de la sana critica, desemboquen en las exigencias legales para disponer la condena conforme a la propuesta de la Fiscalía en la acusación21.
Con esta mirada, si del balance probatorio surge la duda o se establece la inocencia del procesado el resultado será su absolución, de lo contrario, al tenerse la convicción de la realización del delito y su responsable, con fundamento en las pruebas legalmente aportadas, la condena será inminente. 6.4. Caso concreto El recurrente pretende se revoque la condena y disponga la absolución del acusado tras estimar que no se reúnen los presupuestos de ley, pues no hay base probatoria que apune a que su prohijado fue la persona que accedió carnalmente a la víctima.
Para la Sala el fallo condenatorio debe confirmarse, toda vez que las pruebas presentadas en el juicio verifican que HENRY URRUTIA CHAGUENDO es el responsable del delito del que se le acusó. Para iniciar, debe resaltarse que, con frecuencia, los delitos sexuales se realizan a “puerta cerrada”, pues el infractor actúa cuando no hay testigos o mecanismos que permitan dar a conocer su comportamiento, es decir, busca evitar cualquier evidencia que pueda develar sus actos.
Esto conlleva a que, por lo general, solo la víctima puede dar a conocer lo que sucedió dado que el agresor rodea su actuación de circunstancias propicias para la impunidad, de ahí la relevancia de lo que exprese la persona afectada y su análisis en el contexto de la concreta situación. El valor probatorio de lo que en estos eventos exprese la víctima no puede estudiarse con criterios sesgados fundados en la edad, sexo o motivos semejantes sino que el análisis debe partir de las depuradas recomendaciones jurisprudenciales que, en nuestro medio, reconocen que se trata de situaciones especiales. 21 (…)2.
En términos elementales, la sana crítica es el estudio de la prueba esencialmente con base en las indicaciones de la lógica y en las pautas trazadas por la ciencia y la experiencia21. Es el análisis liberal, racional, cualitativo, que hace el funcionario judicial, mediante el cual puede llegar a la certeza o convicción positiva o negativa frente a la responsabilidad del procesado21.
Es, en fin, el estudio que conforma el norte del juzgador, “pues son la ponderación, la lógica misma y las reglas de la experiencia los fundamentos que debe tener en cuenta para demeritar o ensalzar determinada probanza no solo en cuanto a sí misma sino en relación con sus homólogos del devenir procesal”21. Cuando el Servidor de la justicia decide global y libremente pero centrado en la lógica, en la experiencia, en la ciencia, en la razón y en la ponderación, sigue la ruta de la sana crítica y, por tanto, sus conclusiones no pueden ser destruidas con la simple oposición hipotética que se haga a las conclusiones a las que arriba.
Si fuera así, “se acabaría con la libertad de apreciación de la prueba por parte de los tribunales”21. (…) CSJ SP. 19 jul 2006, Rad. 23191 Radicación: 110016000726201600022 01 Procesado: HENRY URRUTIA CHAGUENDO Delito: Acceso carnal violento agravado Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma “…La jurisprudencia de la Sala ha sido reiterativa en señalar que los menores de edad no deben desecharse como testigos por el solo hecho de su edad, sino que corresponde al Juez, dentro de la sana crítica, evaluar sus dichos conjuntamente con las demás pruebas a fin de otorgarles el alcance a que haya lugar.
Ha insistido esta Corporación, igualmente, desde la sentencia del 26 de enero de 2006 (cas. 23706), que la declaración del menor víctima de abusos sexuales, por el impacto del acto en su memoria, es altamente confiable. Aquí no se reniega de esos lineamientos sino se reafirman. Y se enfatiza que la Corte, de la misma forma que ha rechazado la tesis de considerar falsos los testimonios de los menores de edad por ser fácilmente sugestionables o carecer de pleno discernimiento, en ningún momento ha expresado que deba creérseles en todos los casos, sólo por su condición de posibles víctimas de un abuso sexual.
Como testigos que son, deben examinarse sus dichos de conformidad con los criterios de apreciación del testimonio previstos en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal de 2004, sin parcialidad ni prejuicio de ningún tipo y sin marginar de la evaluación los demás medios de convicción, de cuyo ejercicio finalmente surgirá el mérito que les corresponda…”22.
Atendiendo estas pautas, para la Sala, no hay motivos para restar credibilidad a la versión de G.A.R. pues, aunque no se desconoce que no ofreció un detallado relato en punto al episodio en que fue abusada, eso no significa que las afrentas a su libertad, integridad y formación sexual por las que fue denunciado y acusado HENRY URRUTIA CHAGUENDO no ocurrieron o que hubiese mentido, por el contrario, el contexto de los hechos pone de presente que la afectada expuso con suficiencia los vejámenes a los que fue sometida.
Esto se afirma porque la joven, una vez dio a conocer lo sucedido, ha mantenido con coherencia sus manifestaciones. Así se advierte de lo consignado en el informe pericial de clínica forense23 y lo referido en el juicio. Valga advertir que la defensa de URRUTIA CHAGUENDO señala que no desconoce que la conducta punible existió y, como consecuencia de ello, se produjo un embarazo, sin embargo, considera que la responsabilidad de su prohijado no está demostrada, cuestionando así la identificación e individualización del agresor.
Al respecto debe destacarse cómo la afectada desde que se descubrió su estado de embarazo, indicó quien había sido el sujeto que la había accedido, señalando los datos que conocía del procesado. Así se narra en la denuncia24 22 CSJ SP, 23 de feb 2011, Rad. 34.568. 23 Folio 41 y ss carpeta 24 Record 25:38 y ss, audio del 28/03/2017 Radicación: 110016000726201600022 01 Procesado: HENRY URRUTIA CHAGUENDO Delito: Acceso carnal violento agravado Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma y lo cuenta la misma niña ante el Instituto Nacional de Medicina Legal, al afirmar: “…Yo estaba recogiendo a mis hermanas del colegio y me cogió a la fuerza y me llevó a hasta una casa de tejas, no me acuerdo (pausa) y me cogió a la fuerza yo intentaba no dejarme pero el seguía ahí, me quito (sic) y me llevó a la cama y comenzó a violarme, me metió el pene en la vagina.
Yo me fui de ahí. No me dijo nada. Me fui para mi casa yo no le conté a nadie. Hace rato que no me llegaba el período y como hace tres meses me hice una prueba en la orina. Ayer le conté a mi mamá. Este señor sigue allá, pero no me ha vuelto a hacer nada ni me dice nada.” La profesional forense que la atendió también indica que la joven presenta “Himen coroliforme con desgarro de bordes cicatrizados a nivel de meridiano de las 8” y sugiere valoración por ginecobstetricia para determinar “edad gestacional y estado fetal.” 25.
Es de advertir que este informe fue objeto de estipulación26: De igual manera, en el juicio G.A.R. reitera como fue sometida a vejámenes sexuales libidinosos por parte del acusado27, en concreto, refirió que tiene una hija A.I.R. de dos años de edad y que el padre de ella es “el señor, el que me hizo la violación”, seguidamente recuerda: “Cuando yo estaba recogiendo a mis hermanos, eran las 11:30, yo estaba en frente del colegio, mis hermanos todavía no habían salido y yo vi al señor que estaba detrás de mí y me dijo –mi nombre-, yo lo volteé a mirar y no le puse cuidado, creo que se puso bravo y entonces creo que alguien me tocó por la espalda, yo pensé que era él, pero tampoco le puse cuidado y fue cuando sentí una mano aquí en la boca y ahí que me estaba llevando y cuando ya estábamos llegando a la casa de él, yo dije ayuda, ayuda pero nadie me ponía cuidado, pensaban que era de juego y ya cuando íbamos a la cuadra él me echó algo en la boca y ahí fue cuando quedé dormida.”.
Indica que en la boca le puso un pañuelo mojado y la cogió duro durante el trayecto, “En ese momento ya me estaba empezando a quedar dormida y fue cuando llegué a la casa de él, me estaba quedando sin energías y alcancé a ver que era la casa de él, me estaba llevando a la casa, me estaba empezando a quitar la ropa.” Señala que, a pesar de la somnolencia, alcanzó a ver que “me estaba empezando a quitar la ropa y ahí fue cuando me tiró a la cama de él, me estaba cogiendo con las manos de él (…) y ahí fue cuando ya quedé dormida.” Informa que del colegio a la casa del agresor, había una distancia de 4 o 5 cuadras, la vivienda era de tejas y el piso de tierra, además, los hechos ocurrieron en la habitación de él y cuando “ya reaccioné, me alisté, tenía como ganas 25 Folio 41 y ss carpeta 26 Folio 46 ibídem 27 Record 9:25 y ss, audio 2 del10/10/2018 Radicación: 110016000726201600022 01 Procesado: HENRY URRUTIA CHAGUENDO Delito: Acceso carnal violento agravado Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma de pegarle pero igualmente no lo hice porque, yo sé que es en justicia pero yo me alisté, me puse mi ropa y me fui llorando, me dio rabia”.
Sostiene que no recuerda el nombre del señor que abusó de ella y al indagársele por qué sabe que él es el padre de su hija, contestó “porque el antes me había dicho que si quería tener relaciones con él y yo le dije que no y él me seguía insistiendo hasta que un día me hizo esto, me violó y esto no me lo esperaba.” Afirma que antes “lo había visto muchas veces porque (…) yo iba a recoger a mi hermana y el también”, lo que indica que cuando lo señaló, sabia de quien se trataba y no tenía duda frente al señalamiento que, persistentemente realizó28.
En concreto describe a su agresor como un sujeto “bajito, con pello acá alrededor, calvito por acá, tenía barba y es moreno” y su edad al momento de los hechos la estima en 52 o 53 años porque un día su hija le dijo que “tenía 52, 53”. 29 Refiere la joven que al mes se dio cuenta que estaba embarazada y a los tres meses su mamá advirtió su estado: “pues yo estaba cocinando en la cocina y mi mamá se dio cuenta que yo estaba embarazada, yo tenía una chaqueta roja y todavía estaba barrigona y me dijo que si yo estaba embarazada y yo le dije que no y mi mamá me dijo dígame la verdad, yo sé que usted está embarazada y me tocó decirle la verdad (…)”.30 Señala que el día en que su progenitora se dio cuenta de su estado, “fuimos a la casa de él, pero no estaba, salió la hija, él no estaba, fuimos al otro día y fue cuando lo encontramos, llamamos a la policía y puse el caso ahí”.
Destaca que allí lo reconoció y lo señaló a su mamá31. En el contrainterrogatorio32, manifiesta que conocía a los hijos del acusado porque “yo jugaba con los hijos de él, íbamos a jugar fútbol o a montar bicicleta, fue cuando mi hermana pequeña me presentó a los hijos de él” y a la casa de él había ido antes porque “un día que le pedí a la niña que me dejara entrar para ir al baño, él ese día estaba trabajando, él trabajaba en construir casas”.
De otra parte, en el juicio también rindió declaración, ROSMIRA RODRÍGUEZ -madre de la víctima-33 quien fue coincidente con lo relatado por la joven y destaca que “hasta el día de hoy nos ha tocado enfrentar esto muy duro y la tuve mucho tiempo en psicología”, y frente a los hechos sostiene “ella me dijo que el señor la había cogido a las malas, le había rasgado su ropa y ahí pasó lo que pasó (…) la cogió, la penetró y de esa misma violación tuvo a la bebé, ya mi bebé tiene dos años”.
Igualmente, pone de presente que en virtud del embarazo de su hija le “tocó sacarla del colegio porque el embarazo de ella era de alto riesgo, me tocó tenerla en la casa 28 Record 31:08 y ss, ibídem 29 Record 31:52 y ss, ibídem 30 Record 34:05 y ss, ibídem 31 Record 34:57 y ss, ibídem 32 Record 37:55 y ss, ibídem 33 Record 4:05 y ss ibídem, audio 3 del 10/10/2018 Radicación: 110016000726201600022 01 Procesado: HENRY URRUTIA CHAGUENDO Delito: Acceso carnal violento agravado Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma hasta cuando tuvo al bebé y ya después ella volvió normalmente al colegio”.
También expuso que acudió a la casa del acusado para que “el mismo me atestiguara lo que había hecho con mi hija, en la cual el aseguró que él sí era el agresor, en esos momentos fue cuando yo llamé a la policía y ahí la policía me mandó a poner el denuncio.”34. Así mismo, menciona que el hijo de URRUTIA CHAGUENDO le informó que él había abusado “de la misma hija”.
Para la Sala, el relato de la adolescente afectada merece credibilidad, dado que sobre ella recayó el actuar libidinoso del acusado quien, valga destacar, aprovechaba su edad así como el temor que sentía para imponerle invadir violentamente su sexualidad. Es claro que la niña conocía plenamente quien era el agresor, a pesar de desconocer su nombre, aspecto que no conlleva, como pretende el recurrente, a la absolución por falta de identificación. No. Las manifestaciones de la afectada detallan, de manera puntual, de quien se trataba y ofrecen serio motivos para darle credibilidad al respecto.
“…la narración de una víctima sobre hechos arrasadores como los investigados en este diligenciamiento, por regla general, resulta atropellada, desordenada, en ocasiones confusa y hasta increíble, con mayor razón si se trata de una niña, pero lo importante es que el cuadro conjunto pueda ser reproducido y le permita al funcionario judicial reconstruir el escenario, sin quedarse en nimiedades capaces de convertir impropiamente el derecho a la presunción de inocencia, en un mal entendido derecho a la impunidad, insostenible en el modelo de Estado colombiano, además de no corresponderse con el referido estado de certeza racional relativa, más allá de toda duda sobre la responsabilidad del acusado…”35.
Es que, en estos casos, no se trata de auscultar textualmente las manifestaciones ofrecidas por la testigo en el juicio sino de verificar si lo que se ha expresado se ciñe al punto medular del hecho debatido, en este caso, los tocamientos obscenos y el proceder impúdico del procesado en su contra, desarrollados en varias oportunidades.
En este contexto, no son las meras palabras las que ofrecen síntomas de credibilidad sino que debe acudirse a las expresiones de la deponente en el contexto de los hechos así como el escenario donde rinde la versión, igualmente, debe verse si, efectivamente, se trata de contradicciones de diversas narraciones, pues simples omisiones o defectos en la memoria pueden generar variaciones comprensibles pero que no llevan a la mendacidad.
Ahora, el reclamo de la defensa por la ausencia de algún tipo de prueba tendiente a que la víctima reconociera a su agresor, como una “prueba técnica, una prueba psicológica, cualquier clase de prueba que el acusado fue quien la agredió”, carece de soporte, pues la libertad probatoria que guía el sistema penal colombiano permite acreditar los presupuestos de la condena a través de 34 Record 21:55 y ss, ibídem 35 CSJ SP 16 abril 2015, rad. 43262 Radicación: 110016000726201600022 01 Procesado: HENRY URRUTIA CHAGUENDO Delito: Acceso carnal violento agravado Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma “cualquiera de los medios establecidos en la ley en tanto no se violen los derechos humanos –art. 373 ley 906-.
El estándar probatorio exigido para la condena no conlleva a la sumatoria de pruebas sino al análisis ponderado y razonable de las circunstancias del caso, pues los ámbitos situacionales en que se desarrolla el delito no siempre pueden ser reconstruidos con numerosas evidencias dadas las condiciones de vulnerabilidad de la víctima, como sucede en este caso donde el infractor creó un momento y espacio buscando la impunidad, no obstante, la afectada, con su testimonio, logra dar suficiente información de lo sucedido y, en particular, del agresor.
Valga reitera que, cuando se trata de sujetos de especial protección como sucede con niños, niñas, adolescentes y mujeres, actualmente, los sistemas jurídicos disponen de mecanismos o criterios que permitan que esa protección sea real, precisamente porque las condiciones de vulnerabilidad de estas personas es aprovechada para que se desconozcan sus derechos y, como sucede en el ámbito penal, se conviertan en víctimas silentes, dado que su situación es aprovechada por los victimarios.
Finalmente, de cara a los cuestionamientos del apelante, es cierto que el hecho que el acusado no se realizara el cotejo de ADN no es indicativo de su responsabilidad, lo que no significa que, ante la ausencia de tal cotejo se genere duda o no se pueda establecer su responsabilidad. Las pruebas practicadas en el juicio, en este caso, tienen suficiente consistencia para disponer la condena tal y como lo explico el a quo y se expuso en esta providencia. Así las cosas, se concluye, no hay asomo de duda que HENRY URRUTIA CHAGUENDO, incurrió en el delito de acceso carnal violento agravado, por tanto, se confirmará el fallo condenatorio.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero: CONFIRMAR la sentencia proferida, el 12 de julio de 2019, por el Juzgado 38 Penal del Circuito de Bogotá, en la que condenó a HENRY URRUTIA CHAGUENDO, identificado con cédula de ciudadanía No. Radicación: 110016000726201600022 01 Procesado: HENRY URRUTIA CHAGUENDO Delito: Acceso carnal violento agravado Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma 10.472.070, a la pena de doscientos (200) meses de prisión como autor responsable del delito de acceso carnal violento agravado.
Segundo: ADVERTIR que contra esta decisión procede el recurso de casación. Tercero: DESIGNAR para dar a conocer este fallo al Magistrado Ponente - artículo 164 de la Ley 906 de 2004-. Notifíquese y cúmplase, JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado Magistrado