República de Colombia Rama Judicial del Poder Público TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, D.C. Sala Penal Magistrado Ponente: José Joaquín Urbano Martínez Radicación: 110016108105201780329-01 Procedencia: Juzgado 44 Penal del Circuito Acusado: Hugo José Rincón Rojas Delito: Acceso carnal violento y otro Motivo: Apelación sentencia Decisión: No decreta la nulidad y confirma Aprobado Acta N° 090 Fecha: 11 de julio de 2019 I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO El Tribunal resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía en contra de la sentencia proferida el 5 de marzo de 2019 por el Juzgado 44 Penal del Circuito de Bogotá, por medio de la cual absolvió a Hugo José Rincón Rojas de los delitos de acceso carnal abusivo y actos sexuales abusivos, ambos con menor de 14 años y agravados.
II. SÍNTESIS DE LOS HECHOS Ricardo Moisés Barrera Castillo y Claudia Marcela Porras Soto son los padres de A.S., quien nació 11 de diciembre de 2007, y Juan Sebastián Barrera Porras. 110016108105201780329-01 Ley 906 de 2004 2 Según la Fiscalía, en abril de 2017, Claudia Marcela Porras Soto vivía con sus dos hijos en un apartamento ubicado en el primer piso del inmueble localizado en la Carrera 84 No.33–24 Sur, barrio María Paz de esta ciudad, propiedad de Hugo José Rincón Rojas.
El 26 de abril de 2017, en horas de la tarde, un sujeto de tez morena y con una señal en el mentón, que vestía una gorra y una maleta de medio lado, aprovechándose de que A.S. estaba sola en la vivienda, violentó la puerta, ingresó al lugar, la besó, le mordió los labios, la obligó a practicarle sexo oral, la accedió carnalmente y huyó. Alrededor de las 6:15 p.m. de ese día, Juan Sebastián Barrera Porras encontró a su hermana, A.S., desnuda, con el labio herido y la cama donde dormía con manchas de sangre.
De inmediato, llevó a la niña a donde estaba su madre y le informaron lo sucedido. A.S. fue trasladada al Hospital Meissen y luego remitida al Instituto Nacional de Medicina Legal –INML-. Sus familiares comunicaron que aquella les dijo que el agresor era el amigo de su papá, con el que hacía las cuentas, y que a su mamá y a su abuela les había dicho que se trataba de “Don Hugo”.
Por estos hechos, Hugo José Rincón Rojas es judicializado como posible autor de los delitos de acceso carnal abusivo y actos sexuales abusivos, ambos con menor de 14 años y agravados. III.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. El 9 de octubre de 2017 el Juzgado 34 Penal Municipal de Control de Garantías libró orden de captura en contra de Hugo José Rincón Rojas. 2. El 10 de octubre de 2017 el Juzgado 42 Penal Municipal de Control de Garantías presidió las audiencias de legalización de la captura y 110016108105201780329-01 Ley 906 de 2004 3 formulación de la imputación en contra de Hugo José Rincón Rojas como posible autor de los de delitos de acceso carnal abusivo y actos sexuales abusivos, ambos con menor de 14 años y agravados.
Este no aceptó los cargos y, previa solicitud de la Fiscalía, el juzgado le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario. 3. El 7 de diciembre de 2017 la Fiscalía presentó el escrito de acusación. El proceso le correspondió al Juzgado 44 Penal del Circuito. 4. El 17 de enero de 2018 ese estrado judicial llevó a cabo la audiencia de formulación de la acusación y en las sesiones comprendías entre el 20 de marzo y el 5 de julio de 2018, realizó la audiencia preparatoria. 5.
El juzgado tramitó el juicio oral en diez sesiones comprendidas entre el 22 de agosto y el 4 de diciembre de 2018, así: a. El acusado no aceptó los cargos. b. La Fiscalía anunció que demostraría que aquel es responsable de los delitos mencionados y que por ello solicitaría sentencia condenatoria. Por su parte, la defensa afirmó que él no era el autor de los hechos investigados. c. Las partes estipularon la plena identidad del procesado y la minoría de edad de la víctima. d. La Fiscalía ofreció los testimonios de la víctima A.S., su progenitora Claudia Marcela Porras Soto, su hermano Juan Sebastián Barrera Porras, su padre Ricardo Moisés Barrera Castillo, su hermana María José Porras Soto, su abuela Carmen Rosa Soto Malagón, la médica forense Claudia Mercedes Monroy Avella, el perito de biología forense Jaime Fernando Bravo Rincón, el psicólogo del CTI Ismael Lozano Buitrago, el médico ginecólogo Julio César Mendoza Roncancio y los miembros de la Policía Nacional Pedro Nel Hernández Mórelo, Carlos Julio Valbuena Cáceres y Óscar Henry Moreno Peñuela. 110016108105201780329-01 Ley 906 de 2004 4 e. La defensa presentó los testimonios de la esposa del procesado Myriam Lancheros Galindo, su sobrino Jonathan Alexánder Daza Rincón, su hermana María Helena Rincón Rojas, sus amigos Martha Elena Gómez Cely y Julio César Londoño Sánchez, el inquilino Mauricio Mena Sanguino, el investigador de la defensa Luis Ricardo Romero Pineda, la contadora pública de Calitour S.A.S Nubia Liliana Pinzón Arevalo, la psicóloga forense Jazmín Andrea Guerrero, el ingeniero de sistemas Willinton González Martínez y el morfólogo forense Víctor Julio Sanabria Martínez. f. En los alegatos de conclusión, la Fiscalía y el apoderado de la víctima pidieron fallo condenatorio, mientras que la defensa y el Ministerio Público solicitaron sentencia absolutoria. 6.
El 4 de diciembre de 2019 el juzgado anunció el sentido del fallo absolutorio y ordenó la libertad del procesado. 7. El 5 de marzo de 2019 ese despacho dictó la sentencia. La Fiscalía apeló. 8. El 29 de marzo de 2019 el expediente fue asignado por reparto a esta Sala de Decisión y el 2 de abril de 2019 fue remitido al despacho del Magistrado Ponente.
IV.
FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA Fueron los siguientes: 1. Está acreditada la materialidad del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años. La versión ofrecida por la victima ante los profesionales de psicología y medicina forense que la atendieron es seria, consistente y coherente con los hallazgos de medicina legal.
Estos dan cuenta de que la menor de nueve años de edad, y con retraso 110016108105201780329-01 Ley 906 de 2004 5 mental leve, presentaba un himen anular edematizado, con dos desgarros recientes sangrantes, así como un desgarro sangrante en la horquilla vulvar y edemas en los labios vaginales mayores y menores. 2. No concurre el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados.
Los tocamientos a los que fue sometida la víctima se hicieron con la finalidad accederla carnalmente y en el mismo lapso. Por tal motivo, se está ante un concurso aparente de tipos penales, en el que la conducta punible de mayor entidad subsume a la otra. 3. La Fiscalía no probó, más allá de toda duda razonable, la responsabilidad penal del acusado en la comisión de la conducta, no desvirtuó su presunción de inocencia y, en atención al principio de in dubio pro reo, debe absolverlo.
Razonó así: a. El día en que sucedieron los hechos, la menor no refirió, en concreto, quién fue la persona que la accedió carnalmente. Ello lo hizo con posterioridad y en la entrevista forense que rindió. Ahora, si bien en esta refirió que “Don Hugo” le había roto su “fuentecita”, ella no corroboró esa circunstancia en el juicio, pese a tener la capacidad de rememorar esas circunstancias.
Allí se limitó a indicar que estos eran penosos y dolorosos. b. Las versiones de A.S. no fueron coherentes. A lo largo de sus declaraciones suministró diferentes características de su atacante: “el amigo de su papá, el señor de los perros, el señor de las cuentas, el de la moto, el señor de piel morena, el señor con cachucha, el señor del bolso terciado, etc”.
Sin embargo, aquella no precisó si todas estas pertenecían a las misma persona ni tampoco incriminó, de forma contundente, al acusado. c. Está probado que entre el acusado y los familiares de la víctima existían malos entendidos en razón del pago del canon de arrendamiento. Ello fue corroborado por la esposa, el sobrino y el inquilino del acusado, quienes informaron acerca de esa situación y 110016108105201780329-01 Ley 906 de 2004 6 demás problemas de convivencia generados por los olores y ruidos que hacían. d. Analizó las declaraciones de los familiares de A.S. y concluyó que eran contradictorias y carentes de credibilidad.
Ello por cuanto: 1). De una parte, son testigos de referencia de los actos lascivos a los que fue sometida A.S., pues se hicieron presentes con posterioridad y su participación consistió en interponer la denuncia y acompañar a la menor en los exámenes médicos y las valoraciones que le practicaron. Y de otra, son testigos directos del cambio en el comportamiento de la niña y la necesidad del tratamiento psicológico, el que, hasta la fecha, no se le ha brindado. 2).
La madre afirmó que la menor, en un principio, se negó a contarle lo sucedido y que luego de insistirle, le manifestó que “el señor Hugo le había roto su fuentecita”, que cuando volvió en sí, se trasladaron al puesto de chorizos de Ricardo, el padre de la niña, que ella le dijo que su agresor había sido “el señor de los perros y de la moto, el que hacia las cuentas con él, a quien le daba los billetes, quien le había roto su fuentecita”.
Ello se contradice con la versión del padre de la menor, quien informó que A.S. llegó primero a su lugar de trabajo en compañía de su hermano, que la niña tenía herido el labio y sangre en la ropa, que no le dijo nada, que consideró que lo más prudente era dirigirlos a donde Marcela, su progenitora, para que esta los entendiera y que, una hora y media después, aquellos regresaron con esta, la que le comunicó lo sucedido y que la niña le había dicho a ella que “el señor de los billetes, el señor Hugo” era el responsable. 3).
No existe prueba directa del señalamiento que hizo la menor en contra de acusado. Basta con dirigirse a las anamnesis de la valoración sexológica y de la historia clínica del Hospital Meissen, para advertir que no afirmó que su atacante respondiera al nombre de “Hugo”. Por el contrario, si está demostrado que esa información la suministró la progenitora, quien indicó que, a partir de las características que dijo la 110016108105201780329-01 Ley 906 de 2004 7 niña, dedujo por lógica que se trataba de su arrendador, ya que era la única persona a la que Ricardo le entregaba dinero en presencia de A.S. 4).
El hermano de la víctima, quien presenta una disminuida condición mental, afirmó que esta le dijo que el agresor “era el señor de los perros, el amigo de su papá” y que tenía un pasamontañas y una gorra y que repetía constantemente “Hugo, el señor Hugo”. Dicha versión da cuenta de que la víctima agrega detalles de su atacante en cada declaración que da, lo que imposibilita tener certeza de su identidad.
Además, de aceptarse que el sujeto hubiese tenido un pasamontañas, A.S. no hubiera podido observar las características morfológicas que refirieron sus familiares, con base en lo que ella les relató. 5). Juan Sebastián, la primera persona que encontró a la menor luego de ocurridos los hechos, afirmó que su hermana le dijo que el “Señor Hugo” era su agresor, mientras que la madre de los menores indicó que eso lo hizo después de que ella le insistiera.
Aunado a ello, genera duda que al relatar el momento en el que halló a su hermana, no dijera nada sobre la sangre que había en el lugar. Y por último, las características que suministró de “Don Hugo” no concuerdan con la realidad del acusado, ni tampoco su profesión: está demostrado que este es mensajero, no arquitecto. En suma, se trató de un relato incoherente y fantasioso, pues hizo mención a circunstancias diversas como amenazas, una de ellas con arma de fuego, lo que no fue corroborado por otros testigos. 6).
María José Porras, hermana mayor de la víctima, indicó que esta le informó que el sujeto había sido “el señor con el que su papá hacia las cuentas, al que le entregaba la plata” y que fue por boca de su abuela, que se enteró que se trababa del “Señor Hugo”, el arrendador del inmueble. 7). En el relato que suministró la abuela de A.S., la víctima señaló que el agresor era “el señor que hacia cuentas con el papá y que le daba la plata”, “el señor de la casa, Don Hugo” y que tenía “una cachucha, 110016108105201780329-01 Ley 906 de 2004 8 zapatos negros, jean y tenía algo en el mentón”, prendas que no corresponden con las referidas por los demás familiares. 8).
No es claro qué acciones desplegaron los familiares al conocer los hechos: no se sabe quiénes se desplazaron al lugar de los hechos o a la clínica, si Juan Sebastián se quedó en la casa o no, unos afirman que el procesado no se encontraba en el lugar, otros que incluso habló con la madre de la víctima. Así mismo, es confuso por qué el padre de la menor arregló la reja a través de la cual ingresó el agresor antes de que llegara la Policía y el inquilino Mauricio Mena Sanguino, quien afirmó estar en la vivienda al momento de los hechos, no escuchara ruidos derivados de la violencia ejercida en contra de esta. e. La defensa probó las siguientes circunstancias: 1).
Para la época de los hechos, el acusado trabajaba en la empresa Calitour S.A., como mensajero y conduciendo vehículos, y por sus labores, no estuvo presente en el lugar de los hechos cuando estos acaecieron. Eso fue corroborado a través de la certificación laboral, y diversas facturas y recibos bancarios y de parqueadero que presentó el investigador de la defensa. 2).
El 26 de abril de 2017, a las 6:28 p.m., el enjuiciado estaba en una sucursal bancaria ubicada en el norte de la ciudad. Lo anterior quedó registrado en video que fue incorporado como prueba y, a través del perito morfólogo, la defensa confirmó que la persona allí grabada correspondía al acusado. 3). La esposa, la jefe y la amiga del procesado informaron que el día de los hechos aquellas mantuvieron constante comunicación con este y que, luego de culminada su jornada laboral, estuvo cenando en el inmueble de Martha Elena Gómez Cely, hasta la media noche, momento para el cual se enteró de la presencia de la Policía Nacional y una ambulancia en su inmueble, así como del abuso sexual del que fue víctima A.S. 110016108105201780329-01 Ley 906 de 2004 9 4).
La defensa adelantó una labor investigativa respecto de las dos líneas que se asocian al acusado. Sin embargo, el juzgado aclaró que no existe prueba directa de que este o la empresa para la que trabaja sean los titulares de esos números telefónicos o que se los hayan entregado en una suerte de dotación y por ello, no analizó ese informe. f. El biólogo forense no encontró rastros de semen en las muestras que analizó ni determinó a quién pertenencia la sangre hallada en las prendas de la menor. g. Está de acuerdo con las conclusiones a las que llegó la psicóloga forense de la defensa.
La menor, pese a su discapacidad, estaba en condiciones de rememorar e identificar al agresor luego de acaecidos los hechos, lo que no hizo. Ahora, si bien la niña, al rendir la entrevista forense incriminó al procesado, ese señalamiento no fue espontaneo sino producto de las múltiples preguntas sugestivas del entrevistador. h. La información que brindaron los miembros de la Policía Nacional no fue relevante.
Nótese que: 1). En el informe del primer respondiente no quedaron constancias de varias de las labores investigativas que realizaron, como el reconocimiento en fila, y ello no permite comprometer la responsabilidad del procesado. 2). El investigador de la SIJIN explicó que incautaron las botas que tenía el enjuiciado al momento de la captura porque la Fiscal advirtió que eran iguales a las descritas en la sinopsis de los hechos.
No obstante, basta con observar el video de la sucursal bancaria para advertir que, ese día, el procesado tenía un calzado diferente. Además, ni la menor ni los familiares informaron que el agresor portara unas botas negras con rayas rojas y blancas, sino zapatos negros. 3). Carlos Julio Valbuena Cáceres se limitó a elaborar un álbum para un posterior reconocimiento fotográfico, que no fue incorporado al juicio. 110016108105201780329-01 Ley 906 de 2004 10 V.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO INTERPUESTO A. La Fiscalía solicitó al Tribunal, primero, revocar la sentencia apelada, y en lugar de lo en ella dispuesto, condenar a Hugo José Rincón Rojas por los delitos por los que fue acusado y, segundo, declarar la nulidad de la actuación a partir de la audiencia de lectura de fallo. 1. Sustentó la primera petición en lo siguiente: a. El juzgado restó credibilidad a A.S. porque en el juicio no suministró mayor información en torno a los hechos investigados y la identidad de su agresor.
No obstante, la Ley 1652 de 2013, que adicionó el artículo 438 del CPP, permite admitir la declaración de los menores víctimas de abuso sexual como pruebas de referencia. De tal suerte que como la víctima en el juicio oral, y en razón de su limitación cognitiva, no hizo mayores referencias al abuso sexual que padeció ni identificó a su atacante, el juez debió admitir y valorar el contenido de la entrevista forense que rindió. b. La narración de la menor en la entrevista forense aludida fue espontánea y veraz.
Explicó la agresión sexual que padeció y en el trascurso de esta, de manera desprevenida, afirmó que “quien la besó, le mordió el labio y le metió el pene en su fuente fue Don Hugo”. Ahora bien, los hechos aludidos en esa declaración coinciden con los que refirió a sus familiares. c. A.S. identificó al agresor como la persona con quien su papá hacia cuentas.
Este señalamiento fue claro y preciso, pues quedó probado que la única persona con quien Ricardo, su progenitor, hacia operaciones de dinero en su presencia era el procesado. d. Los dichos de la víctima y de su madre no son incongruentes ni imprecisos. Nótese que esta, al enterarse de lo sucedido, acudió a las autoridades y describió los hechos tal cual como su hija se los indicó. 110016108105201780329-01 Ley 906 de 2004 11 Tampoco lo son los relatos que aquella brindó a sus demás familiares y al investigador del CTI, pues estos refieren, de manera clara, la forma en que fue abordada por su atacante. e. Por regla general, cuando una persona declara varias veces sobre los mismos hechos, es normal que sus relatos no sean idénticos.
Por lo tanto, si bien la víctima pudo incurrir en contradicciones al informar lo sucedido a su familia, al investigador del CTI y a los peritos de INML, no puede obviarse que estos no variaron en lo esencial. f. El juzgado valoró de manera escueta las pericias de los profesionales del INML y no cotejó sus hallazgos con el resto de las pruebas.
Estas acreditan el comportamiento reprochable del acusado, quien aprovechándose de que la menor estaba sola en el inmueble, la agredió sexualmente. g. El testimonio de María José Porras no es de referencia: ella fue testigo directa de circunstancias concomitantes a los hechos. h. Aunado a ello, las declaraciones de los peritos del INML constatan la materialidad de las conductas punibles investigadas. 2.
Respecto de la segunda solicitud, manifestó que: a. El 13 de febrero de 2019 el apoderado de la víctima renunció al poder conferido e informó de ello al juzgado. No obstante, solo hasta el 21 de febrero de 2019 ese estrado judicial le exigió probar la comunicación de esa determinación a la denunciante y le notificó esa decisión el 1º de marzo de 2019.
Lo anterior, trajo como consecuencia que este, sin mandato alguno, asistiera a la diligencia de lectura de fallo programada para el 5 de marzo de 2019, estando impedido para ejercer a favor de la víctima su derecho a recurrir la sentencia absolutoria y, menos aún, a interponer el recurso de casación. b. Como puede advertirse, si la renuncia al poder se presentó el 13 de febrero de 2019, esta se hizo efectiva el 20 de febrero siguiente, y por 110016108105201780329-01 Ley 906 de 2004 12 ello, el juzgado erró al contar este término a partir del 1º de marzo de 2019.
Ese error constituyó una irregularidad que afectó, de manera trascendental, los derechos de las víctimas de este proceso, pues se les privó de la oportunidad de apelar la decisión. c. Conociendo esa circunstancia, el juzgado siguió adelante con la diligencia de lectura de fallo. Tampoco tuvo en cuenta que por ese motivo, era indispensable la presencia de la víctima en la audiencia. d. En caso de aceptarse la teoría del juzgado, y asumiendo que el apoderado que asistió a la lectura del fallo hubiese apelado la decisión, es evidente que no hubiera podido sustentar el recurso, toda vez que el término hubiera excedido los límites de su mandato.
B. La defensa y el Ministerio Público, en calidad de no recurrentes, pidieron a esta Corporación confirmar la decisión. Razonaron así: 1. La primera expresó lo siguiente: a. En el juicio oral, la víctima se limitó a decir que lo sucedido fue un acto doloroso. Así mismo, afirmó que nadie la había mordido, pegado o hecho sangrar. Por lo tanto, no es cierto que su testimonio complemente lo que declaró ante el investigador del CTI. b. La Fiscalía acreditó la materialidad del delito de acceso carnal abusivo.
No obstante, no presentó prueba científica alguna que comprometiera la presunción de inocencia del acusado, pese a que este expresó su voluntad de ser examinado. Los peritos de Medicina Legal no lograron determinar de quién era la sangre encontrada en las prendas de la víctima e incluso el médico bacteriólogo afirmó que las muestras obtenidas de sus genitales fueron mal tomadas, ya que se hizo en hisopos con gel, lo que pudo contaminar la prueba. c. El juez valoró la entrevista forense que rindió la menor y sus otras dos declaraciones.
Con base en ello, determinó que no identificó a su agresor. Ello por cuanto, en la anamnesis de la historia clínica del 110016108105201780329-01 Ley 906 de 2004 13 Hospital Meissen dijo que el sujeto era de raza negra con cachucha y maletín, luego, ante la médica forense del INML refirió “un hombre” y fue su progenitora quien dijo que se trataba de “Don Hugo” y, finalmente, al rendir la entrevista forense y después de las múltiples preguntas inquisitivas del investigador del CTI, dijo “mi mamá dice que es Don Hugo”.
Por lo tanto, contrario al dicho del recurrente, sí hubo una valoración detenida de sus declaraciones y ese ejercicio fue lo que permitió concluir que no existió un señalamiento directo de la menor hacia el procesado. d. Los testigos de cargo fueron incongruentes y mentirosos. Aquellos manifestaron que el agresor tenía un mentón hendido, rasgo del cual carece el acusado; el hermano de la víctima afirmó que llevaba a sus amigos a la casa a jugar, por lo que Hugo José Rincón Rojas no era el único hombre que la menor podía observar en ese lugar; este no es de tez negra; los padres y la hermana de la víctima refirieron que el día de los hechos saludaron y hablaron con el procesado, lo que es incoherente si se tiene en cuenta que, según ellos, para ese momento A.S. ya lo había señalado como su atacante; y por último, su hermano Juan Sebastián se limitó a contar situaciones fantasiosas, como que el procesado apuntó con un arma a su hermana o que este se dedicaba a la arquitectura. e. No está probada la discapacidad cognitiva de la víctima y por ello, el recurrente no puede justificar que aquella no haya reconocido a su agresor por ese motivo.
Como se ve, si bien no lo identificó, fue capaz de describirlo, así lo hizo en el Hospital Meissen y al practicársele el examen sexológico. Estas descripciones que no concuerdan con los rasgos físicos del procesado. f. El apelante hizo aseveraciones sin fundamento. La víctima nunca afirmó que quien la penetró fue “Don Hugo” ni tampoco identificó al agresor. g. Está acreditado que entre la familia de la víctima y el acusado existían conflictos en torno al pago del canon de arrendamiento. 110016108105201780329-01 Ley 906 de 2004 14 Además, no es cierto que la única persona que recibía dinero del padre era el acusado: por la actividad económica de su progenitor, el agresor pudo haber sido un proveedor o un cliente.
Además, este en varias ocasiones pagó la renta a la esposa de Hugo José Rincón Rojas. h. No hay lugar a la nulidad requerida. El juzgado aplicó lo previsto en el artículo 76 del CGP y ello permitió que el apoderado de la víctima asistiera a la audiencia de lectura de fallo. Además, si este no interpuso el recurso de apelación no fue porque estuviera impedido para hacerlo, sino porque consideró que no era necesario, ya que la Fiscalía lo haría. i. El juez no se limitó a dar credibilidad a sus testigos y desechar los testimonios de cargo.
Por el contrario, este hizo una valoración imparcial y ponderada de cada una de las pruebas y concluyó que la Fiscalía no desvirtuó la presunción de inocencia del acusado, es decir no satisfizo el estándar establecido en el artículo 381 del CPP para proferir condena. j. Refirió los puntos que probó con cada una de las pruebas que ofreció en el juicio y concluyó que estas demuestran que, para el día en que ocurrieron los hechos, el enjuiciado no se encontraba en el inmueble ni mucho menos cerca de ese sector.
De otra parte, que la Fiscalía hizo una deficiente labor investigativa, que los precedentes jurisprudenciales que refirió el recurrente son ciertos pero no prueban la responsabilidad penal del acusado y que la sentencia recurrida se ajustó a derecho. 2. El segundo afirmó: a. No hay lugar a decretar la nulidad de la actuación. Lo anterior como quiera que: 1).
La progenitora de la víctima fue notificada en estrados de la fecha dispuesta para llevar a cabo la audiencia de lectura de fallo y decidió no asistir. 110016108105201780329-01 Ley 906 de 2004 15 2). La renuncia del poder no operó con la sola manifestación del apoderado de la víctima. Este debía remitir con su manifestación la comunicación de esa determinación a la madre de la menor y, en virtud del artículo 76 CGP, solo 5 días después se haría efectiva.
Por lo tanto, sí contaba con personería jurídica para actuar en la audiencia de lectura de fallo y basta con dirigirse al registro para advertir que si no apeló la decisión, fue porque la Fiscalía lo hizo. b. El juez sí tuvo en cuenta la entrevista forense que rindió la menor y, contrario a las afirmaciones del apelante, valoró el contenido de la misma junto con las demás versiones que rindió, así como las de sus familiares.
Fruto de ese esfuerzo, concluyó que no existía un señalamiento directo hacia al acusado. c. Está acreditado que A.S. no logró identificar a su agresor. En las entrevistas iniciales que rindió solo pudo describirlo y, como se demostró, fueron sus familiares los que afirmaron que se traba del acusado. Al respecto, la madre de la menor y su hermana aceptaron que, en principio, desconocían al autor de los hechos.
Además, si la niña le dijo a la abuela que el agresor era el procesado, no es lógico que esta, con dibujo en mano, haya preguntado a los padres de la menor si conocían a la persona retratada. d. La psicóloga de la defensa afirmó que, por las características de víctima, si esta hubiera reconocido al agresor, inmediatamente lo hubiese informado. e. Los testigos de cargo no son armónicos y fueron incoherentes al referir la de tiempo en que acaecieron los hechos.
Por su parte, la defensa allegó pruebas contundentes de las actividades que ejecutó el acusado el día de los hechos, haciendo improbable su presencia en el lugar donde estos acaecieron. 110016108105201780329-01 Ley 906 de 2004 16 VI.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN A. Competencia 1. Con base en el artículo 34.1 del CPP, esta Sala es competente para conocer de este proceso, pues se trata de un recurso de apelación interpuesto en contra de una sentencia proferida por un juzgado penal del circuito de este distrito, dentro de un proceso penal adelantado por hechos ocurridos en esta sede.
Tal competencia la ejercerá con estricto respeto del principio de limitación, que habilita a esta Sala para pronunciarse sobre los puntos objeto de inconformidad del recurrente y lo inescindiblemente relacionado con ello. En esa dirección, expondrá los argumentos que sustentan su decisión, ocupándose inicialmente de la validez de la actuación y luego de la inocencia o responsabilidad del procesado.
B. Acerca de la validez de la actuación 2. Como se sabe, en primer lugar, el Tribunal debe determinar si el proceso seguido en contra del enjuiciado es válido, pues sólo sobre esa base puede emitir una decisión de fondo. En torno a ese particular, desde un primer nivel de análisis, encuentra que el proceso fue adelantado por funcionarios judiciales competentes, pues los juzgados de control de garantías, las fiscalías seccionales y los juzgados del circuito han sido habilitados por el ordenamiento jurídico para conocer de este tipo de actuaciones.
De otro lado, se respetó la estructura lógica del proceso. Esto es así dado que se formuló la imputación, se realizaron las audiencias de acusación, preparatoria y juicio oral, se anunció el sentido del fallo y 110016108105201780329-01 Ley 906 de 2004 17 se emitió la sentencia de rigor. Aparte de esto, existe coherencia entre los hechos planteados en la acusación y en los alegatos de cierre y su calificación y aquellos por los que se emitió el fallo.
Finalmente, el juzgado brindó al acusado un juicio con todas las garantías y a la Fiscalía e intervinientes les permitió el cumplimiento de su rol procesal. 3. La Fiscalía solicita que se declare la nulidad del proceso por violación de los derechos de la víctima en razón de la situación que se presentó con ocasión de la renuncia al poder por parte del apoderado que venía actuando en nombre de esta.
Sin embargo, el Tribunal encuentra que no hay ningún fundamento para ello. En efecto: a. El apoderado renunció al poder el 13 de febrero de 2019. No obstante, solo el 1º de marzo de ese año aportó la comunicación que le había enviado a la poderdante para enterarla de esa situación. b. En estas condiciones, según lo dispuesto por el artículo 76.6 del CGP, la renuncia solo se hacía efectiva cinco días más tarde; es decir, después de las cinco (5) de la tarde (p.m.) del 8 de marzo. c. La audiencia de lectura de fallo se realizó el 5 de marzo, es decir, tres días antes del vencimiento de ese término. 4.
Lo expuesto en precedencia indica que el apoderado que venía actuando en el proceso sí estaba facultado para recurrir la sentencia absolutoria proferida por el juzgado. Sin embargo, se abstuvo de hacerlo. Es más, al examen de los registros se aprecia que tal apoderado renunció a hacerlo tras indicar que obraba de esa forma en razón de que la Fiscalía sí había recurrido esa decisión. En estas condiciones, el Tribunal no encuentra ningún fundamento para afirmar que se violaron los derechos de ese interviniente y que por ese motivo hay lugar a la nulidad pretendida por la Fiscalía, razón suficiente para negar tal petición. 110016108105201780329-01 Ley 906 de 2004 18 C. Acerca de la inocencia o responsabilidad del acusado 1.
Fundamento para dictar sentencia condenatoria 5. Como quiera que se trata de un recurso de apelación interpuesto contra un fallo absolutorio, hay que tener en cuenta que según los artículos 7º, 372 y 381 del CPP, para proferir una sentencia condenatoria debe existir convencimiento, más allá de toda duda razonable, acerca del delito y de la responsabilidad penal del procesado.
Ahora bien, de acuerdo con el artículo 208 del CP, incurre en el delito de acceso carnal abusivo el que acceda carnalmente a otra persona menor de 14 años y, en virtud del artículo 209 del CP, el punible de actos sexuales abusivos consiste en realizar actos de esa índole, diversos del acceso carnal, con persona menor de catorce años. Estas conductas se agravan cuando el responsable tiene cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza.
Así las cosas, la Sala debe determinar si la prueba practicada en el juicio demuestra, más allá de toda duda razonable, la comisión de esos delitos por parte del acusado y la responsabilidad que pueda asistirle. De ser así, revocará el fallo recurrido; de lo contrario, lo confirmará. 2. Valoración probatoria 6. La Fiscalía acusó a Hugo José Rincón Rojas como posible autor de los delitos de acceso carnal abusivo y actos sexuales abusivos cometidos en contra de la niña A.S. Luego de tramitado el juicio, el juzgado lo absolvió. La Fiscalía no está de acuerdo con esa decisión y por ese motivo apeló y le solicitó a esta Corporación que revoque ese 110016108105201780329-01 Ley 906 de 2004 19 pronunciamiento y que condene a Rincón Rojas como autor de esas conductas punibles.
El Tribunal fija su postura en este debate. 7. Ricardo Moisés Barrera Castillo y Claudia Marcela Porras Soto son los padres de Juan Sebastián y A.S., de 19 y 11 años de edad, a esta fecha, respectivamente y quienes padecen enfermedades cognitivas. Los padres estaban separados y por este motivo, para el mes de abril de 2017, la madre convivía con sus hijos en un apartamento localizado en la Carrera 84 No.33-24 Sur, barrio María Paz, de esta ciudad.
Claudia Marcela tenía otra hija, María José Porras Soto, la que vivía en un sitio diferente, y, además, tenía contacto frecuente con su madre Carmen Rosa Soto Malagón. 8. El apartamento que ocupaba Claudia Marcela está ubicado en un inmueble de cinco pisos. En el primero vivían aquella y sus hijos; en los apartamentos localizados en los pisos dos a tres, lo hacían otros inquilinos y el cuarto era ocupado por el propietario del inmueble, Hugo José Rincón Rojas y su familia.
El edificio tenía una puerta con una llave que solo manejaban los residentes y para acceder al apartamento del primer piso era necesario abrir una reja metálica que estaba asegurada con un candado. 9. La rutina diaria que A.S. seguía era muy sencilla: hacia las 6.30 a.m. salía al colegio, regresaba a las 2.30 p.m., almorzaba, hacía sus tareas y luego dormía hasta las 6.00 p.m. A esta hora la recogía su hermano Juan Sebastián y con este se dirigían hasta el lugar en el que trabajaba su madre: se trataba de una venta de hamburguesas y chorizos que estaba localizada a pocas cuadras del apartamento.
Otro punto de esta misma índole era atendido por el padre y estaba ubicado en la misma zona de la ciudad. 10. En la tarde del 26 de abril de 2017 Claudia Marcela y sus hijos seguían la rutina a la que se ha hecho referencia. Hacia las 4.00 p.m. A.S. quedó dormida en el apartamento y aquella y Juan Sebastián salieron hacia el lugar de trabajo ya mencionado.
Más tarde, Claudia Marcela le ordenó a Juan Sebastián que fuera por su hermana, este 110016108105201780329-01 Ley 906 de 2004 20 abandonó el puesto de trabajo de su madre, se dirigió a la casa de un amigo de nombre Kevin, con quien estuvo jugando, y más tarde, en compañía de este, fue por A.S. Cuando llegó se dio cuenta de que la reja de acceso al apartamento había sido violentada y que su hermana tenía un golpe en un labio y el pantalón de la pijama ensangrentado y que estaba muy asustada.
Le dijo que se cambiara la ropa; fueron a donde estaba su padre, a quien la niña le dijo que se había golpeado con la pared, y luego a donde su madre, a quien le dijo que un amigo de su papá le había roto la fuentecita. Claudia Marcela llamó a su hija María José y a su madre Carmen Rosa, junto con Ricardo Moisés regresaron al apartamento, cuando estaban allí, María José llamó a la Policía Nacional, se presentó una patrulla y después de intentar un fallido reconocimiento con los residentes en el edificio, trasladó a la niña hasta el hospital de Meissen.
El personal médico de esta institución la examinó y advirtió que tenía desfloración reciente y sangrado en horquilla vaginal. 11. A.S. concurrió el juicio, pero no suministró ninguna información relevante. Se limitó a indicar que estuvo involucrada en una situación penosa y dolorosa, que tenía miedo y que su madre podría decir algo en torno a ello.
En la audiencia se hicieron evidentes la discapacidad que la afecta y la imposibilidad en que se hallaba de relatar con precisión lo que le sucedió y de identificar al agresor. 12. En las condiciones expuestas, es claro que A.S. fue víctima de delitos sexuales. No obstante, lo que ha sido objeto de un intenso debate es la autoría de tales conductas punibles.
Sobre este particular se choca con una seria dificultad: la enfermedad cognitiva que afecta a la niña y que se refleja en aspectos como la limitada comprensión de su entorno y sus limitaciones en el lenguaje. No obstante, el Tribunal debe realizar un esfuerzo para tratar de esclarecer ese punto. Para esto se debe tener en cuenta la sucesión de relatos que hizo A.S. a su hermano, a su padre, a su madre, a su hermana, a los agentes de la Policía Nacional, al médico, al psicólogo y a su abuela. 110016108105201780329-01 Ley 906 de 2004 21 13.
La primera persona con la que A.S. tuvo contacto fue su hermano Juan Sebastián, quien, como se indicó, también padece una enfermedad cognitiva, aunque se ignora cuál. En su testimonio este indicó reiteradamente que la niña le dijo que el autor de la agresión había sido un sujeto al que identificó con el nombre de Hugo y sobre el cual ella le suministró la siguiente información: el señor de los billetes, el amigo de su papá, el señor de los perros y que tenía un gorro y un pasamontañas.
Aunque esta imputación parece clara, ello es solo aparente: a. Por una parte, el testigo dio información equivocada. Por ejemplo, dijo que el acusado era arquitecto, que vivía en el segundo piso y que cuando acudió la Policía Nacional este le apuntó a su hermana con un arma de fuego. No obstante, se sabe que aquél trabaja como mensajero y conductor y que vive en el cuarto piso del inmueble y es muy poco creíble concebir que asumió esa actitud frente a los policiales que atendieron el llamado de María José. b. Por otra, si el sujeto vestía gorro y pasamontañas, la víctima no estaba en capacidad de verle el rostro y de identificarlo: la segunda de tales prendas imposibilitaba ese hecho. c. Finalmente, Juan Sebastián dijo que se quedó pensando sobre quién le había hecho eso a su hermana, afirmación que no tiene sentido si se tiene en cuenta que, supuestamente, para ese momento aquella ya lo había identificado como Hugo.
Esto indica que esta referencia tan directa aún no había sido hecha por la menor. 14. La segunda persona con la que A.S. tuvo contacto fue con su padre Ricardo Moisés. Juan Sebastián la llevó hasta el puesto en el que laboraba, eran más o menos las 7:30 p.m., aquel vio que la niña tenía un hematoma en el labio y ella le dijo que se había golpeado con la pared. Su padre le dijo que le iba a dar un helado para ese hematoma, pero Juan Sebastián dijo que no y se fueron para donde estaba la mamá. 110016108105201780329-01 Ley 906 de 2004 22 Como se puede apreciar, esta persona se percató del golpe que su hija había recibido en el labio, pero de nada más, pues ni ella ni su hermano le dieron alguna explicación sobre lo que había sucedido. 15.
La siguiente persona con la que habló A.S. fue con su madre Claudia Marcela. Esta explicó que hacia las 8:30 p.m. la niña y su hermano Juan Sebastián llegaron a su puesto de trabajo, que la menor tenía el labio impactado, que ella le preguntó qué le había pasado y que le contestó que el señor Hugo le había roto su fuentecita. La testigo dijo que su mente quedó en blanco; sin embargo, reconstruyó una secuencia según la cual ella fue a su casa, sus hijos fueron al puesto de trabajo de su padre, cuando estaba en la casa se reunieron todos, desde allí ella llamó a su hija María José y le contó lo sucedido, esta llamó a la Policía Nacional, acudió una patrulla, el personal de esta hizo que la niña mirara a los hombres que habitaban en el inmueble para que reconociera al agresor, pero esto no fue posible, y la niña fue trasladada hasta el Hospital Meissen.
En este sitio, la menor fue visitada por su abuela, esta recibió alguna información de ella y luego se la transmitió a Claudia Marcela. En principio, también esta prueba sería indicativa de una imputación clara de la víctima en contra del acusado. Sin embargo, esta situación tampoco es clara: a. La testigo refirió información dada por la niña en el sentido que el agresor fue un amigo del papá, con el que este hacía las cuentas, el que bajaba con los perros, el señor de la moto, una persona con el mentón partido, morena y que tenía entradas en la cabeza.
Con todo, si de la menor se demandaron todos estos datos, ello es indicativo de que no tenía claridad sobre la identidad del agresor: si lo hubiera aludido como Hugo, ello hubiese bastado para propiciar una reacción en su contra, pero no fue así. b. El hecho de que los miembros de la patrulla policial que acudieron al lugar hayan reunido a los hombres que residían en ese inmueble 110016108105201780329-01 Ley 906 de 2004 23 para someterlos a una suerte de reconocimiento por parte de la víctima, es indicativo de que no recibieron información sobre el nombre del agresor.
Si así hubiese sido, ese personal se hubiese dirigido contra esa persona de forma directa y no habría realizado la diligencia ya aludida y con el fin indicado. 16. A continuación entró en escena la hermana de A.S., María José. Ante la información suministrada por su madre, se trasladó hasta la plazoleta en la que trabajaba Ricardo Moisés y le reclamó, pues en ese momento creía que él había sido el abusador, pero A.S. le dio a entender que no había sido él, sino el sujeto con el que su padre hacía las cuentas.
Ella se fue a la casa con sus hermanos y más tarde lo hicieron su madre y Ricardo Moisés. Cuando estaba allá, llamó a la Policía Nacional, llegó una patrulla y el personal de esta hizo pasar frente a la niña, la que permanecía en la patrulla, a los hombres que residían en ese inmueble, pero no reconoció al agresor. En ese momento, en la vivienda del acusado solo estaba una menor y un perro; aquél llegó más tarde, como hacia las 11:30 p.m., en la motocicleta que conducía. Entonces, de acuerdo con este testimonio: a. Para el momento en que entró en escena María José no había ninguna información sobre el nombre del agresor.
Si para ese entonces Claudia Marcela hubiese sido informada de que este era el arrendador del inmueble en el que vivía, le hubiese transmitido ese dato a su hija y esta se hubiese dirigido contra tal persona. Sin embargo, no fue así. Incluso en la denuncia que luego presentó María José no hizo alusión a nombre particular alguno, sino a Ricardo Moisés y a un conocido de este y de la niña. b. La desinformación sobre la identidad del agresor era tan profunda, que la primera reacción de esta testigo consistió en ir a hacerle un serio reclamo al padre de la niña, efecto para el cual se trasladó hasta el puesto de ventas en el que este trabajaba.
En el proceso consta que, al parecer, existe un antecedente de abuso sexual por parte de Ricardo 110016108105201780329-01 Ley 906 de 2004 24 Moisés contra María José y por tal motivo, esta infirió que ahora aquel había actuado de la misma forma en relación con A.S. c. De todos modos, esta testigo refiere un hecho muy importante.
En el edificio hay una puerta de acceso que permanece cerrada con llave y en el apartamento en el que vivía la víctima había una reja. Como la puerta no fue forzada, cabe inferir que el agresor tenía llave de acceso al edificio y posiblemente fue uno de los sujetos que residían en ese inmueble. 17. El subintendente de la Policía Nacional Óscar Henry Moreno Peñuela llegó al lugar de los hechos hacia las 11:30 p.m., allí recibió información de Claudia Marcela sobre lo que había ocurrido con su hija, solicitó el apoyo de más uniformados y de una ambulancia, adelantó una diligencia informal de reconocimiento del agresor con los inquilinos que vivían en el inmueble, sin obtener resultados, se percató de la llegada de un sujeto en una motocicleta y luego llevó a la niña al hospital.
Lo más relevante de este testigo es lo siguiente: a. La claridad que hizo en cuanto a que ni Claudia Marcela ni María José suministraron el nombre del posible agresor. En lugar de ello indicaron que la niña había dicho que era un hombre alto, moreno y con un bolso terciado en el pecho. b. La afirmación que hizo Claudia Marcela en el sentido que el agresor podría ser el padre de la menor, es decir, Ricardo Moisés. c. El dato que suministró en cuanto a la tardía llegada del acusado al lugar de los hechos.
Lo hizo cuando todo el personal ya se aprestaba a salir hacia el hospital. De acuerdo con esto, en el momento en que la patrulla policial intentó que la niña reconociera informalmente al agresor, el acusado no estaba en su apartamento. En este solo estaban una niña y un perro y aquella no abrió la puerta. Por lo tanto, si bien el acusado no intervino en esa diligencia, no fue porque no quisiera 110016108105201780329-01 Ley 906 de 2004 25 hacerlo, sino porque no estaba en su vivienda.
Solo llegó más tarde, en una motocicleta, y no fue sometido a tal reconocimiento porque para entonces había premura para llevar a la menor al hospital dadas las agresiones que evidenciaba. 18. De acuerdo con lo que consta en el proceso, las siguientes personas a las que A.S. les explicó lo sucedido fueron el médico ginecólogo Julio César Mendoza Roncancio, quien compareció al juicio, y la psicóloga Waidy Samaura Fraile Albarracín, quienes trabajaban en el Hospital Meissen.
Según la historia clínica y lo afirmado por el médico, la niña le dijo a él que el agresor había sido un amigo de su papá y que era de raza negra y al segundo, que había sido un señor amigo de su papá. De este modo, hasta que la niña fue atendida inicialmente en el hospital, el panorama seguía siendo el mismo: ella suministraba alguna información sobre la identidad del agresor, pero esta no era clara.
Incluso en esta vez dijo que era de raza negra, dato nuevo que no había sido mencionado hasta entonces. 19. La siguiente persona a la que A.S. le dio información fue a su abuela Carmen Rosa. Esta persona declaró en el juicio y afirmó que la menor le había contado que el agresor tenía algo en el mentón, una cachucha y zapatos negros con líneas blancas, que era el que hacía cuentas con su papá y que se llamaba Hugo.
Sin embargo, cuando la defensa impugnó a la testigo con la entrevista que había rendido un día después de los hechos, quedó claro que la niña en ningún momento había pronunciado ese nombre, sino que él había sido deducido por la testigo: como A.S. le dijo que el agresor había sido el amigo de su papá con el que hacía las cuentas, ella dedujo que se trataba del dueño de la casa, a quién el padre de la niña le pagaba el arriendo y los servicios. 20.
El 28 de abril de 2017 la niña fue examinada por la médica forense Claudia Mercerdes Monroy Avella. Tanto en el concepto por escrito que emitió como en la declaración que rindió en el juicio consta que A.S. refirió al agresor como un señor que tiene el cabello corto, cejas negras y ojos cafés y bolitas negras, sin barba y con una rayita en el mentón. 110016108105201780329-01 Ley 906 de 2004 26 Como es evidente, la niña no suministró el nombre del agresor: este solo fue introducido por la madre cuando dialogó con la médica, pues fue ella quien hizo referencia al nombre Hugo. 21.
En esa misma fecha, 28 de abril de 2017, la niña rindió una entrevista ante el psicólogo Ismael Lozano Buitrago. Con relación a este acto investigativo, en el proceso se cuenta con el acta levantada, con el video de la entrevista y con el testimonio del psicólogo. Del análisis de estos elementos se infiere que esta fue la primera oportunidad en que la menor hizo expresa referencia al nombre Hugo.
Inicialmente dijo que el agresor había sido un amigo de su papá; que tenía el cabello corto, de color negro, cejas negras, ojos cafés; que utilizaba jeans ajustados, zapatos negros y que se tapaba la cabeza con una chaqueta. Luego dijo que recordaba que se llamaba Hugo y a partir de ese momento refirió este nombre en varias oportunidades. 22.
El perito Jaime Fernando Bravo Rincón informó que encontró sangre en muestras procedentes del pantalón de la víctima y del lugar de los hechos; que no encontró semen ni espermatozoides en los diez elementos materiales probatorios que fueron puestos a su disposición y que esto pudo obedecer a que las muestras se tomaron en tubos con gel y no secos.
Finalmente, el intendente de la Policía Nacional Pedro Nel Hernández Morelo le incautó al acusado, al momento de la captura, unas botas negras con rayas rojas y blancas. Indicó que este dijo que eran de su hija y luego las entregó. Procedió de esa forma por orden del fiscal del caso y debido a que la niña había informado que el agresor portaba unos zapatos similares. 23.
Pues bien, el camino recorrido permite advertir lo siguiente: a. A.S., en razón de la enfermedad cognitiva que la afecta, no estuvo en capacidad de indicar con claridad la identidad del agresor. b. La información que suministró fue tan limitada, que su hermana pensó inicialmente que se trataba del padre de la niña y padrastro suyo. 110016108105201780329-01 Ley 906 de 2004 27 c. Durante el operativo policial que se adelantó en el escenario de los hechos no se dirigió ninguna incriminación contra el luego imputado. d. Cuando la niña fue sometida al primer reconocimiento médico y a la primera entrevista psicológica, tampoco incriminó al acusado: solo hizo imputaciones genéricas. e. Las incriminaciones que se le atribuyen a la niña no son claras: comprenden una referencia al uso de un pasamontañas que hubiese dificultado el reconocimiento del agresor y aluden a una raza y a una característica en el mentón que no guardan correspondencia alguna con el acusado. f. El panorama cambió en el momento en que la abuela de la víctima entró en escena: a partir de entonces, A.S. empezó a hacer referencia al nombre Hugo para identificar al agresor. g. Esta incriminación no es muy creíble: baste advertir las evidentes diferencias que existen entre el dibujo del agresor que la niña hizo ante el psicólogo y el que supuestamente hizo en presencia de su abuela: el nivel de elaboración de este último no guarda correspondencia alguna con el primero. Luego, es posible que el ánimo de incriminar a tal persona haya llevado a la abuela a realizar el diagrama que le atribuye a su nieta.
En fin, para el Tribunal es claro que un panorama tan difuso como este no suministra una base firme para tener por satisfecho el estándar probatorio de un fallo condenatorio: un conocimiento más allá de toda duda razonable sobre la responsabilidad del acusado. Si bien está acreditado que la niña A.S. fue víctima de una grave agresión sexual, no está probado, en manera alguna, que el autor de ese reprochable comportamiento haya sido Hugo José Rincón Rojas: en torno a la posible responsabilidad de esta persona solo existe la tardía incriminación que la niña hizo ante terceros y después de haber sido influenciada en ese sentido por sus familiares, sobretodo por su abuela y su madre. 110016108105201780329-01 Ley 906 de 2004 28 24.
La valoración del aporte probatorio de la Fiscalía debe complementarse con la valoración del aporte probatorio de la defensa. Esta parte ejerció el derecho que le asiste de ofrecer pruebas y suministró los testimonios de la esposa, un sobrino, una hermana, una amiga, un amigo y un inquilino del acusado y, además, los de un investigador criminalístico, una contadora pública, una psicóloga forense, un ingeniero de sistemas y analista de información y, por último, un licenciado en artes plásticas con especialidad en morfología forense.
Con sus testigos, esa parte ofreció abundante evidencia documental. 25. Lo primero que debe destacarse es que la defensa reconstruyó la agenda que siguió Hugo José durante el 26 de abril de 2017. Desde noviembre de 1994 está vinculado a la empresa Calitour, en la que inicialmente cumplió la labor de mensajero y luego la de conductor de Ligia Escobar, propietaria de ese establecimiento.
En esa fecha, la jornada laboral del acusado inició a las 9 a.m. y se prolongó hasta las 7 p.m. En las horas de la tarde acudió sucesivamente al restaurante Alrawabi, a la Torre Colpatria, a la Cámara de Comercio, al domicilio de su jefe y a una sucursal de Bancolombia. El investigador de la defensa Luis Ricardo Romero Pineda no solo dio cuenta de este itinerario, sino que, además, aportó los soportes documentales que lo corroboraban, como recibos de parqueadero y constancias de la correspondencia tramitada por el acusado.
A partir de esa hora, Hugo José fue a guardar el vehículo de su jefe y ya en su motocicleta se dirigió hasta un inmueble localizado en el barrio Bosa Porvenir, donde permaneció hasta las 24:00; es decir, hasta las doce de la noche. Y de allí salió con destino a su casa. 26. Esa información fue corroborada por varias fuentes. Así, por ejemplo, Nubia Liliana Pinzón Arévalo, compañera de trabajo del acusado, dio cuenta de la vinculación laboral de este, de su órbita funcional y del itinerario que siguió el día de los hechos: ante el juzgado lo reconstruyó con calma y en orden cronológico indicando las distintas 110016108105201780329-01 Ley 906 de 2004 29 actividades que aquél realizó y los lugares a los que debió acudir en razón de ellas.
Y, por su parte, Julio César Londoño Sánchez, guardia de seguridad del conjunto residencial La Locaria –en el que reside la jefe del acusado- informó que este es el conductor de aquella, que Hugo José trabaja de lunes a viernes, que llega hacia las 8:00 a.m. en su motocicleta, que luego sale en el vehículo de su jefe y que regresa hacia las 8:30 p.m., deja a su jefe y sale en el mencionado medio de transporte. 27.
El investigador de la defensa se esforzó para obtener registros de video que confirmaran la presencia del acusado en lugares distintos al escenario de los hechos en la tarde del 26 de abril de 2017. Por diversas razones, no pudo obtenerlos de entidades como Calitour, City Parking, Edificio Milano y Viajes y Turismo, pues las cámaras no funcionaban, ya no se guardaban los registros, las cámaras existentes no daban hacia la calle, etc.
No obstante, sí obtuvo un video correspondiente a la oficina de Bancolombia localizada en la calle 82 y lo aportó al juicio. En él aparece una persona con características muy similares a las del acusado y que viste una chaqueta negra, una camisa amarilla, una gorra, jean azul claro y botas amarillas. Ingresa a las 18:29 p.m., retira un turno, permanece en la sala de espera y luego de unos trámites, sale a las 18:59 p.m. En este punto el Tribunal destaca que el licenciado en artes plásticas con especialidad en morfología forense Víctor Julio Sanabria Martínez, después de analizar los rasgos físicos del rostro, concluyó que la persona que aparecía en ese registro de video era Hugo José. 28.
Esta parte también demostró que Hugo José portaba dos teléfonos celulares, uno personal y que correspondía al número 3002817288 y otro que le había facilitado la empresa para la que trabajaba y que se identificaba con el número 3003676001. También acreditó que el primero registra algunas llamadas entre las 16:09 p.m. y las 18:33 p.m. del 26 de abril y que estas corresponden a celdas ubicadas en lugares como la carrera 7ª con calle 26, la sede de Bancolombia de la calle 82 y la empresa Calitour.
En el mismo sentido, la defensa probó que el 110016108105201780329-01 Ley 906 de 2004 30 segundo teléfono registra algunas llamadas entre las 4:46 p.m. y las 18:46 p.m. y que estas correspondían a celdas localizadas en esos sitios o en otros que guardan correspondencia con el itinerario que esa tarde siguió Hugo José, como sucede, por ejemplo, con la Cámara de Comercio.
El ingeniero de sistemas William González Martinez fusionó la información correspondiente a esos dos teléfonos celulares y concluyó, con base en la geo-referenciación que realizó, que eran portados por una misma persona y que esta solo hizo acto de presencia en el lugar de los hechos a las 00:07 del 27 de abril de 2017. 29. En este punto, el Tribunal toma distancia de la postura asumida por el juzgado en el sentido de no valorar ese informe ante la ausencia de prueba indicativa de la titularidad de esos dos teléfonos celulares: para demostrar de un hecho como este, la ley procesal no exige prueba solemne alguna.
Además, múltiple prueba testimonial señala que esos teléfonos eran usados por Hugo José y esta es confiable. 30. Por otra parte, si se valora con detenimiento la información suministrada por la esposa, el sobrino, la hermana y uno de los inquilinos del acusado, se tiene lo siguiente: a. Hugo José tiene como compañera a Myriam Lancheros Galindo y los dos son los padres de una niña de quince años.
Ellos son los propietarios del inmueble en el que sucedieron los hechos. b. El 26 de abril de 2017 Myriam llegó a su casa a las 5:00 a.m. pues pasó la noche anterior acompañando a su hermana, quien había sido hospitalizada. Hugo José salió a trabajar y la niña, al colegio. Hacia las 4:00 p.m. Myriam se fue al hospital a dejarle la comida a su hermana.
Hugo José, después de cumplida su jornada laboral, asistió a una reunión en la casa de Martha Elena Gómez Celis y de allí salió a la media noche. Myriam solo volvió en las primeras horas de la mañana del día siguiente. 110016108105201780329-01 Ley 906 de 2004 31 c. Lo expuesto explica que para el momento en que sucedieron los hechos, en el apartamento de esa familia solo estaban la niña, quien había regresado del colegio, y dos perros.
También explica que en el momento en que los agentes de la Policía Nacional golpearon la puerta para que los hombres allí residentes acudieran al reconocimiento que se iba a realizar, aquella no haya querido obrar de esa forma, pues, por razones de seguridad, tenía instrucciones de no abrirle la puerta a desconocidos. d. Ante los hechos sobrevinientes –la agresión sexual y el subsiguiente operativo policial-, la niña llamó a su madre, esta se comunicó con María Helena Rincón Rojas y esta y su esposo acudieron al inmueble.
También lo hizo Jonathan Alexander Daza Rincón, sobrino de Hugo José. Estas personas, sobre todo la última, entraron en contacto con los agentes de policía, les suministraron la colaboración que requerían –como los documentos de identidad de los inquilinos- y permanecieron allí hasta que llegó Hugo José. Este solo arribó después de las 12:00 p.m. en la motocicleta en la que se movilizaba para acudir y regresar al trabajo. e. Las llamadas que aparecen registradas en el teléfono celular número 3002335876, perteneciente a Myriam, corroboran esa situación: la defensa probó que hacia las 00:10 a.m. del 27 de abril aquella recibió una llamada de Hugo José, circunstancia indicativa de que para ese momento los dos no estaban juntos y que la compañera de este no estaba en su domicilio. 31.
Otras pruebas ofrecidas por la defensa confirman ese escenario: a. Martha Elena Gómez Celis, compañera de trabajo del acusado, informó que este la recogió hacia las 8:30 p.m., que se fueron a su domicilio localizado en la Ciudadela El Recreo, que allí aquél le abonó una cuota del pago de un préstamo que ella había sacado, que participó en una cena que realizó con motivo de la presencia de su hijo que había llegado de Armenia, que hacia la media noche el acusado se enteró de 110016108105201780329-01 Ley 906 de 2004 32 lo que estaba pasando en su casa y que en ese momento se fue para allá. b. Esta persona le pidió a Hugo José que cuando llegara la llamara para percatarse de lo sucedido.
Y, efectivamente, en el teléfono de aquella, correspondiente al número 3004771171, aparecen registradas llamadas realizadas por aquél entre las 00:30 a.m. y las 00:40 a.m. del 27 de abril de 2017. Esta circunstancia es indicativa de que Hugo José, tras llegar a su casa, la llamó para informarle lo sucedido. c. El inquilino Mauricio Mena Sanguino informó que el día de los hechos permaneció en el apartamento que arrendaba, que no se dio cuenta de nada, que a altas horas de la noche unos agentes de policía le solicitaron que acudiera a un reconocimiento, que este se realizó con los hombres que residían en esa casa y que hasta entonces no vio a Hugo José. 32.
Por último, la psicóloga forense Jazmín Andrea Guerrero reconstruyó las distintas versiones de los hechos que suministró A.S. y concluyó que inicialmente la menor no suministró ninguna información sobre el nombre del agresor, que este solo apareció luego del contacto que tuvo con su abuela y que existe evidente disparidad entre el dibujo del agresor que esta persona le atribuye a su nieta y el que esta realizó ante el psicólogo que la entrevistó. 33.
Este recorrido le suministra al Tribunal el fundamento necesario para concluir lo siguiente: a. En primer lugar, la Sala ha mirado con detenimiento el registro fílmico aportado por la defensa y que corresponde a una persona que ingresa a la sucursal de Bancolombia de la calle 82 y tras compararlo con otros registros de la misma índole que aparecen en la carpeta - como las fotografías aducidas por la defensa, los videos de las audiencias y la fotografía correspondiente al acusado que aparece en el álbum de reconocimiento fotográfico- concluye que se trata de la misma persona.
Es decir, el Tribunal da por probado que el 26 de abril de 110016108105201780329-01 Ley 906 de 2004 33 2017, entre las 18:29 p.m. y las 18:59 p.m. el acusado se encontraba en esa sucursal de Bancolombia. b. En segundo lugar, la Sala advierte que ese registro de video es compatible con el rol funcional que cumplía Hugo José en la empresa para que la que laboraba, Calitour, y con la agenda que en razón de ello cumplió el 26 de abril de 2017, sobretodo en horas de la tarde.
Las distintas actividades que realizó lo ubican no solo en lugares diferentes del escenario de los hechos, sino también bastante distantes. c. En la tarde y en la noche del 26 de abril de 2017 el acusado tuvo un intenso movimiento de llamadas entrantes y salientes en los dos teléfonos celulares que portaba. Se comunicó con su lugar de trabajo, con su esposa, con su hija, con una de sus compañeras de labores y con su sobrino, entre otras personas.
Sin embargo, ninguna de ellas corresponde a celdas localizadas cerca de su domicilio. Por el contrario, la ubicación de esas celdas guarda correspondencia con los lugares en los que estuvo el procesado en razón del itinerario ya indicado. El cruce de esa llamadas y el trabajo de georreferenciación realizado por la defensa demuestran que Hugo José solo estuvo en el escenario de los hechos el 27 de abril de 2017 hacia las 00:7 a.m.; es decir, varias horas después de los hechos y cuando había concluido el operativo policial realizado en razón de ellos. 34.
Entonces, la valoración precedente suministra un fundamento sólido para concluir que el acusado no estuvo en el lugar de los hechos en el momento en que estos se cometieron, que no tuvo nada que ver con ellos y que la pretensión de condena alentada por la Fiscalía no tiene un fundamento razonable. Esta se basa en las tardías incriminaciones de la víctima, propiciadas por algunos familiares de esta y desvirtuadas de manera clara en el juicio por la defensa.
En este contexto, la sentencia apelada es jurídicamente correcta, moralmente justa y el Tribunal debe confirmarla. Así lo hará. 35. Son de lamentar las deficiencias investigativas en que las autoridades de policía judicial incurrieron en este caso. Por una parte, 110016108105201780329-01 Ley 906 de 2004 34 no tomaron de forma adecuada las muestras procedentes del cuerpo de la víctima, pues utilizaron hisopos con gel que dieron al traste con los resultados y que impidieron una incriminación científicamente respaldada.
Y por otra, no tuvieron en cuenta las indicaciones que dio la niña en el sentido de que el agresor había sido un hombre de tez negra, con una raya en el mentón y ello a pesar de que un individuo de estas características residía en el mismo inmueble al tiempo de los hechos y de que permaneció en él por un mes más después de los hechos. 36.
Por último, la Sala precisa que los dolorosos hechos sobre los que versa este proceso y las pruebas en él practicadas, evidencian el estado de vulnerabilidad en que se encuentra la menor víctima. Ello por cuanto, hasta el momento, se desconoce, reanudó sus estudios escolares o si, por lo menos, ha recibido la atención psicológica y psiquiátrica a la que tiene derecho, tanto por tratarse de una menor de edad víctima de acciones tan reprochables como las aquí investigadas, como por la limitación cognitiva que padnmece.
De tal suerte, el Tribunal dispondrá que se compulsen cop ias de las piezas más relevantes de esta actuación y se remitan a Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- para que esta entidad adelante todas las acciones que sean necesarias con miras a la protección de sus derechos fundamentales. VII. DECISIÓN Con base en las consideraciones expuestas en precedencia, LA SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 110016108105201780329-01 Ley 906 de 2004 35 RESUELVE:
PRIMERO. No declarar la nulidad del proceso.
SEGUNDO. Confirmar la sentencia apelada.
TERCERO. Compulsar copias de las piezas más relevantes de esta actuación con destino al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF-, para que esa entidad adelante todas las acciones que sean necesarias con miras a la protección de los derechos fundamentales de A.S. Esta sentencia queda notificada por estrados. Procede el recurso extraordinario de casación, el que deberá interponerse dentro de los cinco días siguientes a su notificación. CÚMPLASE.
Los magistrados, JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ