REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ S A L A P E N A L * * * MAGISTRADO PONENTE: JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS R E F E R E N C I A RADICACIÓN:. 11001 60 00015 2013 03138 01 (SPA-S-111/14) ASUNTO:. Proceso segunda instancia – Sistema Penal Acusatorio MOTIVO DECISIÓN:.
Apelación sentencia condenatoria PROCESADO:. Francisco Luis Muñoz Molina DENUNCIANTE:. De oficio DELITO:. Acceso carnal violento PROCEDENCIA:. Juzgado Quinto Penal del Circuito con Función de Conocimiento FUNCIONARIO:. Dr. Raúl Santacruz López APROBADO:. Acta Nº 0016 DECISIÓN:. Modifica providencia impugnada Bogotá D. C., cinco (05:00) de la tarde del viernes veinticinco (25) de enero de dos mil diecinueve (2019).
T E M Á T I C A Resuelve esta Sala de Decisión los recursos ordinarios de apelación interpuestos por FRANCISCO LUIS MUÑOZ LÓPEZ y su defensor contra la sentencia adiada 8 de agosto de 2014, mediante la cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Función de Conocimiento condenó al prenombrado como autor del delito de acceso carnal violento.
Radicación: 11001 60 00015 2013 03138 01 (SPA-S-111/14) Procesado: Francisco Luis Muñoz Molina Delito: Acceso carnal violento Página 2 I ASPECTO FÁCTICO El 7 de marzo de 2013, a las 3:10 horas, aproximadamente, Francisco Luis Muñoz Molina fue sorprendido por agentes de la policía en un jardín cercano a la carrera 66-A con calle 62-A Sur, de esta ciudad, en compañía del menor A.F.V.T.(1) –que para esa época tenía un poco más de catorce años– a quien obligó a practicarle sexo oral para pagarle un servicio de transporte que le prestó mientras lo sostenía fuertemente de las manos, cogiéndole la cabeza y moviéndola en repetidas oportunidades hacía adelante y hacia atrás. II ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES El 8 de marzo de 2013, ante el Juzgado Cuarenta Penal Municipal con Función de Control de Garantías, se llevaron a cabo audiencias preliminares en las que se legalizó la captura en situación de flagrancia de Francisco Luis Muñoz Molina, se le imputó ser presunto autor del delito de acceso carnal violento (artículo 205 del Código Penal) sindicación que decidió no aceptar y se le impuso, a instancias de la Fiscalía General de la Nación, medida de aseguramiento privativa de la libertad consistente en detención en establecimiento de reclusión (folios 8 a 11).
El escrito acusatorio, que ratificaba la calificación jurídica reseñada, fue radicado en el Centro de Servicios Judiciales de Paloquemao por la Fiscalía Noventa y Cuatro Seccional de este Distrito Capital el 6 de mayo de 2013; sometido al reparto de rigor, la actuación fue asignada al Juzgado Quinto Penal del Circuito con Función de Conocimiento, autoridad judicial ante la (1) En la presente providencia se omite escribir el nombre completo del menor víctima en protección de los derechos fundamentales a su dignidad y preservación de su identidad, conforme lo disponen los artículos 15, 44 y 45 de la Constitución Nacional y 33, 47-8, 192 y 193-7 de la Ley 1098 de 2006 (Código de Infancia y Adolescencia).
Radicación: 11001 60 00015 2013 03138 01 (SPA-S-111/14) Procesado: Francisco Luis Muñoz Molina Delito: Acceso carnal violento Página 3 cual, el 30 de julio siguiente, se surtió la correspondiente audiencia de formulación de acusación (folios 14 a 18 y 27). La diligencia preparatoria tuvo lugar el 9 de octubre de 2013 y el juicio oral, luego de varios aplazamientos, se agotó en tres sesiones los días 26 de marzo, 15 de mayo y 4 de julio de 2014; en esta última calenda las partes presentaron sus alegatos conclusivos, se anunció un sentido del fallo de carácter condenatorio, se dio trámite a lo previsto en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal y se fijó fecha para llevar a cabo la lectura de la sentencia (folios 31, 32, 54, 55, 66, 67 y 69).
III PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante decisión adiada 8 de agosto de 2014 el Juzgado Quinto Penal del Circuito condenó a Francisco Luis Muñoz Molina en calidad de autor del delito de acceso carnal violento, le impuso la pena principal de 144 meses de prisión y las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y la privación del derecho a acudir a la residencia de la víctima por el mismo lapso; a la par, le negó la suspensión condicional de le ejecución de la pena y la prisión domiciliaria (folios 80 a 85).
Inconformes, el inculpado y su defensor interpusieron el recurso ordinario de apelación que sustentaron por escrito dentro del término señalado en el artículo 179 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010. Las restantes partes, en calidad de no recurrentes, guardaron silencio (folios 87 a 111).
Radicación: 11001 60 00015 2013 03138 01 (SPA-S-111/14) Procesado: Francisco Luis Muñoz Molina Delito: Acceso carnal violento Página 4 IV ARGUMENTOS DEL RECURSO INTERPUESTO 4.1 Francisco Luis Muñoz Molina. Deprecó la revocatoria del fallo de primer grado dadas las inconsistencias y ‘vacíos jurídicos’ que impiden derruir la presunción de inocencia que lo ampara.
Afirmó que aun cuando la situación en que fue sorprendido la madrugada del 7 de marzo de 2013 es ‘un tanto reprochable’ no permite configurar el punible por el que fue juzgado porque en ningún momento hizo uso de la fuerza para obligar al menor a realizar acciones sexuales en contra de su voluntad. Aseveró que, en efecto, ejecutó actos de índole erótico ‘sobre un menor de 18 años’, no obstante, adujo, los hechos no ocurrieron como los relata la víctima porque las reglas de la lógica y la experiencia enseñan que una persona no puede ser doblegada por otra de menor estatura y que además no cuenta con las condiciones y aptitudes físicas para someterla de forma violenta.
Expuso que en sub examine no existió amenaza alguna y no se utilizaron armas para intimidar al afectado, por lo que se presenta una errónea interpretación de los medios de conocimiento. Luego de transcribir algunos apartes de la entrevista recibida al menor el 7 de marzo de 2013, aseguró que aquél acomodó los supuestos fácticos con la finalidad de ocultar las ‘acciones incorrectas que a su temprana edad venía realizando’, pues lo cierto es que los sucesos acontecieron de mutuo acuerdo.
Expresó que el adolescente no quiso darle importancia a lo acaecido, dado que prefirió guardar silencio en el momento en que los agentes de policía Radicación: 11001 60 00015 2013 03138 01 (SPA-S-111/14) Procesado: Francisco Luis Muñoz Molina Delito: Acceso carnal violento Página 5 arribaron al lugar donde se encontraban y ello, estimó, no es para menos si se tiene en cuenta que fue él quien le propuso pagarle el servicio de transporte practicándole sexo oral.
Agregó que al momento de ser sorprendidos el joven debió informar que estaba siendo forzado a practicar la aludida felación, pero ello no sucedió; se cuestiona entonces ¿Por qué los agentes del orden no se percataron de que lo que sucedía no constituía un delito, máxime cuando no había señales de forcejeo alguno?; además, según su criterio, no resulta lógico que A.F.V.T. no haya corrido o dado voces de auxilio cuando supuestamente fue tomado del brazo en un lugar desolado y oscuro.
No es normal, afirmó, que un individuo con cerca de quince años de edad, que frecuenta las calles de la ciudad con sus amigos no hubiese podido advertir el peligro que corría, más aún cuando el lugar donde tuvo ocurrencia el suceso es conocido por él, pues se trata del sector donde residía. Expuso que el afectado no es ‘un muchacho de casa, juicioso’ sino un menor que tiene ‘cierta pericia’ para desenvolverse en la urbe al punto que no le preocupa transitar solo por la misma a altas horas de la noche; además, aseguró el censor, no le era posible someterlo porque se trata de un hombre más alto y ágil que él, de donde deviene inverosímil que sin amenazas ni armas haya logrado obligarlo a tener prácticas sexuales.
Tampoco resulta creíble que lo haya tomado de los hombros, se haya desapuntado el pantalón y al mismo tiempo tomara su pene y lo introdujera a la fuerza en la boca sin que A.F.V.T. hubiese llevado a cabo alguna acción para evitarlo; sumado a ello, si lo sostenía de la cabeza hubiese sido fácil Radicación: 11001 60 00015 2013 03138 01 (SPA-S-111/14) Procesado: Francisco Luis Muñoz Molina Delito: Acceso carnal violento Página 6 soltarse porque la víctima en ningún momento refiere que lo haya prendido por el cabello.
Asimismo, al momento en que hacen presencia los uniformados A.F.V.T. no se quejó y sólo después de una hora decide contar lo sucedido, por lo que bien pudo ser presionado por aquéllos para que rindiera una versión que les permitiera reportar un caso positivo a sus superiores. Concretó su sustentación indicando que lo sucedido fue un acto de un ser humano que ‘llevado por un impulso’ accede a las pretensiones de otro sin atentar contra el bien jurídico protegido por el derecho penal; luego de hacer referencia a la ‘duda probatoria’, insistió en la revocatoria de la sentencia de primer grado. 4.2 El defensor del procesado.
Expuso que no se llevó a cabo una adecuada valoración de los medios de prueba y se desconocieron los ‘parámetros de la sana crítica’ dado que se concluyó equivocadamente que el dicho del afectado es ‘total y absolutamente creíble’. Argumentó que el patrullero Jorge Hernán Arias Martínez declaró que el día de los hechos divisó un hombre de pie y otro agachado y que no escuchó gritos ni voces de auxilio y esa actitud de la víctima, razona, va en contravía de lo que generalmente acontece en ese tipo de situaciones, esto es, gritar, pedir ayuda o poner en conocimiento de las autoridades la agresión sexual.
En el asunto que se estudia, adveró, A.F.V.T. no le dijo nada a los policiales y aun cuando éste hubiese estado asustado riñe con la lógica la actitud adoptada, pues no informó qué sucedía ni solicitó asistencia, lo que permite concluir que no existió ningún episodio violento; es más, expuso, es el mismo Radicación: 11001 60 00015 2013 03138 01 (SPA-S-111/14) Procesado: Francisco Luis Muñoz Molina Delito: Acceso carnal violento Página 7 Jorge Hernán Arias Martínez quien indicó que al llegar al lugar ‘no observo (sic) violencia sobre el joven’.
Aseguró que el mencionado deponente no pudo percibir qué estaba sucediendo y solamente después de una serie de preguntas capciosas de la fiscalía delegada ‘termina manifestando que vio, lo que no vio’, igual irregularidad consignó en el informe en casos de captura en flagrancia, manifestando a su acomodo que ‘la persona viste saco verde y pantalón color azul oscuro le está realizando sexo oral… chupándole el pene… a la persona que viste chaqueta gris y pantalón jeans azul’.
De lo anterior puede concluirse que no fue el agente del orden quién observó de los hechos sino que A.F.V.T., ya en la estación de policía, por vergüenza y para reivindicarse, sindicó falsamente a su prohijado. En el aludido documento tampoco se hizo referencia a que el inculpado estuviera cogiendo de los hombros al adolescente o que moviera su cabeza de atrás hacia adelante y si ello hubiese sucedido, Jorge Hernán Arias Martínez lo habría señalado.
De otra parte, la médica sexóloga que examinó al afectado expuso que éste no presentaba lesiones, eritemas o enrojecimientos, aunadamente A.F.V.T. indicó ante la psicóloga del C.T.I. que no había sido amenazado de ninguna manera y esos, considera el censor, son aspectos relevantes que indican que la versión dada por el encartado es la que explica de manera racional y coherente el evento investigado, en total correspondencia con los elementos de convicción. Insistió en que no existió violencia física en contra de la víctima; por el contrario, fue un acto consentido producto de la propuesta que el menor le Radicación: 11001 60 00015 2013 03138 01 (SPA-S-111/14) Procesado: Francisco Luis Muñoz Molina Delito: Acceso carnal violento Página 8 hizo al procesado y que este último ya había superado los catorce años de edad por lo que tenía plena libertad y autonomía para tomar decisiones en el ámbito erótico.
Añadió que Francisco Luis Muñoz Molina no obligó a A.F.V.T. a que le practicara sexo oral, no lo intimidó y no tuvo contacto con sus manos; de allí, concluyó que su representado accedió de forma desinteresada a prestarle una colaboración al afectado llevándolo cerca de su lugar de residencia, pero éste por temor a ingresar en su barrio a altas horas de la noche, sabiendo que no contaba con dinero para cancelar el valor del transporte y bajo el argumento de que le gustaban los hombres, le propuso realizarle una felación, de forma voluntaria y sin presiones, aseveración última que se deriva de la declaración del policía captor.
Para finalizar, expuso que existen contradicciones en las narraciones otorgadas por el joven a la médica sexóloga y la psicóloga que lo valoraron, pues, a la primera le dijo que Francisco Luis Muñoz Molina lo tomó de la mano y, a la segunda, que lo cogió del brazo; aunadamente, como de las probanzas no se puede colegir que el prenombrado haya ejercido violencia física, debe darse por acreditado que la relación fue consentida por lo que demanda la revocatoria del fallo.
V ESTIMATIVOS DEL TRIBUNAL Por mandato legal derivado del contenido de los artículos 34, numeral 1, 176, inciso final, y 179 de la Ley 906 de 2004 o Código de Procedimiento Penal para el sistema penal acusatorio, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010, resuelve esta instancia los aspectos planteados por los recurrentes, dentro del ámbito delimitado por el objeto de sus impugnaciones.
Radicación: 11001 60 00015 2013 03138 01 (SPA-S-111/14) Procesado: Francisco Luis Muñoz Molina Delito: Acceso carnal violento Página 9 5.1. De la materialidad de la conducta punible Primero debe decirse que al tener el sistema penal acusatorio una naturaleza eminentemente oral y pública, el grado de convencimiento al cual debe arribar el operador judicial para efectos de emitir la correspondiente sentencia se deriva de la práctica de la prueba bajo los postulados de la concentración y la inmediación, lo que implica, necesariamente, que el juzgador obtenga un contacto directo con el elemento cognoscitivo que se allega al juicio oral por las partes intervinientes.
De esta manera, el proceso goza de puntos de apoyo empíricos, científicos y racionales determinados por las pruebas, constituyendo una estructura de conocimiento o de convicción y no de simples suposiciones, por lo que la verdad entonces resulta de aquellas argumentativamente expuestas; el proceso penal es en sí un decurso epistemológico que incorpora los medios de convicción como factores externos al juez, de los cuales a través del análisis, que debe ser lógico por antonomasia, obtiene un “conocimiento más allá de toda duda” a voces del artículo 381 del Código Procedimental Penal.
Así mismo, en búsqueda de tal estadio de conocimiento, es la misma Ley 906 de 2004 la que establece los criterios de valoración que deben guiar el referido ejercicio dialéctico, constituyendo lo que se ha llamado un sistema de libre apreciación en el que cada elemento de conocimiento debe ser sopesado de forma individual y mancomunada con la totalidad del acervo probatorio.
Ahora bien, el delito por el cual fue acusado Francisco Luis Muñoz Molina se encuentra tipificado en el artículo 205 del Código Penal, que describe: Radicación: 11001 60 00015 2013 03138 01 (SPA-S-111/14) Procesado: Francisco Luis Muñoz Molina Delito: Acceso carnal violento Página 10 Artículo 205. Acceso carnal violento. El que realice acceso carnal con otra persona mediante violencia, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años.
El mentado comportamiento, de tiempo atrás se ha dejado claro, se encuentra estructurado sobre la existencia de la violencia como elemento basilar de la tipicidad objetiva del mismo, pues ante la ausencia de aquélla, no puede configurarse el injusto. Precisamente sobre ese punto es que recaen la mayoría de las censuras propuestas por el procesado y su defensor quienes al unísono alegan que en efecto A.F.V.T. le realizó sexo oral a Francisco Luis Muñoz Molina, pero no porque este último lo haya obligado, intimidado o amenazado; además, porque en su criterio, el menor no poseía lesiones que permitieran inferir que se hubiese ejercido una presión capaz de doblegar su voluntad.
Sobre dicho aspecto constitutivo de la conducta punible y su valoración, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en pronunciamiento que por su pertinencia para el asunto de la especia se transcribe in extenso, precisó: El factor de la violencia en el delito de acceso carnal violento [y, en todas las demás conductas en las que concurra dicho ingrediente, añade ahora la Sala] debe ser valorado por el juez desde una perspectiva ex ante, esto es, teniendo que retrotraerse al momento de realización de la acción y examinando si conforme a las condiciones de un observador inteligente el comportamiento del autor sería o no adecuado para producir el resultado típico, y en atención además a factores como la seriedad del ataque, la desproporción de fuerzas y el estado de vulnerabilidad de la persona agredida.
Radicación: 11001 60 00015 2013 03138 01 (SPA-S-111/14) Procesado: Francisco Luis Muñoz Molina Delito: Acceso carnal violento Página 11 Ahora bien, es cierto que tradicionalmente se ha distinguido en las modalidades jurídicamente relevantes de violencia entre la llamada violencia física o material y la violencia moral. La primera se presenta si durante la ejecución del injusto el sujeto activo se vale de cualquier vía de hecho o agresión contra la libertad física o la libertad de disposición del sujeto pasivo o de terceros, que dependiendo las circunstancias de cada situación en particular resulte suficiente a fin de vencer la resistencia que una persona en idénticas condiciones a las de la víctima pudiera ofrecer al comportamiento desplegado.
La violencia moral, en cambio, consiste en todos aquellos actos de intimidación, amenaza o constreñimiento tendientes a obtener el resultado típico, que no implican el despliegue de fuerza física en los términos considerados en precedencia, pero que tienen la capacidad de influir de tal manera en la víctima para que ésta acceda a las exigencias del sujeto agente, a cambio de que no lesione grave y seriamente la vida, integridad personal, libertad o cualquier otro derecho fundamental propio o de sus allegados.
Para efectos de la realización típica de la conducta punible de acceso carnal violento, sin embargo, lo importante no es especificar en todos y cada uno de los casos la modalidad de violencia empleada, sino la verificación desde un punto de vista objetivo y ex ante que la acción desplegada fue idónea para someter la voluntad de la víctima.
Por ejemplo, cuando el infractor, con el propósito manifiesto de acceder sexualmente a una persona en un lugar despoblado o solitario, le apunta en la cabeza un revólver que ésta no sabe se encuentra descargado y le dice que si no obedece sus exigencias le disparará, lo trascendente ante dicha situación no consiste en valorar que se presentó determinado tipo de violencia (que sería moral en este caso), sino que, desde el punto de vista de un espectador inteligente situado al momento de realizarse la acción, la misma resulta suficiente para obtener el resultado típico previsto en la norma (es decir, el acceso carnal sin el consentimiento o aquiescencia de la víctima).
Radicación: 11001 60 00015 2013 03138 01 (SPA-S-111/14) Procesado: Francisco Luis Muñoz Molina Delito: Acceso carnal violento Página 12 Idéntica situación ocurriría en el evento de que, bajo las mismas condiciones, el sujeto agente no decidiera amenazar a la otra persona con un arma de fuego, sino que procediera a golpearla hasta vencer su resistencia, es decir, a someterla mediante el empleo de la fuerza física.
Es más, dado que la acción constitutiva del delito en comento debe ser entendida en un sentido normativo y no ontológico, en la medida en que comprende una actividad compleja que no se reduce a la realización del simple acto de acceso carnal ni de un simple acto de agresión, es innegable que las modalidades de violencia son susceptibles de adaptarse a todo tipo de combinaciones y variantes, dependiendo de la manera en que se desarrollen las circunstancias de cada caso en particular (por ejemplo, cambiar de amenazas a vías de hecho y luego volver a las amenazas), e incluso su concurrencia ni siquiera tiene que ser concomitante a la perpetración de la acción que configura el acceso, siempre y cuando la violencia objetivamente valorada ex ante sea la que determine su realización. (2) Este panorama preliminar permite concluir, contrario a lo que plantean los recurrentes, que la violencia requerida para la actualización del delito no se contrae a las meras vías de hecho, pues incluso ésta puede presentarse sin que se ejecuten acciones que impliquen la utilización de la fuerza física.
En ese orden de ideas, el hecho de que de acuerdo con los testimonios surtidos durante el debate oral A.F.V.T. no presentara lesiones cuando fue examinado por la médica sexóloga, que el procesado no hubiese utilizado un arma al momento de los hechos ni que se hubieran encontrado artefactos bélicos en su automotor no permite concluir que el injusto no existió. En efecto, el adolescente durante el juicio oral fue categórico al referir que el enjuiciado luego de trasladarlo en el taxi de su propiedad hasta el barrio (2) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia de 31 de agosto de 2016, radicado 48.338, M. P. Eugenio Fernández Carlier. En igual sentido: sentencia de 23 de septiembre de 2009, radicado 23.508 Radicación: 11001 60 00015 2013 03138 01 (SPA-S-111/14) Procesado: Francisco Luis Muñoz Molina Delito: Acceso carnal violento Página 13 Madelena de esta ciudad le manifestó que debía pagarle de alguna manera el servicio prestado pues aquél no poseía efectivo; posteriormente el joven descendió del vehículo y Francisco Luis Muñoz Molina lo tomó ‘duro’ de la mano evitando que huyera, lo agachó entre ‘unos árboles’, se bajó los pantalones, le introdujo el pene en la boca, le cogía la cabeza ‘duro’ y ‘la forzaba… para que se lo chupara’.
Por manera que, aun cuando el encartado no se prevalió de armas blancas o de fuego ni de amenazas verbales, sí ejecutó actos objetivos para doblegar la voluntad de la víctima y que, valorados en un panorama ex ante, permiten concluir que el elemento estructural de la violencia en efecto existió y que fue determinante para la realización del acceso carnal violento que se juzga.
Esta última aserción se realiza atendiendo a que el menor en su declaración indicó que la felación que le realizó a Francisco Luis Muñoz Molina no fue consentida, en contraste señaló que fue en contra de su voluntad, a pesar de que le pidió en repetidas oportunidades al mencionado individuo que lo soltara y agregando que pese a que intentó huir corriendo su agresor lo alcanzó y lo retuvo.
Los reproches de los recurrentes en punto de por qué el afectado no gritó, no dio voces de auxilio o incluso el motivo por el cual no le ocasionó una lesión a su atacante en los genitales no tienen vocación de prosperidad porque tales reacciones, contrario a lo alegado, no son reglas de la experiencia por no tratarse de criterios universales, generalizados de constante o probable repetición, es decir, aplicables a todos los casos de acceso carnal violento.
Olvidan tanto el inculpado como su defensor que, precisamente, la velocidad, la forma y capacidad de reacción son aspectos atados a las particularidades Radicación: 11001 60 00015 2013 03138 01 (SPA-S-111/14) Procesado: Francisco Luis Muñoz Molina Delito: Acceso carnal violento Página 14 comportamentales de cada persona, por lo que su adecuación y aplicación general resulta ser una tarea si no imposible, por lo menos de ardua estructuración. Ahora, bajo el contexto factual en que fue accedido carnalmente A.F.V.T otro sujeto bien pudo emitir voces de auxilio o irrumpir contra el acusado al punto tal que las posibilidades de repeler el ataque se extienden infinitamente, sin que ello signifique que al prenombrado le fuera exigible una determinada forma de actuar en ese momento.
Por lo demás, es claro para el Tribunal que los medios de conocimiento dejan entrever que el adolescente no gritó porque se sentía asustado pues ‘no sabía que iba a pasar’, fue esa misma razón la que le impidió poner a las autoridades policiales al tanto de lo que sucedía y si ello se suma que según lo afirmó su progenitora, Sor Ángela Toro Gaviria, cuando llegó al CAI del barrio Perdomo el menor se encontraba avergonzado y con la cabeza agachada, puede colegirse razonablemente que A.F.V.T. fue accedido carnalmente por Francisco Luis Muñoz Molina, que su única reacción fue intentar huir y como esta resultó infructuosa se atemorizó, no pudo emitir voces de auxilio lo que facilitó el actuar de este último y por ello se sentía apenado cuando arribaron al lugar los agentes del orden, mientras era conducido por estos a un Comando de Atención Inmediata y cuando su madre lo vio.
Y para abundar en razones, no está de más traer a colación lo dicho recientemente por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en un asunto de similar naturaleza y respecto del punto concreto que se trata, se expuso en esa oportunidad: Radicación: 11001 60 00015 2013 03138 01 (SPA-S-111/14) Procesado: Francisco Luis Muñoz Molina Delito: Acceso carnal violento Página 15 Igualmente, enunciar como norma de comportamiento que toda mujer debe reaccionar ante la violencia (ya sea física o moral) que el agresor emplea para doblegar la voluntad de esta en los delitos sexuales es un argumento que de vieja data ha sido descartado por la jurisprudencia. Por ejemplo, en el fallo CSJ SP, 23 sep. 2009, rad. 23508, la Corte indicó que el ingrediente normativo de la violencia en la conducta punible de acceso carnal violento «no se desvirtúa ante la ausencia de gritos o actos de resistencia física de la víctima (en la medida en que el sometimiento de su voluntad puede incluir el control de cualquier reacción por parte de esta)»(3).
El censor ni siquiera se tomó la molestia de confrontar su postura con la de la Corte, siendo su deber hacerlo para refutar en este sentido la decisión adoptada por el Tribunal. […] El reproche, por lo tanto, carece de sustento (negrillas ajenas al texto). (4) Por otra parte, muy a pesar de que Francisco Luis Muñoz Molina adveró que su proceder no constituyó una acción típica porque no existían señales de forcejeo alguno, al paso que su defensor expresa que la médica sexóloga que examinó a A.F.V.T. no evidenció lesiones, eritemas o enrojecimientos, ambos omiten, a su antojo, que fue esa misma profesional la que durante el juicio oral precisó enfáticamente que la ausencia de ese tipo de hallazgos no desvirtuaba el relato del adolescente y que su narración era coherente con tal situación. Incluso, el representante del ente persecutor le preguntó a la facultativa si necesariamente se encontrarían huellas en alguien que ‘es tomado de la mano con mediana fuerza’ a lo que aquélla respondió de forma negativa.
Si a ello se suma que, como lo han sostenido los recurrentes a lo largo del proceso y quedó demostrado con los medios de prueba practicados, la violencia ejercida no consistió en golpes ni amenazas verbales, así como que tampoco se usaron armas, es dable concluir racionalmente, como lo hizo la (3) CSJ SP, 23 sep. 2009, radicado 23.508 (4) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia de 31 de agosto de 2016, radicado 48.338 Radicación: 11001 60 00015 2013 03138 01 (SPA-S-111/14) Procesado: Francisco Luis Muñoz Molina Delito: Acceso carnal violento Página 16 testigo Nancy Yaneth Almanza González, que los signos que aquéllos extrañan no son de ineludible aparición. Sin embargo, sí fue precisamente la fuerza física de un hombre mayor, aplicada a un menor de catorce años de edad, la que permitió consumar el acto lascivo sin dejar hematomas o contusiones visibles.
Ello no implica, como quieren hacerlo ver los censores que A.F.V.T. faltara a la verdad o que su relato riña con las leyes de la lógica o las máximas de la experiencia; por el contrario, son aspectos contestes, que demuestran que a Francisco Luis Muñoz Molina le bastó sujetar a su víctima con fuerza en un paraje solitario, aproximadamente a las 3:10 horas de la madrugada para doblegar su consentimiento, para infundirle temor y para lograr que esta le practicara sexo oral en contra de su voluntad.
Ninguna contradicción sustancial se evidencia en los dichos otorgados por el joven a la sexóloga y la psicóloga que lo examinaron, pues la misma se hace consistir en el hecho de que a la primera le manifestó que el acusado lo cogió de la mano y a la segunda que lo tomó del brazo, pero se omite que del legajo que se incorporó a través del testimonio de la última y de su atestación misma sin mayor dificultad se extracta que cuando se refirió al brazo, A.F.V.T. señaló la muñeca de su brazo izquierdo.
Aunadamente el perjudicado declaró que Muñoz Molina lo sujetó de las manos, es más, la defensa técnica le preguntó ‘¿de qué parte era que lo tenía cogido?’ y aquél contestó ‘de las muñecas y cuando me agachó me tenía la cabeza y una muñeca’; así mismo A.F.V.T. precisó que no gritó pero que le pedía a su agresor que lo soltara mientras éste lo agarraba de las manos. Luego, entonces, no hay duda de que fue esta última parte anatómica la que Radicación: 11001 60 00015 2013 03138 01 (SPA-S-111/14) Procesado: Francisco Luis Muñoz Molina Delito: Acceso carnal violento Página 17 el encartado apresó para someter a su víctima y poder accederla carnalmente.
De otra parte, como lo afirma la defensa, el policía Jorge Hernán Arias Martínez no pudo percibir directamente todos los pormenores del abuso y no es para menos si se tiene en cuenta que los hechos tuvieron ocurrencia a las 03:10 de la madrugada aproximadamente, en un jardín donde habían árboles y otra vegetación entre la cual en enjuiciado se adentró con el adolescente y porque además, como el prenombrado lo indicó, iluminó el lugar con la luz de la motocicleta en que se movilizaba la patrulla.
No obstante, sí refirió categóricamente que al llegar al lugar encontró un taxi y cerca de éste dos individuos uno de pie con la pretina del pantalón abajo y otro agachado; cuando ambos se percatan de la presencia de las autoridades el primero corre hacia el automotor con el propósito de ordenar su vestimenta; asimismo explicó que le pareció sospechoso que el rodante estuviera aparcado en ese sitio ‘solitario’ y que A.F.V.T. le manifestó que ‘en forma de pago el señor lo coge de la mano y le dice que le haga sexo oral’, aseveración que concuerda con lo relatado por el joven.
Ahora bien, es el mismo acusado el que renunciando al derecho a guardar silencio refirió que, en efecto, introdujo su pene en la boca del adolescente razón por la cual no entiende el Tribunal por qué en sede de apelación de la sentencia condenatoria la defensa técnica tácitamente alega la inexistencia del hecho cuando es su mismo representado quien admite que la felación tuvo ocurrencia. Por lo demás, queda claro que los medios de conocimiento revelan que Francisco Luis Muñoz Molina luego de llevar en su taxi al afectado evitó que Radicación: 11001 60 00015 2013 03138 01 (SPA-S-111/14) Procesado: Francisco Luis Muñoz Molina Delito: Acceso carnal violento Página 18 se fuera del sitio desolado a donde lo condujo, lo obligó a practicarle sexo oral, asiéndolo de las muñecas y de la cabeza y aprovechando que presa del miedo el menor no pudo ejercer acciones tendiente a repeler el abuso.
No es cierto que Muñoz Molina no tuviera las aptitudes y capacidades para doblegar al joven, pues aunque más bajo, evidentemente la superioridad de sus años se ve reflejada en la fuerza física que desplegó para someterlo, máxime cuando A.F.V.T. ni siquiera había cumplido los quince años de edad. De otra parte las condiciones personales de la víctima no son criterios para justificar la comisión de la conducta punible, razón por la cual las aseveraciones hechas por el enjuiciado respecto de que el menor no era ‘juicioso’ ni ‘un muchacho de casa’, así como que acomodó los sucesos para ‘ocultar las acciones incorrectas que venía realizando’ no tienen vocación de prosperidad, además porque tales asertos son contrarios a los medios de convicción, pues conforme a estos A.F.V.T. permanecía en su residencia, asistía a una institución académica en la cual cursaba noveno grado, aunque le solicitaba permisos a su progenitora –para salidas habituales– acostumbraba arribar a su hogar entre las 7 y las 8 de la noche y antes de los eventos que se juzgan no ‘se le había hecho tan tarde para llegar a la casa’.
La tesis exculpativa del procesado no puede ser acogida por esta Corporación porque se encuentra fincada en dos aspectos inverosímiles y que no fueron demostrados. El primero de ellos es la supuesta insistencia de la víctima en practicarle sexo oral a pesar de su reiterativa negativa. No resulta razonable que A.F.V.T. conocedor de que no poseía dinero para pagar el servicio de transporte prestado procurara satisfacer, de la nada, al conductor, practicándole una felación pero menos sensato es que habiéndose negado éste, el menor Radicación: 11001 60 00015 2013 03138 01 (SPA-S-111/14) Procesado: Francisco Luis Muñoz Molina Delito: Acceso carnal violento Página 19 sostuviera la proposición en un total de seis veces más desde la entrada del barrio Perdomo hasta el lugar en el que finalmente fueron sorprendidos por los miembros de la Policía Nacional.
Lo lógico es que realizada y rechazada la propuesta el adolescente descendiera del vehículo logrando de manera gratuita su traslado y evitando cumplir una contraprestación lúbrica, más aún cuando Francisco Luis Muñoz Molina asegura que en varias ocasiones le expuso que no estaba interesado en el encuentro sexual porque no le gustaban los hombres.
El segundo aspecto tiene que ver con una falsa acusación que tuvo su génesis en la presión de los uniformados para obtener un ‘positivo para sus superiores’. Tamaña aseveración no se encuentra acreditada a través de los elementos cognoscitivos allegados al proceso; adicionalmente, ningún móvil advierte la Sala para dar cabida a la misma, los deponentes no refirieron que los policiales conocieran a la víctima o al encartado, así como tampoco que tuvieran enemistades con este último de la envergadura necesaria para admitir tal teoría. En contraste, está demostrado que A.F.V.T. se abstuvo de rendir versión alguna en el lugar de los hechos y que fue trasladado al CAI del barrio Perdomo junto con Francisco Luis Muñoz Molina, allí fueron separados porque éste le estaba pidiendo que no dijera la verdad, en ese momento el menor habló con un policía y llamaron a su progenitora para ponerla al tanto de lo sucedido; luego de que aquélla llegó al Comando de Atención Inmediata también dialogó con uno de los custodios.
Ni A.F.V.T. ni su madre hicieron referencia a presiones indebidas que los llevaran a faltar a la verdad y realizar una sindicación inveraz, tampoco se Radicación: 11001 60 00015 2013 03138 01 (SPA-S-111/14) Procesado: Francisco Luis Muñoz Molina Delito: Acceso carnal violento Página 20 probó que el menor hubiese estado a solas durante un extenso lapso que permitiera influir negativamente en su versión, adicionalmente el procesado en ningún momento dijo que se le haya impedido percatarse de lo que sucedía en el lugar donde estuvo detenido, durante su atestación no hizo alusión a la presión policial que ahora, sin fundamento probatorio, alega en sede de apelación. Ahora bien, tampoco resulta creíble que siendo la primera experiencia homosexual de Muñoz Molina, como lo refirió en su testimonio, no haya revelado esa situación a la autoridad policiva cuando fue sorprendido en un jardín desolado en compañía de A.F.V.T. ni camino al CAI, es inverosímil que no hubiese aclarado que quien realizó la propuesta sexual fue el adolescente, quien luego de insistirle seis veces lo convenció y finalmente no es lógico que percatándose de que el joven varió su narración inculpándolo arteramente permaneciera impávido sin dar a conocer lo que, en su criterio, realmente ocurrió. Por manera que no pueden acogerse las hipótesis defensivas planteadas por el sentenciado y su defensor.
De otra parte, no puede el Tribunal dejar de pronunciarse respecto del aserto del representante judicial de Francisco Luis Muñoz Molina según el cual como A.F.V.T. ya había superado los catorce años de edad tenía plena autonomía para tomar decisiones sobre su sexualidad y ello deviene en la validez de la propuesta de realizarle sexo oral a su prohijado.
El togado estructura su argumento de forma errónea, primero porque da por sentado que la mentada proposición libidinosa existió acudiendo para ello a una petición de principio, pues precisamente tal circunstancia era la que debía probar. Pero no sólo eso, desconoce que precisamente son la libertad e integridad sexuales las que permiten al individuo determinarse sin intromisiones de Radicación: 11001 60 00015 2013 03138 01 (SPA-S-111/14) Procesado: Francisco Luis Muñoz Molina Delito: Acceso carnal violento Página 21 terceros respecto de sus preferencias en el ámbito erótico, la forma en que se desenvuelve en el mismo, con quién o quiénes desea relacionarse, en qué momentos; en fin, todas las determinaciones que implican el adecuado ejercicio de su expresión como persona independiente y que digna de respeto merece que se le permita un desarrollo físico y psicológico idóneo.
Que el legislador haya fijado un límite etario de catorce años para que el menor de edad pueda consentir la realización de relaciones sexuales no implica que la validez de su decisión pueda predicarse irrestrictamente. Precisamente las circunstancias en que A.F.V.T. fue accedido carnalmente, es decir, a altas horas de la noche, en un lugar desolado, movido por la ausencia de dinero para cancelar un servicio de transporte y sujetado de sus manos por un hombre que con creces superaba su edad permiten colegir no sólo que en el acto lascivo medió la violencia sino además que de haberse presentado cualquier tipo de consentimiento del joven este no era libre de injerencias externas y por ende sería inválido.
Con todo, impera recordar que durante el juicio oral A.F.V.T. fue categórico al referir que la felación que realizó a Francisco Luis Muñoz Molina fue en contra de su voluntad de donde deviene diáfana la materialidad de la conducta punible por lo que se impone impartir confirmación a la decisión de primer grado, en lo que fue objeto de impugnación. 5.2.
Redosificación oficiosa Esta Colegiatura encuentra desacertado el ejercicio de dosimetría penal adelantado por el fallador en punto de la pena accesoria de prohibición de acudir al lugar de residencia de la víctima, pues la impuso, sin más, por el Radicación: 11001 60 00015 2013 03138 01 (SPA-S-111/14) Procesado: Francisco Luis Muñoz Molina Delito: Acceso carnal violento Página 22 mismo lapso de la corporal.
Agravio cuya corrección corresponde a esta instancia. Para ello, impera acudir al contenido del inciso 2º del artículo 52 del estatuto sustancial penal de conformidad con el cual en la imposición de la punición accesoria la autoridad judicial debe observar estrictamente lo dispuesto en el canon 59 del mismo compendio normativo; a su vez, este último precepto demanda la fundamentación explicita de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena, es decir, la aplicación de los parámetros establecidos por el legislador a través del sistema de cuartos a efectos de determinar la condigna condena.
Así lo ha precisado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia desde el 5 de febrero de 2014, radicado 40.019. M. P. Eyder Patiño Cabrera y lo ha reiterado pacíficamente en nutrida jurisprudencia(5), por lo que se equivocó el a quo al establecer llanamente la mentada prohibición por el mismo lapso de la privación de la libertad.
Dicho lo anterior, resta por indicar que el inciso 7º del artículo 51 de la Ley 599 de 2000 dispone que la privación del derecho a residir o de acudir a determinados lugares, entre ellos la residencia de la víctima, tiene una duración de 6 a 60 meses, la diferencia entre ambas cifras equivale a 54 meses, guarismo que dividido entre cuatro arroja un ámbito de movilidad de 13 meses y 15 días.
Ahora, como el juez de conocimiento se situó en el primer cuarto que va de 6 a 19 meses y 15 días y de éste seleccionó el extremo menor, debe respetarse dicho criterio de dosificación, razón por la cual se modificará la decisión de primer grado para en su lugar imponer a Francisco Luis Muñoz Molina la (5) Al respecto véase Rad. 42737 de 4 de junio de 2014, Rad. 43303 de 3 de septiembre de 2014, Rad. 42536 de 16 de diciembre de 2014, Rad. 43881 de 11 de marzo de 2015, Rad. 45121 de 25 de marzo de 2015, Rad. 45317 de 25 de marzo de 2013, Rad. 44367 de 21 de octubre de 2015, Rad. 43724 de 28 de octubre de 2015, Rad. 45867 de 28 de octubre de 2015 y Rad. 46176 de 30 de marzo de 2016 Radicación: 11001 60 00015 2013 03138 01 (SPA-S-111/14) Procesado: Francisco Luis Muñoz Molina Delito: Acceso carnal violento Página 23 punición accesoria de privación del derecho a residir o de acudir a la residencia de la víctima, por el término de 6 meses.
Finalmente el Tribunal hace un respetuoso llamado de atención al representante de la Fiscalía General de la Nación pues desconoció que de acuerdo con los elementos materiales de prueba la conducta cometida fue agravada de conformidad con lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 211 del Código Penal. Se insiste, aunque el menor A.F.V.T. para el momento de los hechos había superado los catorce años de edad, esto fue por escasos ocho meses, razón de más para establecer que se trataba de una persona en situación de vulnerabilidad, además, porque no puede soslayarse que los niños, niñas y adolescentes, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución Política son sujetos de especial protección; mandato supralegal que reconoce ‘las condiciones de debilidad inherentes a todos los seres humanos durante la etapa de la niñez e infancia de la vida’(6) entre las cuales, innegable es, se encuentra su sexualidad.
No obstante, en virtud del principio de prohibición de reforma peyorativa, no puede esta Corporación más que advertir la referida omisión. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: PRIMERO.- Modificar la sentencia de 8 de agosto de 2014 proferida el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Función de Conocimiento en el sentido (6) CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia T-632/13 de 12 de septiembre de 2013. M. P. Luis Ernesto Vargas Silva Radicación: 11001 60 00015 2013 03138 01 (SPA-S-111/14) Procesado: Francisco Luis Muñoz Molina Delito: Acceso carnal violento Página 24 de condenar a Francisco Luis Muñoz Molina a la pena accesoria de privación del derecho a residir o de acudir a la residencia de la víctima por el término de 6 meses.
SEGUNDO. - Confirmar, en los demás aspectos objeto de impugnación, el fallo apelado. TERCERO.- Informar que, por mandato legal, contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación en los términos y oportunidad referidos en los artículos 180 y 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010.
NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE oportunamente la carpeta y sus registros a la oficina judicial de origen, a través del Centro de Servicios Judiciales para el Sistema Penal Acusatorio de Paloquemao. JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS Magistrado MARÍA JUDITH DURÁN CALDERÓN JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS Magistrada Magistrado Radicación: 11001 60 00015 2013 03138 01 (SPA-S-111/14) Procesado: Francisco Luis Muñoz Molina Delito: Acceso carnal violento Página 25 * * * El presente proyecto fue publicado y puesto a consideración de la Sala, hoy, 22 de enero de 2019