SENTENCIA — Tribunal Superior de Bogotá

1 REPÚBLICA DE COLOMBIA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL SALA PENAL Magistrado Ponente GERSON CHAVERRA CASTRO Radicación 110016000721 2015 00580 01 Procedencia Juzgado 23 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento Procesado JOSÉ ISBEL JARABA CORREA Delito Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros.

Motivo Apelación sentencia condenatoria Decisión Modificar Aprobado Acta No 034 Fecha Bogotá, D.C., trece (13) de junio de dos mil diecinueve (2019) I. ASUNTO POR RESOLVER I. ASUNTO POR RESOLVER Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia de 12 de octubre de 2018, proferida por el Juzgado Veintitrés (23) Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, por medio de la cual condenó a JOSÉ ISBEL JARABA CORREA como autor de los delitos de acceso carnal violento agravado, acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y actos sexuales con menor de catorce años agravado, cada uno en concurso homogéneo sucesivo.

Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000721 2015 00580 01 Procesado: JOSÉ ISBEL JARABA CORREA Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros 2 II. SINOPSIS FÁCTICA Está consignada en la sentencia de primera instancia, en los siguientes términos: “JOSÉ ISBEL JARABA CORREA abusó, en múltiples oportunidades, de J.A.G.G. y S.F.G.G., hijas de quien era su compañera sentimental, cuando ellas tenían entre cuatro y nueve años de edad, para el periodo comprendido entre 2010 y 2015.

La violencia consistía en penetraciones por vía vaginal y anal, así como diferentes tipos de tocamientos y el uso de restricciones físicas para poder someter la voluntad de las niñas. Ellas revelaron lo ocurrido a Sor Dolly Saldarriaga, quien para la fecha de los hechos estaba a cargo de supervisar a las menores en el hogar en el que vivían de lunes a viernes; la religiosa en mención procedió a poner en conocimiento de las autoridades lo ocurrido, situación que llevó a la judicialización del ya nombrado.” III.

ACTUACIÓN PROCESAL En audiencia celebrada ante el Juzgado Cincuenta y Seis Penal Municipal con Función de Control de Garantías, el 30 de junio de 2017, la Fiscalía le formuló a JOSÉ ISBEL JARABA CORREA imputación como autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, previstos y sancionados en los artículos 31, 208, 209 y 211-2 del Código Penal.

Cargos que el procesado debidamente asesorado por su abogado defensor decidió no aceptar. Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000721 2015 00580 01 Procesado: JOSÉ ISBEL JARABA CORREA Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros 3 La fiscalía en la misma audiencia solicitó para el imputado medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, sin embargo, le fue impuesta la privación de la libertad en su lugar de residencia. Apelada dicha decisión por el acusador, el Juzgado Dieciocho Penal de Circuito de Conocimiento de la ciudad, mediante providencia de 8 de agosto de 20171, la revocó y, en su lugar, ordenó la medida de aseguramiento deprecada por la Fiscalía de detención preventiva en centro carcelario.

El escrito acusatorio se presentó el 29 de septiembre de 2017 en el que se calificó la conducta como acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, conforme a los artículos 208, 209, 211-2 y 31 del Estatuto Punitivo, correspondiendo la actuación al Juzgado Veintitrés Penal de Circuito con Función de Conocimiento, instancia donde se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación el 6 de diciembre del citado año,2 oportunidad en la que se acusó al procesado en los mismos términos del escrito acusatorio, adicionándole el punible de acceso carnal violento agravado previsto en los artículos 205 y 211-4 ídem3.

La audiencia preparatoria se celebró el 7 de febrero de 20174, momento en el que se decretaron pruebas a instancia de la fiscalía y la defensa. 1 Folio 44, c. 1 2 Folio 64, c. 1 3 Récord 07:40 – 07:52. Audiencia de acusación. Sesión del 06 de diciembre de 2017. 4 Folio 68, c. 1 Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000721 2015 00580 01 Procesado: JOSÉ ISBEL JARABA CORREA Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros 4 El juicio oral se desarrolló en sesiones del 2 de marzo5, 15 de mayo6 y 29 de junio de 20187, oportunidad en la que el a quo emitió sentido de fallo de carácter condenatorio.

En audiencia celebrada el 12 de octubre de 2018, se dio lectura a la sentencia mediante la cual se condenó a JOSÉ ISBEL JARABA CORREA, como autor responsable de los delitos de acceso carnal violento agravado, acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y actos sexuales con menor de catorce años, cada uno ejecutado en concurso homogéneo, imponiéndole una pena principal de 318 meses de prisión y las accesorias de inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas por el mismo término, a la vez se le negó al acusado la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Contra dicha determinación interpuso el defensor del acusado recurso de apelación, por lo tanto, luego de su concesión el expediente fue remitido al Tribunal para la resolución de la alzada. IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Señaló la a quo que, conforme a los artículos 372 y 381 de la Ley 906 de 2004, para emitir sentencia condenatoria se requiere que, a través de las pruebas practicadas en juicio se 5 Folio 97, c. 1 6 Folio 140, c. 1 7 Folio 163, c. 1 Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000721 2015 00580 01 Procesado: JOSÉ ISBEL JARABA CORREA Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros 5 logre el conocimiento más allá de toda duda razonable, acerca de la materialidad del delito y la responsabilidad del acusado.

Indicó en primer lugar, que de acuerdo con el dictamen practicado a la menor J.A.G.G. el 14 de julio de 2015 por la perito JACKELIN CANGREJO ARIAS, aquella presentaba un desgarro antiguo y completo en su himen; mientras que al ser valorada la menor S.F.G.G., observó que tenía un himen anular no elástico con entrante que compromete solo el borde libre sobre el meridiano de las 3, en forma de “U”, junto con una equimosis verde en la región interciliar y dorso nasal.

Así mismo, la falladora de primera instancia reseñó las entrevistas realizadas a J.A.G.G. y S.F.G.G., incorporadas al juicio por la psicóloga del CTI CLARA MARCELA ORTIZ MARTÍNEZ y por DORIAN RENE DÍAZ ÁLVAREZ y resaltó los testimonios practicados en juicio a las referidas menores, según los cuales J.A.G.G., dijo que vivió un tiempo con JOSE ISBEL JARABA CORREA, quien le hacía el amor desde que tenía cuatro años, hasta que tuvo nueve o diez años, indicando que éste cuando su mamá se iba a trabajar, le quitaba la ropa, le introducía el pene en la vagina y en la cola, partes del cuerpo que también le tocaba, todo ello tras encerrar a su hermana en un closet en la habitación de su mamá. Además, agregó que JARABA CORREA le había tomado fotos de la vagina y la cola y que en alguna oportunidad la había amarrado para hacerle el amor; aunado a que, lo observó una vez haciéndole el amor a su hermana S.F.G.G. mientras la tenía presionada contra una pared. Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000721 2015 00580 01 Procesado: JOSÉ ISBEL JARABA CORREA Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros 6 Adujo la a quo que, S.F.G.G., por su parte dijo haber observado en una oportunidad que el acusado ingresó a dos niñas y a una mujer a la casa donde convivían para sostener relaciones sexuales con ellas, lo cual advirtió mientras estaba encerrada en el closet, actos que también realizaba con ella y su hermana, además de amarrarla en una oportunidad y tomarle fotos desnuda junto a su hermana en cuatro oportunidades con el teléfono celular, esto cuando tenía entre ocho o nueve años de edad.

También reseñó los testimonios de, DOLLY DE JESÚS SALDARRIAGA ante quien las niñas hicieron la revelación de los abusos sexuales; el de LUIS ALEJANDRO GÓMEZ CAICEDO, padre de las menores; DORA ISABEL RIVERA RUIZ orientadora del colegio en que estudiaban J.A.G.G. y S.F.G.G.; ADRIANA MARCELA ORJUELA, quien remitió el caso a la Zonal Ciudad Bolívar del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar;

NATALIA DEL PILAR CÁCERES ESCOBAR y CLARA PATRICIA GRANADA DE PRADA, pediatras del Hospital Infantil San José, donde fueron atendidas las menores tras la revelación; ROGER ESNEIDER MACIAS, uniformado de la policía que actuó como primer respondiente; y, WILMAR ALONSO RODRÍGUEZ CAICEDO, defensor de familia de la Zonal de Ciudad Bolívar, quien atendió el proceso administrativo de restablecimiento de derechos.

Conforme a lo anterior, consideró que el relato de la menores goza de credibilidad, en tanto, sus narraciones se respaldan mutuamente, además que no tenían un razón para mentir, ni Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000721 2015 00580 01 Procesado: JOSÉ ISBEL JARABA CORREA Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros 7 tampoco se evidencia que la denuncia obedeciera a retaliaciones por parte de la madre o el padre de la niña. En cuanto a los alegatos defensivos, explicó que, si bien las menores negaron en el marco del examen médico legal, la ejecución de los abusos sexuales que previamente habían revelado ante DOLLY SALDARRIAGA y los psicólogos del CTI, ello se debe a que pudieron haber considerado negativa la experiencia de la revelación, porque tras la denuncia se activó el proceso para ser extraídas del entorno familiar tóxico en que se encontraban; por tanto, no consideró la primera instancia afectada la credibilidad de las demás versiones rendidas por las víctimas.

Encontró que, a pesar de existir las inconsistencias en que pudieron incurrir las niñas, lo esencial del relato no varió en cada una de las versiones aportadas, esto es, que JOSE ISBEL JARABA CORREA, quien era el compañero sentimental de su madre, en más de una oportunidad abusó sexualmente de ellas, señalamientos que fueron detallados en las entrevistas rendidas ante los psicólogos del C.T.I. Denotó que JARABA CORREA, tenía una posición de autoridad especial sobre las víctimas, por ser el compañero sentimental de la madre de las niñas y, por tanto, se configura la circunstancia de agravación del numeral 2º del artículo 211 del Código Penal, así como la dispuesta en el numeral 4º ibídem.

Por tanto, encontró demostrado que JOSE ISBEL JARABA incurrió en las conductas de acceso carnal abusivo con menor Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000721 2015 00580 01 Procesado: JOSÉ ISBEL JARABA CORREA Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros 8 de catorce años agravado, acceso carnal violento agravado y actos sexuales abusivos agravados, ejecutadas en concurso homogéneo.

En punto de la dosificación punitiva, señaló la a quo que, el delito de acceso carnal violento agravado consagra una pena de 192 a 360 meses de prisión, rango dentro del cual, por no existir circunstancias de mayor punibilidad, se ubicó en el cuarto mínimo que va de 192 a 234 meses de prisión, determinando la pena a imponer en 210 meses de prisión, teniendo en cuenta la violencia ejercida en contra de las dos menores, la autoridad que tenía el encartado sobre ellas, la corta edad de las niñas, el uso de maniobras diferentes a la violencia y haber permitido que cada niña presenciara las conductas que cometía sobre la otra.

En cuanto al delito de acceso carnal abusivo agravado, denotó la primera instancia que este tiene prevista una pena de prisión que oscila entre 192 y 360 meses de prisión. Así, definidos los cuartos punitivos se ubicó en el mínimo por no concurrir circunstancias de mayor punibilidad e, impuso el mínimo de la pena por cuanto el mayor juicio de reproche ya se encuentra considerado normativamente en los agravantes.

Frente al delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado, estableció que el marco de la pena es de 144 a 234 meses de prisión. Una vez determinados los cuartos punitivos, se ubicó en inferior, determinando que el reproche merece la pena mínima. Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000721 2015 00580 01 Procesado: JOSÉ ISBEL JARABA CORREA Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros 9 Así las cosas, advirtió que la pena más grave corresponde a la de 210 meses de prisión, concretada para el delito de acceso carnal violento agravado, incrementada en: i) 24 meses por el concurso homogéneo; ii) 48 meses por el acceso carnal violento agravado, realizado en concurso homogéneo con relación a la menor J.A.G.G; iii) 24 meses por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado; y, iv) 12 meses por la conducta de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado; para un total de 318 meses de prisión. Finalmente, por encontrarse prohibido por el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 y por no cumplirse los requisitos objetivos contemplados en los artículos 63 y 38 del Código Penal, la funcionaria de primer grado le negó al acusado la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

V. DE LA IMPUGNACIÓN Al interponer recurso de apelación contra la decisión de primer grado, la defensora del procesado la acusa de ser violatoria de los principios de imparcialidad, equidad, favorabilidad e in dubio pro reo. Al respecto menciona que:.- De acuerdo con el dictamen de Medicina Legal realizado a la menor S.F.G.G., no se encuentran evidencias de acceso carnal, y conforme a lo manifestado por la perito JAQUELIN CANGREJO, se puede predicar que no hay abuso sexual.

Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000721 2015 00580 01 Procesado: JOSÉ ISBEL JARABA CORREA Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros 10.- En la declaración en cámara de Gesell rendida por las menores durante el juicio, se mostraron tranquilas y risueñas, mientras que, si hubieren ocurrido los hechos por los que fue condenado su prohijado, estarían “nerviosas, apenadas, tímidas”..- La testigo CLARA MARCELA ORTIZ no recordó el comportamiento de J.A.G.G., durante la entrevista que realizó y manifestó que la referida menor no hizo claridad respecto a la fecha de los hechos..- La progenitora de las víctimas, nunca manifestó que el acusado tomara fotos a sus hijas..- No se debe tener en cuenta el testimonio de DOLLY DE JESÚS SALDARRIAGA, por no haberse identificado a la testigo al ser interrogada por videoconferencia y no habérsele tomado el juramento de rigor..- Los testigos que declararon en juicio son de oídas.

Alega que la a quo desestimó las pruebas y no se realizó un análisis en conjunto de las mismas, arguyendo que se debe observar tanto lo favorable como lo desfavorable para el reo, sosteniendo que se realizó una valoración errónea y parcializada de la prueba. Por lo anterior, solicitó se analicen las pruebas de conformidad con la sana crítica y con fundamento en el principio in dubio pro reo y la garantía constitucional de presunción de inocencia, Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000721 2015 00580 01 Procesado: JOSÉ ISBEL JARABA CORREA Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros 11 se revoque la sentencia de la a quo y se profiera decisión absolutoria.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente el Tribunal para resolver el recurso de apelación propuesto, con fundamento en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, en la medida que la impugnación versa sobre una decisión proferida en primera instancia por un juez penal del circuito con función de conocimiento de este Distrito Judicial.

Siguiendo las previsiones del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio. La duda, dispone el artículo 7º ídem, deberá ser resuelta a favor del procesado. Bajo tal derrotero legal, lo primero a destacar es que la Fiscalía General de la Nación formuló acusación contra JOSE ISBEL JARABA CORREA, como autor del punible de acceso carnal violento agravado (artículos 205 y 211-4 C.P.), en concurso heterogéneo con acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado (artículos 208 y 211-2 ídem), en concurso homogéneo sucesivo y en concurso heterogéneo con actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado (artículos 205 y 211-2 ejusdem), en concurso homogéneo.

Por lo tanto, conforme al contenido de la impugnación presentada por el defensor de JOSE ISBEL JARABA CORREA, Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000721 2015 00580 01 Procesado: JOSÉ ISBEL JARABA CORREA Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros 12 debe el Tribunal a determinar si la prueba vertida en autos, acredita más allá de duda razonable la existencia de los delitos endilgados y la responsabilidad del acusado en su ejecución. El apelante cuestiona la valoración probatoria efectuada por el a quo y en especial, controvierte la credibilidad otorgada a los testimonios de J.A.G.G. y S.F.G.G., por considerar que son mendaces y contradictorios.

En tal sentido, el Tribunal desde ya anticipa que, tras ocuparse de la apreciación crítica de las declaraciones rendidas por J.A.G.G. y S.F.G.G., las encontró veraces, por cuanto éstas al rendir su testimonio en juicio8, contando con la edad de 11 años9, manifestaron de manera lógica y coherente, los actos de agresión sexual que sufrieron por parte de JOSE ISBEL JARABA CORREA, cuando tenían entre cuatro y nueve años de edad, así: J.A.G.G: Psicóloga: ¿Tú conoces a un señor que se llama JOSÉ ISBEL JARABA CORREA? J.A.G.G: Si, señora.

Psicóloga: ¿Por qué lo conoces? ¿O quién es él? J.A.G.G: Él… yo si lo conozco porque él antes vivía con nosotras. Psicóloga: Cuando tú dices, que “él antes vivía con nosotras”, ¿Quiénes son nosotras? J.A.G.G: Yo y mi hermana. Psicóloga: ¿y quién más vivía con el señor JOSÉ? J.A.G.G: Y mi mamá LILIANA y él y ya, nadie más. Psicóloga: ¿Alguna vez alguna persona ha tocado tus partes íntimas? J.A.G.G: No, señora. 8 Comparecieron a la sesión de juicio celebrada el 15 de mayo de 2018. 9 Comparten la misma edad por haber nacido el mismo día 30 de marzo de 2007.

Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000721 2015 00580 01 Procesado: JOSÉ ISBEL JARABA CORREA Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros 13 Psicóloga: Cuando, si te acuerdas, cuando tú vivías con el señor JOSÉ JARABA, ¿cómo se la llevaban? ¿Cómo era la relación? ¿pasó algo allí? J.A.G.G: Sí, a mí no me gustaba vivir con él porque nos comenzaba hacer el amor.

Psicóloga: Cuando tú dices que empezaba hacer el amor, ¿para ti qué es hacer el amor? J.A.G.G: Es lo que hace, digamos, el papá y la mamá. Psicóloga: Tú puedes explicar o contar, ¿cómo era que el señor JARABA te hacia el amor? Un poco más detallado. J.A.G.G: Es que como yo un día estaba acostada con mi hermana, entonces yo estaba ahí acostada, y él me jaló de los pies y se bajó los pantalones y a mí me bajó los pantalones, y no sentí y cuando me levanté yo tenía los pantalones abajo y JOSÉ JARABA me dijo que venga y yo no quise ir y me, y me pegó y me tuve que ir y entonces me comenzó hacer el amor.

Psicóloga: ¿Y cómo te hizo el amor? Para que expliques cómo lo hizo, tranquila, no te de pena. ¿Cómo te hizo él el amor? J.A.G.G: Mmm (inclina su cabeza y mira al piso avergonzada) Psicóloga: ¿O qué hacia él para que tú digas que te hacía el amor? J.A.G.G: Nada, yo no le decía nada, él siempre cuando mi mamá no está, siempre me…, siempre, a mi hermana la deja en el cuarto y la encierra con el closer (sic), entonces a mí siempre me coge me, me quita la ropa y comienza hacer el amor y me mete el pene en la parte íntima.

Psicóloga: ¿En qué parte íntima tuya te metió el pene? J.A.G.G: En la parte íntima, me lo metió en la vagina y en la cola. Psicóloga: ¿Recuerdas cuántas veces pasó eso? J.A.G.G: Ehm… (La menor se queda pensando y no responde) Psicóloga: ¿Si fue una vez o más de una vez? J.A.G.G: Más de una vez. Psicóloga: ¿Tú recuerdas si tú le viste alguna parte íntima al señor JOSÉ JARABA? J.A.G.G: Si, señora.

Psicóloga: ¿Cuál parte íntima le viste? J.A.G.G: La parte íntima que le vi, fue el pene. Psicóloga: Y cuándo pasaba lo que tú has contado hoy, ¿en dónde estaban? ¿En qué lugar? J.A.G.G: Estábamos en la casa. Psicóloga: ¿Y en qué parte de la casa ocurrían los hechos, ocurrían lo que tú has contado hoy? J.A.G.G: No, estamos en la casa jugando y él me comenzó hacer todos los días el amor.

Psicóloga: ¿Pero en qué lugar de la casa, en qué parte de la casa? J.A.G.G: ¡En la pieza de mi mamá! Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000721 2015 00580 01 Procesado: JOSÉ ISBEL JARABA CORREA Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros 14 Psicóloga: ¿Y cuando pasaba lo que tú has dicho con el señor JARABA, ¿dónde estaba tu mamá? J.A.G.G: ¡Trabajando! (…) Psicóloga: Te estaba preguntando que si aparte de lo que tú has comentado hoy, de que el introducía su pene en tu vagina, ¿ocurría algo más? ¿Algo diferente a lo que has dicho? J.A.G.G: Es que JOSÉ JARABA, metió niñas, entonces un día… Psicóloga: Acuérdate de hablar duro y vocalizar.

J.A.G.G: Es que JOSÉ JARABA, entonces metió unas niñas, una grande y una pequeña así como yo, y le estaba haciendo lo mismo que me hicieron a mí. Psicóloga: Tú dices que el señor JOSÉ JARABA todos los días te hacia el amor, ¿fuera de meter el pene en tu vagina, él tocaba alguna otra parte de tu cuerpo? J.A.G.G: Mmm… no, solamente, solamente me tocaba la cola y la vagina.

Psicóloga: ¿Y tú recuerdas si pasó algo con tus senos? J.A.G.G: No. Psicóloga: ¿Tú recuerdas si alguna vez, JOSÉ JARABA te amenazaba o te decía algo mientras te estaba haciendo el amor? J.A.G.G: Él me decía que si yo le decía a alguien, que entonces ¡Se me olvido lo que dijo! (La menor agacha su cabeza, tratando de recordar) Psicóloga: ¿Estás recordando qué te decía él mientras te hacia el amor? ¿Te acuerdas si te decía algo? J.A.G.G: Lo único que me acuerdo es que no le dijéramos a nadie.

Psicóloga: ¿Tú recuerdas cuántos añitos tenías cuando él te hizo el amor por primera vez? J.A.G.G: Yo tenía como 4 añitos. Psicóloga: ¿Y recuerdas cuántos años tenías la última vez que él te hizo el amor? J.A.G.G: Yo me recuerdo que tenía 10 o 9, no, sí 10 o 9. Psicóloga: Tú te acuerdas que días de la semana, la semana tiene 7 días, ¿sí? ¿Qué días de esa semana él te hacia el amor, si lo recuerdas? J.A.G.G: Mmm, no me recuerdo.

Psicóloga: Tú recuerdas si cuando esto pasaba de que él te hacia el amor, ¿tú estabas estudiando? ¿Ibas al colegio? J.A.G.G: Si, señora. Psicóloga: Tú recuerdas si en el colegio donde tú estudiabas, cuando pasaban las cosas con el señor JOSÉ, ¿tú en ese colegio permanecías allá en el colegio? ¿Dormías allá? ¿Vivías allá? ¿Recuerdas algo del colegio? J.A.G.G: No, allá no dormíamos, allá lo único que hacíamos era jugar, y ya.

Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000721 2015 00580 01 Procesado: JOSÉ ISBEL JARABA CORREA Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros 15 Psicóloga: Y cuando tú salías del colegio los fines de semana, ¿recuerdas tú en dónde permanecías? ¿En dónde te quedabas los fines de semana cuando salías del colegio? J.A.G.G: Del colegio yo permanencia en el parque o en el cine.

Psicóloga: ¿Tú recuerdas si alguna vez alguna persona te ha amarrado? J.A.G.G: No, una persona no, pero si JOSÉ JARABA. Psicóloga: ¿Y tú recuerdas por qué JOSÉ JARABA te amarró? J.A.G.G: No. No me recuerdo eso. Psicóloga: ¿Y tú recuerdas qué pasó cuando él te amarro? ¿Qué sucedió? J.A.G.G: Él nos comenzaba, él se montó encima mío, me quito la ropa y me comenzó hacer el amor.

Psicóloga: Tú recuerdas cuando JOSÉ JARABA, ¿tu hermana donde estaba? J.A.G.G: ¿Mi hermana? No sé. Psicóloga: ¿Tú sabes si a tu hermana le pasó lo mismo que te pasó a ti? De lo que has comentado el día de hoy. J.A.G.G: Si, señora, pero a mi hermana le hicieron una vez y la amarró en la silla. Psicóloga: ¿Y tú cómo te diste cuenta de lo que acabas de decir? ¡De lo de tu hermana! J.A.G.G: Porque yo, porque la primera vez que lo hizo, es cuando yo estaba colgando la ropa, entonces cuando yo me bajé, entonces abrí pasito la puerta, y cuando vi a JOSÉ y tenía las manos de mi hermana contra la pared y le hacía eso, el amor.

Psicóloga: ¿Qué era lo que le estaba haciendo a tu hermana? J.A.G.G: El amor. Psicóloga: ¿Tú recuerdas si alguna persona alguna vez te ha tomado fotos? J.A.G.G: Si, señora. Psicóloga: ¿Quién te ha tomado fotos? J.A.G.G: JOSÉ JARABA. Psicóloga: ¿Y tú recuerdas qué tipo de fotos eran cuando te las tomaba? ¿Cómo eran esas fotos? J.A.G.G: Eran… digamos, eran, él tomaba las fotos… debajo de la parte intima mía, y también me tomaba fotos en la cola, en la vagina y ya.

Psicóloga: ¿Tú recuerdas a qué persona le contaste lo que estaba pasando? J.A.G.G: A mí mamá LILIANA y a la monjita. Psicóloga: ¿Tú recuerdas cómo se llama la monjita a la que le contaste? El nombre de la monja. ¿Recuerdas el nombre? Sí o no. J.A.G.G: No me lo recuerdo. Psicóloga: Tú recuerdas si lo que tú nos has contado hoy, lo que pasaba con el señor JARABA, ¿eso sucedía de día o de noche? Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000721 2015 00580 01 Procesado: JOSÉ ISBEL JARABA CORREA Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros 16 J.A.G.G: Sucedía de día. Psicóloga: Tú recuerdas si cuando eso pasaba, lo que te pasaba con el señor JARABA, ehm, ¿había alguna otra persona en la casa en el momento en que eso pasaba? J.A.G.G: No. Psicóloga: Tú recuerdas el señor JOSÉ JARABA, para esa época, ¿él que hacía? ¿A qué se dedicaba? ¿En qué trabajaba? J.A.G.G: No, yo lo único que me recuerdo que él trabajaba de… celador de noche y de día, y llegaba siempre, digamos, por la mañana o por la noche.

(…) Psicóloga: ¿Tú recuerdas el horario en el que trabajaba tu mamá cuando pasaban los hechos con el señor JOSÉ? O sea, ¿a qué horas entraba tu mamá y a qué hora salía? ¿Lo recuerdas? J.A.G.G: No, señora. No lo recuerdo. Psicóloga: ¿Alguna persona te obligó a decir lo que estás diciendo hoy el día de acá? J.A.G.G: No, señora. S.F.G.G.: Psicóloga: ¿Tú conoces a un señor que se llama JOSÉ ISBEL JARABA CORREA? S.F.G.G.: Sí. Psicóloga: ¿Por qué lo conoces? S.F.G.G.: Porque yo vivía con mi mamá, entonces él estaba ahí en la casa de mi mamá. Psicóloga: ¿Y con qué personas más vivías tú, con tu mamá cuando vivían con el señor JOSÉ? ¿Con qué otras personas? S.F.G.G.: Con nadie más. Psicóloga: ¿Y tu hermana J.A. también vivía con ustedes? S.F.G.G.: Sí, señora.

Psicóloga: Tú recuerdas si durante el tiempo en el que vivieron con él señor JOSÉ JARABA, ¿sucedió algo? ¿Ocurrió algo? S.F.G.G.: Sí, porque JOSÉ JARABA le estaba diciendo mentiras a mi mamá, una vecina nos estaba cuidando, entonces el señor JARA, ehm… entró una señora y 2 niñas. Psicóloga: ¿Y qué paso con esas 2 niñas que entró el señor JOSÉ JARABA? S.F.G.G.: Porque JOSÉ JARABA nos encerró en un closer (sic) y por un huequito, nosotras lo vivimos y les estaba haciendo así, como nosotras, como él nos hizo.

Psicóloga: Cuando tú dices que “lo que él nos hizo”, ¿qué fue lo que el señor JARABA te hizo a ti? Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000721 2015 00580 01 Procesado: JOSÉ ISBEL JARABA CORREA Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros 17 S.F.G.G.: A mí me hizo una vez, pero…eh… Psicóloga: Tranquila, no te de vergüenza.

Sin pena, tranquila. S.F.G.G.: Ése señor… me metió el pene dentro de la vagina. (habla apenada) Psicóloga: ¿Dónde estaban? ¿En qué lugar estaba cuando el señor JOSÉ te hizo eso? S.F.G.G.: En la casa de mi mamá. Psicóloga: ¿Y en qué parte de la casa estaban cuando ocurrió eso? S.F.G.G.: En la cama. Psicóloga: Tú recuerdas cuando paso lo que tú has dicho con el señor JARABA, ¿qué paso con tu ropa y con la ropa del señor JOSÉ? S.F.G.G.: Primero, él se quitó la ropa, luego él me quitó la ropa porque yo no quería, él me violó (susurra la palabra violó), él me vio… Psicóloga: Y cuándo sucedió eso con el señor JOSÉ, ¿tú recuerdas en dónde estaba tu mamá? S.F.G.G.: En el trabajo.

Psicóloga: ¿Tú recuerdas a qué horas se iba tu mama a trabajar? ¿A qué hora salía de la casa? S.F.G.G.: No, yo no sé. Psicóloga: Tú recuerdas, si cuando pasó lo que tú has dicho que te hizo el señor JOSÉ, ¿tú ibas a la escuela? ¿Estabas estudiando? S.F.G.G.: Ehh… sí, sí, yo estaba estudiando. Psicóloga: ¿Recuerdas cuál era el nombre del colegio donde estudiabas? Si lo recuerdas.

S.F.G.G.: No. Psicóloga: Y cuando pasó lo que tú dices que te hizo el señor JOSÉ JARABA, ¿tu hermana donde estaba? ¡Tú hermana J.A.! S.F.G.G.: Hm, estaba en la casa. Psicóloga: ¿Y recuerdas en qué lugar de la casa estaba tu hermana? S.F.G.G.: Si, estaba en la cama de él. Psicóloga: ¿Tú sabes si tu hermana se dio cuenta de lo que el señor JOSÉ te hizo a ti? S.F.G.G.: Sí. Psicóloga: ¿Por qué sabes que ella se dio cuenta? S.F.G.G.: Porque ahí había un huequito, entonces Alejandra, abajo, ella vio un huequito y ella puede mirar ahí. Psicóloga: ¿Y tú recuerdas ese huequito en dónde estaba? ¿En qué parte estaba? S.F.G.G.: Sí, donde me encerró ése señor, abajo había un huequito y ahí yo miraba todas las cosas que ese JOSÉ JARABA le hacía mi hermana.

Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000721 2015 00580 01 Procesado: JOSÉ ISBEL JARABA CORREA Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros 18 Psicóloga: ¿Tú recuerdas cuántos años tenías cuando pasó eso? Lo que te hizo el señor JOSÉ JARABA, ¿Cuántos añitos tenías tú cuando él te hizo eso? S.F.G.G.: Como 8 o 9.

Psicóloga: ¿Tú recuerdas, si lo que tú dices que el señor JOSÉ JARABA te hizo, eso paso más de una vez? S.F.G.G.: Sí. Psicóloga: ¿Me repites la respuesta? S.F.G.G.: Sí. Psicóloga: ¿Tú recuerdas si alguna persona alguna vez te ha tomado fotos? S.F.G.G.: Sí. Psicóloga: ¿Quién te ha tomado fotos? S.F.G.G.: El señ…, el ¡JOSÉ JARABA! Psicóloga: ¿Y tú recuerdas cómo eran esas fotos que él te tomó? ¿Qué tenían esas fotos? S.F.G.G.: Sí. Psicóloga: ¿Qué? S.F.G.G.: El, primero era Alej… ehh, Y y J, ella primero, entonces decía él que se quitara toda la ropa y que se ponía como una pose, así como hacen las modelos, y a mí también. Psicóloga: ¿Tú recuerdas cuántas veces te tomó fotos? S.F.G.G.: Sí. Psicóloga: ¿Cuántas? S.F.G.G.: Eh, como 4.

Psicóloga: ¿Tú te acuerda qué utilizaba él para tomarle las fotos? ¿Con que les tomaba las fotos? S.F.G.G.: Con el celular de él. Psicóloga: Lo que te pasó a ti, que has contado hoy con el señor JARABA, ¿también le pasó a tu hermana? S.F.G.G.: Eh, sí. Psicóloga: ¿Qué fue lo que le pasó a tu hermana? ¿Puedes comentar? ¿Contarnos? S.F.G.G.: Sí. Primero ese señor le tomaba las fotos a Alejandra, pero a las partes íntimas, y a mí también. Psicóloga: ¿Tú recuerdas si alguna persona te ha amarrado? S.F.G.G.: Sí, solamente él me ha amarrado.

(…) Psicóloga: ¿Alguna persona te obligó a decir lo que estás diciendo aquí el día de hoy? S.F.G.G.: No. Conforme a lo anterior, J.A.G.G., dio cuenta de diferentes maniobras sexuales desplegadas sobre su cuerpo, desde los Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000721 2015 00580 01 Procesado: JOSÉ ISBEL JARABA CORREA Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros 19 cuatro hasta los nueve años de edad, esto es, desde el año 2011 al 201510, por JOSÉ ISBEL JARABA CORREA, tales como haber sido penetrada vía vaginal en varias oportunidades con el pene del acusado, lo cual, la niña denominó como “hacer el amor”; indicando además, que en una de aquellas ocasiones se negó a acceder a dichas prácticas por lo que fue golpeada por el agresor para que accediera y, en otro episodio, el acusado la amarró y se subió encima de ella y le comenzó a “hacer el amor”.

Así mismo, observó en una oportunidad, que JARABA CORREA, estaba “haciendo el amor” a su hermana S.F.G.G; como también refirió que el procesado les tomó fotografías de su cuerpo, específicamente de la vagina y la cola. Por su parte S.F.G.G., denotó que el acusado “la violó” y particularizó una ocasión en la que este le metió el pene en la vagina cuando tenía 8 o 9 años de edad, además de anotar que le tomó fotos en cuatro oportunidades a ella y a su hermana, mientras posaban desnudas.

Tales hechos encuentran corroboración en las entrevistas forenses que fueron practicadas el 15 de julio de 2015, a las menores J.A.G.G. y S.F.G.G, cuando tenían la edad de 8 años, por los investigadores del C.T.I., CLAUDIA MARCELA ORTIZ MARTÍNEZ y DORIAN RENÉ DÍAZ ÁLVAREZ, respectivamente, las cuales fueron registradas en archivos audiovisuales incorporados a la actuación y de los cuales se extracta que, J.A.G.G., dijo haber convivido con el acusado y que este le 10 Comoquiera que las niñas nacieron el 30 de marzo de 2007.

Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000721 2015 00580 01 Procesado: JOSÉ ISBEL JARABA CORREA Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros 20 hacía el amor desde que tenía cinco años de edad; especificando que en una oportunidad en que estaba jugando videojuegos, el sindicado se le montó encima y se “lo hizo en la colita”, le tocó todo el cuerpo, incluyendo la vagina y la nalga con la mano y el pene.

Describió otro evento de abuso sexual, en el que mientras que estaba durmiendo, llegó el procesado y con su pene comenzó a hacer movimientos de arriba hacia abajo y viceversa, en contacto con su vagina, luego le “echó babas” con la boca en la vagina y le metió el pene por esa vía, lo cual le produjo mucho dolor; refirió que tal hecho fue presenciado por S.F.G.G., quien se puso brava y le advirtió al acusado que revelaría lo sucedido a su mamá, por lo que este procedió a subirse los pantalones y J.A.G.G. se subió su ropa interior.

Relató que en varias ocasiones el acusado le metió el pene en la vagina, señalando que sentía la profundidad de dicha penetración en su interior, hasta la altura del ombligo, así como refirió sentir mucho dolor cuando sucedía y en ocasiones haber sangrado. Igualmente, manifestó que JARABA CORREA las golpeaba, denotando que, en una oportunidad que estaba haciendo tareas, recibió un golpe del acusado en la barbilla y en otra ocasión en una pierna.

Destacó que a su hermana S.F.G.G. el procesado le dio un golpe en la frente a la altura de las cejas. También describió haber sido amarrada de pies y manos por el procesado “con una cuerdita con que uno cuelga la ropa”, al Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000721 2015 00580 01 Procesado: JOSÉ ISBEL JARABA CORREA Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros 21 tiempo que le tapó la boca con una camiseta, le quitó la ropa y le hizo el amor.

Actos que también ejecutó sobre su hermana S.F.G.G., a quien el acusado amarró en la cama y en una silla y también amordazó con una camiseta, procediendo a amenazarlas con chuzarlas con cuchillos de llegar a divulgar lo sucedido. Por su parte, S.F.G.G. indicó en su entrevista que, mientras su mamá estaba trabajando, JOSE ISBEL JARABA CORREA la llevó a la habitación de su progenitora y allí le tocó con las manos su cuerpo, señalando en un dibujo que las partes tocadas fueron las nalgas y la vagina por encima de la ropa, evento que fue presenciado por su hermana J.A.G.G. quien entró en la habitación. Describió un segundo episodio de abuso, en el que estaba en su habitación mientras su hermana dormía y JARABA CORREA le quitó la ropa y se le montó encima, lo cual ilustró con juguetes anatómicos que le fueron facilitados, exponiendo que el acusado le había quitado toda la ropa y se había desnudado completamente, se había acostado encima de ella y le había introducido el pene en la vagina, ocasionándole sangrado en esa zona.

Seguidamente reveló, que en otra ocasión JOSE ISBEL JARABA CORREA le había quitado la ropa a su hermana, a quien le tocó la cola y la vagina, le flexionó la cadera11 y se le montó encima, acto que había visto suceder en varias oportunidades. 11 Lo cual expuso con la ayuda de muñecos anatómicos. Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000721 2015 00580 01 Procesado: JOSÉ ISBEL JARABA CORREA Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros 22 Ilustró mediante el uso de los muñecos anatómicos, que el acusado le quitaba la ropa a J.A.G.G., se acostaba desnudo sobre ella y le había hecho sangrar la vagina, ocasionando que esta manchara su ropa interior, aspecto que fue advertido por la progenitora de las niñas produciendo la confrontación de estas con el acusado y que J.A.G.G., revelara a su madre lo sucedido.

También relató que el encartado le quitaba la ropa a J.A.G.G. y les tomaba fotos de la vagina y la cola. En punto de lo anterior, importante es indicar que, si bien las manifestaciones efectuadas por los menores en el marco de la entrevista forense constituyen prueba de referencia, la misma es admisible, ya que, no obstante que, para el momento en que se presentaron algunos de los hechos, no se encontraba vigente el literal “e” del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, adicionado por el artículo 3° de la Ley 1652 de 2013, norma que de manera manifiesta le otorga admisibilidad como tal, a las declaraciones anteriores al juicio de los menores de edad víctimas de abuso sexual, la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, ya le había reconocido tal aptitud probatoria, al señalar: “A pesar de la tendencia proteccionista ampliamente desarrollada por la jurisprudencia en las sentencias atrás referidas, es posible que el niño víctima de abuso sexual sea presentado como testigo en el juicio oral, tal y como sucedió en el caso que ocupa la atención de la Sala.

Ante situaciones como esta, cabe preguntarse si las declaraciones rendidas por el menor antes del juicio oral son admisibles como prueba para todos los efectos. La Sala considera que sí, por las siguientes razones: Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000721 2015 00580 01 Procesado: JOSÉ ISBEL JARABA CORREA Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros 23 En primer término, por la vigencia del principio pro infans, de especial aplicación en atención a la corta edad de la víctima y la naturaleza de los delitos investigados, tal y como se destaca en la jurisprudencia atrás referida.

Aunque el principal efecto de la aplicación de este principio es que el niño no sea presentado en el juicio oral, el mismo adquiere especial relevancia cuando el menor es llevado como testigo a este escenario, porque una decisión en tal sentido incrementa el riesgo de que sea nuevamente victimizado y, en consecuencia, obliga a los funcionarios judiciales a tomar los correctivos que sean necesarios para evitarlo.

Lo anterior por cuanto es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones.

Todo esto hace que su disponibilidad como testigo sea relativa, razón de más para concluir que las declaraciones rendidas antes del juicio son admisibles bajo los requisitos y limitaciones propios de la prueba de referencia. Lo contrario sería aceptar que el niño víctima de abuso sexual, presentado como testigo en el juicio oral (en contravía de la tendencia proteccionista ya referida), esté en una situación desventajosa frente a otras víctimas que, en atención a su edad y a la naturaleza del delito, fueron interrogados una sola vez, generalmente poco tiempo después de ocurridos los hechos, y su declaración fue presentada como prueba de referencia, precisamente para evitar que fueran nuevamente victimizados.

Por lo tanto, la Sala concluye que las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral por un niño víctima de abuso sexual, son admisibles como prueba, así el menor sea presentado como testigo en este escenario.”12 Claro está que, la declaración previa realizada por las víctimas durante las entrevistas forenses efectuadas por los psicólogos 12 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal, sentencia del 28 de octubre de 2015.

Rad. 44056. M.P. Dra. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR. Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000721 2015 00580 01 Procesado: JOSÉ ISBEL JARABA CORREA Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros 24 CLAUDIA MARCELA ORTIZ MARTÍNEZ y DORIAN RENÉ DÍAZ ÁLVAREZ, siendo procesalmente admisible como prueba, conforme al lineamiento jurisprudencial citado en precedencia, entran a confirmar o corroborar el testimonio directo de las menores ofendidas rendidos en juicio, el cual constituye el eje y fundamento principal de la decisión adversa al acusado y, por consiguiente, no se contradice el postulado contenido en el artículo 381-2 del C.P.P., conforme al cual, “la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en prueba de referencia”.

Retomando el hilo argumentativo del asunto, aprecia la Sala que el relato de J.A.G.G., presentado en juicio13, es consistente con la versión que ella misma rindió en la entrevista forense realizada tres años antes, cuando tenía la edad de 8 años14, en la que si bien brindó una mayor cantidad de detalles, expuso el mismo núcleo central respecto a haber sido penetrada vaginalmente en varias ocasiones por JOSÉ ISBEL JARABA CORREA con el pene, así como haber sido amarrada, para el despliegue de maniobras sexuales realizadas sobre su cuerpo por el sindicado.

También, su declaración es consistente con la de su hermana S.F.G.G. quien denotó en juicio estar presente cuando el acusado desnudaba a J.A.G.G, la besaba, se le subía encima y le realizaba prácticas sexuales, además de haber sido fotografiadas desnudas en una misma oportunidad, por el justiciable. 13 En sesión de 15 de mayo de 2018. 14 Entrevista realizada por la psicóloga CLARA MARCELA ORTIZ MARTÍNEZ el 15 de julio de 2015 Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000721 2015 00580 01 Procesado: JOSÉ ISBEL JARABA CORREA Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros 25 Por su parte, los abusos sexuales narrados por S.F.G.G., en juicio, resultan congruentes con lo que explicó en la entrevista forense rendida el 15 de julio de 2015, como quiera que, en ambas versiones coincidió en afirmar que JOSE ISBEL JARABA CORREA la accedió carnalmente vía vaginal con su pene, en varias oportunidades y le tomó fotografías desnuda junto a su hermana; aspectos que también fueron corroborados por su carnal J.A.G.G., quien además de presenciar directamente tales eventos, confirma que en una ocasión S.F.G.G, fue amarrada por el procesado en desarrollo de las prácticas sexuales que desplegaba.

A su vez, vale anotar que lo mencionado directamente por las víctimas en el marco de la presente actuación penal, fue revelado inicialmente por éstas a la religiosa Sor DOLLY DE JESÚS SALDARRIAGA SALDARRIAGA, quien manifestó que conoció a las menores J.A.G.G., y S.F.G.G., por cuanto estas convivían con ella, de lunes a viernes en el Hogar Nuestra Señora de Fátima, desde febrero de 2015 cuando su madre requirió de dicho servicio debido a sus ocupaciones laborales.

Mencionó la congregada, que el día 8 de julio de 2015, estaba en la mañana haciendo tareas con J.A.G.G. y S.F.G.G, quienes no dejaban de hablar de JOSÉ JARABA, por lo que procedió a indagarles respecto a dicha persona y estas le informaron que se trataba del novio de la mamá, a quien no querían porque les pegaba y por ello no querían ir a su casa en las vacaciones que se aproximaban.

Añadiendo J.A.G.G., previo a romper en llanto, que el acusado les quitaba la ropa, las amarraba y les hacía el amor a ella y a su hermana S.F.G.G., denotando que le hacía Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000721 2015 00580 01 Procesado: JOSÉ ISBEL JARABA CORREA Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros 26 muy duro al punto de hacerla sangrar; mientras que S.F.G.G., al respecto le confesó que ella gritaba pero nadie la escuchaba porque estaban solas en la casa y JARABA CORREA les decía que no contaran lo sucedido.

Precisado lo precedente, se puede concluir que las manifestaciones de abuso sexual narradas en juicio por J.A.G.G. y S.F.G.G., así como las afirmaciones que hicieron ante los psicólogos forenses y la religiosa Sor DOLLY DE JESÚS SALDARRIAGA SALDARRIAGA son homogéneas, pues en todas aquellas oportunidades mantuvieron el núcleo central de su exposición, al identificar sin ambages a JOSE ISBEL JARABA CORREA, como la persona que en varias oportunidades las accedió carnalmente y desplegó actos constitutivos de abuso sexual; ofreciendo en sus diferentes versiones mayor detalle respecto a la forma en que se desarrollaban tales abusos, en el sentido de explicar que en algunas ocasiones fueron amarradas para ello, y en otras, el acusado les tocó sus genitales con la mano y el pene y les tomó fotografías desnudas, aprovechando los momentos en que su madre se iba a trabajar.

Convergencia que, a juicio de la Sala permite considerar como veraz y sincero los relatos de las ofendidas, en razón a que, sólo en tanto se trate de una vivencia realmente experimentada, pueden unas niñas rememorar de manera homogénea en lo fundamental, en tres oportunidades diferentes, los actos de abuso sexual que padecieron, esto es, cuando tenían aproximadamente ocho años de edad, lo que motivó la Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000721 2015 00580 01 Procesado: JOSÉ ISBEL JARABA CORREA Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros 27 investigación y a la edad de 11 años cuando comparecieron al juicio.

Además, se observa coherencia en el relato de las niñas, dado que no incurren en contradicción al interior de cada una de sus declaraciones, ni al ser comparadas entre sí, consideración que se aprecia tanto en el núcleo fáctico de su exposición, como en la contextualización del escenario de los hechos, pues en cada intervención explicaron cómo el acusado las sometía a los abusos que sufrieron, durante momentos en que su madre no estaba presente, procediendo este a quitarles la ropa, retirar sus propias prendas de vestir, acostarse encima de ellas e introducirle su pene en la vagina o desplegar actos de contenido erótico sexual sobre su cuerpo.

Vale aclarar que, si bien las niñas no precisaron la fecha exacta de los vejámenes que sufrieron, en tanto, relataron la forma en que estos sucedieron, fueron enfáticas en señalar que se presentaron en pluralidad de oportunidades, ubicándolos en todo caso temporalmente desde los cuatro hasta los ocho años de edad aproximadamente, lo cual lejos de restarle credibilidad a su dicho, resulta comprensible, pues ha de recordarse que como menores afectadas con una agresión sexual, son varios factores los que pueden alterar el recuerdo, como: el paso del tiempo, que en este caso fue de aproximadamente 7 años desde los primeros eventos de abuso hasta que rindieron su declaración en juicio; la corta edad que tenían cuando sucedieron las agresiones; el bloqueo o superación mental de los hechos traumáticos; y, la presión de encontrarse en el escenario judicial; por lo tanto, como lo ha precisado la Sala Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000721 2015 00580 01 Procesado: JOSÉ ISBEL JARABA CORREA Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros 28 Penal de la Corte Suprema de Justicia, exigir a la víctima “precisión exacta sobre la fecha de ocurrencia de los actos y su número, cuando reitera que fueron múltiples ocasiones, no sólo resulta irrazonable atendiendo a la edad con que contaba para aquélla época, sino frente a su condición de víctima de tales conductas.”15 De otro lado, los abusos sexuales que J.A.G.G., dijo sufrir encuentran corroboración con el informe pericial médico legal sexológico realizado por la perito JACKELIN CANGREJO ARIAS –adscrita al Instituto Nacional de Medicina Legal-, ya que la galeno luego de examinar a la citada víctima, encontró que presenta “Himen;

Anular Desgarro antiguo y completo, ubicado sobre meridiano de las cinco” y concluyó que tal hallazgo es “compatible con penetración, vaginal” 16; lo cual, es consecuente con las afirmaciones de J.A.G.G., relativas a que JOSÉ ISBEL JARABA CORREA en múltiples oportunidades la accedió carnalmente vía vaginal, toda vez que, esta maniobra ordinariamente genera el desgarro de la membrana himenal, como lo destacó la facultativa.

Ahora, en el caso de la menor S.F.G.G., la perito JACKELIN CANGREJO ARIAS, en el examen genital realizado advirtió que aquella presenta: “Himen Anular no elástico con entrante que compromete solo el borde libre sobre el meridiano de las 3, en forma de U” explicando que “ese hallazgo se puede encontrar en casos que no hay abuso 15 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal, Sentencia de 15 de febrero de 2012.

Radicado 37.108. M.P. Dr. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ 16 Folio 121. Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000721 2015 00580 01 Procesado: JOSÉ ISBEL JARABA CORREA Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros 29 sexual, como algo de parte del desarrollo normal de esa región del himen, algo congénito, uno esperaría con mayor frecuencia, se encuentra que si está a un lado del himen, existe en el otro lado de himen, es lo que se llama imagen en espejo, en este caso esta solamente a un lado del himen, por lo que llamaba más la atención (…) fue un hallazgo difícil de interpretar, por eso preferí solamente describir el hallazgo, por la forma en U era más probable que fuera de origen genético, de acuerdo con lo que se describe en la literatura, pero por lo que no me quedó tan claro, fue que lo mencioné tal cual, y, incluso en las conclusiones que no había un desgarro evidente, porque no me quedó tan claro la interpretación de la lesión” y a su vez concluyó “al examen genital himen sin evidencia de lesión reciente o desgarro evidente”.

Sin embargo, ello no contradice ni refuta la versión de S.F.G.G., en cuanto a que fue penetrada vaginalmente con el pene del acusado, puesto que, por una parte, a pesar que la perito no advirtió un desgarro del himen, no descartó que el hallazgo encontrado en dicho punto anatómico, -el cual definió como una entrante en forma de “U” difícil de interpretar-, fuera producido por las penetraciones a las que aludió la niña en juicio; y de otra parte, ha de recordarse que no toda penetración vaginal produce un desgarro del himen, bajo el entendido que dicho acto no se limita a la introducción del pene o de cualquier otra parte del cuerpo u otro objeto en la cavidad vaginal, sino que también se predica de cualquier traspaso de los espacios anatómicos que comprenden la zona genital femenina.

Postura que tiene apoyo en la Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que ha señalado: Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000721 2015 00580 01 Procesado: JOSÉ ISBEL JARABA CORREA Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros 30 “3.6.1. Concepto de penetración por la “vía vaginal”, como elemento que caracteriza el acceso carnal No cabe duda que lo que la prueba demuestra no es otra que el acceso carnal, y no la realización de actos sexuales.

Resulta pertinente señalar que el primer error en este aspecto proviene del sentenciador, pues desestimó el acceso carnal con fundamento en que la víctima no presentó ruptura del himen o desfloración. Dígase que el razonamiento del Tribunal resulta contradictorio, pues a pesar de que asegura no desconocer que no toda penetración supone necesariamente la desfloración del himen, en últimas es ésa, precisamente, la equivocada tesis que defiende.

Pues bien, a los argumentos del sentenciador y de la parte recurrente subyace un entendimiento errado del artículo 212 del Código Penal, norma que precisa qué es lo que se entiende por acceso carnal. El precepto dice así: “Para los efectos de las conductas descritas en los capítulos anteriores, se entenderá por acceso carnal la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto”.

Es del caso hacer notar que la norma que precisa en qué consiste el acceso carnal no menciona que este se configure solamente con la penetración del miembro viril, o de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto, en la vagina propiamente dicha, sino “por vía vaginal”; lo anterior, en el entendido de que el concepto jurídico de “vía vaginal” difiere, por ser más amplio y comprensivo, del concepto estrictamente anatómico de vagina o conducto Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000721 2015 00580 01 Procesado: JOSÉ ISBEL JARABA CORREA Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros 31 vaginal.

Fue por ello que en reciente decisión (CSJ, SP, sentencia del 25 de enero de 2017, rad. 41948), la Corte precisó que: “este concepto (el de vía vaginal) no contempla que el acceso carnal tenga que ser propiamente por la vagina, sino vía vaginal, descripción que obedece a que el ingreso a ese punto ya implica atravesar los órganos genitales externos de la mujer”.

Así, pues, la expresión “vía vaginal” no se debe entender como un ingrediente normativo del precepto penal, en el entendido de que su inclusión en el citado artículo no le impone al intérprete la obligación de remitirse a otro cuerpo de normas en busca de su definición y alcance. El contenido de la expresión, entonces, debe decantarse por la jurisprudencia. Es del caso anticipar la conclusión, en el sentido de que en este contexto “vía vaginal” no equivale a vagina.

Con el objeto de precisar el aludido concepto, conviene reseñar brevemente, con apoyo en las ciencias forenses, los componentes de la anatomía genital externa femenina (Cfr. CSJ, SP, sentencia del 25 de enero de 2017, rad. 41948): Dígase, en primer lugar, que el conjunto de todas aquellas partes del aparato genital externo femenino que son visibles estando la mujer en posición ginecológica, se denomina vulva.

Ésta se encuentra limitada por los labios mayores que, en su parte anterior, confluyen en el monte de venus (pubis) y en la posterior en el periné. Los labios mayores rodean los labios menores; estos últimos, en su parte anterior, se juntan en el clítoris y, en la posterior, en la horquilla del periné. Los labios mayores y menores confluyen en la parte posterior en la horquilla vulvar, o parte posterior de la vulva.

El periné es, entonces, el espacio comprendido entre la horquilla vulvar y el ano. Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000721 2015 00580 01 Procesado: JOSÉ ISBEL JARABA CORREA Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros 32 Dentro del espacio limitado por los labios menores se encuentra el vestíbulo de la vagina que contiene el orificio vaginal –introito vaginal-, el meato uretral y el himen, entre otras estructuras.

La vagina hace parte de los órganos genitales internos. Esta es una estructura tubular o tubo fibromuscular (con una longitud de 7 a 9 cm.), que se extiende desde el cuello del útero hasta el vestíbulo vaginal que, como ya se dijo, es el espacio que se ubica entre los labios menores; la entrada a la vagina está cubierta parcialmente por el himen, una membrana de tejido fibroso que, por regla general, se rompe con la primera penetración17,18.

Visto lo anterior, queda claro, entonces, que dentro de los conceptos anatómicos que se refieren al aparato genital femenino no existe uno que haga expresa alusión a la denominada, por el artículo 212 del C. Penal, “vía vaginal”: esta, se reitera, no se limita exclusivamente al conducto o introito vaginal o al vestíbulo de la vagina.

De allí que en el pronunciamiento últimamente citado (sentencia de casación del 25 de enero de 2017, rad. 41948) la Corte haya indicado que la expresión “vía vaginal” no sea un concepto estrictamente anatómico sino una construcción jurídica19, a la que subyace una invasión en alto grado menoscabante de la esfera corporal íntima de la mujer: esto último es precisamente la esencia del acceso a la denominada vía vaginal. 17 http://docencia.udea.edu.co/citologia/orga_inext.html 18 Parrondo P, Pérez Medina T, Álvarez Heros J, FUNDAMENTOS DE GINECOLOGÍA, Cap.

I, Anatomía del aparato genital femenino, en Fundamentos de Obstetricia. Bajo JM, Melchor JC, Mercé LT eds. SEGO. 2008; 29-36. 19 CANCIO MELIÁ, Manuel. Los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales en el nuevo Código Penal Colombiano. Ponencia presentada por el autor el 24 de agosto de 2001 en las “XXIII Jornadas Internacionales de Derecho Penal” (principales reformas de la parte especial en el nuevo Código Penal), Universidad Externado de Colombia, Bogotá; referencia citada en la sentencia de casación del 25 de enero de 2017, rad. 41948.

Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000721 2015 00580 01 Procesado: JOSÉ ISBEL JARABA CORREA Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros 33 En dicha providencia, la Corte elaboró un seguimiento de sus pronunciamientos y la doctrina que se ha ocupado del tema. En tal virtud, subrayó su postura, según la cual el acceso carnal se configura con la penetración parcial del miembro viril en la vagina, “comprendida ésta en su estructura integral, más no exclusivamente como el conducto vaginal” (CSJ, SP, 25 de septiembre de 2013, rad. 41057).

Dicha tesis -precisó- resulta acorde con el enfoque del Código Penal, que ha acogido un criterio lato o extenso del alcance del término acceso carnal; es así que, en el estatuto penal sustantivo de 2000, el acceso carnal comprende la penetración vaginal, oral o anal del miembro viril, o bien la penetración por la vía vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano, u otro objeto.

La jurisprudencia de la Sala (CSJ, SP, 12 de noviembre de 2014, rad. 34049) ha precisado, además, que “tampoco se reclama en el caso de atentados sexuales contra la mujer por vía vaginal su desfloración, para dar por establecido el acceso carnal”, y que en tales casos basta una penetración parcial, es decir, “es necesario que haya un comienzo de penetración por mínima que sea para que se considere consumado el delito, sin que el mismo constituya tentativa de violación”.

El precedente en comento acoge un sector de la doctrina para el que el acceso se configura cuando la penetración compromete la apertura vulvar, lo que deja ver que la denominada vía vaginal abarca mucho más que el conducto o vestíbulo vaginal: así, “cuando el pene franquea —por así decirlo— las aperturas vulvar o anal del sujeto pasivo, adentrándose en ellas siquiera por breve tracto, se da un principio de penetración”20.

Es del mismo parecer el autor Lizandro Martínez Zúñiga cuando afirma, en cita del argentino Jorge Frías Caballero, que: “el delito se consuma con la simple introducción del órgano genital, aunque sea en grado 20 VALENCIA MARTÍNEZ, Jorge Enrique, Delitos contra la libertad y el pudor sexuales (2004), pág. 22; asimismo, CASTRO CUENCA, ibid.

Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000721 2015 00580 01 Procesado: JOSÉ ISBEL JARABA CORREA Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros 34 mínimo, en el orificio vulvar” (subraya la Corte en esta oportunidad). En sentido similar, para una parte de la doctrina forense la penetración que compromete los labios mayores configura un coito vestibular o unión vulvar: esta clase de unión, precisó, “está limitada al aspecto que comprende los labios mayores, el monte pubiano y la hendidura que limita los labios menores con el clítoris (vestíbulo vaginal), que conduce a la entrada de la vagina”21.

A partir de la anterior definición se extrae —una vez más— que en los casos en que la introducción del miembro u objeto compromete los labios mayores se puede hablar de un principio de coito. El anterior referente jurisprudencial y doctrinal, así como el contenido del artículo 212 del Código Penal, al igual que la descripción de la anatomía genital femenina elaborada en precedencia, permite establecer que el acceso carnal, por la vía vaginal, se estructura desde el momento en que se ha accedido o franqueado la región vulvar, entendida esta como la región limitada por los labios mayores —incluidos estos— pues esa acción ya descarta el simple roce o tocamiento externo de los genitales femeninos, que configuraría la conducta de actos sexuales.

Así, pues, de todo lo anterior se extrae que la penetración por vía vaginal incluye —pero no se limita exclusivamente— al acceso del miembro viril, o de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto, a la vagina propiamente dicha; abarca también el acceso del pene, cualquier otra parte del cuerpo humano u objeto al introito o vestíbulo vaginal, que es el conjunto de estructuras que anteceden la entrada a la vagina y se ubican entre los labios 21 ROMI, Juan Carlos.

Los delitos sexuales: encuadre jurídico y algunas reflexiones médico-legales, publicado en la Revista de Psiquiatría Forense, Sexología y Praxis de la AAP, Año 5 Vol. 3 Nº 1 (9) Pág. 54- 87 julio 1998. Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000721 2015 00580 01 Procesado: JOSÉ ISBEL JARABA CORREA Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros 35 menores, y que permiten hablar del coito vestibular cuando hasta allí llega la penetración. Más aún: la denominada vía vaginal no se contrae exclusivamente al canal vaginal, al introito vaginal o al vestíbulo de la vagina; de acuerdo con las precisiones decantadas por la doctrina y han sido acogidas por la jurisprudencia de la Sala, la región anatómica que se compromete cuando se habla de acceso carnal no es otra que la apertura vulvar u orificio vulvar, de allí que se diga que el acceso a la vía vaginal supone “atravesar los órganos genitales externos de la mujer” (ibid. rad. 41948).

Es así que cuando la introducción del miembro viril, o de cualquier otra parte del cuerpo del agente u objeto, “franquea la apertura vulvar”, como lo describe la doctrina, o atraviesa las estructuras genitales externas, se configura el acceso carnal, esto es, la invasión a la esfera genital íntima de la víctima, y se entiende que el sujeto activo ha ido más allá del tocamiento externo de los genitales femeninos, que configuraría un acto sexual diverso del acceso carnal.”22 En ese orden, la ausencia de una conclusión definitiva desde el punto de vista pericial de desgarro en el himen de la menor S.F.G.G., no descarta que el acusado hubiera franqueado con su pene la zona vulvar de la niña, que como lo explica la jurisprudencia trascrita, precede la zona vestibular de la vagina y el introito vaginal donde se encuentra el himen.

Por tanto, resulta determinante para comprender que sí hubo una penetración a nivel vulvar, atender que S.F.G.G. tanto en juicio como en la entrevista que rindió el 17 de julio de 2015, a pesar de actitudes de vergüenza para referirse a temas 22 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal, sentencia de 22 de marzo de 2017, radicación 44.441, M.P. Dr. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO.

Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000721 2015 00580 01 Procesado: JOSÉ ISBEL JARABA CORREA Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros 36 sexuales 23, fue enfática al describir que el acusado tras desnudarla, retirarse su ropa y acostarse sobre ella, le metió el pene en la vagina, lo que implica inequívocamente que sintió dentro de esa zona, el órgano masculino del agresor, sin dar lugar a confusión alguna con un simple tocamiento o roce del pene de JARABA CORREA con sus partes genitales.

De manera que, a juicio de la Sala, la acción del procesado descrita por S.F.G.G. al representar un ingreso del pene de aquél, vía la vagina de ésta, aun cuando por su leve profundidad, posiblemente no produjo desgarro himenal, configura el delito de acceso carnal, pues representó el compromiso de estructuras anatómicas distintas a la vagina propiamente dicha, que la anteceden, y conforman con ella una unidad, como lo destacó la Corte en la providencia citada en párrafos precedentes.

Asimismo, se observa en el relato de las víctimas (especialmente en la entrevista), detalles que demuestran la vivencialidad de los hechos, en la medida que J.A.G.G., denotó que cuando el acusado le metía el pene en la vagina, le hacía duro y le provocaba dolor y sangrado, llegando a señalar que “yo sentí que él me lo metió hasta aquí” indicando con su mano la altura del ombligo; así como también manifestó “con el pene, me estaba, primero me estaba haciendo en la vaginita así” e ilustra un movimiento de abajo hacia arriba en la vagina y hasta sus tetillas “y cuando ya me lo hizo, me echó babas y me lo metió … en la vaginita … él hizo chu!”; aclarando que le escupió saliva desde la boca. 23 Tales como taparse la cara al mostrar el pene y la vagina de los muñecos anatómicos que el fueron facilitados para ilustrar las prácticas sexuales que le fueron practicadas en la entrevista de 17 de julio de 2015; así como, las pausas utilizadas para referirse al mismo tópico en juicio, que le merecieron que la psicóloga que la acompañó en la sala de Gesell le tranquilizara con la frase “tranquila no te de vergüenza”.

Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000721 2015 00580 01 Procesado: JOSÉ ISBEL JARABA CORREA Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros 37 Circunstancias que, además, de ser propias de una situación de abuso, concluye la Colegiatura que corresponden a la realidad, dado que por razón de la minoría de edad de la ofendida, no estaría en capacidad de construir y crear unos hechos de tal naturaleza, si realmente no los hubiese padecido, pues se trata de prácticas sexuales muy específicas y de elaboración propia de adultos.

En el mismo sentido, S.F.G.G., solamente en la medida de haber sufrido la experiencia narrada, podía ofrecer de manera ilustrada a través de muñecos anatómicos, la explicación de las posiciones asumidas por el acusado en el momento en que fue accedida sexualmente, aspecto que en razón de la corta edad que tenía para el momento de los hechos, al igual que J.A.G.G., no podían haber conocido de manera distinta a la propia experiencia, ya que, se reitera, dado el poco desarrollo cognitivo y el precario conocimiento sexual de un niño de escasos ocho años de edad, no es dable aceptar que pueda imaginar o inventar una pluralidad de maniobras sexuales de tal naturaleza, imponiéndose como conclusión que los relatos que otorgaron en las entrevistas de 17 de julio de 2015 y en el juicio oral, corresponden a una situación que realmente sufrieron.

Adicionalmente, la versión de J.A.G.G. y S.F.G.G., se advierte verosímil, toda vez que, aclararon de manera satisfactoria, por qué las agresiones sexuales se mantuvieron clandestinas e inadvertidas por sus familiares durante mucho tiempo, señalando que aquellos hechos ocurrían justamente en los días en que su madre no estaba y se quedaban a solas con el acusado.

Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000721 2015 00580 01 Procesado: JOSÉ ISBEL JARABA CORREA Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros 38 Además, de indicar que JARABA CORREA las amenazaba así: “él me estaba diciendo que no le dijera a nadie o él me pega (…) él dijo que nos le digaran (sic) a nadie, si no, si le decimos a alguien, nos chuza con cuchillos”24, lo cual, a todas luces tenía la potencialidad de intimidar a las niñas para que guardaran silencio, por cuanto, efectivamente, el acusado acostumbraba a lesionarlas y maltratarlas, aspecto al que hizo alusión J.A.G.G. al declarar “siempre a mi hermana la deja en el cuarto y la encierra en el closet” 25 … “él me estaba pegando … y a mi hermana … a mí me pegó duro, me pegó acá26 y a mi hermana le rompió esto27 (…) estábamos haciendo tareas, planas y el me pegó durísimo acá28 y tenía esto morado ( ) el me pega durísimo, una vez él me pegó en la barriga” 29; mientras que S.F.G.G., manifestó durante el dictamen médico practicado el 14 de julio de 2015, que la lesión advertida por la médico legista consistente en equimosis verde de 1.5 x 1.5 cm en región interciliar y dorso nasal, había sido causada por JARABA CORREA.

Es más, las menores sustentaron adecuadamente cómo es que se enteraron cada una de ellas, de los abusos que JARABA CORREA cometía contra la otra, esto es, bien, asomándose clandestinamente cuando el procesado se iba con alguna de ellas a otra habitación, ora, observando directamente cuando este cometía las agresiones sexuales en contra de alguna de ellas, sin reparar en la presencia de la otra en la misma alcoba; 24 Según J.A.G.G. en su la entrevista rendida el 17 de julio de 2015. 25 En su declaración rendida en juicio 26 La niña señaló la pierna. 27 La niña señaló la frente a la altura de las cejas. 28 La niña señaló el mentón. 29 Relato vertido en la entrevista de 17 de julio de 2015.

Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000721 2015 00580 01 Procesado: JOSÉ ISBEL JARABA CORREA Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros 39 o en el caso de S.F.G.G., quien manifestó haber sido encerrada en un closet por el encartado y explicó: “donde me encerró ese señor, abajo había un huequito y ahí yo miraba todas las cosas que ese JOSÉ JARABA le hacía mi hermana”.

Ahora, no es cierto, como lo pretende hacer ver la defensa, que la narración de las niñas no cuente con un respaldo afectivo acorde con la situación de abuso sexual que dijeron sufrir, por cuanto si bien durante el desarrollo del interrogatorio en el juicio, se mostraron tranquilas y con algunos episodios de risa; ello no descarta que hubiesen sufrido una experiencia sexual negativa, pues son varios los factores que pueden influir para que las víctimas demuestren dicha actitud, tales como: la superación del evento traumático, el paso del tiempo o la simpatía y ambiente positivo generado por el profesional en psicóloga que intermedió el interrogatorio.

En tal sentido, no se puede establecer como una regla de experiencia, que las víctimas de abuso sexual al rememorar los hechos que padecieron deben reaccionar siempre con expresiones manifiestas de nerviosismo, timidez o tristeza, como lo sugiere la defensa, pues dicho axioma no obedece a una fórmula aplicable de manera universal y general, ni fue demostrada dentro del proceso su validez científica desde la perspectiva de área de la psicología, por lo que tal alegato no pasa de ser una opinión personal, genérica y abstracta del recurrente.

En todo caso se observa que, en las entrevistas forenses realizadas el 17 de julio de 2015, esto es, en un momento más Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000721 2015 00580 01 Procesado: JOSÉ ISBEL JARABA CORREA Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros 40 aproximado a la ocurrencia del último episodio de abuso sexual, las menores se mostraron mucho más acongojadas y avergonzadas al exponer temas de carácter sexual y, además, DOLLY DE JESÚS SALDARRIAGA SALDARRIAGA, persona ante quien las menores realizaron al unísono la revelación de los hechos materia de juzgamiento, manifestó que S.F.G.G. tras contarle que JARABA CORREA le quitaba la ropa, le amarraba las manos y los pies, le tapaba la boca y le hacía el amor, se puso a llorar, mostrándose ambas niñas muy angustiadas porque estaban próximas las vacaciones del colegio y ellas no querían ir a la casa.

Ello demuestra el gran respaldo afectivo de sus narraciones, lo cual las hace dignas de crédito. Aunado a que, las ofendidas dieron cuenta que al ser accedidas carnalmente por el procesado, sintieron dolor y en ocasiones sangraron, manifestaciones que dotan sus afirmaciones de un contundente respaldo afectivo, que las torna dignas de crédito, en la medida que, por regla de experiencia se sabe que dado el escaso desarrollo físico de la zona vaginal de las víctimas, en virtud de su minoría de edad, una penetración a ese nivel, resulta anatómicamente traumática y, por ende, necesariamente les produjo el dolor que dijeron experimentar.

En punto de lo expuesto por la religiosa DOLLY DE JESÚS SALDARRIAGA SALDARRIAGA, si bien es testigo de referencia de los hechos narrados a ella por las víctimas, fue testigo presencial de las reacciones que las niñas presentaron en el momento en que le revelaron los sucesos, ya que pudo percibir de manera directa las emociones expresadas por éstas a través de los órganos de sus sentidos.

Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000721 2015 00580 01 Procesado: JOSÉ ISBEL JARABA CORREA Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros 41 En la misma línea de argumentación, frente al reparo de la defensa relativo a que la precitada testigo no se identificó al momento de ser rendida su declaración por el sistema de videoconferencia, advierte la Sala que dicha afirmación carece de fundamento, pues revisada la actuación se verifica que la práctica de dicha prueba se desarrolló cumpliendo con las disposiciones previstas en el artículo 390 del C.P.P., que señala:

ARTÍCULO 390. EXAMEN DE LOS TESTIGOS. Los testigos serán interrogados uno después del otro, en el orden establecido por la parte que los haya solicitado. Primero serán interrogados los testigos de la acusación y luego los de la defensa. Antes de iniciar el interrogatorio a un testigo, el juez le informará de los derechos previstos en la Constitución y la ley, y le exigirá el juramento en la forma señalada en el artículo anterior.

Después pedirá que se identifique con sus nombres y apellidos y demás generales de ley. (Negrilla y subrayas fuera del texto original) Al respecto, en la sesión de juicio oral del 15 de mayo de 2018, tras lograrse la conexión virtual entre la sala de audiencia del Complejo Judicial y el terminal desde el cual trasmitió la religiosa, el fiscal presentó a su testigo como la hermana DOLLY DE JESÚS SALDARRIAGA SALDARRIAGA, procediendo la cognoscente a verificar si se trataba de dicha persona preguntando: “¿hermana DOLLY DE JESUS?” y esta contestó “si”.

Luego se verificó la calidad de la video llamada y se le informó la obligación de contestar al interrogatorio con la verdad, so pena de incurrir en el delito de falso testimonio previsto en el artículo 442 del Código Penal, así como las excepciones al deber de rendir testimonio en contra de su cónyuge o compañero permanente, sus parientes dentro del Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000721 2015 00580 01 Procesado: JOSÉ ISBEL JARABA CORREA Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros 42 cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil.

A continuación, la juez tomó juramento bajo la fórmula “por favor levanta su mano derecha señora DOLLY DE JESÚS SALDARRIAGA. Jura decir la verdad en la declaración que va a rendir?” y esta contestó “si”; prosiguiendo el fiscal a formular su interrogatorio, solicitando a la testigo que indicara su fecha y lugar de nacimiento, su formación académica, su ocupación, sus antecedentes laborales.

Por tanto, queda claro que la testigo que se presentó a través del medio de videoconferencia, respondió al nombre de DOLLY DE JESÚS SALDARRIAGA SALDARRIAGA y bajo tal identificación se le tomó el juramento adecuadamente y accedió a responder el interrogatorio que le fue formulado por la Fiscalía, quedando así identificada con sus nombres y apellidos y, demás generales de ley que le fueron indagados.

Ahora, si la defensa tenía reparos o dudas respecto a la identidad de la testigo, debió plantarlos al momento en que ésta fue presentada por la Fiscalía, esto con el fin de lograr las precisiones que fueran requeridas o, en su defecto, demostrar su tesis de que se trataba de persona diferente a la que fue convocada para declarar a partir de la audiencia preparatoria.

Por tanto, no se observa irregularidad alguna en la práctica testimonial que conlleve a excluir de valoración la declaración ofrecida por DOLLY DE JESÚS SALDARRIAGA SALDARRIAGA Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000721 2015 00580 01 Procesado: JOSÉ ISBEL JARABA CORREA Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros 43 y, en consecuencia, no se accede a la pretensión que en tal sentido eleva la recurrente.

De otra parte, si bien las menores no relataron ante la médico legista el abuso sexual que padecieron, ello no infirma su existencia ni derrumba la credibilidad que se les ha asignado hasta ahora, como lo pretende la defensa, pues pudiendo ser muchas las razones por las cuales omitieron en dicha oportunidad ventilar tales hechos, en juicio no se les interrogó acerca del motivo que las llevó a guardar silencio al respecto en ese específico momento.

En efecto, en el evento de estimar la defensa que la versión ofrecida por las menores durante el juicio resultaba incompatible con la que ofrecieron ante el médico legista, debió impugnar su credibilidad al momento de contrainterrogarlas, ejerciendo así adecuadamente el derecho de contradicción, dando la oportunidad a las víctimas de aceptar y explicar su omisión, y no, alegando ahora elucubraciones propias que pudieron ser despejadas en el desarrollo del juicio30.

En todo caso, la disposición de las menores para narrar las agresiones sexuales sufridas, puede variar de acuerdo al ánimo en que se encuentran, el escenario al que se enfrentan, o la persona que les solicita dicha información, entre otras razones; regla que se comprueba en el presente proceso con el testimonio de LUIS ALEJANDRO GÓMEZ CAICEDO, progenitor de las ofendidas, quien afirmó en juicio “al principio no me dijeron nada y ya cuando estaban ahí en el paso de hogar (sic) pues no me dijeron todo, pero si me dijeron una parte”; dando a entender 30 Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia de 11 de julio de 2018, radicación 50637, M.P. Dra PATRICIA SALAZAR CUELLAR.

Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000721 2015 00580 01 Procesado: JOSÉ ISBEL JARABA CORREA Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros 44 así, que las niñas inicialmente fueron más específicas y abiertas al revelar los sucesos al personal especializado que las entrevistó, que ante su propio padre, sin que ello signifique que mienten, ya que, en todo caso, le han contado a su progenitor progresivamente algunas de las situaciones de abuso que acá se han ventilado.

Por otra parte, el recurrente afirma “referente al testimonio de la madre de las menores, nunca manifestó que el señor JARABA les tomara fotos a sus menores hijas”; afirmación que la Sala no le halla respaldo en el desarrollo procesal de la actuación, comoquiera que el testimonio de la señora LILIANA GOMEZ RIVEROS, progenitora de las víctimas, no se practicó en juicio, ni se allegó declaración previa alguna que fuera admitida como prueba de referencia para ser valorada, razón por la que dicha referencia no puede ser objeto de estimación por ser totalmente ajena y extraña al caudal probatorio.

Conforme a todo lo expuesto, en unidad de criterio con la formulación de acusación, resulta claro que la conducta desplegada por JOSE ISBEL JARABA CORREA, configura el delito de acceso carnal violento, consagrado en el artículo 205 del Código Penal, en la medida que se presentaron episodios en los cuales el sindicado despojó de sus ropas a J.A.C.C. y S.F.G.G., las amarró de pies y manos y las amordazó, para seguidamente accederlas carnalmente vía vaginal, al tiempo que, las amenazaba con lastimarlas con un cuchillo si revelaban tales hechos, lo que denota, además de uso de la fuerza física, actos de intimidación con los que el procesado pretendía reducir las posibilidades de sus víctimas de ejercer Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000721 2015 00580 01 Procesado: JOSÉ ISBEL JARABA CORREA Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros 45 oposición o resistencia alguna a las agresiones ejecutadas 31, pues con ellos limitaba su movilidad, defensa, locomoción, habla, capacidad para proferir gritos o voces de auxilio, concomitante o posteriormente a los hechos.

En ese orden, también se evidencia sin duda alguna, como lo destacó la Fiscalía en su acusación, la concurrencia de la circunstancias de agravación dispuesta en el numeral 4º del artículo 211 del Estatuto Punitivo, comoquiera que las víctimas para el momento de los hechos tenían menos de 14 años de edad32. También se advierte consumado el delito de acceso carnal abusivo en concurso homogéneo, previsto en el artículo 208 del Estatuto Punitivo, comoquiera que las menores dan cuenta de múltiples episodios en que el procesado las accedió vaginalmente con el miembro viril, en sucesos en los que no se presentaron elementos específicos de violencia, destacados por J.A.G.G. al afirmar en juicio “él siempre cuando mi mamá no está, siempre a mi hermana la deja en el cuarto y la encierra con el closet, entonces a mí siempre me coge me quita la ropa y comienza hacer el amor y me mete el pene en la parte íntima (…) el me comenzó hacer todos los días el amor”; asimismo, cuando S.F.G.G. particularizó “ese señor me metió el pene dentro de la vagina (…) él se quitó la ropa, luego él me quitó la ropa porque yo no quería, él me violó”.

De igual modo, los tocamientos en la vagina y nalgas que, según las menores les hizo el acusado con sus manos y pene y la toma de fotografías de sus partes íntimas, constituye prácticas 31 Crf. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal, sentencia de 28 de febrero de 2018, radicación 50.493, M.P. Dr. JOSÉ LUÍS BARCELÓ CAMACHO. 32 Nacieron el 30 de marzo de 2007, según Registro Civil de Nacimiento visto a folios 79 y 80.

Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000721 2015 00580 01 Procesado: JOSÉ ISBEL JARABA CORREA Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros 46 sexuales que tipifican el delito de actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo, consagrado en el artículo 209 ídem. En esa línea de argumentación, el hecho que el procesado fuese la pareja sentimental de la madre de las víctimas y que por tal vínculo conviviera bajo el mismo techo con éstas, hace que, frente a las conductas de acceso carnal y actos sexuales abusivos, como lo definió la fiscalía en su acusación, se configure la causal de agravación dispuesta en el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal, comoquiera que, el encartado tenía un carácter y una posición que le daba particular autoridad y confianza sobre las ofendidas, estatus que fue aprovechado malsanamente para accederlas carnalmente y abusar sexualmente de ellas.

De manera que, contrario a lo afirmado por la recurrente, encuentra la Sala que de los testimonios de J.A.G.G. y S.F.G.G. valorados integralmente con los demás medios de prueba vertidos en juicio, surge demostrado más allá de toda duda la responsabilidad de JOSÉ ISBEL JARABA CORREA, en los delitos por los cuales se le formuló acusación. Por consiguiente, dado su acierto, en los aspectos apelados, se confirmará la sentencia impugnada.

Intervención oficiosa El Juzgado de primer grado determinó para el acusado una pena de 318 meses de prisión y el mismo término para la sanción Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000721 2015 00580 01 Procesado: JOSÉ ISBEL JARABA CORREA Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros 47 accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Sin embargo, el término definido para la sanción accesoria, representa una vulneración al principio de legalidad de las penas (artículo 6 Código Penal), habida cuenta que por mandato del artículo 51 ídem, la inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas no puede ser superior a un lapso de 20 años. De manera que, para restablecer la garantía quebrantada, el Tribunal modificará la sentencia recurrida en el sentido de imponer al acusado la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años.

En consecuencia, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, Sala de Decisión Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - MODIFICAR la sentencia emitida el 12 de octubre de 2018, por el Juzgado Veintitrés Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, en el sentido de condenar a JOSÉ ISBEL JARABA CORREA a la pena principal de 318 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años, como autor de los delitos de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo, en concurso heterogéneo con acceso carnal abusivo agravado en concurso homogéneo y actos sexuales abusivos agravados con menor de catorce años en Sentencia de 2ª instancia Proceso No. 110016000721 2015 00580 01 Procesado: JOSÉ ISBEL JARABA CORREA Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros 48 concurso homogéneo, con fundamento en lo expuesto en los considerandos de este fallo SEGUNDO.- CONFIRMAR en los aspectos apelados el fallo recurrido.

TERCERO. - ADVERTIR que contra esta decisión procede el recurso de casación, que deberá ser interpuesto dentro de la oportunidad prevista por el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado MARIO CORTÉS MAHECHA Magistrado EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado