REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA Radicación: 11001 60 00 00 2012 01152 05 Procedencia: Juzgado 6º Penal del Circuito Especializado Acusado: EDILSON ANTONIO PELÁEZ JARAMILLO Delitos: Concierto para delinquir agravado y otros Motivo de Alzada: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma.
Acta N°. Bogotá D.C. Diciembre () de dos mil diecinueve (2019). 1.- ASUNTO A DECIDIR Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica del procesado EDILSON ANTONIO PELÁEZ JARAMILLO contra la sentencia proferida el 25 de junio de 2019, por la cual el Juzgado 6º Penal del Circuito Especializado de esta ciudad lo halló penalmente responsable de los delitos de concierto para delinquir agravado, fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, en concurso homogéneo y sucesivo de homicidio agravado. 2.- HECHOS Fueron expuestos por esta instancia, en anterior oportunidad así: “De acuerdo con lo informado por la fiscalía en el escrito de acusación, se tiene que, a partir de la información obtenida en distintas actividades investigativas se pudo establecer que el acusado EDILSON ANTONIO PELÁEZ, alias MINCHO, al parecer a partir del año 2002 y hasta el día de su captura el pasado 28 de junio de 2012, se concertó para delinquir ostentando la calidad de cabecilla de la estructura delictiva Los Rastrojos, cuyo fin era la incursión en actividades de narcotráfico, propósito para lo 11001 60 00 000 2012 01152 01 P/ Edilson Antonio Peláez Jaramillo 2 cual obtenían armas y material de intendencia de uso exclusivo de las fuerzas armadas, así como la comisión de múltiples homicidios.”1. 3.- ACTUACIÓN PROCESAL 3.1.- De acuerdo con lo relatado en el escrito de acusación y lo constatado en el registro de audio2, el Juzgado 56 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad legalizó los procedimientos de captura y el de registro y allanamiento el 29 de junio de 2012; asimismo, se realizó audiencia de formulación de imputación en contra de EDILSON ANTONIO PELÁEZ JARAMILLO, por los delitos de concierto para delinquir agravado con fines de homicidio y narcotráfico, fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, en concurso con homicidio agravado, cargos que no fueron aceptados y, seguidamente, se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario. 3.2.- La Fiscalía 42 de la Unidad Nacional contra Bandas Emergentes BACRIM de Cali-Valle radicó escrito de acusación el 30 de septiembre de 20123, que correspondió por reparto al Juzgado 3° Penal del Circuito Especializado de Cali, despacho que adelantó la respectiva formulación en audiencia realizada los días 7 de diciembre de 20124, 22 de enero5 y 17 de abril de 20136.
En la segunda sesión de audiencia la defensa solicitó la nulidad de la actuación, la cual fue despachada desfavorablemente por la jueza de primera instancia y confirmada por el Tribunal Superior de Buga el 2 de abril de 20137. 3.3.- La Fiscalía 15 de la Unidad Nacional contra BACRIM solicitó cambio de radicación ante la Corte Suprema de Justicia; petición que 1 Tribunal Superior de Bogotá. Sala de Decisión Penal.
Auto 14 de septiembre de 2015. M.P. Hermens Darío Lara Acuña. 2 A folios 15 y 16 de la Carpeta Original de Buga-Valle. 3 Ibídem, a folios 2 al 36. 4 Ibídem, a folios 59 a 60. 5 Ibídem, a folios 87 a 89. 6 Ibídem, a folios 137 al 138. 7 Ibídem, a folios 106 a 107. 11001 60 00 000 2012 01152 01 P/ Edilson Antonio Peláez Jaramillo 3 fue aprobada mediante providencia de 8 de abril de 20148, acogiendo dicha orden, se reasignó el conocimiento de la actuación al Juzgado 6° Penal del Circuito Especializado de Bogotá9. 3.4.- La audiencia preparatoria se adelantó los días 1010 y 2211 de septiembre, 10 de octubre de 201412, 1113 y 13 de marzo de 201514.
Contra el decreto de pruebas se interpuso el recurso de apelación y esta Sala de Decisión mediante auto del 14 de septiembre de 201515 lo confirmó parcialmente. 3.5.- El juicio oral inició el 23 de octubre de 201516 y continuó durante las siguientes sesiones: 2517 y 26 de enero18, 219 y 30 de marzo20, 1421 y 15 de julio22, 5 de septiembre23, 19 de octubre24, 2 de noviembre de 201625, 13 de julio de 201726, 16 de agosto de 201727, 8 de febrero28, 18 de abril29, 16 de mayo de 201830, 7 de marzo de 201931 y el 25 de junio de 201932 se profirió la respectiva sentencia, contra la cual fue interpuesto recurso de apelación por parte de la defensa. 4.- DE LA SENTENCIA APELADA Se condenó a EDILSON ANTONIO PELÁEZ JARAMILLO como autor responsable del delito de concierto para delinquir agravado, en 8 A folios 25 al 37 del cuaderno de la Corte Suprema de Justicia. 9 A folio 19 del cuaderno original 1. 10 Ibídem, a folios 69 al 68. 11 Ibídem, a folios 71 a 70. 12 Ibídem, a folios 76 a 75. 13 Ibídem, a folios 108 a 110. 14 Ibídem, a folios 111 a 112. 15 A folios 15 a 115 cuaderno 1 de 2ª instancia. 16 A folios 176 a 175 del cuaderno original 1. 17 Ibídem, a folios 187 a 186. 18 Ibídem, a folios 189 a 188. 19 Ibídem, a folios 192 a 190. 20 Ibídem, a folios 211 a 209. 21 Ibídem, a folios 222 a 220. 22 Ibídem, a folios 225 a 223. 23 Ibídem, a folios 229 a 226. 24 Ibídem, a folios 236 a 235. 25 A folios 5 a 9 del cuaderno original 2. 26 Ibídem, a folios 206 a 208. 27 Ibídem, a folios 233 a 235. 28 A folios 33 a 34 del cuaderno original 3. 29 Ibídem, a folios 59 a 60. 30 Ibídem, a folios 72 a 75. 31 Ibídem, a folios 162 a 163. 32 Ibídem, a folios 192 a 209. 11001 60 00 000 2012 01152 01 P/ Edilson Antonio Peláez Jaramillo 4 concurso heterogéneo y en calidad de coautor impropio de los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, en concurso homogéneo y sucesivo de homicidio agravado, imponiéndole las penas principales de cuatrocientos (472) meses de prisión y 6718 smlmv, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por veinte (20) años y le negó la concesión de subrogados y beneficios.
Primigeniamente deniega la declaratoria de nulidad formulada por la defensa ya que, de acuerdo con la jurisprudencia penal, la relevancia jurídica de los hechos está supeditada a su correspondencia con la norma penal, y de no haberse planteado de esa forma durante la correspondiente formulación de imputación, el yerro podría subsanarse en la audiencia de acusación. Durante esa diligencia la defensa no hizo reparo alguno en relación con el escrito de acusación en los términos que dispone el artículo 337 del C.P.P., luego no podría revivir una oportunidad vencida, solicitando la nulidad de la imputación. Además, de la imputación fáctica y jurídica realizada al procesado en la audiencia preliminar de imputación, se extraen las circunstancias fácticas que encajan en los tipos penales por los cuales fue llamado a juicio.
Despacha desfavorablemente las solicitudes de exclusión probatoria del interrogatorio al indiciado, el informe contentivo del reconocimiento fotográfico que realizó JOSÉ GERARDO BUENO BUENO y las coordenadas de los informes de los operativos “eliminador I” y “Sócrates”; la primera por cuanto fue debidamente solicitada, decretada e incorporada.
La segunda porque el rompimiento de la cadena de custodia que contenía el reconocimiento fotográfico sólo 11001 60 00 000 2012 01152 01 P/ Edilson Antonio Peláez Jaramillo 5 afecta su valoración o poder suasorio en relación con su autenticidad, pero no genera su exclusión y, finalmente, en lo atinente a las coordenadas, estima que no existe razón para ello, pues el investigador que participó en el operativo explicó el por qué no coincidían las consignadas en las órdenes con las relacionadas en los informes de resultados.
Después de realizar un recuento de cada uno de las pruebas practicadas en juicio oral, considera que se encuentra acreditada la existencia del delito de concierto para delinquir agravado, así como la responsabilidad del procesado, sin que haya duda alguna que la persona conocida con el alias de “mincho”, es el mismo EDILSON ANTONIO PELÁEZ JARAMILLO, quien era uno de los cabecillas de la organización “los rastrojos” dedicada al narcotráfico.
Lo anterior incluso con el interrogatorio a indiciado de DIEGO PÉREZ HENAO, que fuera incorporado al juicio, el cual si bien resulta una prueba de referencia, y su eficacia probatoria resulta limitada, para el caso objeto de estudio, tal declaración analizada y contrastada con los demás medios de conocimiento soportan la atribución de responsabilidad del encartado.
En lo que tiene que ver con el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, se da cuenta con los testimonios de los investigadores que participaron en el procedimiento, gracias al cual se realizó el desmantelamiento de laboratorios artesanales, en los cuales se daba el procesamiento de la hoja de coca. Incluso, los demás testigos que hicieron parte de la organización criminal dieron cuenta que en la zona rural del cañón de las garrapatas era donde se encontraban lo que denominaban “los cristalizaderos”, y que cada mes producían un aproximado de 600 kilos de cocaína, dependiendo de la siembra, y era el procesado quien se encargaba de su comercialización. 11001 60 00 000 2012 01152 01 P/ Edilson Antonio Peláez Jaramillo 6 En lo atinente al ilícito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, se tuvo por acreditado, en razón a que los investigadores dieron cuenta que en el operativo que participaron hallaron material de guerra e intendencia, armas y municiones, que sometido a experticia arrojó como resultado que eran óptimos para ser utilizados y detonados.
Además, JOSÉ GERARDO BUENO BUENO alias “peligro” confirmó que, efectivamente, la empresa criminal contaba con un componente rural armado con el fin de resguardar los laboratorios; mientras que alias JHOINER PEREA HINCAPIÉ “cobra”, señaló que los cabecillas de la organización, entre los cuales está el procesado, eran los encargados de proveer el armamento.
En relación con el comportamiento de homicidio agravado que se cometió en contra de la señora ADELINA GALLEGO en el Municipio del Naranjal en el 2008, se tiene que éste se ejecutó a consecuencia de que la víctima había suministrado información de alias “piolín” – integrante de los “rastrojos”- a las autoridades. Siendo política de la organización matar a quienes pertenecieran al bando de los “machos” -empresa criminal que se encontraba en disputa con los “rastrojos”-, y los que fueran “sapos”.
Finalmente, con las pruebas de descargo se intentó poner en duda la identidad del procesado; sin embargo, no se logró desvirtuar lo acreditado por la fiscalía. 5.- DE LA APELACIÓN. La defensora presenta en su escrito de impugnación dos pretensiones. La primera, que se decrete la nulidad de todo lo actuado desde la audiencia de formulación de acusación, inclusive, ante la falta de 11001 60 00 000 2012 01152 01 P/ Edilson Antonio Peláez Jaramillo 7 claridad en los hechos que le fueron endilgados al procesado, lo cual a su juicio, impidió el ejercicio defensivo de su prohijado.
Soporta dicha solicitud con jurisprudencia penal33 y del Sistema Interamericano relativa al defecto procedimental por la violación del derecho a la defensa, al no dar a conocer de manera previa, clara y sin ambigüedades los hechos que originan la imputación penal, pues con ello se vulnera el debido proceso. Pedimento que realiza de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 del C.P.P; además, a su juicio, se cumplen con los principios que rigen esa figura, como el de taxatividad, el de acreditación, el de instrumentalidad, trascendencia y residualidad.
Además, considera que se configura un yerro en la sentencia condenatoria por falta de motivación de la providencia, pues el a quo se limitó a hacer alusión a los informes de investigadores que se incorporaran al juicio y a testimonios amañados a los cuales les otorgó credibilidad; sin embargo, también aduce que los medios de conocimiento se valoraron, no bajo las reglas de la sana critica, sino bajo la libre convicción. Las conclusiones a las que arriba el juzgado carecen de respaldo probatorio, pues se limita a decir que “era política de la empresa criminal”; máxime, cuando realiza una valoración de los medios de conocimiento de conformidad con el antiguo régimen procesal –Ley 600 de 2000-, tanto así que permitió la introducción de un interrogatorio a indiciado.
Sin que tampoco se respondiera los argumentos de nulidad expuestos por la defensa en sus alegatos conclusivos. Además, hubo falta de imparcialidad del funcionario de primera instancia por cuanto el juzgado ya había emitido sentencia 33 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Decisión del 8 de junio de 2011. Rad. 34.022. 11001 60 00 000 2012 01152 01 P/ Edilson Antonio Peláez Jaramillo 8 condenatoria en un proceso con la misma situación fáctica, seguido contra Diego Pérez Henao alias “Diego Rastrojo”, por lo que a su juicio, ya estaba comprometido el criterio del a quo, de acuerdo con los fallos de la Corte Interamericana a los que hizo alusión. Tal afirmación se confirma en la forma como se direccionaron las audiencias por parte del juez, tanto así que decretó en etapa de juicio una prueba sobreviniente y de referencia para ser incorporada, aun cuando no cumplía con los requisitos para ello.
A pesar de la interposición de los recursos ordinarios, estos no se concedieron, por lo que la prueba de referencia se incorporó, y sobre ella se edificó la sentencia condenatoria, aun cuando no se cumplía ninguno de los requisitos contenidos en el artículo 438 del C.P.P. Como segunda pretensión solicita la revocatoria de la decisión para que, en su lugar, se profiera sentencia absolutoria, ya que en su criterio, con las pruebas practicadas en la vista pública no se acreditó que su representado haya incurrido en las conductas punibles que le fueron enrostradas.
La sentencia condenatoria se fundó en el dicho de CÉSAR GUSTAVO PEDRAZA TANGARIFE, SERGIO PÉREZ CORRALES, JORGE GERARDO BUENO BUENO, y JHONIER PEREA HINCAPIE; no obstante, tales atestaciones no fueron analizadas de conformidad con las reglas dispuestas en el artículo 404 del C.P.P. Hace alusión a cada uno de los anteriores testigos, y precisa en qué aspectos no se les debe dar credibilidad, pues estima que sus dichos no tienen ninguna constatación; máxime, cuando los dos últimos resultan, a su juicio, amañados, por cuanto su intención es mantenerse en el programa de protección que los cobija. 11001 60 00 000 2012 01152 01 P/ Edilson Antonio Peláez Jaramillo 9 Además con las deposiciones de JORGE GERARDO BUENO BUENO alias “peligro”, y JHONIER PEREA HINCAPIE alias “marco o cobra”, se permitió de manera inadecuada incorporar en juicio oral el reconocimiento fotográfico que cada uno realizara, aun cuando ello transgredía los procedimientos legales.
Asimismo, se permitió la incorporación de una prueba de referencia, esto es, el interrogatorio de indiciado, aun cuando no se constató ninguna de las circunstancias de excepcionalidad para su aducción a la vista pública, aunado a que fue decretada como prueba sobreviniente, cuando considera que tampoco se cumplían los requisitos para ello.
Tampoco se valoró en debida forma el testimonio de HAROL EDER HOYOS ARIAS, el cual fue ofrecido por la defensa, pues de haberlo hecho el sentido del fallo hubiera sido diferente al proferido, pues el dicho de este deponente sí fue acreditado, y por tanto desvirtúa lo afirmado por los testigos de la fiscalía, e incluso señala al igual que las demás atestaciones de descargo que en la región existían varias personas que apodaban “mincho”.
Así, todo lo anterior genera los siguientes cuestionamientos: ¿cuáles fueron las sustancias estupefacientes incautadas?, ¿con quién y de qué manera se concertó su prohijado?, ¿tenía dominio de los hechos que le son enrostrados?, si el rol del procesado era el de financiador, ¿a quién financió? y, como le fueron imputados varios homicidios en calidad de coautor impropio ¿por qué se le condena por uno solo? Finalmente, considera que no existe nexo causal entre las conductas endilgadas a su prohijado y la posible participación del encartado, tanto así que en lo que tiene que ver con el homicidio no se sabe si cometió bajo órdenes del acá procesado. 6.- ANÁLISIS PARA DECIDIR 11001 60 00 000 2012 01152 01 P/ Edilson Antonio Peláez Jaramillo 10 De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensora del señor EDILSON ANTONIO PELÁEZ JARAMILLO.
En el presente asunto la discusión se centró en dos puntos, el primero, la configuración de un yerro que daba al traste con la actuación a partir de la audiencia de acusación, y el segundo, la demostración de la responsabilidad del procesado en las conductas que le son endilgadas. En razón de lo anterior, esta Sala procederá a: i) enunciar el desarrollo jurisprudencial sobre las siguientes figuras: la nulidad, la prueba de referencia, la valoración del testimonio que hizo parte de una estructura organizada de poder, el poder suasorio cuando incurre en contradicciones, la incorporación del reconocimiento fotográfico y la figura de autoría mediata, para luego, ii) resolver, los reparos de la defensa. 6.1.- Entra la Sala a hacer una reseña jurisprudencial sobre las figuras mencionadas: 6.1.1.- Los principios que orientan la declaración de nulidad, a pesar de no estar previstos en una determinada norma del Código de Procedimiento Penal, por vía de la jurisprudencia penal34 siguen siendo criterios de inexcusable observancia al resolver sobre la eventualidad de su declaración. Tales axiomas se concretan, entre otros, a que solo es posible ordenar la nulidad del proceso por los motivos expresamente previstos en la ley (principio de taxatividad); que quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar no solo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino cómo afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del 34 Entre otras, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
Sentencia de 18 de noviembre de 2008 Rad. 30539 y sentencia de 18 de marzo de 2009 Rad. 30710. 11001 60 00 000 2012 01152 01 P/ Edilson Antonio Peláez Jaramillo 11 debido proceso o las garantías constitucionales (principio de trascendencia); y, además, que para enmendar el agravio no existe remedio procesal distinto a su reconocimiento (principio de residualidad)35.
Así, es necesario que el funcionario judicial ante quien se proponga una posible nulidad, verifique cada uno de dichos parámetros, a fin de establecer la verdadera afectación, de acuerdo con las causales contempladas en la norma, para lo cual debe el solicitante demostrar la irregularidad, como su importancia frente a los derechos y garantías procesales. 6.1.2.- Sobre la admisión excepcional de la prueba de referencia, la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia ha referido: “Se considera prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio (artículo 437 del C.P.P.).
Según jurisprudencia de la Sala, la mencionada prueba debe reunir los siguientes elementos: “(i) una declaración realizada por una persona fuera del juicio oral, (ii) que verse sobre aspectos que en forma directa o personal haya tenido la ocasión de observar o percibir, (iii) que exista un medio o modo de prueba que se ofrece como evidencia para probar la verdad de los hechos de que informa la declaración (testigo de oídas, por ejemplo), y (iv) que la verdad que se pretende probar tenga por objeto afirmar o negar aspectos sustanciales del debate (tipicidad de la conducta, grado de intervención, circunstancias de atenuación o agravación punitivas, naturaleza o extensión del daño causado, entre otros)”.
(CSJ SP 6 de marzo de 2008, rad. 27477; AP, 25 de mayo de 2015, Rad. 45578, reiterada en AP, 25 de enero de 2017, Rad. 48131). La prueba de referencia se refiere, entonces, a aquel medio de convicción (grabación, escrito, audio, incluso un testimonio), que –excepcionalmente- se lleva al proceso para dar a conocer una declaración practicada por fuera del juicio, con el objeto de demostrar que es verdadero, cuando es imposible llevar al testigo por las causas expresamente señaladas en la ley, por ser este un instituto que no satisface “los principios probatorios del juicio, principalmente los de inmediación y contradicción, su admisibilidad se torna excepcional y también su fuerza demostrativa resulta menguada”.
(CSJ SP 35 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de 30 de noviembre de 2011. Rad. 37298. 11001 60 00 000 2012 01152 01 P/ Edilson Antonio Peláez Jaramillo 12 21 de septiembre de 2011, rad. 36023, reiterada en SP 12 de octubre de 2016, Rad. 47921). (…) La regla general de inadmisibilidad de las declaraciones surtidas fuera del proceso, se sustenta en la necesidad de confrontar al deponente con la parte en contra de la cual se aporta el testimonio, con el fin de satisfacer los derechos de confrontación y contradicción, pues mediante el ejercicio de estas garantías pueden aflorar posibles defectos de la declaración, originados en el lenguaje (ambigüedades, lapsus, malentendidos), o en la percepción, memoria o falta de sinceridad del testigo.
En esa misma dirección pueden verse los artículos 16, 402 y 403 del C.P.P, los cuales, en su orden señalan (i) que “en el juico únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción (…)”; (ii) que el testigo “únicamente podrá declarar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar o percibir”, y (iii) los temas sobre los que puede versar la impugnación de la credibilidad de los testigos y las herramientas jurídicas que pueden utilizarse para tales efectos.
Esto en consonancia con lo establecido en los artículos 392 y siguientes sobre el interrogatorio cruzado de testigos, especialmente en lo que atañe al contrainterrogatorio, “como elemento estructural de derecho a la confrontación”. (SP 25 de enero de 2017, Rad. 44950). En punto de la relación del derecho de confrontación con la denominada prueba de referencia, tiene dicho la Corte lo siguiente: La posibilidad de utilizar declaraciones anteriores al juicio oral como medio de prueba generalmente implica la afectación del derecho a la confrontación del testigo, básicamente porque la parte contra la que se aduce no tendrá la oportunidad de tener frente a frente al declarante; no podrá formularle preguntas orientadas a impugnar su credibilidad, con las prerrogativas que ofrece el ordenamiento jurídico para tales efectos; ni tendrá control sobre las preguntas formuladas para obtener el relato, cuando la versión es producto de un interrogatorio.
Lo anterior sin perjuicio de la limitación a la inmediación que debe tener el juez con los medios de conocimiento que servirán de base a la sentencia. Como quiera que la posibilidad de ejercer la confrontación es uno de los aspectos más importantes al momento de evaluar si el uso de una declaración anterior al juicio constituye o no prueba de referencia, a continuación se hará un breve recorrido por las normas del ordenamiento jurídico colombiano que consagran este derecho.
A diferencia de lo que sucede en la Ley 600 de 2000 y los sistemas procesales que la antecedieron, el derecho a la confrontación tiene un amplio desarrollo en la Ley 906 de 2004. No sólo aparece expresamente consagrado en su artículo 16, sino que, además, sus elementos estructurales fueron regulados a lo largo de la normatividad. Así, el artículo 8º, literal k, consagra el derecho de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo, y las normas sobre impugnación de testigos le brindan prerrogativas a la parte para que pueda ejercer a cabalidad este derecho.
Ello se ve reflejado en la posibilidad de formular preguntas sugestivas durante el contra interrogatorio, de utilizar 11001 60 00 000 2012 01152 01 P/ Edilson Antonio Peláez Jaramillo 13 declaraciones anteriores con el fin de impugnar la credibilidad y de valerse de prueba de refutación para los mismos fines (CSJ SC, 20 Agos. 2014, Rad. 43749).
En el literal k del artículo 8º también se consagra el derecho a lograr la comparecencia de testigos que puedan “arrojar luz sobre los hechos”, y dispone que ello podrá hacerse por medios coercitivos. De otro lado, el artículo 15 de la misma codificación dispone que las partes tienen derecho a participar en la práctica de la prueba. En materia de prueba testimonial, esta norma encuentra desarrollo en las reglas sobre interrogatorio cruzado de testigos, que abarcan la posibilidad de participar en la formulación de preguntas durante el interrogatorio directo o el contra interrogatorio, según el caso; de formular oposiciones a las preguntas, etc.
Además, el artículo 402 establece que el testigo “únicamente podrá declarar sobre aspectos que de forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar y percibir”, y deberá hacerlo, por regla general, en el juicio oral. Con esto se garantiza que la parte contra la que se aduce el testimonio tenga la oportunidad de interrogar o hacer interrogar al testigo y, en general, de impugnar su credibilidad, así como de controlar el interrogatorio a través de las oposiciones a las preguntas o conductas que pudieran incidir ilegalmente en la obtención de la versión. Con ello también se facilita la posibilidad de que el acusado esté frente a frente con los testigos de cargo, salvo en los casos en los que el legislador ha limitado esa posibilidad.
Así las cosas, cuando una parte solicita la inadmisión de una declaración anterior al juicio oral, por constituir prueba de referencia, debe verificarse si dicho uso afecta los elementos estructurales del derecho a la confrontación. Esta, sin duda, constituye una herramienta idónea para tomar una decisión adecuada. (CSJ AP 30 de septiembre 2015, Rad. 46153.
Postura reiterada en SP 16 de marzo de 2016, Rad. 43866; SP 25 de enero de 2017, Rad. 44950, entre otras. Subrayado fuera de texto). En este orden de ideas, la aplicación de las excepciones de la regla general de inadmisibilidad de la prueba de referencia, contenidas en el artículo 438 del C.P.P., implican la afectación del derecho de confrontación, sólo que está legalmente autorizado por motivos de necesidad, pues hacen alusión a situaciones en las que el declarante no está disponible física, mental o psicológicamente. 6.1.3.- En relación con la apreciación del testimonio de acuerdo a la estructura del aparato organizado de poder, dijo: “La tradición pretende encontrar en la coherencia de un testigo, o en sus inconsistencias, la mejor explicación de su mérito suasorio, regla por lo general que suele emplearse tratándose de hechos de la denominada delincuencia convencional.
Sin embargo, así como delincuencia se expresa de acuerdo a nuevos métodos en realidades sociales distintas, también el derecho debe apreciar las pruebas de acuerdo a la estructura del aparato organizado de poder teniendo en cuenta su dinámica ilegal”36. 36 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de única instancia del 1 de diciembre de 2010, radicado 32.776. 11001 60 00 000 2012 01152 01 P/ Edilson Antonio Peláez Jaramillo 14 En la misma decisión, se dijo que las contradicciones de un testigo no le restan merito probatorio, así: “La regla de la experiencia enseña que por lo general no existe un testimonio sin contradicciones y que una declaración lineal puede corresponder a una versión amañada acerca de hechos o acontecimientos.
Por lo tanto, las contradicciones que se suelen observar en un testimonio no necesariamente suponen que la declaración carezca de valor persuasivo, pues su mérito debe decantarse mediante una visión sistemática y no mediante un análisis aislado del medio probatorio. En ese sentido, la Sala, ha expresado: “En términos generales, el testimonio judicial puede definirse como el relato que hace un tercero al juez de ciertos hechos; y desde su eficacia, como la narración de un tercero acerca de hechos que percibió y que está en capacidad de contar cómo sucedieron y en qué circunstancias ocurrieron. 37 “A partir de los criterios de percepción y evocación que sustentan en buena parte la eficacia del testimonio, se puede explicar porque no todos quienes perciben un mismo hecho están en capacidad de recrear lo que vivieron con igual fidelidad y detalle, y porque la total o parcial coincidencia en el relato no determina necesariamente la veracidad del testimonio.
De allí que la crítica a la declaración de un testigo sobre la base de cualquier contradicción no puede ser el único elemento de apreciación de la prueba testimonial, pero asimismo la concordancia acerca de lugares y personajes tampoco puede ser el único fundamento de su credibilidad. “Como no existen pautas inexorables para establecer cuando un testigo dice la verdad, son las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia las que permiten establecer el valor más o menos relativo de un testimonio, para lo cual además de la personalidad del testigo, la forma como percibió, la manera cómo declaró y las singularidades que se observan en su declaración, se debe apreciar la prueba en conjunto con el fin de exponer razonadamente el mérito que se le asigna y poder determinar si las contradicciones del testigo o de los testigos entre si, avalan o demeritan su dicho….38 6.1.4.- En lo atinente a la incorporación del reconocimiento fotográfico, el mismo órgano de cierre, ha señalado: “También se ha precisado que sobre el mentado acto de investigación puede dar cuenta la persona que hace el reconocimiento o el investigar judicial que realiza la diligencia, casos en los cuales, en el primero, se trata de prueba directa, mientras que en el segundo se habla de prueba de referencia. Así se indicó en CSJ SP, 30 abr. 2014, rad. 37391: 37 Para Parra Quijano, Jairo, la percepción y la evocación son temas relativos a la eficacia del testimonio.
En idéntico sentido, Devis Echandía señala que para que el testimonio sea eficaz “debe tener por objeto hechos conocidos por el testigo en virtud de percepciones sensoriales.” Teoría general de la Prueba Judicial, tomo segundo, Quinta edición, Editorial Temis, año 2002, Página 22. 38 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de única instancia del 1 de diciembre de 2010, radicado 32.776. 11001 60 00 000 2012 01152 01 P/ Edilson Antonio Peláez Jaramillo 15 En el caso de los reconocimientos, se tiene que pueden incorporarse a través de quien realiza el señalamiento o del funcionario que practica el reconocimiento.
Sin embargo, las implicaciones jurídicas son diferentes en uno u otro caso. En el primero, como el reconocente rinde testimonio ante el juez de la causa y puede, por ende, ser contrainterrogado sobre las circunstancias en que conoció los hechos e identificó al acusado como quien participó en la ejecución del punible, la prueba deja de tener carácter de referencia para mudar en prueba directa, adquiriendo entonces la misma naturaleza del respectivo testimonio.
Si, en cambio, el reconocimiento se introduce a través del funcionario que lo practicó la prueba no pierde su carácter de referencia. La razón es evidente: en ese caso la parte contra quien se aduce, aun cuando puede contrainterrogar al testigo acerca de la forma como realizó la diligencia de reconocimiento, carece de esa posibilidad frente a las circunstancias en las cuales el reconocente percibió la ocurrencia de los hechos.
Pero es más, y precisamente por desconocer esas particularidades, todo lo declarado por el funcionario sobre éstas girará en torno a lo que escuchó del testigo directo de los acontecimientos criminales, luego su declaración será de oídas. En ese orden de ideas, habiéndose indicado que el reconocimiento fotográfico hace parte de la prueba testimonial, para su valoración no es dable exigir la introducción al juicio del acta en la que se consigna esa diligencia, y a través de la técnica propia para la práctica de la prueba documental, por manera que su mérito se fija a partir del poder suasorio del testimonio, el cual corresponderá definir al fallador con base en los criterios de la sana crítica y la valoración del conjunto probatorio”39. 6.1.5.- En lo que tiene que ver con la figura de autoría mediata, esa corporación ha enseñado: “Cuando se está ante el fenómeno delincuencial derivado de estructuras o aparatos de poder organizados40, los delitos ejecutados son imputables tanto a sus dirigentes -gestores, patrocinadores, comandantes- a título de autores mediatos, a sus coordinadores en cuanto dominan la función encargada - comandantes, jefes de grupo- a título de coautores mediatos; y a los directos ejecutores o subordinados -soldados, tropa, patrulleros, guerrilleros o milicianos-, en calidad de autores materiales, pues toda la cadena actúa con verdadero conocimiento y dominio del hecho y mal podrían salir favorecidos algunos de ellos con una posición conceptual que comporte la impunidad41.
En estos supuestos la criminalidad, sostuvo la Sala42, puede incubarse dentro de aparatos estatales -casos EICHMANN -funcionario administrativo nazi encargado de ubicar, perseguir, seleccionar y capturar a los judíos que posteriormente eran llevados a los campos de exterminio-, Juntas Militares que gobernaron Argentina entre 1976 y 1983, y Consejo 39 Corte Suprema de Justicia. Sala de casación penal.
Sentencia del 6 de abril de 2016. rad. 46.847. 40 También referenciada como “dominio del hecho a través de aparatos organizados de poder”, “autoría a través del poder de mando” y “autoría por dominio de la organización”, entre otros. 41 En el mismo sentido sentencia de 23 de febrero de 2010. Rad. 32805 42 Cfr. Sentencia de 23 de febrero de 2010.
Rad. 32805. 11001 60 00 000 2012 01152 01 P/ Edilson Antonio Peláez Jaramillo 16 Nacional de Defensa de la antigua República Democrática Alemana -disparos en el muro de Berlín- o en estructuras propiamente delincuenciales - caso de la cúpula de Sendero Luminoso en la masacre de Lucanamarca -un grupo de hombres de dicha banda asesinó a 69 campesinos en Santiago de Lucanamarca, región de Ayacucho-43.
Atendiendo lo expuesto, puede calificarse jurídicamente la participación de (…) en el caso sub judice, como la de autor mediato que se vale de toda una estructura legal que se encontraba bajo su mando, esto es, el DAS, para ponerla a disposición de un aparato militar ilegal, con una cadena de mando jerarquizada como lo era el Bloque Norte de las Autodefensas cuyo líder era (…) del cual dependía el Frente José Pablo Díaz comandado por (…), quien dio la orden de matar al profesor y sociólogo44.
(Negrillas propias del texto, subrayas fuera del original). 6.2.- Procede la Sala a realizar el estudio según el orden referido en precedencia; en razón a ello, se responderá la solicitud de la nulidad, para posteriormente, de no resultar avante ese reparo, resolver sobre lo que señala el material probatorio en relación con la materialidad y tipicidad de los comportamientos que le son endilgados al procesado, junto con la demostración de responsabilidad o no en su ejecución. 6.2.1.- Como pretensión principal se pide la declaración de nulidad desde la audiencia de acusación, inclusive, por haberse conculcado el derecho de defensa y el debido proceso por: i) no existir hechos jurídicamente relevantes, claros, expresos y precisos, lo cual impidió ejercer una debida defensa al encartado; ii) falta de motivación de la sentencia condenatoria, iii) y por falta de imparcialidad del a quo.
Frente a la primera crítica, reprocha la abogada que los hechos por los cuales fue objeto de acusación su prohijado imposibilitaron ejercer en debida forma su defensa, en razón a que la situación fáctica expuesta resultaba vaga, imprecisa, general y abstracta. Lo que para la defensa es una actuación viciada por una acusación con esas características, es en realidad una acusación extensa, pero a 43 CLAUS ROXIN, impulsor de esta modalidad de autoría mediata, precisa que ella se puede presentar tanto en delitos cometidos por órganos del Estado como por la criminalidad organizada no estatal, más excluye los casos de criminalidad empresarial (La autoría mediata por dominio en la organización, en Problemas actuales de dogmática penal, Lima, Ara Editores, 2004, p. 238. 44 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia de única instancia del 14 de septiembre de 2011. 11001 60 00 000 2012 01152 01 P/ Edilson Antonio Peláez Jaramillo 17 la vez puntual, clara y explícita, tanto fáctica, como jurídicamente. Se le imputó y acusó como autor del ilícito de concierto para delinquir agravado con fines de homicidio y narcotráfico, cargo que fundamentó en la siguiente situación fáctica: “Como se puede observar en procedencia, el acusado EDILSON ANTONIO PELAEZ JARAMILLO, alias MINCHO, a partir del año 2002 y hasta el momento en que se realiza su captura, el 28 de junio de 2012, es decir, estaba concertado para delinquir y ostentaba el cargo dentro de la estructura Los Rastrojo de Cabecilla, como se ha podido establecer a través de los elementos materiales de prueba a los que se ha hecho mención;
(…) La actividad de estar concertados, tenía claro fines de incursionar en actividades propias del narcotráfico, como se ha decantado en este episodio y por esa circunstancia incurrían en los homicidios, tomando a las víctimas en estado de absoluta indefensión e inferioridad, toda vez que éstas se hallaban en el momento de la agresión totalmente desprevenidas y en inferioridad de condiciones para repeler una agresión de tal naturaleza45”.
De lo transcrito se advierte que tales hechos actualizan el tipo penal descrito en el artículo 340 inciso 2° y 3° del C.P. por el cual se acusó al encartado. En relación con el delito descrito en el artículo 366 ejusdem, se indicó en la acusación que durante el operativo judicial realizado en zona boscosa conocido como el Cañón de las Garrapatas, ubicado en el Departamento del Valle del Cauca, fue incautado gran cantidad de material bélico, y como consecuencia del rol de cabecilla que tenía el encartado, se le endilgó ese comportamiento en calidad de coautor impropio.
Además, el ente acusador llamó a juicio al procesado por los hechos que considera describen la conducta de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes, así: “Queda claro de acuerdo con las declaraciones rendidas por los testigos citados antecedentemente, que el fin de la organización de los rastrojos, era el de desarrollar actividades propias del narcotráfico; por ello, se vislumbra en la conducta del acusado EDILSON ANTONIO PELAEZ JARAMILLO; los verbos rectores de almacenar y conservar, sustancia estupefaciente, en este caso cocaína, dado que su condición de cabecilla de la estructura criminal, 45 A folio 5 del cuaderno original 1. 11001 60 00 000 2012 01152 01 P/ Edilson Antonio Peláez Jaramillo 18 tenía la función primordial de comercializar, financiar las actividades propias del narcotráfico”46.
Finalmente, en lo atinente a los homicidios por los cuales el órgano de persecución penal acusó al procesado, se le imputó en la audiencia de formulación de acusación la siguiente situación fáctica: “HOMICIDIOS COMETIDOS POR LA ORGANIZACIÓN CRIMINAL DENOMINADA LSO RASTROJOS, EN EL NORTE DEL DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA: (…) en relación con el homicidio de la fémina quien en vida respondía al nombre de ADELINA GALLEGO, ocurrido el 02-03-2018, en el sector del naranjal, advirtiendo que tuvo conocimiento que el hecho había sido ordenado por DON VICENTE o PIOLIN, miembro de la organización los rastrojos al considerarla “sapa”, dado que había entregado información a las autoridades.
(…) la muerte violenta de ADELINA GALLEGO, la cual fue producida por arma blanca, tal como se lee en la diligencia de necropsia, produciéndole heridas en la altura del cuello, pues esta dama fue degollada, tal como se puntualiza en el informe ejecutivo. (…) Todos los homicidios comentados antecedentemente, fueron cometidos en diferentes circunstancias de tiempo, modo y lugar, por miembros de organización los RASTROJOS, y por su condición de tales, siguiendo directrices sistemáticamente puestas en práctica por esa estructura delincuencial, de ahí que las consecuencias de los actos de sus miembros alcancen sus máximos líderes, como en este caso, lo es el señor EDILSON ANTONIO PELAEZ JARAMILLO alias MINCHO.
(…) Por otro lado, cabe precisar que en relación al delito de homicidio agravado conforme lo señalado en los Art. 103, 104 numeral 7, dado que las víctimas se encontraban en estado de indefensión e inferioridad, el acusado PELÁEZ JARAMILLO, presenta condición de autor impropio de cadena de mando”47. Por lo anterior, resulta que los hechos expuestos en la audiencia de formulación de acusación fueron claros, específicos y concretos, permitiendo tanto a la defensa material, como a la técnica conocer por cuales comportamientos delictivos se le estaba acusando, y de esa manera podía concertar su estrategia defensiva.
Por ello, la solicitud de nulidad justificada en la falta de claridad de hechos que ha sido reiterada y negada por otras autoridades judiciales48 no tiene fundamento alguno. 46 Ibídem, a folio 5. 47 Ibídem, a folios 4 a 6. 48 Entre otras por el Juzgado 3° Penal del Circuito Especializado de Buga el 22 de enero de 2013 (folio 87 del cuaderno de ese juzgado), decisión que fue confirmada por el Tribunal Superior de Buga el 2 de abril de 2013 (folio 106 de ese mismo cuaderno). 11001 60 00 000 2012 01152 01 P/ Edilson Antonio Peláez Jaramillo 19 Debe advertir la sala que el análisis de materialidad de los ilícitos endilgados y la responsabilidad del acusado se hará en acápite posterior, pues acá sólo se afirma que la situación fáctica por la cual se trajo a juicio al procesado encaja en los comportamientos ilícitos de concierto para delinquir agravado, fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas y explosivos, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y homicidio agravado, por los que fue acusado.
Frente a la segunda causal de invalidez, la defensora cuestiona que la sentencia condenatoria no fue debidamente motivada, al considerar que solamente se transcribieron los actos de investigación incorporados a juicio y las atestaciones rendidas por los testigos de cargo; además, que, en su criterio, las afirmaciones realizadas en la sentencia condenatoria no tienen sustento probatorio, y que sus planteamientos no fueron resueltos.
En lo atinente a la falta de motivación desde el punto de vista probatorio, si bien no resulta una buena práctica relacionar de manera textual en la sentencia lo que narran, tanto los testigos, como lo anotado en las demás pruebas que fueran incorporadas, se advierte que el a quo hace alusión a esos medios de conocimiento para establecer en forma puntual las conductas por las que fue juzgado el procesado; situación que se torna más en un estilo del juzgador, que de escasa o poca motivación. Por ello, si el medio de prueba testimonial fue en el presente caso el más importante, ninguna recriminación puede hacerse por haber tenido esa forma de redacción la sentencia. Será en aparte posterior que se analizará si la situación plasmada en dicha providencia, desde el contenido de las pruebas y su peso para cada una de las conductas, corresponde al ejercicio hermenéutico exigido por la ley.
En cuanto a que se dejaron de valorar los testimonios de la defensa, tal situación por sí misma no conduce a una invalidez de lo actuado, 11001 60 00 000 2012 01152 01 P/ Edilson Antonio Peláez Jaramillo 20 puesto que los diferentes razonamientos que se hacen en una providencia frente a las pruebas a las que se les da determinado alcance, obligatoriamente llevan a dejar sin peso probatorio a las presentadas por la otra parte.
Por ello que, sea evidente que el juzgado de conocimiento no le otorgó valor suasorio a los de descargo. A vía de ejemplo, y sin que se tome esto como ponderación alguna por parte de esta instancia, cuando el juzgado asevera que alias “mincho” fue identificado como el acá procesado por varios testigos, es evidente que, de facto, descarta lo afirmado en contrario por los otros testigos que hayan podido acudir a la vista pública para desvirtuar tal afirmación. Igual juicio frente a la falta de concordancia de la sentencia con respecto a la acusación en lo que toca con el concierto para delinquir con fines de homicidio, que fue debidamente imputado y acusado, no necesariamente tal situación lleva al traste lo que sí fue objeto de pronunciamiento por parte del juzgado; situación que se verificará más adelante, cuando se haga el análisis de cada una de los reproches a la sentencia. Finalmente, debe tenerse claro que no se pueden discutir dentro de la nulidad procesal aspectos propios de la prueba, a menos que sea por ilicitud constitucional de la misma, esto es, que se tratara de una exclusión absoluta generada en una irregularidad que conllevara violación de derechos fundamentales, como la dignidad humana, la vida, la libertad personal, entre otros.
Por ejemplo, el cuestionamiento que se realiza sobre la incorporación al juicio del interrogatorio a indiciado del señor DIEGO PÉREZ HENAO a través de dos investigadores, no es generador de alguna situación como la expuesta, puesto que la discusión en realidad se centra en la eficacia de esa actuación, nada más. 11001 60 00 000 2012 01152 01 P/ Edilson Antonio Peláez Jaramillo 21 En lo que tiene que ver con la última crítica, esto es, la nulidad por falta de imparcialidad del funcionario de conocimiento, estima la defensora que el juez debió declararse impedido en razón a que ya había conocido del proceso que se adelantó contra DIEGO PÉREZ HENAO, el cual, dice, terminó en virtud de una aceptación de cargos vía preacuerdo.
En tal actuación la situación fáctica que se le imputaba al allí encartado tenía relación directa y circunstancial con el proceso seguido en contra del acá procesado. Revisada las diligencias se constata que la defensa técnica ya había planteado una recusación contra el juzgado de primera instancia por los mismos argumentos, la cual esta misma sala declaró infundada.
Indicándose en aquella oportunidad, lo siguiente: “la valoración realizada por el fallador para colegir la existencia del mínimo probatorio dentro del asunto seguido en contra de PÉREZ HENAO se hizo sobre elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida aportados por la fiscalía como soporte del preacuerdo y pretendía, en exclusiva, establecer la vinculación de aquel a “Los Rastrojos”, con independencia de que en alguno de aquellos elementos se refirieran a otras personas, sobre las que no hubo pronunciamiento alguno vinculante con el aquí procesado.
Sumado a lo anterior, para dictar sentencia dentro del presente asunto, el juez no va a revisar los elementos probatorios aportados por la fiscalía en otro proceso, sino que su valoración recaerá, únicamente, sobre las pruebas introducidas legalmente al trámite de juicio oral”. Argumento que sigue estando vigente, pues en nada se infiere que el juez de conocimiento haya actuado con algún impedimento de los consignados en el artículo 56 del C.P.P., o que su imparcialidad esté viciada como lo alega la defensora.
Por las anteriores razones se negará la nulidad invocada y, en consecuencia, se entrará a resolver el segundo planteamiento de la recurrente. 11001 60 00 000 2012 01152 01 P/ Edilson Antonio Peláez Jaramillo 22 6.2.2.- Demanda la abogada defensora se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se profiera una de carácter absolutorio, al considerar que con las pruebas practicadas en juicio no se logró demostrar que su prohijado sea el autor de las conductas endilgadas, por tanto, no se acreditó su responsabilidad.
Previo a entrar al análisis de los medios de convicción practicados en la vista pública para determinar la materialidad y tipicidad de las conductas de concierto para delinquir con fines de tráfico de estupefacientes, fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, y homicidio agravado, así como el grado de participación del procesado, se deberá hacer una precisión en relación con el interrogatorio a indiciado que fuera incorporado en juicio oral como prueba de referencia. De acuerdo con lo que obra en la actuación, el testimonio del señor DIEGO PÉREZ HENAO alias “diego rastrojo”, fue decretado por parte del a quo como prueba sobreviniente el 2 de noviembre de 2016, en virtud del interrogatorio a indiciado que rindiera en una actuación distinta a esta, y con posterioridad al desarrollo de la audiencia preparatoria dentro de estas diligencias.
Sin embargo, de manera subsidiaria y por solicitud del representante de la fiscalía, el a quo dispuso: “teniendo en cuenta que se encuentra recluido en una cárcel de los Estados Unidos, fue extraditado y en el evento que ello no sea posible, entonces, solamente en ese evento como prueba de referencia se incorporará al juicio el interrogatorio que rindió (…) y su respectivo informe de policía judicial acreditando los elementos con los testimonios de SULAMY LUCIO PORRAS y ANDRES RODRIGUEZ GONZALEZ (…)49” En el transcurso del juicio oral, la Oficina de Asuntos Internacionales de la División Penal del Departamento De Justicia De Los Estados Unidos, mediante memorial VVA:WHG:FC:JNB, el cual fue leído en idioma español por un traductor oficial en la audiencia del 18 de abril 49 Folio 56 y 57 del cuaderno 2 de 2ª instancia. 11001 60 00 000 2012 01152 01 P/ Edilson Antonio Peláez Jaramillo 23 de 2018, informó que desafortunadamente no era posible ejecutar el requerimiento de realizar videoconferencia para que el señor DIEGO PÉREZ rindiera testimonio, por cuanto, el mencionado declinó a ser entrevistado por las autoridades que aplican la ley colombiana.
Por lo anterior, el juzgado de primera instancia tuvo como imposible la concurrencia del testigo al juicio oral, por lo que autorizó se practicaran los testimonios de los investigadores que realizaron el interrogatorio a indiciado, de acuerdo con lo ordenado en auto proferido el 2 de noviembre de 2016, lo cual se realizó a través de los investigadores ANDRÉS RODRÍGUEZ GONZÁLEZ y ZULAMY LUCIO PORRAS.
Asistiéndole razón a la defensa, en el sentido que el medio de conocimiento si bien existe no cumplió con uno de los requisitos de validez, y es acreditar alguna de las circunstancias descritas en el artículo 438 del C.P.P, por tanto, devendría ineficaz, ya que en el sub examine, el testigo llamado a juicio se encuentra disponible, se conoce su localización, y no actúa como procesado dentro de la actuación, por lo que le asiste la obligación contenida en el artículo 383 del C.P.P., de rendir, bajo juramento, el testimonio que se le solicite en el juicio oral.
Así las cosas, esta sala se abstendrá de valorar lo contenido en el interrogatorio a indiciado, pues el medio probatorio no cumple con los requisitos de validez, por lo que no resulta eficaz. Del análisis efectuado se advierte la renuencia del testigo DIEGO PÉREZ HENAO de comparecer a rendir su testimonio, por tanto, se ordena compulsar copias ante la Fiscalía General de la Nación en su contra, para que se le investigue por este comportamiento, pues se negó, aun cuando el juzgado de conocimiento en cooperación con la Oficina de Asuntos Internacionales de la División Penal del 11001 60 00 000 2012 01152 01 P/ Edilson Antonio Peláez Jaramillo 24 Departamento de Justicia de los Estados Unidos dispusieron lo necesario para escucharlo vía videoconferencia. Esclarecido ese punto, se procederá a estudiar conforme los medios probatorios practicados en vista pública: i) la existencia de la empresa criminal denominada “los rastrojos”, ii) la identificación de alias “mincho” como comandante financiero de esa estructura, para luego, iii) verificar la configuración de los ilícitos que le fueron enrostrados y su responsabilidad en ellos y, finalmente, iv) en caso de ser necesario corregir la forma de participación del encartado en cada una de esas conductas. 6.2.2.1.- La fiscalía trajo a juicio a los policiales CÉSAR AUGUSTO PEDRAZA TANGARIFE y SERGIO PÉREZ GONZÁLEZ, quienes participaron en la operación denominada “ELIMINADOR I” la cual se realizó en el área selvática del cañón de las garrapatas, con el fin de capturar a los miembros del grupo denominado “los rastrojos” que para ese momento se sabía era un brazo armado del cartel del norte del valle.
Los investigadores contaron que en ese sector operaba la empresa criminal “los rastrojos” destinada a la actividad de narcotráfico, y contrario a lo que afirma la defensora, los dichos de estos deponentes deben valorarse por su conocimiento directo, ya que dentro del ámbito de sus funciones participaron en el mencionado operativo que tenía como finalidad desarticular el grupo ilegal, realizando actividades tendientes a corroborar que la información que fuera otorgada por la fuente no formal –el informante- estuviera ajustada a la realidad.
El policial CESAR GUSTAVO PEDRAZA TANGARIFE afirmó que de la labor investigativa que realizó conoció que el grupo se conformó inicialmente como un brazo armado del Cártel del Norte del Valle del Cauca, como consecuencia de la guerra que sostenía con alias “don 11001 60 00 000 2012 01152 01 P/ Edilson Antonio Peláez Jaramillo 25 diego” ex miembro de esa misma agrupación delictiva, quien creó a su vez los llamados “machos”.
Lo anterior es confirmado por los testigos JOSÉ GERARDO BUENO BUENO alias “peligro” y JHOINER PEREA HINCAPIE alias “cobra”, quienes hicieron parte de ese grupo criminal, indicando que en el departamento del Norte del Valle del Cauca, entre el sector del cañón de las Garrapatas hasta los límites con el departamento del Chocó operaba un grupo delincuencial que se denominaba “los rastrojos”, el cual se encontraba en disputa con otro llamado “los machos” por el control territorial y el dominio del narcotráfico en la zona.
El primero contó que la organización “los rastrojos”, instituida con estatutos, consignas, reglamentos de disciplinas e himnos se dedicada al narcotráfico en el Norte del Valle, que se financiaba con la venta de cocaína, y estaba compuesta por una parte armada. En consonancia con lo anterior el segundo testigo, JHOINER PEREA HINCAPIE alias “cobra o marco” quien fungió como comandante militar de “los rastrojos” desde el 20 de abril de 2002 hasta diciembre de 2008, explicó que ingresó a esa organización cuando esta aún se encontraba conformándose, ya que existía una guerra con otro grupo delincuencial denominado “los machos”.
Contó que la mencionada guerra era por el poder y el territorio, ya que en la zona donde tenían influencia se cultivaba coca, por tanto, existían las correspondientes “cocinas”, o “cristalizadores” donde se producía la droga ilícita para exportar. La mencionada empresa criminal era un grupo organizado por jerarquía, y debía atenderse las órdenes impartidas por los mandos superiores, existía un reglamento, así como también lo identificaban ciertos signos. Además, señaló a los líderes de la misma, siendo alias “piolín”, el comandante militar, “harol pato” el comprador de la coca, 11001 60 00 000 2012 01152 01 P/ Edilson Antonio Peláez Jaramillo 26 alias “Mincho” y alias “chorizo" también encargados del narcotráfico en la organización. Pretende la defensa se le reste credibilidad a estos dos últimos testimonios, por cuanto, en su criterio, la fiscalía no acreditó que efectivamente hayan hecho parte del mencionado grupo y que actualmente estén en un programa de protección; sin embargo, es un testigo de descargo, HAROL EDER HOYOS alias “harol pato”, quien dijo conocer a los integrantes de “los rastrojos” por cuanto hacía negocios con ellos relativos al narcotráfico, e identificó a alias “peligro” y a alias “cobra” como integrantes de esa empresa criminal.
Lo anterior muestra cuál es el contexto del ejercicio sistemático del fenómeno macro criminal que operó en esa zona del Norte del Valle del Cauca con límites al Chocó. 6.2.2.2.- El testigo de cargo JOSÉ GERARDO BUENO alias “peligro” señaló que uno de los encargados del financiamiento de la empresa criminal era alias “mincho”, quien se dedicaba a la venta y comercialización de la sustancia estupefaciente.
El deponente indicó que observó a alias “mincho” en tres oportunidades, y lo describió como una persona de contextura media, piel trigueña, de 1.60 a 1.65 metros de estatura, y una frente amplia con entradas en ambos lados. También en juicio oral lo reconoció a través de un álbum fotográfico, constatándose que a quien identificó con el alias de “mincho”, responde al nombre de EDILSON ANTONIO PELÁEZ JARAMILLO.
JHOINER PEREA HINCAPIE alias “cobra”, también dio cuenta de la conformación jerárquica de los “rastrojos” indicando que alias “mincho” junto con alias “chorizo” estaban a cargo de la financiación, esto es, la producción de cocaína, especificando que el primero era uno de los cabecillas de esa organización. 11001 60 00 000 2012 01152 01 P/ Edilson Antonio Peláez Jaramillo 27 Describió a alias “mincho” como una persona de estatura aproximada entre 1.60 a 1.65 metros, piel trigueña y con entradas en la cabeza, lo cual recuerda, pues lo vio en varias ocasiones, entre ellas, cuando era escolta de alias “ruben” otro cabecilla de la empresa.
Durante su atestación reconoció a través del álbum fotográfico que se le puso de presente a alias “mincho”, el cual correspondía con la persona que se identifica como EDILSON ANTONIO PELÁEZ JARAMILLO. Analizadas estas últimas dos pruebas testimoniales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 404 del C.P.P., se encuentran fiables, pues el relato del primero fue fluido y espontáneo, precisando lugares, fechas y por qué percibió lo contado, ya que su rol dentro de la estructura, sobre todo para el momento en que se desempeñaba como hombre de confianza del comandante militar de “los rastrojos”, le permitió observar de cerca como estaba organizada tal estructura, su financiamiento a través del narcotráfico, y su composición armada.
Además, posteriormente se desempeñó como pagador de la empresa criminal y tenía a cargo las hojas de vida de los integrantes, específicamente del personal armado, policías que colaboraron con ellos, entre otros. En relación con las contradicciones que resalta la recurrente, para esta sala no le restan valor suasorio al dicho del testigo, pues el hecho que en una oportunidad haya mencionado que se entregó voluntariamente por algunos inconvenientes al interior de la organización, y en la otra porque se encontraba enfermo, licenciado y sin plata, no resulta incompatible; máxime, cuando el deponente explicó que el término licenciado se asemejaba a incapacitado. 11001 60 00 000 2012 01152 01 P/ Edilson Antonio Peláez Jaramillo 28 Asimismo, cuestiona la defensa que el deponente no haya ofrecido nombres, tiempos, lugares y detalles de actividades que se realizaron entre la organización “los rastrojos”, y las autoridades militares; sin embargo, ello no resulta de importancia para el sub examine, pues la fiscalía dirigió su interrogatorio a conocer la existencia de la empresa criminal y la participación del acá encartado.
Contrario a lo dicho por la abogada, la deposición del señor BUENO BUENO alias “peligro”, se constata con los demás medios de conocimiento que fueran aportados por la fiscalía durante el juicio oral, ya que, incluso, el testigo PEREA HINCAPIE alias “cobra” reconoce a JOSÉ GERARDO como alias “peligro” un hombre de confianza de alias “piolín”, el cual finalmente terminó siendo el pagador de la banda delincuencial, encargado de las hojas de vida de quienes integraban ese grupo.
Además, la defensora expone que se permitió a través de este testimonio la incorporación del reconocimiento fotográfico y video gráfico de manera indebida, relatando lo sucedido en audiencia y la oposición que presentara tanto ella, como la ministerio público en relación con la apertura de ese acto de investigación, pues el deponente no era el custodio.
Tal declaración por sí sola no tiene virtud probatoria, sin embargo, resulta eficaz cuando hace parte del testimonio de quien la rindió, pues integran tal deposición, sin que la discusión que se pone de presente sea necesaria, puesto que, en el sub examine, quien realizó el reconocimiento fotográfico es el mismo testigo que compareció a la vista pública y ratificó lo antes dicho en esa declaración. Por lo que el documento aportado fue recolectado en desarrollo de las actividades investigativas y fue objeto de la deposición de quien realizó la declaración –reconocimiento -, así que pudo acreditarlo, 11001 60 00 000 2012 01152 01 P/ Edilson Antonio Peláez Jaramillo 29 pues reconoció su firma en el informe, indicando que esa era la actividad que había realizado con miras a identificar a alias “mincho”.
Así, de acuerdo con los criterios de valoración contemplados en los artículos 273 y 404 del Código de Procedimiento Penal, se le otorga poder suasorio al medio de convicción aportado, esto es el testimonio con el cual se adujo la declaración ya mencionada. En relación con la segunda atestación, para la sala también resulta fiable, pues es coherente y no se percibe en ella interés de falsear la verdad de lo ocurrido.
Ha de precisarse que si bien se presentó por parte de este deponente inconsistencias, éstas son insignificantes, pues tanto en la entrevista que se le puso de presente para impugnar su credibilidad como en su atestación coincide en que existió una reunión en el Hotel Las Hojas, sin importar cuanto tiempo haya durado esto, lo cual es objeto de contradicción, como también coincide su propio dicho en que observó a alias “mincho” como uno de los cabecillas, encargados de la financiación de la empresa criminal.
No es de recibo el argumento expuesto por la defensa, que se conculcaron las garantías del procesado al haberse practicado el testimonio en dos sesiones, pues ello en nada afecta, máxime, cuando el director de la audiencia tiene la posibilidad de suspender y continuar la diligencia, dada las vicisitudes que se vayan presentado en la vista pública, entre ellas, que el juicio oral se practique en distintas sesiones, en razón del gran cúmulo de pruebas a practicar.
En lo atinente a que se le permitió durante la atestación un reconocimiento fotográfico que no fue ofrecido en audiencia preparatoria para este testigo, se tiene que tal glosa tampoco está llamada a prosperar, pues el mencionado fue debidamente descubierto e introducido como medio de convicción a través del investigador que participó en su recolección, por lo que el mismo 11001 60 00 000 2012 01152 01 P/ Edilson Antonio Peláez Jaramillo 30 podía ser usado con el señor PEREA para refrescar memoria o impugnar credibilidad.
Con el fin de desvirtuar que el procesado y alias “mincho” era la misma persona, la defensa trajo varios testigos, entre ellos los señores DUVAN y RAUL CORTÉS MUÑOZ, quienes manifestaron conocer desde muy niños al encartado, por lo que saben que su ocupación es la de la ganadería y la agricultura. Tales aseveraciones no desvirtúan lo probado con las pruebas de cargo, pues también afirmaron que no podían dar fe que el procesado no se dedicara a una labor distinta a la que ellos hacen referencia; máxime, cuando los dos se marcharon del municipio el Dovio desde el 2004, y no pueden constatar lo que sucedió en ese territorio con posterioridad a ese año. Además, se escuchó a JULIÁN ANDRÉS MARTÍNEZ ARCILA, quien dijo que no conoce a nadie llamado EDILSON ANTONIO PELÁEZ JARAMILLO, pero sí a una persona en el Dovio conocida como “don mincho”, pues este es ganadero, luego precisa, que en esa región hay otras dos personas conocidas con ese mismo apodo.
Afirmación en la que insiste HAROLD EDER HOYOS, quien dijo que el único alias “mincho” con el cual hacía negocios relativo a narcotráfico era JORGE NEFTALI de la “FARC”, mientras que conocía otro en el Dovio que se dedicaba a la ganadería y se llamaba EDILSON ANTONIO PELÁEZ JARAMILLO. Reprochando la defensa que se confunde por parte del ente acusador y el a quo a su asistido, pues el procesado era conocido en la región con alias “mincho”, pero no era integrante de “los rastrojos”.
Sin embargo, para la sala, tal argumento resulta alejado de la realidad, pues no queda duda que se trata de la misma persona, ya que los que 11001 60 00 000 2012 01152 01 P/ Edilson Antonio Peláez Jaramillo 31 concurrieron como testigos de cargo y que fueron integrantes del grupo delincuencial lo reconocen a través del álbum fotográfico.
En el álbum fotográfico la persona relacionada como EDILSON ANTONIO PELAÉZ JARAMILLO con cédula número 6.642.930 fue identificado por los testigos de cargos que hicieron parte del grupo delincuencial como alias “mincho” cabecilla de los “rastrojos”. Además, el deponente traído por la defensa HAROLD EDER más que restarle credibilidad a la teoría del caso a la fiscalía lo que hace es fortalecerla, en virtud que especifica que alias “mincho” de las FARC tenía injerencia en el pacífico, aspecto que fue explicado por el investigador SERGIO PÉREZ CORRALES, mientras que el acá procesado operaba en el Norte del Valle del Cauca, tal como lo explicó SERGIO PÉREZ, y lo señalaran los testigos de la fiscalía que hicieron parte de “los rastrojos”.
Ahora bien, la actividad legal en la cual es identificado el enjuiciado, esto es, ganadero o agricultor, no riñe con la que desarrollaba de forma ilegal, teniendo en cuenta; además, que JOSÉ GERARDO BUENO, afirmó en su calidad de pagador que en algunas oportunidades se conseguían varias personas para acreditarle a algún miembro de “los rastrojos” otra ocupación y así resolverle alguna situación jurídica. 6.2.2.3.- Precisado lo anterior, entra la sala a verificar la materialidad y tipicidad de las conductas de concierto para delinquir con fines de tráfico de estupefacientes, fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, y homicidio agravado, así como el grado de participación del procesado. - Concierto para delinquir con fines de narcotráfico. 11001 60 00 000 2012 01152 01 P/ Edilson Antonio Peláez Jaramillo 32 El testigo JOSÉ GERARDO BUENO BUENO alias “peligro”, integrante de la estructura organizada de poder denominada “los rastrojos” indicó que la misma se financiaba con la compra y venta de “coca”, en atención al cargo que él desempeñaba dentro del grupo, estaba muy de cerca con los compradores y el campesinado que producía la pasta, por lo que advertía que la empresa generaba entre 600 a 800 kilos mensuales de “coca”.
Explicó que una vez el campesinado entrega la hoja de coca esta es llevada al lugar donde se realiza el procedimiento químico para obtener la base de coca, de ahí era transportada hasta otro destino y recibida, entre otros, por “harold pato”, “mincho” y “chorizo” quienes después de encargarse de su procesamiento, la comercializaban. Especificó que dentro de la estructura, además de los lideres, conocidos como los “hermanos calle serna”, le seguían las personas que se dedicaban a la venta y compra de la pasta de coca, quienes se encargaban de las rutas de envío, y de las “cocin as” o “cristalizaderos”, siendo esto últimos los laboratorios donde se realiza el procedimiento para extraer la cocaína.
De otro lado, PEREA HINCAPIÉ alias “cobra o marco” quien para el lapso comprendido entre 2002 a 2008 prestaba seguridad a lo que se denomina los “cristalizadores” indicó que en la zona que el custodiaba, dependiendo de lo que se recogiera, se producía entre 600 a 700 kilos mensuales de cocaína. Aunado a ello, en la operación denominada “ELIMINADOR I”, en la que participaron los policiales CÉSAR AUGUSTO PEDRAZA TANGARIFE y SERGIO PÉREZ GONZÁLEZ, desarrollada en el área selvática del Cañón de las Garrapatas, se incautó gran cantidad de material bélico, sustancia estupefaciente e infraestructura para el procesamiento de narcóticos. 11001 60 00 000 2012 01152 01 P/ Edilson Antonio Peláez Jaramillo 33 Denotándose de lo anterior, la concertación previa de los integrantes de la organización de “los rastrojos” con el fin de cometer delitos relativos a la fabricación y tráfico de sustancia estupefacientes, pues de las ganancias que se obtenían con la comercialización de la droga ilícita se financiaba la estructura armada.
En este punto, no hay duda sobre la responsabilidad del encartado, ya que no solo era integrante de la multimencionada empresa criminal, sino que era uno de los que lideraba el área de comercialización y financiamiento. En efecto, están debidamente imputadas las circunstancias de agravación descritas en los incisos 2° y 3º del artículo 340 del C.P., puesto que se constató que el aparato delincuencial tenía como finalidad el tráfico y fabricación de estupefaciente, y que el procesado dirigía a otros miembros de la organización, dado su rol en la misma.
Advierte la corporación que la fiscalía formuló imputación fáctica y jurídica, acusó y solicitó condenada por el delito de concierto para delinquir con la finalidad de cometer homicidios, sin que el a quo se pronunciara en ese sentido; sin embargo, la sala se abstiene de desarrollar análisis al respecto, pues tal punto no fue objeto de apelación, y no incide en el juicio de tipicidad y responsabilidad, por tanto es inane. - Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivo.
En relación con este comportamiento delictual cuestiona la defensa que su representado haya incurrido en él; no obstante, los deponentes JOSÉ GERARDO BUENO BUENO y JHOINER PEREA HINCAPIE señalaron que los cabecillas, entre ellos, alias “comba”, 11001 60 00 000 2012 01152 01 P/ Edilson Antonio Peláez Jaramillo 34 alias “chorizo”, y “mincho” eran los directamente encargados de la producción de la cocaína y de comprar el armamento.
Además, el último deponente especificó que alias “mincho”, asistió a una reunión con alias “Rubén”, a quien para ese momento el testigo le prestaba seguridad, a la cual acudió acompañado de muchos hombres y todos armados con fusiles; material bélico que coincide con el incautado en los operativos que fueron expuestos en la vista pública, y los que se detallaron en la sentencia de primera instancia. Por consiguiente, no queda duda que el encartado tenía pleno dominio sobre el tráfico de armas de fuego, puesto que era el encargado de proporcionarlo, con el dinero obtenido como consecuencia de la actividad ilícita -narcotráfico-.
Por lo que se encuentra acreditado el delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, tal como lo afirmara el juzgado. - Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. En lo atinente a esta conducta delictual reprocha la abogada de la defensa que durante el juicio no se demostró cuál fue la sustancia incautada.
Con el testimonio del investigador CÉSAR GUSTAVO PEDRAZA TANGARIFE, se determinó que en el operativo realizado se hallaron laboratorios artesanales donde se procesaba la base de coca, aspecto que coincide con los testimonios de los ex integrantes del grupo delincuencial. Además, la sustancia líquida hallada en el operativo fue sometida a experticia y arrojó como resultado que contenía cocaína.
Se agrega a lo anterior, que los testigos que hacían parte del grupo delincuencial y los cuales tenían contacto directo con los laboratorios, 11001 60 00 000 2012 01152 01 P/ Edilson Antonio Peláez Jaramillo 35 relatan que se extraían de esas cocinas un aproximado de 500 a 600 kilos mensuales, los cuales se encargaba de comercializar alias “mincho”.
Incluso el conocimiento directo respecto de lo anterior, lo tiene JHONIER PEREA HINCAPIE alias “cobra” ya que, una de las labores que le fue encargada era proteger como comandante militar lo que era denominado como “cristalizaderos”. Así, el acá encartado utilizando su condición de líder de la organización incurrió en el delito de tráfico, fabricación de estupefacientes, en todos los verbos rectores que le fueron imputados y por los cuales fue acusado, puesto que, entre otros, almacenaba, conservaba y comercializaba50 el alcaloide que era producido en laboratorios artesanales ubicados en el cañón de la garrapatas en una cantidad superior a los dos kilos, por lo que, además, se configura el agravante endilgado.
En este punto, se debe recordar que no existe tarifa legal probatoria para demostrar la situación fáctica expuesta por el ente acusador, como lo pretende la defensora, ya que no era necesaria traer a juicio las memorias USB incautadas para determinar que efectivamente ello sucedió, o traer el estupefaciente para constatar la actualización del tipo penal por parte del acusado. - Homicidio agravado En lo relativo al homicidio agravado en la persona de la señora ADELINA GALLEGO, refiere la profesional que no hay relación causal entre ese ilícito y la participación de su asistido en tal comportamiento. 50 Al procesado le fueron imputados y acusados todos los verbos rectores descritos en el artículo 376 del C.P. “introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título sustancia estupefaciente”. 11001 60 00 000 2012 01152 01 P/ Edilson Antonio Peláez Jaramillo 36 Con el fin de demostrar la materialidad, la fiscalía trajo a la vista pública la peritación del médico forense que realizó el informe de necropsia, que concluyó respecto de la muerte de esa persona: “Mujer adulta que fallece por Insuficiencia Respiratoria e Hipovolemiasecundaria a heridas por arma cortopunzante penetrantes a Cuello”51.
Con ello se tiene demostrada la materialidad y tipicidad de la conducta de homicidio. Sobre la responsabilidad del procesado en este hecho, a juicio oral compareció JHONIER PEREA HINCAPIE, quien indicó las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió el homicidio de esa persona, dando cuenta; además, que fue perpetrado por un grupo de sicarios llamado “las hormigas”, creado por orden de alias “mincho” y “chorizo” para poder atentar contra la banda “los machos” con la cual los “rastrojos” se encontraban en guerra.
Dice, que el grupo se creó porque alias “mincho”, tenía un hermano o primo al cual apodaban el “mono”, en un tiempo comandante de la zona, el grupo “los machos” lo mató, por lo que la banda sicarial debía encargarse de lo que el deponente, señala, limpiar los pueblos de Armenia, Sarzal y Tulua, entre otros. Además, señala que también había homicidios por traición, y contra campesinos que colaboraban con otro grupo ilícito, aspectos que dijo conocer por cuanto, hizo parte de las “hormigas”, por cuanto así se lo ordenaron, siendo integrante de los “rastrojos”, hasta que pasó a ser comandante militar.
Entonces, este testigo tuvo contacto directo con ese grupo, el cual afirma, fue creado por los líderes de los “rastrojos”, especialmente por el acá procesado, en venganza por la muerte de su familiar, siendo 51 Folio 24 del Cuaderno de Anexos. 11001 60 00 000 2012 01152 01 P/ Edilson Antonio Peláez Jaramillo 37 una de las políticas de esa empresa criminal acabar con la vida de quienes los traicionaran.
Incluso, le otorga mayor poder suasorio a este testigo que el deponente de la defensa, HAROLD EDER HOYOS, señalara que al hermano del acá procesado lo mataron, y era integrante de los “rastrojos”, pues fue el primero que le dio el aval para seguir comprando la base de coca a los campesinos de la zona. Así, el homicidio de la occisa, se ordenó por parte de los “rastrojos” por cuanto entregó a las autoridades policiales una foto de alias “piolín” máximo comandante militar de esa empresa criminal, siendo degollada, relato que coincide con la atestación de JOSÉ GERARDO BUENO BUENO, y la forma como se estableció la muerte en el informe de necropsia.
De lo que se concluye que el homicidio de la víctima obedeció a una política del grupo que lideraba el acá procesado. Con base en lo expuesto, estando debidamente acreditado el homicidio objeto de análisis, y la responsabilidad del acá procesado debe confirmarse por esta y las otras conductas la decisión apelada. 6.2.2.4- Por otra parte, en lo atinente al grado de participación que se le atribuye al encartado en el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico como autor, y como coautor impropio de los demás comportamientos por los que se le condena, se advierte un yerro.
De conformidad con la jurisprudencia aludida y los hechos que fueron probados el procesado actuó dentro de una estructura organizada de poder –empresa criminal- la cual se encontraba bajo su mando, pues dentro de la cadena de mando jerarquizada, este actuaba como comandante financiero. 11001 60 00 000 2012 01152 01 P/ Edilson Antonio Peláez Jaramillo 38 Tanto así, que la agrupación delictiva se financiaba producto de las labores de mando que ejercía el encartado dentro de ella, pues de la venta y compra de la base de coca, se financiaba el armamento y los demás implementos militares necesarios para conformar la estructura, entonces, su grado de participación no puede ser otro que coautor.
Por tanto, se modificará la decisión de primera instancia en ese sentido, para condenar al señor EDILSON ANTONIO PELAÉZ JARAMILLO, como autor mediato de las conductas que le fueron enrostradas. Se debe advertir que tal modificación no hace más gravosa la situación del enjuiciado, y no se conculca el principio de no reformatio in peius, dado que la pena contemplada para el autor y el coautor es la misma. 6.2.3.- Además, la sala advierte que en la parte resolutiva de la sentencia, el juzgado a quo condenó al encartado, como responsable del delito de homicidio agravado en concurso homogéneo y sucesivo, cuando de las consideraciones se extrae que sólo se le halló responsable por la muerte de ADELINA GALLEGO, así que se modificará, incluso con la forma de partición, y en su lugar el numeral primero, quedará así: Condenar a EDILSON ANTONIO PELÁEZ JARAMILLO, a las penas principales de cuatrocientos (472) meses de prisión y 6718 smlmv como autor mediato de los delitos de concierto para delinquir agravado, en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, y homicidio agravado. 11001 60 00 000 2012 01152 01 P/ Edilson Antonio Peláez Jaramillo 39 En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - Modificar el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 25 de junio de 2019 por el Juzgado 6° Penal del Circuito Especializado de Bogotá, el cual quedará así: Condenar a EDILSON ANTONIO PELÁEZ JARAMILLO, a las penas principales de cuatrocientos (472) meses de prisión y 6718 smlmv como autor mediato responsable de los delitos de concierto para delinquir agravado, en concurso heterogéneo con los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, y homicidio agravado.
SEGUNDO. - Confirmar en lo demás la decisión apelada. TERCERO.-Compulsar copias ante la Fiscalía General de la Nación contra DIEGO PÉREZ HENAO para que se le investigue por los punibles en los que haya incurrido por la renuencia de rendir su testimonio. CUARTO.- En firme, vuelva el proceso al juzgado de origen para lo de su cargo. QUINTO.- Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, conforme a la ley; se notifica en estrados; y para su exposición se designa al señor Magistrado Ponente.
CÚMPLASE, Los Magistrados, 11001 60 00 000 2012 01152 01 P/ Edilson Antonio Peláez Jaramillo 40 HERMENS DARÍO LARA ACUÑA MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ XENIA ROCÍO TRUJILLO HERNÁNDEZ Andrea M.