REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ S A L A P E N A L * * * MAGISTRADO PONENTE: JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS R E F E R E N C I A RADICACIÓN:. 11001 60 00015 2011 04180 01 (SPA-S-072/12) ASUNTO:. Proceso segunda instancia – Sistema Penal Acusatorio MOTIVO DECISIÓN:.
Apelación sentencia ordinaria PROCESADO:. Miguel Alfonso Fonseca Olaya DENUNCIANTE:. Olga Yadidy Contreras Contreras VÍCTIMA:. T.G.C.C DELITO:. Actos sexuales con menor de catorce años PROCEDENCIA:. Juzgado Treinta y Siete Penal del Circuito de Conocimiento FUNCIONARIO:. Jarveir de Jesús Rodríguez González APROBADO:. Acta Nº 0002 DECISIÓN:.
Confirma providencia impugnada Bogotá D. C., cinco (05:00) de la tarde del viernes dieciocho (18) de enero de dos mil diecinueve (2019). T E M Á T I C A Se pronuncia esta Sala de Decisión sobre el recurso de apelación promovido de manera conjunta por el procesado MIGUEL ALFONSO FONSECA OLAYA y su defensor contra la sentencia de 27 de marzo de 2012, mediante la cual el Juzgado Treinta y Siete Penal del Circuito de Conocimiento lo condenó por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado.
Radicación: 11001 60 00015 2011 04180 01 (SPA-S-072/12) Procesado: Miguel Alfonso Fonseca Olaya Delito: Actos sexuales abusivos Página 2 I HECHOS Se contraen a los denunciados por la señora Olga Yadidy Contreras Contreras, quien informó a las autoridades que en horas de la tarde del 15 de mayo de 2011 Miguel Alonso Fonseca Olaya, valiéndose de su condición de padrino de su hija de ocho años de edad, T.G.C.C.(1), y con la excusa de invitarla a comer helado, la llevó hasta su apartamento donde aprovechó para besarla, tocarle sus partes íntimas y ejecutar sobre ella actos físicos de connotación sexual, situación que se había presentado meses atrás en la ciudad de Villavicencio.
II ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Por estos hechos, el 5 de junio de 2011, la Fiscalía Trescientos Once Seccional le imputó a Fonseca Olaya, ante el Juzgado Veinticinco Penal Municipal con Función de Control de Garantías, la autoría del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, contenido en el artículo 209 y numeral 5 del artículo 211 del Código Penal, en concurso homogéneo y sucesivo, cargo que no aceptó el imputado.
Igualmente se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario (registro Nº 1, record 0:31:50 hasta 01:42:04). En audiencia llevada a cabo el 4 de agosto de esa misma anualidad la Fiscalía Treinta y Ocho Seccional le formuló acusación ante el Juzgado Treinta y Siete Penal del Circuito de Conocimiento por el delito de actos (1) En la presente providencia se omite escribir el nombre completo de la menor víctima.
Se escribirá únicamente sus iniciales en protección de los derechos fundamentales a su dignidad y preservación de su identidad, conforme lo disponen los artículos 15, 44 y 45 de la Constitución Nacional y 33, 47-8, 192 y 193-7 de la Ley 1098 de 2006 (Código de Infancia y Adolescencia) Radicación: 11001 60 00015 2011 04180 01 (SPA-S-072/12) Procesado: Miguel Alfonso Fonseca Olaya Delito: Actos sexuales abusivos Página 3 sexuales con menor de catorce años, agravado por el numeral 2 del artículo 211 de la misma obra.
La sesión inicial del juicio oral se tramitó el día 16 de septiembre, oportunidad en la cual las partes presentaron estipulaciones relacionadas con la plena identificación e individualización del procesado y la edad de la presunta víctima al momento de los hechos (folios 34-35). El 12 de octubre siguiente se escuchó en declaración a Olga Yadidy Contreras Contreras y Olga Cecilia Contreras Merchán, madre y abuela de la menor, lo mismo que el testimonio de Silvia Juliana Velandia Borrero y Faisuli Mora Cáceres, médico forense y bacterióloga del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, siendo escuchada en cámara de Gesell, por último, T.G.C.C. El 14 de febrero de 2012, después de sucesivos aplazamientos, concurrió el psicólogo William López Alzate, quien había recibido entrevista a la antes mencionada, y se presentaron alegaciones de conclusión una vez cerrado el debate probatorio.
La Fiscalía consideró demostrada su teoría del caso más allá de duda razonable a partir de las pruebas practicadas en juicio, gracias a las cuales se habría podido establecer que el acusado ejecutó los actos lascivos de que fue víctima la menor el 15 de mayo de 2011 y en anteriores oportunidades, en particular una que tuvo lugar en la ciudad de Villavicencio, ambos de los cuales ocurrieron gracias a la confianza que inspiraba en la familia y la menor misma habida cuenta su calidad de padrino y cuñado de la abuela de la niña. La apoderada de la víctima hizo énfasis en la credibilidad que había de dársele al testimonio de la niña, refiriéndose a la apreciación que del mismo hicieron los peritos que valoraron su estado mental y capacidad para relatar de manera coherente y verosímil lo acontecido.
Radicación: 11001 60 00015 2011 04180 01 (SPA-S-072/12) Procesado: Miguel Alfonso Fonseca Olaya Delito: Actos sexuales abusivos Página 4 El defensor hizo un recuento de las pruebas practicadas en juicio para decir que aparecían varias contradicciones que no fueron oportunamente tenidas en cuenta y no podían pasarse por alto. Cuestionó que la defensa no hubiese podido contrainterrogar a la menor por haber irrumpido en llanto, impidiendo con ello aclarar las contradicciones a que hizo referencia y dejó ver su desconcierto ante la decisión de la Fiscalía de renunciar a la práctica de la prueba de ADN y a su manifestación en el sentido de que ello se debía a que su defendido se había opuesto a la misma.
No obraba constancia en tal sentido, siendo que en un evento en el que se contaba con muestras dicho medio de convicción constituía una “prueba reina” para resolver el caso. Cuestionó que existiera una “creencia” en los fiscales de la unidad de delitos sexuales en darle credibilidad a todo lo que dijeran los menores, citando un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia en el que, según su lectura, los menores podían ser sugestionados al punto de dar una versión de abuso sexual a partir de la formulación de preguntas tendenciosas.
El procesado, advertido por el juez de su derecho a guardar silencio, intervino en la diligencia para solicitar que se le exonerara de cualquier responsabilidad y se le declarase inocente dado que su situación actual se debía más bien a una enemistad con los padres de la familia y la hermana de su esposa, abuela de la niña. Escuchada la intervención de las partes, el juzgado anunció que el sentido del fallo sería condenatorio y dio el uso de la palabra a los intervinientes para que se pronunciaran en torno a lo señalado en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal.
Radicación: 11001 60 00015 2011 04180 01 (SPA-S-072/12) Procesado: Miguel Alfonso Fonseca Olaya Delito: Actos sexuales abusivos Página 5 III PROVIDENCIA IMPUGNADA El 27 de marzo de 2012 el Juzgado Treinta y Siete Penal del Circuito de Conocimiento dio lectura a la sentencia contra Fonseca Olaya conforme al sentido del fallo ya anunciado.
Inició haciendo una síntesis de las distintas declaraciones recibidas en juicio, a partir de lo cual concluyó que del “análisis detallado” de los mismos que “…se colige sin dubitación alguna que la menor… fue objeto de indebidos tocamientos por parte de su padrino de bautizo… persona que por reunir tales condiciones… tenia (sic) una posición de garante y de protección para con la niña, a quien debía cariño, afecto, comprensión y se reitera protección, pero en lugar de ello le falto (sic) al respeto… atentó contra su intimidad, aprovechándose de la consideración… y confianza que en él habían depositado los miembros de las familias CONTRERAS y CORTÉS CONTRERAS…” (folio 94).
Para el a quo las versiones rendidas por los expertos en el sentido de que lo narrado por la menor era digno de crédito contribuían a corroborar su relato “…como que se ha sostenido no son producto de una mente fantasiosa, sino que son provenientes de una persona que padeció a su corta edad las consecuencias de un abuso sexual…” (folio 94).
No existían elementos para considerar que las circunstancias que dieron lugar al proceso habían surgido a raíz del ánimo pendenciero entre las familias, pues las pruebas revelaban lo contrario, esto es, que se trataba de una persona que gozaba de buen crédito dentro del núcleo familiar, al punto que le permitieron salir al procesado en compañía de la menor bajo el pretexto de ir a compartir un helado.
Radicación: 11001 60 00015 2011 04180 01 (SPA-S-072/12) Procesado: Miguel Alfonso Fonseca Olaya Delito: Actos sexuales abusivos Página 6 A continuación citó un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia(2) para hacer hincapié en que el testimonio de los peritos no podía considerarse prueba de referencia sino directa y despachó desfavorablemente los cuestionamientos de la defensa con fundamento en que la práctica de pruebas se regía por el principio de libertad probatoria; no existía la aludida “prueba reina”, siendo que, de otra parte, no se presentaba ninguna contradicción entre lo dicho por la madre y la abuela de la víctima.
El juzgado de primera instancia consideró además que “…con su llanto, la niña fue… demasiado elocuente, pues ello indica que se encuentra profundamente afectada por una situación o una serie de situaciones traumáticas a las que fue sometida…” (folio 91). Con base en lo anterior, declaró a Miguel Alfonso Fonseca Olaya autor responsable del delito de acto sexual con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo y le impuso una pena principal de ciento sesenta y cuatro (164) meses de prisión, y le negó cualquier beneficio o sustituto de la ejecución intramural de la pena.
Inconformes con la decisión, el procesado y su defensor, interpusieron recurso de apelación, que sustentaron por escrito dentro del término previsto en el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010. IV ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN 4.1. Para el apoderado de Fonseca Olaya, motu proprio el a quo reconoció que se presentaron incoherencias entre los testimonios rendidos por la madre (2) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia de 18 de mayo de 2011, radicado 33.651, M. P. Javier Zapata Ortiz Radicación: 11001 60 00015 2011 04180 01 (SPA-S-072/12) Procesado: Miguel Alfonso Fonseca Olaya Delito: Actos sexuales abusivos Página 7 y la abuela de la menor “…en tanto que difieren en el relato respecto de la manera y forma en que estas tuvieron conocimiento de los presuntos hechos y su posterior actuar…” (folio116).
Pese a reconocer tal circunstancia, para el juzgado de primera instancia ello no revistió trascendencia habida cuenta que el llanto y las lágrimas vertidas por la niña resultaban “elocuentes”, afirmación ésta que le causaba asombro pues no podía dársele credibilidad a una versión por el “sólo hecho del llanto”, por cuanto, de ser así “….se estaría frente a un riesgo… de altísima inequidad en la aplicación de Justicia…”, ya que “…fácil seria (sic) inducir e ilustrar a un menor a las lagrimas (sic) de hallarse frente a un eventual y seguro contrainterrogatorio con la firme intención de evitarlo como sucedió en el caso que nos ocupa…” (folio115).
Se lamentó, así, que la defensa no hubiese podido ejercer el derecho de contradicción frente a la versión de la menor “…sólo por cuanto ésta entró en llanto en las dos oportunidades en que se intentó en la audiencia del juicio oral…”, aspecto que no había sido tenido en cuenta por el juzgado. De otro lado, a juicio del apelante el juzgado restó trascendencia a la prueba de ADN sobre el presupuesto falso de que la defensa se había opuesto a su práctica en la audiencia preparatoria, consideró en su lugar que en un delito de la naturaleza del que se le imputó a su protegido era necesario, lógico e improrrogable la toma de muestras para el respetivo cotejo, teniendo en cuenta que, al parecer, se habían hallado trazos en la ropa de la menor presuntamente agredida.
Indicó al respecto que él se había presentado a la audiencia respectiva ante el juez de control de garantías pero que la Fiscal había incumplido, según había quedado constancia en la carpeta. Radicación: 11001 60 00015 2011 04180 01 (SPA-S-072/12) Procesado: Miguel Alfonso Fonseca Olaya Delito: Actos sexuales abusivos Página 8 Tal circunstancia –que no se hubiese practicado un cotejo de ADN y llevado a juicio–, transgredía el principio de presunción de inocencia, debido proceso y derecho de defensa, ya que “…de haberse actuado con diligencia y de haberse practicado la misma, no hubiere sido necesario remontarse a elucubraciones y apreciaciones equivocadas para endilgar una responsabilidad en cabeza del señor FONSECA OLAYA, puesto que de su práctica… de plano se hubiere demostrado su inocencia…”, dijo el apelante (folio 113). 4.2.
En escrito presentado simultáneamente con el de su abogado, el acusado cuestionó la sentencia de primer grado señalando que los hechos por los cuales lo denunció la señora Contreras Contreras “…Jamás tuvieron ocurrencia, nunca existieron…” de ahí que hubiese manifestado su interés para que se practicara el cotejo de ADN (folio 111). Precisamente, dijo el apelante, “…Es en este punto… donde se halla mi inconformidad con la investigación y posterior sentencia condenatoria… pues tratándose de una prueba de vital importancia… nunca se llevó a cabo, no se me tomó las muestras (sic) para el cotejo referido…” (folio 110).
Añadió que él y su defensor se hicieron presentes en forma puntual cuando fueron requeridos ante juez de control de garantías con el fin de legalizar la toma de muestras, pese a lo cual la representante de la Fiscalía no se hizo presente impidiendo la práctica de la prueba, a partir de lo cual consideró que se le vulneró su presunción de inocencia, debido proceso y derecho de defensa. 4.3.
La apoderada de la víctima, como no recurrente, consideró que el a quo efectuó un análisis “armónico” de las pruebas presentadas en el juicio. Era preciso recordar, argumentó, “…que al referirse a las versiones de la menor, precisó que las incoherencias presentadas aludieron al núcleo periférico y no al Radicación: 11001 60 00015 2011 04180 01 (SPA-S-072/12) Procesado: Miguel Alfonso Fonseca Olaya Delito: Actos sexuales abusivos Página 9 núcleo central de los hechos, incoherencias que son propias de una niña de 8 años…” (folio 124).
No aparecía dentro del proceso interés alguno de parte de la madre o la abuela de la víctima en perjudicar el nombre de Fonseca Olaya, ni tampoco que entre las familias existiese conflictos o rencillas, pues el procesado vivía en la misma casa que habitaba la abuela. Precisamente, gracias a esa cercanía, argumentó, la señora vio a su nieta con la “falda volteada y el cabello revuelto” después de haber ingresado al apartamento del agresor, circunstancia que de no haber sido observada no hubiese motivado que ella reconviniera a la menor para que le comentase a su madre, pues “…en el tercer piso de la casa de la abuela los únicos presentes eran la niña y el señor Fonseca, y que no se encuentra otra explicación razonable a la actitud nerviosa de la niña y su aspecto desordenado…” (folio 125).
A continuación la no recurrente hizo una relación de unas de las pruebas practicadas en juicio para poner de relieve la actitud de la niña cuando se le preguntó si conocía a su agresor y hacía cuánto lo había visto por última vez, “siendo evidente el grado de afectación que los hechos le causaron”, a partir de lo cual era dable concluir que había sido víctima de abuso sexual por parte del acusado.
Agregó que, habida cuenta el estado de ánimo de la niña, no se hubiese podido adelantar el contrainterrogatorio no vulneraba el debido proceso, pues se trató de una medida tendiente a salvaguardar los derechos de la menor, acorde con los estándares de protección desarrollados por la Corte Suprema. Radicación: 11001 60 00015 2011 04180 01 (SPA-S-072/12) Procesado: Miguel Alfonso Fonseca Olaya Delito: Actos sexuales abusivos Página 10 Restó importancia a la falta de práctica de un cotejo de ADN.
Olvidaba la defensa, dijo, que el sistema penal colombiano se regía por el principio de libertad probatoria y citó a continuación un aparte de la audiencia preparatoria del juicio en el cual esa parte manifestó oponerse a la práctica de dicha prueba, de donde emergía contradictoria su actitud al quejarse en el juicio de la falta de práctica de dicho medio de convicción. V ESTIMATIVOS DEL TRIBUNAL Por mandato legal derivado del contenido de los artículos 34, numeral 1, 176, inciso final, y 179 de la Ley 906 de 2004 o Código de Procedimiento Penal para el sistema penal acusatorio, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010, resuelve esta instancia los recursos de apelación impetrados por el defensor y el procesado dentro del objeto de sus impugnaciones.
Las críticas de la defensa a la sentencia de primera grado se concretan en dos puntos, a saber: i) de una parte, que se hubiese sustentado sobre los testimonios de la madre y abuela de la menor víctima, olvidando las incoherencias que se presentaban entre ellos y se le hubiese dado la trascendencia que se le dio al llanto de la niña y, en cambio, no se hubiere tenido en cuenta que dicha circunstancia lo que hizo fue limitar el derecho de contradicción y, ii) de otra, se quejó de la falta de cotejo entre los perfiles genéticos de las trazas de interés encontradas en la ropa de la menor y el ADN del procesado, lo cual estimó vulneratorio del debido proceso, presunción de inocencia y derecho de defensa.
Para abordar estos puntos –precisa la Sala– se adentrará, primero, en el estudio de las declaraciones rendidas en juicio y, luego, en el alcance de las Radicación: 11001 60 00015 2011 04180 01 (SPA-S-072/12) Procesado: Miguel Alfonso Fonseca Olaya Delito: Actos sexuales abusivos Página 11 pruebas de ADN como medio técnico para individualizar los autores de conductas como la que constituye el objeto de la presente actuación. 5.1.
Pues bien, el primer testimonio que se escuchó en juicio fue el de la señora Olga Yadidy Contreras, madre de la agredida, quien informó que el acusado era el padrino de la menor y lo identificó en audiencia. Relató que el día de los hechos su hija se acercó llorando, seguramente ya desesperada por lo que estaba pasando –explicó–, le dijo que él la tocaba –refiriéndose a Fonseca Olaya– y le quitaba la ropa interior; dijo que “…ella lloraba mucho y decía que no quería que la dejara sola con el padrino…” Señaló, igualmente, que ese día estaba haciendo tareas y llegó Miguel y sus hijos, era un día “aparentemente normal”;
Miguel le pidió el favor que dejara salir a la niña a comprar un helado, ofrecimiento al cual ella no le vio ningún inconveniente. Cuando volvieron a la casa la niña lucía normal, pero al decirle que iban a visitar a la abuela, la niña le dijo que necesitaba contarle algo y fue cuando le relató lo que le había acontecido: “…Entre llanto me explicó lo que él le había hecho… ‘me ha tocado la cola, me ha tocado la vagina’…”, le comentó, lo cual había ocurrido otras veces pero no le dijo cuántas ni cuándo.
Narró, igualmente, que su mamá arribó a la casa y al contarle lo que la niña le había comentado cayó en la cuenta y le dijo que “con razón la niña salió así y asá (sic) de su casa” (record 21:37, audiencia de 12.10.12), oportunidad en la que además su madre dijo haberla notado “rara”, con el cabello suelto, despeinada, a raíz de lo cual ella llegó a la conclusión de que “algo había ocurrido”.
Indicó que en los últimos meses iba con frecuencia a la casa donde vivía su madre y también el padrino de la niña, el procesado, cada quince días Radicación: 11001 60 00015 2011 04180 01 (SPA-S-072/12) Procesado: Miguel Alfonso Fonseca Olaya Delito: Actos sexuales abusivos Página 12 aproximadamente; recordó que en una ocasión “ellos” le pidieron permiso para llevar la niña a Villavicencio y en otra oportunidad aquél volvió a pedirle permiso para que la dejara quedar en su casa, después de lo cual habían vuelto a salir juntos “unas tres veces”.
En el contrainterrogatorio el abogado defensor le pidió que explicara por qué la niña no le había informado antes de lo que supuestamente venía ocurriendo si los hechos venían presentándose de tiempo atrás, a lo cual respondió que el presunto agresor le decía que si le contaba a su mamá le iba a “pegar”. Al recabar el abogado en el sentido de que tal afirmación no obraba en la denuncia, respondió que la niña se lo había revelado después, cuando vieron al psicólogo.
Se escuchó igualmente la declaración de Olga Cecilia Contreras Merchán, abuela de T.G.C.C. y madre de la denunciante quien, por su parte, comentó que vivía en el segundo piso de la misma casa en donde vivía el procesado y tenía su apartamento en el tercero. Recordó que el día de los hechos estaban celebrando el día de la madre, subió al tercer piso de la casa, donde también quedaba el patio de ropas y observó a la niña en actitud nerviosa, al lado de la puerta del apartamento de “don Miguel”, quien se encontraba en la cocina.
Pasaron aproximadamente veinte minutos entre el momento en que la vio subir las escaleras en compañía del procesado y después cuando volvió a verla en el tercer piso, desconociendo lo que había ocurrido durante en ese tiempo. Dijo, igualmente, que la niña tenía en sus manos un helado que dejaba derretir sobre la galleta y rememoró que llevaba falda y botas rosadas y un “moño” de ese mismo color que le sujetaba el cabello, enfatizando en que le notó la falda “como levantada”.
Radicación: 11001 60 00015 2011 04180 01 (SPA-S-072/12) Procesado: Miguel Alfonso Fonseca Olaya Delito: Actos sexuales abusivos Página 13 Después de lo ocurrido se dirigió hasta la casa de su hija, madre de la menor, con el fin de preguntarle qué le había ocurrido, justamente debido a que la había observado con la falda de la manera en que se acaba de apuntar y en una actitud nerviosa, usando de manera literal la expresión “despechugada” para referirse a la forma en que la vio dejar su casa.
A pregunta del defensor en el contrainterrogatorio aclaró que el día de los hechos subió a “tender la ropa, como unas cuatro veces”, aunque no precisó si durante el tiempo en que estuvo la niña. La actitud de la menor la llevó a pensar que era necesario contarle a la madre porque probablemente había pasado “…algo más allá de lo que uno piensa…” (record 01:09:20, audiencia de 12.10.11) yendo a hablar con su hija aproximadamente dos horas después de que le había servido el almuerzo a su familia.
Aunque el apelante planteó que estas dos versiones no coinciden en la “…manera y forma en que… tuvieron conocimiento de los presuntos hechos y su posterior actuar ” la Sala no advierte inconsistencia alguna entre ellas sino relatos concatenados temporal y espacialmente, de acuerdo al momento y situación en que se encontraba cada una de las testigos.
La señora Contreras Merchán dio cuenta de manera detallada de lo que percibió de forma directa desde el momento en que ese 15 de mayo vio entrar a su nieta en compañía de Fonseca Olaya hasta cuando la observó en una actitud que ella describió como nerviosa y con la ropa desacomodada, distinto a como había entrado a la casa. Esa situación la motivó, después de haberle ofrecido almuerzo, a decirle que se dirigiese a su casa y le comentase a su madre lo que había ocurrido, sin que hiciera referencia explícita a ninguna situación en particular puesto que esta declarante, aún en la diligencia, Radicación: 11001 60 00015 2011 04180 01 (SPA-S-072/12) Procesado: Miguel Alfonso Fonseca Olaya Delito: Actos sexuales abusivos Página 14 prefirió referirse el episodio eufemísticamente como “algo más allá de lo que uno piensa”.
Lo anterior se ajusta perfectamente a lo manifestado por Olga Yadidy Contreras Contreras, ya que su versión inició, no con lo que pudo o no pudo percibir su madre, sino desde el momento en que la niña llegó a la casa y tras invitarla de nuevo adonde su abuela le manifestó que no quería que la llevara más con su padrino. En manera alguna estos testimonios resultan contradictorios o incoherentes, sino que engranan bajo el presupuesto fáctico de que la abuela y la madre se encontraban en lugares distintos y, por lo tanto, también debió ser distinto lo que aprehendieron a través de sus sentidos.
De manera concurrente, sin embargo, coinciden en la descripción de los sucesos que pudieron percibir en forma conjunta, como cuando la abuela llegó después de un par de horas a la casa de su hija y encontró que la niña, tal y como ella se lo había exigido, había contado a su madre lo acontecido y tras escuchar lo que aquélla le había relatado fue cuando halló sentido a sus sospechas.
Ninguna contradicción aparece como para decir, con el defensor, que esos testimonios no dan cuenta de manera coherente del modo en que la madre y abuela se hicieron al conocimiento de la situación que se estaba presentado. Ahora bien, es preciso mirar estas declaraciones con relación a los demás elementos cognoscitivos que fueron presentados durante el juicio, ya que de lo mismo acusa el apelante a la versión de la menor presuntamente agredida, tanto internamente considerada como respecto de las demás. La menor T.G.C.C. fue citada a juicio a rendir su declaración en cámara de Gesell, siendo interrogada a través de la psicóloga de la Defensoría de Radicación: 11001 60 00015 2011 04180 01 (SPA-S-072/12) Procesado: Miguel Alfonso Fonseca Olaya Delito: Actos sexuales abusivos Página 15 Familia, Martha Lucía Ortegón Cely.
Dijo que conocía a Miguel Alfonso Fonseca Olaya, a quien identificó como su padrino. Él vivía en la casa de sus abuelos, cerca de su casa, pero no lo había vuelto a ver desde marzo o mayo, porque estaba “encerrado”, según sus propias palabras. Al preguntarle la Fiscalía si sabía por qué lo habían “encerrado” guardó un profundo silencio y bajó la mirada (record 0:14:10, audiencia de 12.10.11); la entrevistadora volvió a peguntar y no quiso responder.
Cuando la Fiscalía quiso preguntarle si sabía “…qué partes del cuerpo eran privadas…”, la entrevistadora solicitó a la audiencia interrumpir la diligencia momentáneamente porque la niña había “irrumpido en llanto”(record 0:15:00, audiencia de 12.10.11). Minutos después se volvió a establecer contacto con la funcionaria en la cámara de Gesell, quien informó que la niña le había manifestado que no quería seguir con el relato, que estaba “muy triste”, por lo cual sugirió darlo por terminado.
Habida cuenta lo anterior, la Fiscalía pidió al juez incorporar la declaración rendida por la niña el 17 de mayo de 2011 ante el psicólogo de la SIJIN- MEBOG William López Alzate, quien con ocasión de la denuncia formulada por su madre le recibió entrevista, presentadas en juicio junto con las conclusiones e informes respectivos. Sobre éste último aspecto, si bien el apelante no opuso ningún argumento la Sala estima oportuno indicar que conforme lo ha entendido reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en eventos como el que aquí se revisa es admisible y debe valorarse la prueba de referencia siempre que se cumpla con lo normado en el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal que enseña: Radicación: 11001 60 00015 2011 04180 01 (SPA-S-072/12) Procesado: Miguel Alfonso Fonseca Olaya Delito: Actos sexuales abusivos Página 16 Artículo 438.
Admisión excepcional de la prueba de referencia. Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar; d) Ha fallecido.
También se aceptará la prueba de referencia cuando las declaraciones se hallen registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos. Sobre esta temática, dijo la Corte: […] la norma introdujo una excepción residual admisiva o cláusula residual incluyente, de carácter discrecional, en la hipótesis prevista en el literal b), al dejar en manos del juez la posibilidad de admitir la práctica en el juicio, pruebas de referencia distintas de las allí reseñadas, frente a eventos similares.
La expresión ‘eventos similares’, indica que debe tratarse de situaciones parecidas a las previstas en las excepciones tasadas, bien por su naturaleza o porque participan de las particularidades que le son comunes, como lo es, por ejemplo, que se trate de casos en los que el declarante no se halle disponible como testigo, y que la indisponibilidad obedezca a situaciones especiales de fuerza mayor, que no puedan ser racionalmente superadas, como podría ser la desaparición voluntaria del declarante o su imposibilidad de localización. La primera condición (que se trate de eventos en los cuales el declarante no está disponible), emerge de la teleología del precepto, pues ya se vio que la voluntad de sus inspiradores fue la de permitir la admisión a práctica de pruebas de referencia Radicación: 11001 60 00015 2011 04180 01 (SPA-S-072/12) Procesado: Miguel Alfonso Fonseca Olaya Delito: Actos sexuales abusivos Página 17 sólo en casos excepcionales de no disponibilidad del declarante, y de no autorizarla en los demás eventos propuestos por el proyecto original (eventos de disponibilidad del declarante y de pruebas ungidas por particulares circunstancias de confiabilidad), con la única salvedad de las declaraciones contenidas en los registros de pasada memoria y los archivos históricos, que quedó incluida.
La segunda (que la indisponibilidad obedezca a casos de fuerza mayor), surge del carácter insuperable de los motivos que justifican las distintas hipótesis relacionadas en la norma, y de su naturaleza eminentemente exceptiva, que impone que la admisión de la prueba de referencia por la vía discrecional se reduzca a verdaderos casos de necesidad, y que la excepción no termine convirtiéndose en regla, ni en un mecanismo que pueda ser utilizado para evitar la confrontación en juicio del testigo directo. […] Adviértase, finalmente, que la admisibilidad a práctica de la prueba de referencia no opera por la mera circunstancia de concurrir los presupuestos señalados en el artículo 438 del Código.
Paralelamente a ello, el juzgador debe examinar si la prueba satisface las exigencias de legalidad, oportunidad, pertinencia objetiva, pertinencia funcional, conducencia y conveniencia exigidos por el Código para la admisión de las distintas categorías probatorias (artículos 360, 374, 375 y 376 ejusdem), conclusión que se obtiene de interrelacionar no solo las disposiciones generales que regulan la admisibilidad de las pruebas, sino del claro texto del artículo 441, inciso segundo, ejusdem: “Lo anterior no obsta para que la prueba de referencia, en lo pertinente, se regule en su admisibilidad y apreciación, por las reglas generales de la prueba y en especial por las relacionadas con el testimonio y lo documental”.
(3) En el caso examinado se encuentra acreditado que la imposibilidad de proseguir con el interrogatorio a T.G.C.C. se debió a circunstancias ajenas a (3) CORTE SUPREMA DE JUSTICVIA. Sala de Casación Penal. Sentencia de 6 de marzo de 2008, radicado 27.477 Radicación: 11001 60 00015 2011 04180 01 (SPA-S-072/12) Procesado: Miguel Alfonso Fonseca Olaya Delito: Actos sexuales abusivos Página 18 las partes.
La decisión de interrumpirlo fue una medida jurídica oportunamente adoptada por el a quo con el fin de proteger los derechos de la menor, que se hubiesen conculcado de haber ejercido algún acto de presión para constreñirle a continuar respondiendo las preguntas de las partes. Sea decir, además, que la decisión no se tomó en forma apresurada, como primera reacción a la negativa de la declarante, sino que medió un tiempo prudencial en el que la profesional a través de la cual se hacían las preguntas habló con la niña e intentó persuadirla hasta sugerir dar por terminada la diligencia después de advertir que no era posible que siguiera respondiendo sin cercenar su voluntad de no hacerlo.
Bajo estos presupuestos, considerando que la niña ya había rendido una versión que fue estudiada por parte del funcionario de Policía señalado hace un momento, era viable introducirla a través del testimonio de este último con el fin de someterla a un análisis conjunto con los demás elementos de conocimiento, según las reglas que debido a su precario valor suasorio le ha atribuido la ley y la jurisprudencia. Pues bien, previo a los temas que constituían lo que vendría a ser el foco de interés para el debate procesal, el psicólogo William López Alzate planteó un conjunto de preguntas que tenían por finalidad establecer el dominio que la entrevistada tenía sobre conceptos como “verdad” y “mentira”, identificación de las partes del cuerpo y las zonas íntimas, aspectos que como es obvio, valga aclarar, no son prueba de referencia sino atestiguación directa del funcionario.
Al respecto, la niña fue capaz –y así se concluyó en el informe– de dar cuenta de las nociones de verdad y falsedad, reconociendo en dibujos de figuras humanas las zonas genitales, no sin una manifestación de escozor y vergüenza, que hizo explícita. Radicación: 11001 60 00015 2011 04180 01 (SPA-S-072/12) Procesado: Miguel Alfonso Fonseca Olaya Delito: Actos sexuales abusivos Página 19 Luego de hacer algunas preguntas acerca del entorno familiar, el psicólogo abordó el eje del asunto de la siguiente manera(4): “…1.
¿Alguien alguna vez ha tocado alguna de esas partes que tú me has mencionado? Sí. 2. ¿Qué te tocaron? Vagina y cola. 3. ¿Me quieres contar? Mi padrino. 4. ¿Cómo se llama tu padrino? Miguel Fonseca; 5. ¿Cuéntame detalladamente qué fue lo que pasó con tu padrino? El domingo como a las cinco de la tarde ellos fueron allá. 6. ¿Ellos quiénes? Mis primos y mis padrinos. 7.
¿A dónde? Adonde nosotros. 8. ¿Dónde vives? En un apartamento. 9. ¿Y el barrio dónde tú vives? Lucero. 10. ¿Cómo se llaman tus primos? Miguen Ángel y Cristián Fonseca Contreras, el domingo me iba a comprar un helado y me llevó a una casa y estaba consintiendo y me empezó a tocar la cola y el prendió el televisor me dijo que me acostara de medio lado y me siguió tocando la cola luego me bajó los cucos. 11.
Veo que eso te da tristeza ¿Por qué te produce tristeza? Porque no quería que me sucediera algo así. 12. Él te sacó del apartamento y te llevó a la casa ¿De quién es la casa? De mi abuela. 13. ¿Él a quién le dijo que te iba a sacar? A mi mamá le dijo que me iba a comprar un helado. 14. ¿En qué parte de la casa? En el tercer piso. 15.
¿Había alguien en el tercer piso de esa casa? No. 16. ¿Y en la casa completa? Sí. 17. ¿Alguien se dio cuenta que tú ingresaste ahí? Mi abuelita. 18. ¿Cómo se llama tu abuelita? Olga Contreras. 19. ¿Por qué sabes que tu abuelita se dio cuenta? Porque ella se dio cuenta que tenía la falda volteada y que estaba despeinada. 20. ¿Por qué estabas despeinada? Porque él me despeinó. 21.
¿Tu abuelita no dijo nada porque tu padrino te estaba metiendo en la pieza de él? No, no dijo nada. 22. Cuándo entró ¿Qué es lo primero que ves? Una pieza con muchas camas, cerca la cocina y la sala. 23. ¿Cuándo él te entró a dónde se dirigieron? A la sala. (4) El formato ha sido modificado y las preguntas numeradas para facilitar su ubicación y análisis posterior Radicación: 11001 60 00015 2011 04180 01 (SPA-S-072/12) Procesado: Miguel Alfonso Fonseca Olaya Delito: Actos sexuales abusivos Página 20 22.
¿Qué pasó en la sala? Él me estaba consintiendo y luego me empezó a tocar. 24. Estoy confundido. Tú antes me dijiste que él te estaba consintiendo…: Ahh, eso pasó en la pieza. 25. Estoy confundido ¿Tú llegaste a la sala y comenzaste a consentir el perro? Sí, a Nicolás el perro. 26. Y ahí ¿Qué fue lo que pasó? Él empezó a tocarme. 27.
¿Para tocarte tu vagina cómo lo hizo? Con la mano. 28. ¿Lo hizo por encima o por debajo de tu ropa? Por debajo de mi interior. 29. ¿Cómo lo hizo él? Me metió la mano. 30. ¿Tú le dijiste algo? No le dije nada, empezó a darme besos, a tocarme y a meterme lo que se llama pene. 31. Después de la sala, qué pasa. Tú me dices que estás en la sala, que estás consintiendo a Nicolás, el perro, que él empieza a tocarte la vagina con la mano y que luego él se baja la cremallera y saca su pene y te lo mete en la vagina ¿Si estoy bien? No, me lo metió en la cola. 32.
¿Eso que me contaste pasó en la sala o en otra parte de la casa? En la sala. 33. ¿En la pieza qué pasó entonces? Es que ellos tienen gatos. 34. ¿Cómo se llaman los gatos?: Minina y tuvo cinco hijos. 35. ¿Qué fue lo primero que pasó cuando tú entraste esa vez? Entré a la pieza, ahí están los gatos, entonces yo estaba si acostada en la cama y los gatos estaban ahí, entonces él empezó a tocarme la cola y yo no le dije nada. 36.
¿Por encima o por debajo de la falda? Por encima y entonces estaba consintiendo ahí a los gatitos, él sintió que alguien venía y él se fue, se lavó las manos y se puso a hacer el almuerzo y era mi abuelita y ella me vio toda despeinada y con la falda así entonces ella me dijo que le dijera a mi mami y me llevó de para abajo y me dijo que le dijera a mi mami. 37.
¿Que le dijera qué? Lo que había pasado. 38. ¿Cuándo pasó lo de Nicolás? Cuando llegamos y me bajó el interior y me metió la mano en la vagina. 39. ¿Hasta dónde te bajó el interior? Hasta acá, luego se bajó la cremallera del pantalón y sacó lo que se llama pene y me lo metió en la cola. 40. ¿Después de eso tú te fuiste para la cama o por qué él no siguió haciendo lo que estaba haciendo? Porque iba a subir mi abuelita y yo me fui a consentir los gatos y me tocó la cola.
Radicación: 11001 60 00015 2011 04180 01 (SPA-S-072/12) Procesado: Miguel Alfonso Fonseca Olaya Delito: Actos sexuales abusivos Página 21 41. ¿En qué momento te subes los interiores para que tu falda quedara volteada? Yo terminé de consentir a Nicolás, prendió el televisor, me dijo que me sentara de medio lado, me bajó los interiores y se bajó la cremallera. 42.
¿Después de eso quién sube los interiores? Él mismo y me quedó la falda de medio lado y me dejó con el pelo así, y ahí subió mi abuelita. 43. ¿Cuando tu abuelita te bajó y te dijo que le contaras a tu mamá, tu padrino qué te dijo, qué se hizo? Yo me bajé entonces él después dijo que me iba a llevar ya al apartamento de nosotros y mi abuelita me dijo que le contara a mi mami, me despedí de mis tatarabuelos y de mi abuelita y nos fuimos para el apartamento y le conté. 44.
¿Miguel se quedó en la casa? No, me acompañó. 45. ¿Te dijo algo en el camino? No. 46. ¿Tú apenas llegaste, le contaste a tu mamá cuando él estaba ahí? No, yo me puse a terminar una cartelera que estaba haciendo y mi mamá dijo que iba a ir donde mi abuelita y entonces yo le dije. 47. ¿Qué le dijiste? Lo que ya le conté. 48. ¿Le contaste lo mismo? Sí. 49.
¿Lo que te pasó con Miguel te había pasado antes? En Villavicencio me invitaron a ir con mi tío, mis primas y mi padrino y habían dos piezas, un camarote y una cama grande, y yo estaba agachada él cogió y me tocó. 50. ¿Qué te tocó? La cola. 51 ¿Le había contado a alguien eso? No. 52 ¿Antes de lo de Villavicencio, había pasado? Sí. 53.
¿Qué había pasado? Es que fueron muchas veces, ya no me acuerdo (folios 67-74). Indudablemente, el relato de la menor deja ver algunos problemas en el orden en que se presentaron los contactos que ella atribuye a Miguel Fonseca, los cuales se pueden apreciar en la misma forma en que el entrevistador vuelve a preguntar sobre el tema buscando que ella le aclare.
En efecto, al principio de la narración no queda claro en qué momento comienza a consentir, según sus palabras, a una mascota de nombre Nicolás y en qué momento a unos gatos a los que alude más adelante en la entrevista. Es de considerar, no obstante, que en su mente quedó fija la presencia de los animales, aspecto que Radicación: 11001 60 00015 2011 04180 01 (SPA-S-072/12) Procesado: Miguel Alfonso Fonseca Olaya Delito: Actos sexuales abusivos Página 22 adquiere importancia en su reconstrucción de los hechos al punto que los asocia directamente con los actos que ella dice desplegó su padrino. Pese a lo que se acaba de plantear, la narración mantiene una estructura lógica, factible y verosímil que se divide temporal y espacialmente en tres partes: la primera, corresponde al momento en que su padrino llegó a su casa en compañía de sus primos y la invitó a comer un helado; la segunda, a lo ocurrido durante el tiempo que estuvo con aquél en su apartamento, en uno de los pisos de la misma casa donde vive su abuela y, la tercera, al momento en que se dirigió de regreso, en compañía de su padrino, a casa de su madre.
A pesar del esfuerzo que implicó para el entrevistador establecer el orden en la segunda de esas etapas, para la Sala es claro que fue necesario debido a que la menor dio cuenta de dos eventos distintos que ocurrieron mientras estuvo en la casa de su padrino: el primero de ellos se presentó cuando recién ingresaron al apartamento, en la sala y, el segundo, en una de las habitaciones.
Ello se hace patente cuando en la pregunta número 24 la niña le explica que en la habitación él la estaba consintiendo y que en la sala, mientra ella consentía a una mascota, le tocó sus partes íntimas, que fue lo que aclaró en la respuesta que dio a la siguiente pregunta. Debe decirse, además, que no obstante la víctima sólo tenía ocho años para el momento de los hechos, según lo estipularon las partes, en su relato se puede apreciar capacidad de rememorar de manera lógica y estructurada en el tiempo y el espacio una sucesión de acontecimientos, como cuando dio cuenta al funcionario de la SIJIN que ese misma situación se había presentado en una oportunidad anterior en la ciudad de Villavicencio, o como cuando ante las preguntas 14 y 17 explicó que en el apartamento donde Radicación: 11001 60 00015 2011 04180 01 (SPA-S-072/12) Procesado: Miguel Alfonso Fonseca Olaya Delito: Actos sexuales abusivos Página 23 ingresó con su padrino no había nadie pero en “la casa completa” sí, aludiendo a su abuela, que vivía en el segundo piso.
Es de resaltar, igualmente, el cuidado que tuvo el entrevistador a la hora de plantear el cuestionario siguiendo las reglas técnicas que exige el protocolo que aplicó (Satac o Ratac de Cornier House), donde se evidencia que no hubo sugestión o inducción a las respuestas ya que, según se puede apreciar, en las tres primeras simplemente la invitó a hacer un relato de algo que le había ocurrido, después de haberse asegurado que entendía el concepto de “partes íntimas” como una región del cuerpo que para la niña resultaba ser tabú. En la entrevista quedó claro que el investigador no impuso de manera soterrada a la niña esas categorías e igualmente que no la indujo a incriminar a ninguna persona en particular o a describir alguna situación distinta a la que había vivido.
De hecho, su comportamiento durante la entrevista distó de ser el de una persona fácilmente sugestionable pues pese a la insinuación que en la pregunta 31 hizo el interlocutor lo corrigió para dar una versión distinta a la que le estaba proponiendo. De manera que la crítica que dirige el apelante a la credibilidad que el a quo dio a la versión rendida por la víctima carece igualmente de fundamento, más aún si se observa que se concatena en lo fundamental con las que dieron su abuela y madre.
En efecto, la niña y su abuela coinciden en describir el modo en que se encontraron en el tercer piso, indicando ésta última que la vio cuando estaba en la puerta del apartamento de Fonseca Olaya con la falda desacomodada y el cabello “revuelto”, de lo cual da cuenta la menor cuando indica que para Radicación: 11001 60 00015 2011 04180 01 (SPA-S-072/12) Procesado: Miguel Alfonso Fonseca Olaya Delito: Actos sexuales abusivos Página 24 tocar su partes íntimas su padrino le había corrido el vestido.
Del mismo modo encaja perfectamente con el relato de la abuela pues indicó que cuando él escuchó que alguien subía se separó inmediatamente y se dirigió a la cocina, lugar en el que la abuela dijo haberlo visto después de que observara a la niña en una actitud nerviosa que le resultó sospechosa. Lo dicho por la madre se aviene también con el relato de la menor víctima en la medida en que de manera concurrente dan cuenta de las circunstancias en que ella salió con su padrino –gracias a la invitación que le hizo para ir a compartir un helado– y la posterior llegada de la niña de nuevo en compañía de éste último, tras lo cual le comentó lo que le había ocurrido gracias a la admonición de la abuela.
Un asunto distinto es el que plantea el recurrente cuando cuestiona el valor que el juez de primera instancia dio a la manifestación de ánimo que hizo la menor al ser interrogada en juicio en cámara de Gesell, al considerar que no podía dársele credibilidad “…por el solo hecho del llanto…”, pues fácil hubiese sido “ilustrar” e “inducir un menor” para reaccionar de esa manera “…frente a un eventual y seguro contrainterrogatorio…” Frente a este cargo la Sala debe recordar que el juez, a la hora de valorar un testimonio, debe tener en cuenta no sólo el contenido conceptual del mismo sino también “…el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad…” al tenor de lo dispuesto en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal.
Es pues un elemento de conocimiento que le permite valorar su credibilidad, para lo cual habrá de apreciar también el contexto en que se produce la declaración y en particular la situación personal de quien la está rindiendo, como ocurre en concreto con las víctimas, donde es natural que los procesos de Radicación: 11001 60 00015 2011 04180 01 (SPA-S-072/12) Procesado: Miguel Alfonso Fonseca Olaya Delito: Actos sexuales abusivos Página 25 rememoración a que se ven abocados susciten expresiones como llanto o ansiedad ante el dolor y sufrimiento que pueden evocar.
Si esto es comprensible en un adulto, mucho más ha de serlo en infantes, caso en el cual a lo doloroso de la recordación en sí hay que sumarle el estrés propio de convertirse en el centro de atención física y psicológica en contextos que pese a los esfuerzos por minimizar su impacto no dejan de ser hostiles. No se necesita ser un experto para entender como parte de una respuesta fisiológica natural que ante circunstancias como estas se inhiba la capacidad del niño de dar cuenta de lo que se le está preguntando, y que en lugar de ello irrumpa en llanto como exteriorización de la tensión mental y sentimental que vive.
En el caso en estudio, contrario a lo que plantea el defensor, el llanto de T.G.C.C. no fue ni la única ni la más importante razón para darle crédito a su versión. Como acertadamente lo indicó el a quo, que hubiese sido necesario interrumpir el interrogatorio a la niña debido a su estado es un aspecto a tener en cuenta como indicador de lo traumático que la situación resultaba para ella, mas no un elemento directo y concluyente de la responsabilidad del procesado.
Su declaración rendida en entrevista al psicólogo de la SJIN mereció credibilidad porque en sí misma resultó ser coherente y verosímil, conclusión a la que se llega después de valorarla directamente y de haber escuchado tanto al psicólogo como a la profesional de la salud Silvia Juliana Velandia Borrero, quienes a través de los protocolos técnicos vigentes para el estado de su oficio llegaron a la conclusión de que había un alto grado de probabilidad de que la niña hubiese sido víctima de una conducta sexual Radicación: 11001 60 00015 2011 04180 01 (SPA-S-072/12) Procesado: Miguel Alfonso Fonseca Olaya Delito: Actos sexuales abusivos Página 26 prohibida, basados en información aproximativa de carácter cualitativo y a en sus conocimientos en la materia.
Este tipo de juicios expertos, sin que puedan reemplazar la labor del juez, constituyen un apoyo de singular trascendencia en la medida en que se trata de un análisis elaborado por profesionales cuyo trabajo consiste precisamente en valorar de forma sistemática relatos y reconstrucciones elaboradas por niños, ejercicio que debido a la etapa de desarrollo cognitivo en que éstos se encuentran exige de conocimientos específicos que ayuden a entender el modo en que van adquiriendo su capacidad para relacionarse con el entorno. Lejos de ser una puesta en escena la manifestación de la menor aparece como una auténtica reacción a ese contexto, a lo traumático que le resultó traer a su memoria hechos que prefería no recordar.
La forma en que discurrió el episodio que cuestiona el apelante permite observar que no se trató de una estratagema urdida por la Fiscalía para malograr la labor defensiva ya que ni siquiera la representante del ente acusador pudo hacer las preguntas a través de la psicóloga que la asistía desde la cámara de Gesell, por cuanto, como se pudo constatar, una vez escuchó el nombre del acusado e informó desde hacía cuánto y por qué motivo no lo veía fue imposible continuar con el interrogatorio.
Vistas así las cosas, el argumento de la defensa en el sentido de que se le vulneró el derecho de su prohijado a contradecir los elementos de convicción que de allí hubiesen resultado y por esa vía el principio de presunción de inocencia, el derecho de defensa y el debido proceso, sencillamente se desvanece. En una situación de esa naturaleza la facultad que le asiste al defensor de contrainterrogar o interrogar no puede ponerse por encima de la integridad psicológica de la niña, sin que en modo alguno lo anterior implique Radicación: 11001 60 00015 2011 04180 01 (SPA-S-072/12) Procesado: Miguel Alfonso Fonseca Olaya Delito: Actos sexuales abusivos Página 27 hacer primar sus intereses por sobre los del procesado, lo cual tampoco sería admisible desde ningún punto de vista.
Enfrentados dos principios de similar valía y sin solución ponderada posible a la mano habida cuenta que no es viable preferir uno sobre otro, la Fiscalía –o la defensa– deben optar por explotar otros medios de convicción que les hayan sido decretados. Comoquiera que jurídicamente era imposible continuar con el interrogatorio y tal situación no fue propiciada por ninguna de las partes, la defensa pudo controvertir la entrevista introducida como prueba de referencia a través del psicólogo López Alzate, conforme lo prevé el inciso primero del artículo 441 del Código de Procedimiento Penal que dispone: “…Podrá cuestionarse la credibilidad de la prueba de referencia por cualquier medio probatorio, en los mismos términos que la prueba testimonial…” pero, ante todo, el dictamen que él mismo rindió a partir de la valoración de aquella entrevista.
No obstante, cuando tuvo la oportunidad de hacerlo –y conociendo que no se escucharía en juicio a la menor– prefirió no ejercer el contrainterrogatorio ni controvertir las conclusiones a que llegó el funcionario, limitando sus críticas a los elementos internos de su declaración que, como se vio, no contiene las falencias que se le atribuyen.
Ahora bien, en cualquier caso, tornándose el relato de T.G.C.C. que llegó a juicio, prueba de referencia, es preciso señalar que al tenor del artículo 381 de la obra procesal su valor suasorio es menguado, siendo necesario de todos modos prueba directa que le dé consistencia. En este caso el elemento de convicción que ostenta tal calidad lo constituye la declaración de la abuela de la menor, quien al respecto dio cuenta del modo en que vio a su nieta en la puerta del padrino mientras tenía en sus manos un helado que no se estaba comiendo, con actitud nerviosa, el vestido desacomodado y despelucada;
“despechugada”, como ella dijo con el ánimo de ser más Radicación: 11001 60 00015 2011 04180 01 (SPA-S-072/12) Procesado: Miguel Alfonso Fonseca Olaya Delito: Actos sexuales abusivos Página 28 descriptiva. No obstante, también constituye prueba directa lo manifestado por el psicólogo y la médica que atendió la niña, en aquellas valoraciones que provienen directamente de la apreciación de sus sentidos, como ocurre en punto a la coherencia, verosimilitud y “fuerza” que le atribuyeron al relato, a partir de lo cual concluyeron como probable que las cosas hubiese ocurrido como la niña lo contó. De modo pues que, vistos en conjunto los elementos que obran en el proceso, acertado resulta inferir como lo hizo el a quo que los hechos efectivamente ocurrieron y en la forma que los relató la menor víctima.
No prosperan, por tanto, las críticas enrostradas por la defensa. 5.2. Adujo también el procesado –adoptando el rol de recurrente– y su defensor técnico, que la ausencia del cotejo de ADN decretado a favor de la Fiscalía en la audiencia preparatoria entre las trazas encontradas en la ropa de la niña y muestras que habrían de tomársele a su protegido vulneraba su derecho de defensa y presunción de inocencia, habida cuenta que se trataba de un medio de conocimiento técnico que hubiese resultado concluyente.
A petición de la representante de la víctima la Fiscalía solicitó al juez de conocimiento ordenar la práctica de un cotejo de ADN con el fin de establecer la identidad de restos de semen que se encontraron en una prenda de la víctima –tal y como lo declaró la bacterióloga del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Faizuli Mora Cáceres–, no obstante lo cual, en el juicio, la representante del ente acusador anunció que desistiría de la prueba.
Entratándose de un medio de convicción que había sido decretado a favor de una sola de las partes, la decisión de no practicarlo afectaba únicamente los intereses de ésta, en este caso la Fiscalía, pues lo que estaba en juego no era otra cosa que la eficiencia con que habría de cumplir con la carga Radicación: 11001 60 00015 2011 04180 01 (SPA-S-072/12) Procesado: Miguel Alfonso Fonseca Olaya Delito: Actos sexuales abusivos Página 29 procesal de demostrar los elementos fácticos de su pretensión procesal.
Comoquiera que dentro del sistema procesal de tendencia acusatoria fiscalía y defensa ostentan estatus de parte, la práctica de pruebas en juicio incumbe directamente a la estrategia probatoria y argumentativa que cada una de ellas plantee con miras a lograr su cometido dentro del proceso. Así, los efectos que derivan del desistimiento unilateral de una prueba no tienen per se efectos sobre la garantía del debido proceso y el derecho de defensa sino que se ve reflejado directamente en los intereses procesales probatorios de cada uno de los extremos en contienda.
De ahí que la Corte haya entendido que: Como se trata esencialmente de un proceso de partes, desde esa óptica es razonable que quien ha solicitado la práctica de una prueba desista de ella en el juicio si así lo estima a la hora de definir en la audiencia las pruebas que soportan su teoría del caso, bien porque ese medio de convicción no alcanza sus expectativas procesales, bien porque de manera inexplicada, asumiendo en todo caso el riesgo que implique la decisión del sujeto procesal, opta por retirar de su expectativa probatoria determinado medio de convicción. Es claro entonces que un sujeto procesal puede legítimamente desistir de la práctica de una prueba en el juicio, sin que eventualmente y aún respetando el principio de imparcialidad, el juez pueda requerir o pedir de explicaciones por las cuales opta la parte por esa determinación; en todo caso, la decisión de retirar la prueba está ligada a la visión insular de sacar avante la teoría del caso del interviniente respectivo (autónoma de la parte).
La determinación del fiscal en este sentido (desistir de una prueba previamente solicitada) tendrá efectos vinculantes sólo en el caso de que se trate de prueba única, pues, en tal evento el fiscal quedará sin teoría del caso y el juicio quedará sin acusador y sin prueba (sin perjuicio de la eventual responsabilidad que pueda Radicación: 11001 60 00015 2011 04180 01 (SPA-S-072/12) Procesado: Miguel Alfonso Fonseca Olaya Delito: Actos sexuales abusivos Página 30 comprometer al funcionario, en tratándose de retirar pruebas trascendentales de cargo).
No sucede igual cuando existe multiplicidad de opciones probatorias, porque en ese caso el fallo tendrá que fundamentarse en ellas y obviar la prueba desistida, no practicada, en fin, no disponible. (5) A pesar de lo planteado por los apelantes, aunque pertinente y muy eficaz la experticia echada de menos no era el único medio de convicción con que contaba el a quo para proferir un fallo de mérito, toda vez que las declaraciones de la madre de la menor víctima, su abuela y los testigos expertos resultan concluyentes para fundamentar una sentencia de esa naturaleza.
En estos casos, la prueba de ADN constituye un medio de convicción auxiliar en tanto que para calificar unos contactos físicos como actos de connotación sexual no es condición sine qua non el dominio de los conocimientos técnicos y científicos que se requieren para elaborar el estudio de perfiles genéticos. Este dictamen fue eficazmente sustituido por los distintos testimonios rendidos en juicio, por lo que en manera alguna aparece que con la no práctica del mismo se hubiese conculcado algún derecho de los que alegan en forma conjunta los apelantes.
Por lo analizado en precedencia y dado el acierto de la decisión de primer grado se confirmará en lo que fue objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, (5) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal.
Sentencia de 8 de noviembre de 2007, radicado 26.411, M. P. Alfredo Gómez Quintero Radicación: 11001 60 00015 2011 04180 01 (SPA-S-072/12) Procesado: Miguel Alfonso Fonseca Olaya Delito: Actos sexuales abusivos Página 31 R E S U E L V E: PRIMERO.- Confirmar en lo que fue objeto de impugnación la sentencia de 27 de marzo de 2012, mediante la cual el Juzgado Treinta y Siete Penal del Circuito con Función de Conocimiento condenó a Miguel Alfonso Fonseca Olaya como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años.
SEGUNDO. - Informar que, por mandato legal, contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación.
NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE oportunamente la carpeta y sus registros a la oficina judicial de origen a través del Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Paloquemao. JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS Magistrado MARÍA JUDITH DURÁN CALDERÓN JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS Magistrada Magistrado Radicación: 11001 60 00015 2011 04180 01 (SPA-S-072/12) Procesado: Miguel Alfonso Fonseca Olaya Delito: Actos sexuales abusivos Página 32 * * * El presente proyecto fue registrado y puesto a consideración de la Sala, hoy, 31 de octubre de 2018