1 REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: GERSON CHAVERRA CASTRO Radicación: 110016500081201501018-01 Procedencia: Procesado: Juzgado 36 Penal de Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá CÉSAR AUGUSTO CABRERA GÓMEZ Delito: Actos sexuales con menor de catorce años agravado Motivo: Apelación sentencia absolutoria Decisión: Confirma Aprobado Acta No. 079 Fecha: Bogotá, D.C., doce (12) de noviembre dos mil diecinueve (2019).
I. ASUNTO POR RESOLVER Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el delegado del Ministerio Público, contra la sentencia del 4 de febrero de 2019, por medio de la cual, el Juzgado 36 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad absolvió a CÉSAR AUGUSTO CABRERA GÓMEZ del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, por el que fue acusado por la Fiscalía General de la Nación. II.
SINOPSIS FÁCTICA Los hechos fueron presentados en la sentencia de primera instancia en los siguientes términos1: 1 Folio 61, carpeta principal. Proceso No. 110016500081 2015 01018 01 Procesado: CESAR AUGUSTO CABRERA GÓMEZ Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 2 “De acuerdo con la acusación, en diciembre de 2014, en la casa de CÉSAR AUGUSTO CABRERA GÓMEZ, ubicada en esta ciudad, en varias ocasiones sometió a su hija de iniciales M.C.C.G., de 4 años de edad, a tocamientos con el dedo a nivel genital y anal, al paso que le mostraba el pene, para lo cual le indicaba que era el “baile del pipi”.
III. ACTUACIÓN PROCESAL El 1° de septiembre de 2017, en audiencia presidida por el Juez 39 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la ciudad, la Fiscalía formuló imputación a CÉSAR AUGUSTO CABRERA GÓMEZ, como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, consagrado en los artículos 31, 208 y 211-5º y 212 del C.P. Cargos que el imputado rodeado de las garantías fundamentales, decidió no aceptar2.
La Fiscalía decidió continuar el curso de la investigación con el imputado en libertad, dado que no elevó ante la Juez de Garantías solicitud de imposición de medida de aseguramiento. El 19 de octubre de 2017 la Fiscalía 363 Seccional radicó escrito de acusación3. La audiencia para su formulación se efectuó el 20 de febrero de 20184 ante el Juzgado 36 Penal del Circuito con Función de Conocimiento5, oportunidad en la que la delegada del ente persecutor acusó a CABRERA GÓMEZ como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, conforme lo estipulado en los artículos 31, 209 y 211-5 del Estatuto Punitivo6. 2 Folio 6, carpeta principal. 3 Folios 8 a 11, ibíd. 4 Folios 18 y 19, ibíd. 5 Folio 12, ibíd. 6 Minuto 08:20 y siguientes, audio No. 2, de 20 de febrero de 2018, ibíd. Proceso No. 110016500081 2015 01018 01 Procesado: CESAR AUGUSTO CABRERA GÓMEZ Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 3 El 3 de abril de 2018 se llevó a cabo la audiencia preparatoria7 y el juicio oral se celebró en sesiones de 3 de septiembre8 y 11 de diciembre ambas de 2018 9, oportunidad última en la cual se anunció sentido de fallo de carácter absolutorio.
El 4 de febrero de 2019, el director del proceso dio lectura a la sentencia, mediante la cual absolvió a CÉSAR AUGUSTO CABRERA GÓMEZ del cargo de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. Contra dicha determinación, el delegado del Ministerio Público interpuso recurso de apelación 10, por lo tanto, luego de su concesión, el expediente fue remitido al Tribunal para la resolución de la alzada.
IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Precisó el cognoscente que, de acuerdo con lo estipulado en los artículos 7º y 381 del Código de Procedimiento Penal, para emitir fallo condenatorio se requiere el conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y la responsabilidad penal del acusado; presupuestos que, a partir de la valoración conjunta de las pruebas arrimadas al proceso no se cumple en el presente caso.
En primer lugar destacó, que en virtud a que la menor M.C.C.G. -de 8 años de edad-, en ejercicio de la excepción constitucional regulada en el artículo 395 de la Ley 906 de 2004, se negó a declarar en la audiencia de juicio oral, habida cuenta que el 7 Folios 21 a 25, ibíd. 8 Folio 33, carpeta principal. 9 Folio 54, ibíd. 10 Folios 64 a 81, ibíd. Proceso No. 110016500081 2015 01018 01 Procesado: CESAR AUGUSTO CABRERA GÓMEZ Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 4 procesado es su padre, no fue posible conocer de manera directa los hechos atribuidos al acusado.
En segundo lugar, puso de presente el a quo, que se escuchó la declaración de ELSA GLADYS SILVA CHACÓN, abuela y denunciante, quien reiteró los abusos sexuales a los que fue sometida su nieta por parte del procesado, conforme al relato que le hizo la infante. Es decir, que “su papá le metía el pipi en la colita y boca, la besaba, le ponía videos y le metía la lengua en la boca”.
Refirió además, que para confirmar los señalamientos, la testigo ELSA SILVA indicó que la menor, después de visitar al papá, llegaba llorando, agresiva, desesperada, de mal genio y deprimida. En otros momentos, presentaba episodios de rebeldía y llanto, sin explicación alguna. Sin embargo, denotó el fallador, la testigo MARÍA DE JESÚS ANDREA GUZMÁN SILVA desmintió en aspectos sustanciales el dicho de su progenitora, ELSA GLADYS.
Lo anterior, por cuanto MARÍA DE JESÚS enfatizó que su hija nunca le dijo nada sobre tocamientos indebidos, únicamente escuchó unos comentarios de su madre y tía sobre algo que “supuestamente” había dicho la pequeña, pero indicó que no le preocupó el tema porque en ningún momento sintió que su descendiente estuviera en peligro. Además, afirmó que no le creyó a su progenitora.
Analizó el a quo, que no era aceptable que la niña evidenciara un cambio comportamental tan drástico, indicativo de abuso sexual, como pretendió hacer creer la abuela materna, así como tampoco era creíble que M.C.C.G., de manera espontánea informara a la Proceso No. 110016500081 2015 01018 01 Procesado: CESAR AUGUSTO CABRERA GÓMEZ Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 5 abuela sobre los supuestos tocamientos a los que era sometida por su padre, porque a su mamá no le dijo nada, aunque en varias ocasiones ella la abordó para saber qué pasaba con su papá, frente a lo cual sólo obtenía respuesta de comportamientos propios entre padre e hija.
Denotó además que, pese a que MARÍA DE JESÚS manifestó que sus tías le dijeron que la niña les había hablado sobre los abusos y le mostraron un video en el que su hija decía que el papá le besaba la boca y le dejaba “babitas”, entre otros, aquella no estuvo presente cuando la menor hizo tales revelaciones. Además, dicha información que obtuvo de terceros no es del todo confiable, atendiendo los graves problemas que se han suscitado entre ELSA GLADYS, progenitora de MARÍA DE JESÚS, y el procesado, conflicto al que, como lo muestran las pruebas testimoniales, fue vinculada la menor.
Y es que, continuó el cognoscente, a más de malos tratos entre la denunciante y el encausado, se formularon quejas y se denunciaron de forma recíproca, tal como lo admitieron ELSA GLADYS, MARÍA DE JESÚS, CESAR AUGUSTO CABRERA GÓMEZ y sus progenitores, lo que aumentaba el desprecio mutuo. Tal menosprecio permite estructurar la posibilidad de que ELSA GLADYS haya influenciado a su nieta para aseverar que fue objeto de tocamientos en sus partes íntimas e introducción del pene por vía anal y oral, por parte de su propio progenitor.
Asimismo, refutó el fallador, el dicho de la denunciante respecto de un evento en el que iban en un bus de servicio público con destino a Cali, en el que el conductor proyectó unos videos de tipo sexual Proceso No. 110016500081 2015 01018 01 Procesado: CESAR AUGUSTO CABRERA GÓMEZ Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 6 “(una pareja teniendo sexo) y la niña le dijo “esos son los videos que mi papá me ponía a mí”.
A juicio del a quo, es poco creíble que en un medio de transporte, donde regularmente viajan menores de edad, se muestren imágenes de esa especie y, menos probable es que nadie hubiese cuestionado al chofer por hacerlo. Concluyó la primera instancia que, era posible que se presentara el síndrome de alienación parental, el cual, a su juicio, se puede aplicar a cualquier integrante del grupo familiar del que se evidencie alguna cercanía con los menores y, algún interés de mantenerlos bajo su custodia.
De otra parte, arguyó, se cuenta con el informe rendido por la psicóloga JENNY CONSTANZA CARVAJAL, funcionaria del CTI, con quien se incorporó un documento mediante el cual se relacionaron algunos aspectos de la entrevista rendida por M.C.C.G. La entrevistadora refirió que aunque la niña se mostró atenta, tranquila y colaboradora, “se tomaba su tiempo para responder, repetía las preguntas que le formulaban”.
Además, indicó que no estuvo en condiciones de precisar las circunstancias que rodearon el abuso, esto es, lugar y hora. Y es que, por la edad en que ocurrió -1 año de edad-, agregó el juez de primer grado, es difícil que recuerde con precisión; sin embargo, le dijo a la entrevistadora que los abusos ocurrieron 10 veces, por lo que resulta cuestionable dicho proceso de rememoración. Indicó además que, si los abusos ocurrieron cuando la menor tenía un año, cómo se explica que a la abuela, ELSA GLADYS, le haya revelado cuando tenía cerca de 4 años, con total precisión y detalle, como la denunciante pretendió hacerlo creer.
Proceso No. 110016500081 2015 01018 01 Procesado: CESAR AUGUSTO CABRERA GÓMEZ Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 7 De otro lado, refirió el cognoscente, no puede ser cierto que los abusos ocurrieran cuando la niña tenía un año, por cuanto, según MARÍA DE JESÚS, en este tiempo no dejaba que el papá se llevara a la menor porque era muy pequeña. Entre las partes estipularon que en los grados de párvulos, prejardín y jardín, la menor presentó “excelente conducta, disciplina y convivencia social”, aunado a un excelente rendimiento académico, de manera que, para ese momento no se evidenciaron cambios que sugirieran que estaba siendo sometida a cualquier tipo de maltrato sexual.
En virtud de lo anterior, la primera instancia absolvió a CESAR AUGUSTO CABRERA GÓMEZ, en aplicación del principio de in dubio pro reo, previsto en el artículo 7 de la Ley 906 de 2004. V. DE LA IMPUGNACIÓN El agente del Ministerio Público solicita se revoque el fallo de primera instancia, para que, en su lugar, se condene a CÉSAR AUGUSTO CABRERA GÓMEZ, por el delito objeto de acusación. En sustento de dicha postulación argumentó de la siguiente manera: a. Inexistencia del síndrome de alienación parental en la infante M.C.C.G. Considera que, tratándose de una “sintomatología de carácter mental o psicológico”, solamente un perito o experto en dicha materia, y luego de realizar los respectivos estudios, puede dictaminarlo, lo que no ocurrió en este caso. -Si en gracia de discusión se admitiera la posibilidad de establecer la presencia de dicho síndrome, con fundamento en los medios Proceso No. 110016500081 2015 01018 01 Procesado: CESAR AUGUSTO CABRERA GÓMEZ Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 8 suasorios obrantes en la presente causa resultaría imposible concluir que la menor padezca o haya padecido éste.
El único argumento del a quo fue el supuesto conflicto existente entre el procesado y la abuela materna de M.C.C.G., ELSA GLADYS SILVA CHACÓN, planteando la posibilidad de que ésta última hubiera influenciado a su nieta a señalar que había sido objeto de tocamientos en sus partes íntimas e introducción del pene por vía anal y oral, por parte de su progenitor. -De acuerdo con el mismo pronunciamiento jurisprudencial aludido por el juez de primer grado como fundamento para concluir la presencia del síndrome en cuestión -decisión del 25 de septiembre de 2013, rad. 40455 de la Corte Suprema de Justicia-, se extrae que el mencionado trauma infantil se presenta en el hijo que es sujeto pasivo de un divorcio o separación, ello conlleva a que el niño sienta animadversión hacia el padre alienado y cultiva un sentimiento de odio que va acompañado de señalamientos hacia su progenitor de ser abusador y/o maltratador. -El trastorno infantil en estudio se presenta cuando concurren los siguientes síntomas en el infante: i) campaña de denigración, ii) explicaciones absurdas o frívolas para justificar la campaña de descrédito, iii) ausencia de ambivalencia en su odio hacia el progenitor, iv) fenómeno de pensador independiente, v) defensa del progenitor alienador, vi) ausencia de culpabilidad, vii) presencia de escenarios prestados y, viii) extensión del odio hacia la familia del padre alineado.
La apelante describe cada una de ellas. -De acuerdo con tales postulados, se tiene que, de las pruebas obrantes en el plenario, no puede inferirse la concurrencia de ninguno de estos síntomas. El a quo únicamente desarrolló la presencia de la campaña de denigración del padre alienador hacia Proceso No. 110016500081 2015 01018 01 Procesado: CESAR AUGUSTO CABRERA GÓMEZ Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 9 la menor, la cual ni siquiera encuentra fundamento probatorio.
No existe ni un elemento suasorio del cual se pueda extraer el hecho de que la abuela materna de M.C.C.G. la hubiera adoctrinado o inducir vejámenes de naturaleza sexual, desplegados por su padre. El conflicto que se dice existía entre CABRERA GÓMEZ y ELSA GLADYS no es suficiente para inferir tal situación. b. El contenido incriminatorio efectuado por M.C.C.G., incorporado al juicio mediante el informe rendido por la psicóloga JENNY CONSTANZA CARVAJAL, y la estipulación probatoria realizada por las partes respecto de las conclusiones del examen físico, merecen plena credibilidad. c. El fallador cuestionó que la niña le hubiere dicho a la entrevistadora que los abusos ocurrieron más de 10 veces, cuando tenía un año de edad, y que haya hecho tal revelación a su abuela a los 4 años, con tanta precisión y detalle, cuando los presuntos hechos ocurrieron a tan corta edad, toda vez que el paso del tiempo influye en la memoria.
Sin embargo, es común ver en la práctica judicial, que la revelación de este tipo de eventos por parte de infantes víctimas de abuso sexual, ocurran después de algún tiempo, como aquí ocurrió. De otro lado, lo que explica con suficiencia la razón por la que M.C.C.G. recuerda tan vívidamente es que no se trata de cualquier clase de suceso que una menor esté acostumbrada a vivenciar en su cotidianidad, se trata de hechos traumáticos para cualquier ser humano en su etapa infantil.
Proceso No. 110016500081 2015 01018 01 Procesado: CESAR AUGUSTO CABRERA GÓMEZ Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 10 d. La primera instancia no concedió valor al informe rendido por la psicóloga JENNY CONSTANZA CARVAJAL, por cuanto ésta refirió que la afectada se tomaba su tiempo para responder, repetía las preguntas que le formulaban y que no estuvo en condiciones de precisar las circunstancias en que ocurrió el abuso.
Empero, resulta contradictorio que el cognoscente hubiera cuestionado el dicho de la menor, por haberla vertido con mucha precisión a la abuela, y después aprecie como negativo que la infante no hubiera precisado las condiciones que rodearon el hecho. -De conformidad con las reglas de valoración probatoria establecidas en el estatuto adjetivo, las versiones de la niña incorporadas a estas diligencias ofrecen plena credibilidad, como quiera que, de forma clara relatan varias situaciones de abuso sexual sufridas por parte de su padre, las cuales además se acompasan con el lenguaje propio de su edad y rememoración de los detalles que, con el paso del tiempo y la memoria infantil, pudo recordar. e. Antijuridicidad material.
Las pruebas obrantes demuestran más allá de toda duda razonable, que CESAR AUGUSTO CABRERA GÓMEZ lesionó el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexual de la menor víctima. f. Culpabilidad. Se encuentra acreditado que, siendo imputable, “al parecer desplegó las acciones ilícitas” con conocimiento de la antijuridicidad de su actuar y libertad para auto determinarse, sin que se hubiera demostrado la existencia de alguna de las causales de exclusión de responsabilidad previstas en el artículo 32 del Código Penal.
Proceso No. 110016500081 2015 01018 01 Procesado: CESAR AUGUSTO CABRERA GÓMEZ Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 11 Concluyó que, contrario a lo afirmado por el a quo, se logró desvirtuar la presunción de inocencia y, por ende, se cumplen los requisitos para revocar la decisión objeto de alzada. VI. DE LOS NO RECURRENTES VI.
DE LOS NO RECURRENTES El defensor de CESAR AUGUSTO CABRERA GÓMEZ, solicita que se mantenga incólume la decisión de primera instancia, por medio de la cual se absolvió a su representado, de acuerdo con los siguientes razonamientos: a. En contravía de lo afirmado por el apelante, sí se presentó prueba que evidenció la participación de ELSA GLADYS para que su nieta acusara al procesado y la razón por la que promovió la denuncia, esto es, el odio hacia CESAR CABRERA, quien fue compañero sentimental de su hija. b. El censor no hizo ninguna referencia a todo lo que el acusado tuvo que hacer, desde que su hija nació, para disfrutar del derecho a verla.
Las decisiones administrativas y la judicial que declararon dicha prerrogativa en su favor, fueron burladas por la progenitora de la menor y secundadas por la abuela materna. c. La sentencia judicial que le reconoció al procesado visitar a su hija y fijó el horario en que las mismas se efectuarían, fue lo que dio lugar a que ELSA GLADYS SILVA decidiera acusar ante la Comisaría de Familia al encartado por realizar vejámenes sexuales a su nieta, y así impedir que él pudiera acercarse a la niña, como en efecto lo logró. d. Ignoró el representante del Ministerio Público lo declarado en juicio por CIELO MARLÉN GÓMEZ de CABRERA y CESAR Proceso No. 110016500081 2015 01018 01 Procesado: CESAR AUGUSTO CABRERA GÓMEZ Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 12 AUGUSTO CABRERA CUBILLOS, padres del encausado, así como lo dicho por la madre de la infante, quien siempre puso en tela de juicio las afirmaciones de su progenitora. e. Es un error que el censor afirme que el testimonio de la investigadora JENNY CONSTANZA CARVAJAL, quien interrogó a la menor, constituye prueba suficiente para condenar a CABRERA GÓMEZ, pues ella sólo dio cuenta de lo que le expresó la infante y su apreciación al respecto, no introdujo el archivo contentivo de la entrevista, por lo que dicha prueba no puede ser valorada.
Finalmente, concluye que, tal como lo señaló la primera instancia, las pruebas allegadas por la Fiscalía no lograron desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a su prohijado, y en tal medida, debe confirmarse la decisión apelada. VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente el Tribunal para resolver el recurso de apelación propuesto, con fundamento en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, en la medida que la impugnación versa sobre una decisión proferida en primera instancia por un juez penal del circuito con función de conocimiento de este Distrito Judicial.
Siguiendo las previsiones del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio. La duda, dispone el artículo 7º ídem, deberá ser resuelta a favor del procesado. Bajo tal derrotero legal, lo primero a destacar es que la Fiscalía General de la Nación formuló acusación contra CESAR CABRERA Proceso No. 110016500081 2015 01018 01 Procesado: CESAR AUGUSTO CABRERA GÓMEZ Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 13 GÓMEZ, por el punible de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, conforme lo previsto en los artículos 31, 209 y 211-5 del Estatuto Punitivo.
Con relación a estos cargos, el juzgado de conocimiento emitió sentencia absolutoria en favor del procesado, tras considerar que no se acreditó más allá de duda razonable, la existencia del delito y la responsabilidad de éste en su realización. Por tanto, conforme al contenido de la impugnación presentada por el agente del Ministerio Público, entra el Tribunal a determinar si del caudal probatorio allegado a la actuación, se acreditan tales presupuestos contenidos en el artículo 381 del C.P.P. Bajo tal cometido, lo primero a destacar es que la Fiscalía General de la Nación en la formulación de acusación atribuyó al encausado, como hechos jurídicamente relevantes, los siguientes: “( ) el papá le mete el pipi en la colita y le dice que van a hacer el baile del pipi y que le baja los pantalones ( ) el papá le dice que ella tiene una bañera y él quiere bañarse el pipi y que ella debe obedecer porque es el papá ( ) le hacía cosas muy malas, él se lambía el dedo se lo metía en la vagina y después se lo metía en la vagina y después hizo el baile11”.
Así pues, la Colegiatura analizará las declaraciones de los testigos y demás medios de prueba que resultan pertinentes para el estudio del caso, tal como se hace a continuación. En primer orden, cabe destacar que la Fiscalía y la defensa aceptaron como probado el hecho de que la niña M.C.C.G. nació el 17 de abril de 2010 y que es hija de CESAR AUGUSTO CABRERA 11 Folio 10, carpeta principal.
Proceso No. 110016500081 2015 01018 01 Procesado: CESAR AUGUSTO CABRERA GÓMEZ Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 14 GÓMEZ, lo cual se acredita con el registro civil de nacimiento con indicativo serial 5062114612. En segundo orden, se trajo a juicio a la menor M.C.C.G., quien para ese momento contaba con 8 años de edad.
Sin embargo, la niña manifestó que no quería contestar las preguntas que se le iban a hacer, razón por la que no rindió declaración alguna. No empece, se cuenta con el testimonio rendido por la señora ELSA GLADYS SILVA CHACÓN, abuela materna de M.C.C.G. y denunciante. La declarante señaló que cuidó y crió a la niña desde que nació y hasta que “sucedió este caso que me ha traído acá, sobre la niña”.
Precisó que fue ella quien le enseñó a comer, caminar, hablar y con quien la menor más pasaba tiempo. Contó que, cuando M.C.C.G. tenía 4 años, ella y su hija, MARÍA DE JESÚS ANDREA GUZMÁN, –la progenitora de la niña- tenían muchos problemas con CESAR AUGUSTO CABRERA. Él tenía un horario de visitas regulado por el Bienestar Familiar, sin embargo, empezó a molestarse mucho porque no se le permitía llevarse a la menor a su casa, “entonces mi hija dijo: no la dejo porque no”, por lo que denunció a MARÍA DE JESÚS ante Bienestar Familiar.
Allí, su hija explicó la razón por la que no dejaba que el padre se llevara a su hija: “no la dejo llevar porque yo veo en él un manoseo que le hace a la niña, manoseo que no me gusta”. Señaló que el encartado insistió y, por ende, interpuso una demanda en contra de MARÍA DE JESÚS, ante la jurisdicción de 12 Folio 49, ibíd. Proceso No. 110016500081 2015 01018 01 Procesado: CESAR AUGUSTO CABRERA GÓMEZ Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 15 familia.
El Juzgado Segundo de esa especialidad ordenó que la niña fuera entregada al padre en su tiempo de visitas. Explicó que “en diciembre de ese año” –no especifica el año en que ello sucedió-, CESAR CABRERA fue al apartamento donde vivían a reclamar a la menor. Ella, al ver tan mal a ANDREA y a la niña -lloraba mucho-, abordó al encartado, quien siempre estaba con su familia –sus padres-, y le dijo que como él había dejado de visitarla, M.C.C.G. ya no lo conocía, que primero debería ganarse el cariño de ella y después de ello podrían salir tranquilos, pero él no aceptó, se la llevó y estuvo 3 días con la menor.
Afirmó que desde ese momento, cuando CESAR CABRERA se llevaba a la menor y la regresaba, ella no dejaba dormir en la noche y lloraba, pasaban los años y la niña llegaba llorando, desesperada, de mal genio, gritaba y se deprimía, por lo que ella empezó a preguntarse qué le estaba ocurriendo. Relató que el 17 de diciembre de 2015 -la menor tenía 4 años de edad- se encontraba armando el árbol de navidad, cuando su nieta, de un momento a otro le dijo: “abuelita, le quiero contar un secreto ( ) figúrese que mi papá me mete el pipí en mí colita, me besa, me pone videos, me, me, me mete la lengua de él dentro de mi boquita, eh… me pone su, su ella, la niña no podía decir que era lo que él le ponía en la boca, no lo podía decir, y yo esto no lo, no lo dice en mi declaración que hice ente la Comisaría, sino lo que alcancé yo a medio decir eso porque todo eso me atormentó a mí, no me dejaba canalizar bien y me quedé confundida ( ) yo inflo una bomba para ponerla, eso me dejó muy, muy mal, señor juez, me dejó muy mal, cuando yo fui a poner esas bomba (suena agobiada) y la niña me decía: así es el pene de mi papá. No dijo pene, pero dijo: así es el pipí de mi papá”.
Proceso No. 110016500081 2015 01018 01 Procesado: CESAR AUGUSTO CABRERA GÓMEZ Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 16 Precisó la testigo, que la menor le contó que eso ocurría en la cama de MAYORLY, la esposa del procesado, en el carro, en los paseos, “actividades como un parque o algo que le, que la cogía, que le hacía, a todo momento revelaba la niña”.
Explicó que el mismo día que recibió esa revelación por parte de su nieta, le contó a su hija, esto es, la mamá de M.C.C.G., pero ésta quedó muy sorprendida y no le creyó, por lo que, sin contar con ANDREA GUZMÁN, decidió acudir a la Comisaría y revelar lo que había escuchado de su descendiente, por lo que dicha autoridad ordenó suspender las visitas del acusado.
En el momento en que el procesado se iba a llevar a la niña, lo abordó con la citación de la Comisaría y le impidió retirar a la menor. Ese día, CABRERA GÓMEZ la amenazó y desde ese momento la familia de él “se dedicó a ponerme medidas de protección”. Aseveró que en varias ocasiones, la menor habló de tales hechos con su progenitora y la respuesta de ésta era que la iba a llevar a un psicólogo, sin embargo, decía “no le creo, yo no sé, yo me siento como… como que no… no me ubico”.
La testigo asegura que la niña le contó la situación que estaba padeciendo con su padre a varios familiares, así: “ Y voy a hacer un comentario, que creo que este también sirve porque no solamente a mí me dijo esto que yo estoy denunciando, se lo dijo a siete personas, a la tercera persona fue a JANNETH SILVA, que fue la que tomó el video de la niña cuando en un parque le revela a la tía JANNETH todo lo que el papá le hace con las, con el mismo modo y, y, y en la misma forma, ¿sí? Luego, le dice a GLORIA SILVA, luego va y aborda a DANIEL CARDOZO, luego, le, los llaman por el SKYPE, la tía YULI de Cali, y la niña le dice la misma versión, luego ella, eh, la niña empezó a, a comunicarle prácticamente, la familia se vino comunicando todo y no por mí, sino porque la niña ya lo decía Proceso No. 110016500081 2015 01018 01 Procesado: CESAR AUGUSTO CABRERA GÓMEZ Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 17 fluidamente, sin que nadie la obligara, sin que nadie le dijera, ni que le preguntaran siquiera.
No lo decía yo, ella lo decía espontáneamente”. Indicó que, respecto de los videos que la infante afirmaba su padre le ponía a ver, relató que en una ocasión viajaron para la ciudad de Cali en “una flota Bolivariana”, todos estaban dormidos, incluyendo la niña, cuando el conductor reprodujo en el televisor unos videos con escenas de tipo sexual, la niña se despertó y dijo “abuelita, esos son los, los videos que mi papá me ponía a mí, esos son”.
De otro lado, se recibió la declaración de MARÍA DE JESÚS ANDREA GUZMÁN SILVA, progenitora de M.C.C.G., quien señaló que fue pareja sentimental de CESAR AUGUSTO CABRERA, y producto de esa relación tuvieron a la referida menor, quien desde que nació estuvo al cuidado de su abuela materna, ELSA SILVA. Refirió la testigo que el procesado “frecuentaba a la menor”, pero al principio se presentaron múltiples inconvenientes en torno a la regulación de las visitas.
Al respecto, explicó que, en un comienzo intentaron que CABRERA GÓMEZ visitara a la niña cada semana; sin embargo, él empezó a querer llevársela, lo que generó problemas porque ella no lo autorizaba dado que M.C.C.G. era muy pequeña, razón por la que aquel decidió dejar de frecuentarla. Transcurrieron 8 meses o 1 año, continuó la declarante, cuando el acusado regresó con una demanda “porque en teoría yo no le dejaba ver a la niña”.
El juzgado de Familia le concedió el derecho de visitar a su hija cada 8 días y pernotar con ella. Pese a ello, él sólo la visitaba cada 15 días. El siguiente diciembre él se quedó con la infante. Proceso No. 110016500081 2015 01018 01 Procesado: CESAR AUGUSTO CABRERA GÓMEZ Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 18 Señaló que luego de aproximadamente 2 años, la relación con él mejoró. Él visitaba a M.C.C.G. semanalmente o cada 15 días y pernotaba con ella, hasta que “viene este hecho, o estas, digamos esta situación que para los dos fue sorpresa realmente.
La vez que yo me entero que hay una cuando nos enteramos, porque de hecho nos enteramos el mismo día, pues que hay una situación en una Comisaría de Familia ( ) y del cual yo no tenía conocimiento. Mi mamá había hecho unos comentarios, mi tía había hecho unos comentarios de cosas que la niña estaba diciendo, yo la verdad no sentí que fuera un tema preocupante porque en ningún momento sentí que la niña estuviera en peligro cuando llegaba de visita con el papá. A veces llegaba era malcriada digamos, pero no pasaba de ahí”.
También indicó que entre su progenitora, ELSA, y el procesado no había una buena relación, por lo que, en un principio, “asumió” que no se trataba de un asunto en el que se vieran afectados los derechos de su hija, sino que se trataba de un malentendido o malinterpretación del afecto de CÉSAR CABRERA hacia M.C.C.G., además porque nunca advirtió que su hija se encontrara en alguna situación de riesgo13: “Preguntado: Señora MARÍA DE JESÚS, refirió usted que días antes su mamá, la señora ELSA, le había referido unas situaciones de su hija con el papá, con el señor CÉSAR AUGUSTO ¿es así? Respondió: Sí, de acuerdo.
De hecho, de hecho yo podría decir que muchos años atrás, mi mamá nunca estuvo de acuerdo con la relación con él, entonces pues sí, ella sí digamos intervenía en muchas cosas, no solamente en eso, en muchas cosas… y pues, obviamente, cuando mi mamá me dice que la niña está diciendo eso, digamos, yo con el respeto de ella, pues, honestamente tengo que decir que… que yo no le creí. 13 Minuto 25:06, audio No. 6, carpeta principal.
Proceso No. 110016500081 2015 01018 01 Procesado: CESAR AUGUSTO CABRERA GÓMEZ Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 19 ( ) Mi mamá lo que después ya comenzó a decirme es que, me dijo: ¿sí ve? a GLORIA, CAMILA fue y le dijo que el papá le mostraba el pipí, entonces GLORIA después, o sea, GLORIA mi tía, la hermana de mi mamá, también después me llamó y me dijo: mire, ANDREA, póngale cuidado a CAMILA porque a DANIEL CAMILA le está diciendo que si él tiene un pipí igual al del papá, y le dijo, y le dijo a JANNETH, a mi tía JANNETH, también es hermana de mi mamá, CAMILA también le decía a JANNETH que el papá le tocaba sus, su colita, que le daba besos en la boca, y cuando yo comencé digamos a alertarme de esa situación, yo le preguntaba a CAMILA.
Trataba pues de preguntarle ( ) ¿Tú te sientes bien con el papá? Porque yo le decía aquí, aquí, estas partes no te puede tocar nadie, ¿tú sientes que el papá te maltrata? Yo la verdad no sabía ni cómo preguntarle ni cómo abordar el tema ( ) yo dije no, pues voy más bien a llevar a la niña a un psicólogo, que era lo que yo iba a hacer antes de que mi mamá, digamos, pusiera la, la denuncia, pero yo debo decir que a raíz de la relación entre el papá de la niña y mi mamá, yo, honestamente, partí que no era… que eso hacía parte de esa mala relación, de acusarse el uno al otro.
( ) Preguntado: Pero, por favor, ¿qué le respondía la niña? Respondió: Me contestaba, estuve contenta, fuimos a un parque, me contaba que, que le había, digamos, si le regalaban alguna cosita, entonces: me regalaron esto… y… y ya ” Incluso, la testigo precisó que no le creyó a su progenitora porque, es conflictiva y como la relación entre esta última y CESAR AUGUSTO era tan difícil, al punto que se insultaban, ella sentía que su mamá no confiaba en que ella podía resolver la situación con el procesado y que estaba “lanzando juicios sin probar”, pues en ese momento ella no vio ningún comportamiento extraño de su hija, ni siquiera que le dijera “no, yo con mi papá no quiero ir”.
Arguyó que ni siquiera se alertó por lo que decían sus tías porque pensaba que era ELSA SILVA la que les contaba a ellas. Proceso No. 110016500081 2015 01018 01 Procesado: CESAR AUGUSTO CABRERA GÓMEZ Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 20 Indicó que, aproximadamente un mes antes de que la denunciante le entregara a CESAR AUGUSTO la citación de la Comisaría de Familia, aquella le hizo la primera manifestación de los posibles tocamientos por parte de éste en contra de M.C.C.G., momento en el que ella empezó a indagar a la menor, quien le respondía “que ella se sentía bien con el papá, que el papá la consentía, que le compraba cosas ( ) me contaba lo que hacían, digamos, que salían, que habían ido a comer ” Sin embargo, explicó que al ver que el tema había sido conocido por la Comisaría de Familia, entendió que era un tema serio y la llevó a la Fundación de Creemos en Ti.
Explicó que allí valoraron a la menor y le entregaron un informe en el que se evidencia que ésta “relata cosas que, digamos, que uno no se espera, digamos un, a la fecha son cosas que uno quisiera aclarar y saber qué fue lo que pasó en realidad”. Nótese que en las declaraciones puestas de presente líneas atrás, ELSA SILVA y ANDREA GUZMÁN SILVA, se contradicen en aspectos que resultan relevantes para esclarecer lo sucedido, pese a ser las personas más cercanas a la menor, y haber convivido con ésta en sus primeros años, lo que torna que el dicho de la primera no sea digno de entero crédito.
Veamos: En primer orden, indicó ANDREA GUZMÁN, progenitora de la menor, que aunque su mamá le contó que la niña le estaba hablando sobre posibles tocamientos en su contra, ella no le creyó porque es “muy conflictiva” y había tenido una mala relación con CESAR CABRERA -por lo que podría tratarse de un malentendido-. Además, indicó que no había notado ningún cambio o comportamiento extraño en su hija, ni se oponía a irse con el papá, Proceso No. 110016500081 2015 01018 01 Procesado: CESAR AUGUSTO CABRERA GÓMEZ Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 21 y, pese a que en varias ocasiones intentó indagar a la menor, ella nunca le refirió nada extraño, únicamente le decía que se sentía bien con el papá y le contaba lo que hacían cuando estaban juntos.
Sin embargo, extrañamente, ELSA SILVA afirmó que en varias ocasiones, la infante habló de tales hechos con su progenitora y que ella decía “no le creo, yo no sé, yo me siento como… como que no… no me ubico”. Incluso, aseveró que, en el momento en que surgieron los problemas relacionados con las visitas de CESAR AUGUSTO, éste la denunció ante el Bienestar Familiar, autoridad ante la que, según la testigo, ANDREA GUZMÁN explicó que la razón por la que no dejaba que el procesado se llevara a la menor era porque “yo veo en él un manoseo que le hace a la niña, manoseo que no me gusta”; circunstancia que no sólo no mencionó ANDREA en su testimonio, sino que con su dicho desmiente, pues fue enfática en decir, en primer lugar, que la razón por la que no dejaba que CABRERA GÓMEZ se llevara a la niña era porque en ese momento era muy pequeña y se alimentaba con pecho y, en segundo lugar, le costaba creer que lo que le decía su progenitora fuera cierto porque nunca vio que M.C.C.G. estuviera en peligro con su padre y que no veía nada anormal en el trato que él daba a su hija.
En segundo orden, ELSA SILVA dijo que cuando M.C.C.G. regresaba de donde su padre, llegaba llorando, desesperada, de mal genio, gritaba y se deprimía; sin embargo, la madre de la niña fue contundente e insistente en que no percibió ningún cambio de comportamiento en su hija, por lo que, incluso, no creía lo que le decía ELSA SILVA y sus tías, quienes, según su dicho, también le hicieron comentarios sobre posibles tocamientos, a los que Proceso No. 110016500081 2015 01018 01 Procesado: CESAR AUGUSTO CABRERA GÓMEZ Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 22 tampoco prestó mucha atención porque pensó que era su progenitora quien les decía todo eso.
Aunado a lo anterior, pertinente resulta señalar que frente a las manifestaciones de ELSA SILVA y ANDREA GUZMÁN, el Tribunal confiere crédito a esta última, en tanto, para el momento en que rindió su declaración en el juicio oral, no tenía ningún vínculo sentimental con el procesado, por lo que no se avizora un ánimo de favorecerlo. Contrario sensu, en la primera -denunciante y abuela materna- hay evidencia demostrativa de sentimientos de odio y ánimo de venganza hacia al encartado, como más adelante se expondrá, por lo que su declaración no es independiente ni imparcial.
La Fiscalía también llevó a juicio a la psicóloga e investigadora del CTI JENNY CONSTANZA CARVAJAL, quien realizó la entrevista forense a M.C.C.G. el 18 de octubre de 2016. La declarante explicó en qué consistió la entrevista y cuál fue el protocolo utilizado. Asimismo, contó lo que la menor –para ese momento tenía 6 años de edad- le reveló: “recuerdo que la menor indica que fue víctima, por parte de su papá, de hechos mencionados por ella misma como situaciones o cosas malas que hacía su papá, frente a lo cual le indicaba que había sido tocada en su vagina, de lo cual menciona con sus propias palabras que su papá utilizaba el dedo de su mano para tocar esa parte de su cuerpo y que lo mojaba con saliva, eh… en sus palabras, su señoría, eh, es lo que menciona la menor y así mismo, eh, indica, frente a las figuras anatómicas, éste mismo evento”.
Indicó la testigo que la menor le dijo que eso pasó cuando tenía un Proceso No. 110016500081 2015 01018 01 Procesado: CESAR AUGUSTO CABRERA GÓMEZ Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 23 año de edad y relaciona dicha época con un colegio en el que estaba estudiando transición. Respecto del estado anímico de la menor y su comportamiento durante la entrevista, indicó la deponente que aquella estuvo tranquila, atenta a las preguntas que se le hicieron, sin mostrar ningún tipo de alteración. Aclaró que aunque las respondió de manera espontánea, en varios momentos repetía las preguntas y se tomaba el tiempo para responderlas.
Señaló también la deponente que no hubo un detalle especifico frente a las preguntas que se le hicieron a M.C.C.G., así como tampoco se pudo establecer la hora, la edad que tenía, ni la cantidad de veces que ocurrieron los hechos, pues aunque la infante indica que fue en 10 ocasiones, no se logró establecer cómo estas sucedieron, “pues no hay posibilidad de detalles claros frente a este evento”.
Manifestó además que fue difícil entenderle a la menor, pues aunque hizo un relato espontáneo, al momento de establecer los detalles no fue clara, por lo que, durante el desarrollo de la entrevista, se le dificultó aclarar los aspectos referidos –el tiempo en que ocurrieron los eventos revelados, la edad y la hora, etc.- De otro lado, expuso la deponente que es posible que una niña pueda recordar un evento de estos ocurrido cuando tenía un año de edad, si éste fue traumático.
Sin embargo, en el caso de M.C.C.G. considera que tiene una confusión porque ésta dice que los hechos ocurrieron cuando tenía un año pero los relaciona con la época en que cursaba transición en el colegio. Ahora, en el informe de investigador de campo, de fecha 3 de Proceso No. 110016500081 2015 01018 01 Procesado: CESAR AUGUSTO CABRERA GÓMEZ Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 24 noviembre de 2016, incorporado a través de la citada investigadora judicial, se encuentran transcritas algunas de las respuestas dadas por la menor, las que por su pertinencia, se reproducen: “Dice no ha vuelto a ver a su papá por ‘me hizo cosas malas’ ( ) Al preguntarle a la menor cual fue el motivo por el que indica su papá alejó a su abuela de ella dice ‘porque mi papá cree que yo me inventé cosas y dijo que eso no fue, él me las hizo de verdad y por eso separó a mi abuelita’ ( ) al preguntarle a la menor cuáles eran esas cosas malas que dice le hacía su papá indica ‘es que como él me tocaba la vagina, él me hacía el baile del pipi, él me hacía cosas malas, muy malas, él se lambia el dedo y me lo metía en la vagina y después hizo el baile de la vagina y esas cosas fueron’, cuando se le pregunta a la menor como era el baile del pipi dice ‘él sólo lo contaba no lo bailaba’, sin embargo no recuerda que era lo que cantaba.
Al especificar lo que ocurría cuando lambia el dedo dice ‘él tenía este dedo (muestra en su mano su dedo índice) él sacaba la lengua así o se lo chupaba y me lo metía en la vagina’, dice que sentía algo malo ‘me daban ganas de quitarle el dedo pero no sabía cómo’ ( ) Comenta la menor que esto ocurría en la casa de su papá, en el cuarto de él, Maryorly estaba haciendo compras y Luciana Maryorly la cargaba.
Indica que esto se lo contó a los psicólogos, luego se lo contó a su mamá, dice que esto fue durante 10 veces, sabe que fueron estas veces porque lo recuerda todo”. De otro lado, Fiscalía y defensa estipularon que la menor M.C.C.G. fue valorada en el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, por el doctor HERNANDO CUERVO JIMÉNEZ el día 4 de febrero de 2015 y que concluyó: “1.
Menor femenina de 4 años, en compañía de la mamá en buen estado general. La madre refiere que la trae por sospecha de abuso sexual por parte del padre de la niña. Relata que la menor le ha dicho a su abuela sobre conductas de su padre como que le ha mostrado su pene y que la menor refiere que le ha tocado con sus dedos en la vagina y en el ano. La menor aparenta desarrollo psicomotor adecuado para su edad.
Su padre la “chichisea” en la cabeza (por ejemplo). 2. Al examen físico general, genital, anal y perineal; no evidencia lesiones recientes o antiguas que se correlacionen con lo Proceso No. 110016500081 2015 01018 01 Procesado: CESAR AUGUSTO CABRERA GÓMEZ Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 25 investigado. Se evidenció secreción en vagina y eritema que sugiere infección. 3.
Se sugiere que sea sometida por parte de su servicio de salud a valoración psicológica pertinente así como valoración por pediatra dado hallazgo de signos inflamatorios vaginal al examen físico”. El citado hecho objeto de estipulación fue soportado con el informe pericial de clínica forense14, en el cual observa el Tribunal que en el acápite de “relato de los hechos” el experto consignó lo informado por la menor: “La examinada refiere que ‘es que mi papá me muestra su pipi, me dice que juguemos al baile del pipi y me chichisea en el baño tu papá te toca? Sí, me toca en la colita y en la cuquita, se unta los dedos de babas y me toca en la cuquita’ ( ) La menor refiere que eso ha pasado tres millones de veces”.
Bajo la anterior realidad procesal, la Sala observa que, M.C.C.G. no quiso declarar en el juicio una vez supo que se trataba de un proceso seguido en contra de su progenitor. Sin embargo, sí efectuó señalamientos incriminatorios directos en contra del procesado en la entrevista forense recepcionada por la psicóloga JENNY CONSTANZA y en la valoración sexológica efectuada por el perito HERNANDO CUERVO JIMÉNEZ.
En ese sentido, el hecho de que la ofendida, durante el juicio oral no quisiera declarar, no descarta la aptitud probatoria de las manifestaciones efectuadas por M.C.C.G., ante los citados profesionales, pues para establecer la verdad real, válido resulta acudir a lo expuesto por la niña en otros ámbitos, ya que, tal como ha sido objeto de análisis por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en cuanto al testimonio vertido por niños o niñas sujetos pasivos de delitos sexuales “no es posible, entonces, que de buenas 14 Folio 45, carpeta principal.
Proceso No. 110016500081 2015 01018 01 Procesado: CESAR AUGUSTO CABRERA GÓMEZ Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 26 a primeras se tome apenas lo ocurrido en curso de la audiencia de juicio oral, para colegir de ello, como si se tratara del testimonio de un adulto, que no se precisó la existencia de algún tipo de maniobra con contenido sexual ejecutada por el procesado”15.
Así, en aras de realizar un análisis en conjunto de los diferentes medios suasorios, menester es señalar que las declaraciones previas al juicio hechas por la menor, no pueden estimarse sin más miramientos como prueba de referencia no susceptible de ser valorada, pues sobre dicha temática la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia le ha dado a estas versiones una dimensión distinta, al advertir: “A pesar de la tendencia proteccionista ampliamente desarrollada por la jurisprudencia en las sentencias atrás referidas, es posible que el niño víctima de abuso sexual sea presentado como testigo en el juicio oral, tal y como sucedió en el caso que ocupa la atención de la Sala.
Ante situaciones como esta, cabe preguntarse si las declaraciones rendidas por el menor antes del juicio oral son admisibles como prueba para todos los efectos. La Sala considera que sí, por las siguientes razones: En primer término, por la vigencia del principio pro infans, de especial aplicación en atención a la corta edad de la víctima y la naturaleza de los delitos investigados, tal y como se destaca en la jurisprudencia atrás referida.
Aunque el principal efecto de la aplicación de este principio es que el niño no sea presentado en el juicio oral, el mismo adquiere especial relevancia cuando el menor es llevado como testigo a este escenario, porque una decisión en tal sentido incrementa el riesgo de que sea nuevamente victimizado y, en consecuencia, obliga a los funcionarios judiciales a tomar los correctivos que sean necesarios para evitarlo.
Lo anterior por cuanto es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso 15 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de casación Penal. Sentencia de 10 de marzo de 2010. Radicado 32.868. M.P. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ. Proceso No. 110016500081 2015 01018 01 Procesado: CESAR AUGUSTO CABRERA GÓMEZ Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 27 de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones.
Todo esto hace que su disponibilidad como testigo sea relativa, razón de más para concluir que las declaraciones rendidas antes del juicio son admisibles bajo los requisitos y limitaciones propios de la prueba de referencia. Lo contrario sería aceptar que el niño víctima de abuso sexual, presentado como testigo en el juicio oral (en contravía de la tendencia proteccionista ya referida), esté en una situación desventajosa frente a otras víctimas que, en atención a su edad y a la naturaleza del delito, fueron interrogados una sola vez, generalmente poco tiempo después de ocurridos los hechos, y su declaración fue presentada como prueba de referencia, precisamente para evitar que fueran nuevamente victimizados.
Por lo tanto, la Sala concluye que las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral por un niño víctima de abuso sexual, son admisibles como prueba, así el menor sea presentado como testigo en este escenario”.16 Bajo ese marco, la alta Corporación en providencia de 16 de marzo de 2016, (radicado 43866), también precisó que frente a la limitación contenida en el artículo 381-2 del C.P.P., norma conforme a la cual, la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en prueba de referencia, la declaración previa del menor víctima de delitos sexuales debe encontrar corroboración en otros medios de convicción, destacando que: “En el ámbito de los delitos sexuales, concurren dos situaciones trascendentes frente al análisis del sentido y alcance de la parte final del artículo 381: (i) la tendencia, cada vez más marcada, a 16 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal, sentencia del 28 de octubre de 2015.
Rad. 44056. M.P. Dra. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR. Proceso No. 110016500081 2015 01018 01 Procesado: CESAR AUGUSTO CABRERA GÓMEZ Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 28 evitar que los niños víctimas de abuso sexual concurran al juicio oral, y (ii) la clandestinidad que suele rodear el abuso sexual. Frente a lo primero, con la expedición de la Ley 1652 de 2013 se consolidó lo que jurisprudencialmente se había planteado en torno a la necesidad de evitar que los niños sean doblemente victimizados, lo que puede suceder con su comparecencia al juicio oral17.
Así, es posible que en muchos casos la Fiscalía deba apelar a la presentación de estas declaraciones a título de prueba de referencia, como expresamente lo permite el artículo 3º de la ley en mención, y, en consecuencia, se vea avocada a asumir las cargas derivadas de lo estatuido en el varias veces citado artículo 381, lo que necesariamente obliga a realizar una investigación mucho más exhaustiva.
Pero, de otro lado, la clandestinidad que suele caracterizar estos delitos generalmente impide que la prueba de referencia esté acompañada de otras pruebas “directas”, lo que no significa la imposibilidad práctica de realizar actos de investigación que permitan obtener prueba de hechos o circunstancias de los que pueda inferirse que los hechos ocurrieron tal y como los relata la víctima.
Así, por ejemplo, el examen sexológico puede corroborar lo atinente al acceso carnal, la presencia en la víctima de una enfermedad venérea, que también padece el procesado, puede confirmar que hubo entre ambos un contacto de carácter sexual, lo que también puede inferirse de la presencia de fluidos del procesado en el cuerpo o la ropa de la víctima, e incluso en el lugar donde ocurrió el abuso sexual.
Esto último requiere de la oportuna y cuidadosa intervención de la Policía Judicial, pues este tipo de evidencias pueden ser eliminadas o alteradas fácilmente. En el derecho español se ha acuñado el término “corroboración periférica”, para referirse a cualquier dato que pueda hacer más creíble la versión de la víctima, entre ellos: (i) la inexistencia de razones para que la víctima y/o sus familiares mientan con la finalidad de perjudicar al procesado 18;
(ii) el daño psíquico causado a raíz del ataque sexual19; (iii) el estado anímico de la víctima en los momentos posteriores a la ocurrencia de los 17 CSJ SP, 28 Oct. 2015, Rad. 44056; CSJ SP, 18 May. 2011, Rad. 33651; CSJ SP, 10 Mar. 2010, Rad. 32868: CSJ SP, 19 Agos. 2009, Rad. 31959, entre otras 18 Tribunal Supremo de España, ATS 6128/2015, del 25 de junio de 2015 19 ídem Proceso No. 110016500081 2015 01018 01 Procesado: CESAR AUGUSTO CABRERA GÓMEZ Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 29 hechos;
(iv) regalos o dádivas que el procesado le haya hecho a la víctima, sin que exista una explicación diferente de propiciar el abuso sexual, entre otros. (…) Es claro que no es posible, ni conveniente, hacer un listado taxativo de las formas de corroboración de la declaración de la víctima, porque ello dependerá de las particularidades del caso.
No obstante, resulta útil traer a colación algunos ejemplos de corroboración, con el único propósito de resaltar la posibilidad y obligación de realizar una investigación verdaderamente exhaustiva: (i) el daño psíquico sufrido por el menor; (ii) el cambio comportamental de la víctima; (iii) las características del inmueble o el lugar donde ocurrió el abuso sexual;
(iv) la verificación de que los presuntos víctima y victimario pudieron estar a solas según las circunstancias de tiempo y lugar incluidas en la teoría del caso; (v) las actividades realizadas por el procesado para procurar estar a solas con la víctima; (vi) los contactos que la presunta víctima y el procesado hayan tenido por vía telefónica, a través de mensajes de texto, redes sociales, etcétera;
(vii) la explicación de por qué el abuso sexual no fue percibido por otras personas presentes en el lugar donde el mismo tuvo ocurrencia, cuando ello sea pertinente; (viii) la confirmación de circunstancias específicas que hayan rodeado el abuso sexual, entre otros. (…) Finalmente, debe insistirse en que una cosa es que la sentencia condenatoria no pueda estar fundamentada exclusivamente en prueba de referencia y otra muy diferente la valoración de la pluralidad de medios de conocimiento aportados por la Fiscalía para soportar su teoría del caso.” A partir de los derroteros jurisprudenciales transcritos, surge con claridad para el Tribunal que: (i) la entrevista forense rendida por M.C.C.G., el 3 de noviembre de 2016 y la anamnesis de la valoración sexológica efectuada el 4 de febrero de 2015, constituyen declaraciones previas al juzgamiento y, por ende, se trata de una prueba de referencia que da cuenta de los actos sexuales abusivos sufridos por la víctima y la responsabilidad del procesado en su ejecución; y (ii) conforme a la jurisprudencia Proceso No. 110016500081 2015 01018 01 Procesado: CESAR AUGUSTO CABRERA GÓMEZ Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 30 nacional, los referidos elementos materiales probatorios son admisibles, por ser declaraciones previas al juzgamiento vertidas por una menor de dieciocho años víctima de un delito en contra de la libertad, integridad y formación sexual y que su testimonio en juicio no se llevó a cabo por decisión de la infanta No obstante, la versión de la menor no encuentra corroboración directa ni periférica en los demás medios de convicción como se explica a continuación: 1.
De las pruebas allegadas al plenario, no se advierte algún cambio de comportamiento, daño psíquico o traumatismo en la menor, que pudiera surgir a raíz de un ataque sexual. Si bien es cierto, la denunciante afirmó que su nieta tenía episodios de tristeza, mal genio, depresión y desesperación, las demás pruebas que militan en autos dicen otra cosa.
Las partes estipularon como hecho probado que la menor cursó y aprobó párvulos, pre-jardín, jardín, con excelente conducta, disciplina y convivencia social, acreditado ello con la certificación de la Institución Pre-escolar Bilingüe Chenano, de fecha 22 de octubre de 201620. Anexo a dicho certificado, se cuenta con el informe valorativo, en el que se indica: “Párvulos: M.C. demuestras habilidad para aplicar todos los conocimientos que posees a la vida escolar, te muestras siempre creativa, segura e independiente, has alcanzado todos los logros establecidos para este nivel. 20 Folios 50 a 53, carpeta principal.
Certificación que denota los cursos adelantados los años 2013, 2014 y 2015. Proceso No. 110016500081 2015 01018 01 Procesado: CESAR AUGUSTO CABRERA GÓMEZ Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 31 Pre-jardín: M.C. eres una chenanita muy respetuosa y cuidadosa con tus compañeros, tu comportamiento y tus hábitos de auto cuidado son excelentes.
En el aspecto académico te felicito, continúas destacándote por tu excelente desempeño escolar, cuenta con el amor de tu familia y eso se refleja en cada cosa que haces. Jardín: M.C. te muestras sociable con todo el grupo de compañeros. Eres tierna y cordial al expresar tus sentimientos. Académicamente asimilas con facilidad los conceptos vistos durante estos tres bimestres ” Adicional a ello, se tiene que la psicóloga e investigadora judicial que realizó la entrevista forense a la menor, JENNY CONSTANZA CARVAJAL, refirió que no se evidenció ningún tipo de traumatismo respecto de los hechos narrados por ella.
Lo anterior, corrobora lo dicho por la madre de la infante, MARÍA DE JESÚS ANDREA GUZMÁN, respecto a que no notó ningún comportamiento extraño en M.C.C.G., más allá del hecho de que a veces llegaba de donde el papá un poco “malcriada”, lo cual consideró normal. 2. Existen elementos de juicio de los que se vislumbra que entre ELSA SILVA CHACÓN, abuela materna de la menor, y el procesado, se profesaban sentimientos de odio, rabia e incluso venganza.
Tanto los citados, como la testigo ANDREA GUZMÁN –progenitora de la menor-, fueron contestes y contundentes al referirse a los múltiples conflictos que surgieron entre ellos, así: a. MARÍA DE JESÚS ANDREA GUZMÁN, hizo las siguientes afirmaciones: “(20:47) ¡Ah, bueno! Entonces, yo también tengo que decir que la relación entre ELSA y CÉSAR.
Preguntado: ¿Quién es ELSA? Proceso No. 110016500081 2015 01018 01 Procesado: CESAR AUGUSTO CABRERA GÓMEZ Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 32 ( ) Respondió: Mi mamá, cómo le digo a mi mamá, ¿ELSA o mi mamá? ELSA. Entonces ELSA y CÉSAR pues no era la mejor relación, por eso yo también asumí que no había, digamos un tema de fondo, que los derechos de mi hija se vieran afectados, sino que había de pronto un malentendido y una digamos, una malinterpretación del afecto de CÉSAR hacia mi hija… ( ) Preguntado: (25:06) Señora MARÍA DE JESÚS, refirió usted que días antes su mamá, la señora ELSA, le había referido unas situaciones de su hija con el papá, con el señor CÉSAR AUGUSTO ¿es así? Respondió: Sí, de acuerdo.
De hecho, de hecho, yo podría decir que muchos años atrás se, eh, mi mamá nunca estuvo de acuerdo con la relación con él, entonces pues sí, ella sí digamos intervenía en muchas cosas, no solamente en eso, en muchas cosas… y pues, obviamente, cuando mi mamá me dice que la niña está diciendo eso, hm, digamos yo con el respeto de ella y, pues, honestamente tengo que decir que… que yo no le creí. Preguntado: ¿Quiere, por favor, informarnos si recuerda exactamente qué le dijo su mamá de la situación de su hija M. C.? Respondió: (26:03) Ella venía reiteradamente diciéndome que la niña llegaba de la visita con su papá, siempre llegaba a decirle que ella era una rata.
Preguntado: Que ella… refiriéndose a quién? Respondió: Que mi mamá, diciendo que mi hija decía que mi mamá, ELSA, era una rata, que era pues un insulto ahí… ¿sí? Que era una hijueputa, que… que… le decía que a esa abuela no le hicieran caso, y pues, pues una niña tan chiquita diciendo eso, pues, eso si yo no estaba de acuerdo, incluso, incluso, yo le comenté eso a CÉSAR y entre los dos hablamos con ella y le dijimos a C. a que los abuelos había que respetarlos y por esa razón fue que, porque yo tampoco tuve, digamos, tomé acciones en el asunto porque yo siempre le decía a mi mamá que me dejara manejar ese tema con, con él, con CÉSAR, digamos, no es la educación que uno esperara en el hogar conformado por papá y mamá, pero, que nosotros estábamos haciendo nuestro mejor esfuerzo para educarla… y pues, que no, que no le dijera Proceso No. 110016500081 2015 01018 01 Procesado: CESAR AUGUSTO CABRERA GÓMEZ Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 33 esas cosas a la niña ni le alimentara esas cosas a ella, pues, porque ella se… se iba como a llegar a confundir… entonces mi mamá lo que después ya comenzó a decirme es que, me dijo: ¿sí ve? a GLORIA, C. fue y le dijo que… el papá le mostraba el pipí ( ) en primera instancia yo lo que pensé, yo dije no, pues voy más bien a llevar a la niña a un psicólogo, que era lo que yo iba a hacer antes de que mi mamá, digamos pusiera la denuncia… pero, yo debo decir que a raíz de… la relación entre el papá de la niña y mi mamá, yo, honestamente, partí que no era… que eso hacía parte de… esa mala relación, de acusarse el uno al otro, incluso yo alcancé a decirle a CÉSAR que mi mamá quería hablar con él, que habláramos…” ( ) Preguntado: Señora MARÍA DE JESÚS, usted refiere que no era una buena relación entre su mamá, la señora ELSA y el señor CÉSAR AUGUSTO CABRERA, ¿es así? Respondió: Así es.
Preguntado: ¿Desde cuándo inició esa mala relación? Respondió: Desde que convivíamos juntos…es decir, eso pudo haber sido, como hace uno, digamos que la fecha exacta no la tengo, pero desde que conviví con CÉSAR, ahí comenzamos a tener una mala relación a pesar de que la relación comenzó bien y mi mamá y él, pero al cabo del tiempo ya, ya se convirtió en una relación difícil.
Preguntado: ¿Por qué se convirtió en relación difícil entre la señora ELSA y el señor CÉSAR? Respondió: (36:43) bueno, yo creería que principalmente porque yo cometí el error, digamos de involucrar a mi mamá en los problemas que yo tenía con él. Yo siento, siento, que la relación se dañó porque mi mamá de cierta manera quería protegerme a mí, pero de pronto lo hacía de una manera agresiva, yo… Preguntado: ¿Agresiva hacia quién? Respondió: Agresiva hacía, hacia CÉSAR.
Preguntado: ¿Cómo se manifestaban esas…? Respondió: (37:18) No pues, digamos que se, digamos, si nosotros estábamos en algún problema doméstico, ‘tonces digamos, yo me iba del apartamento y me iba para la casa de mi mamá, y allá digamos yo le contaba a ella el problema que tuvimos, y entonces ella obviamente se ponía muy brava, y cuando ya veía la oportunidad, no en ese momento, sino en algún otro momento veía una oportunidad de Proceso No. 110016500081 2015 01018 01 Procesado: CESAR AUGUSTO CABRERA GÓMEZ Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 34 hacerle algún reclamo a CÉSAR, o que hablaran o que yo volvía con CÉSAR, después de que teníamos problemas, eh, entonces ya mi mamá le intentaba a él hacer el reclamo, eh… y lo hacía de manera agresiva en el sentido de que se, se levantaban la voz, se decían insultos, se… digamos que había como una agresión verbal, eh, digamos de parte y parte, entonces yo soy, digamos, responsable en el tema de haberlos enfrentado porque yo siempre corría, digamos, donde mi mamá a contarle las, las dificultades que yo tenía con él. b. A su turno, la misma ELSA GLADYS SILVA CHACÓN, indicó: “(09:10) Bien, el señor CÉSAR fue a ese juzgado a llenarlo de falacias, una cantidad de cosas en contra de la mamá de la niña, sin que ninguno de nosotros nos permitieran ir a apelar y a desmentir tantas cosas como las que dijo de la mamá de la niña… ni a mí tampoco, porque el señor también se dedicó a hablar muy mal de mí y a darme un trato pésimo, con el cual él creía que con eso es que él se defiende.
Bueno, pasó, pasó el, el momento, eso fue, eso se tomó un tiempo y nunca nos llamaron, allá el señor fue, puso los testigos, allá llegó como con la mamá, con el papá, con el hermano, con todo, y todos con una cantidad de falacias, unos juramentos que yo creo que no sé por qué los hicieron, y ante Dios jurar cosas que ni ellos entendían porque nunca los papás de CÉSAR fueron e hicieron familia con nosotros, ni siquiera cuando yo les pedía, a la mamá de él sobre todo, que viniera hacia mí, que si me quería colaborar con la crianza de la niña y me dijo que yo no estoy interesada en eso y que eso lo tiene que responder es CÉSAR y la mamá. ¿Qué pasó? Yo ya no quise insistir más. ( ) Bueno, yo no sé pero así pasó el tiempo y en, y en un, y en ese año, en diciembre de ese año, ya fue CÉSAR a reclamar la niña, entonces llegó a la casa a las 9 de la mañana, al apartamento donde vivía la niña, mi hija, mi hijo Juan Carlos y yo.
Bueno, yo salí, porque yo vi muy angustiada a ANDREA y, y que tenía que entregarle la niña a CÉSAR porque en diciembre se la llevaban que porque ahí en el Juzgado le habían dicho que de aquí en adelante él se la llevaba en el día del cumpleaños, el día de no sé qué, el día del papá, el día de… de diciembre, y una cantidad de cosas, ‘tonces yo dije: yo si salgo y le pregunto y lo abordé a él, al papá y a la mamá que todos siempre, eh, eh, eh, CÉSAR nunca estuvo solo, siempre andaba con, con su familia.
Bueno, le dije que mire, la niña lo que estaba pasando con la niña. La Proceso No. 110016500081 2015 01018 01 Procesado: CESAR AUGUSTO CABRERA GÓMEZ Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 35 niña estaba llorando mucho y que, en realidad, que por qué no se ganaba primero el cariño de su niña, sabiendo que él había dejado de ir a las visitas y la niña ya no lo conocía, que por qué no venía y primero se ganaba el cariño de su hija para que su hija fluidamente podría salir con él de la mano. ¡NO! Él todo lo quería ya, era grosero, imponente, soberbio; y me dijo a mí y me amenazaba, que no, la niña se la llevaba porque se la llevaba, y yo le refutaba que estábamos en diciembre, que dejara, que viniera, ¡NADA! No quiso entenderlo.
Refiere además que, cuando su nieta le hizo la revelación de unos posibles tocamientos por parte de CESAR AUGUSTO CABRERA, ésta acudió a la Defensoría de Familia y denunció tal abuso, luego de lo cual recibió insultos y amenazas del procesado: “Me fui para la Comisaría el 27 y, del dos mil… y ese día, que yo me fui para la Comisaría, yo… lo único que hice fue decir verdaderamente todo lo que les acabo de decir a usted y dar ese relato, ¿sí? Allá me recibieron, allá me dijeron y, fue cuando la niña ya se detuvo, se le detuvo, porque enseguida la Comisaría mandó detener las visitas de CÉSAR y en el momento en que él ya se iba a llevar la niña yo fui la que lo abordé con la citación que la Comisaría me había dado a decirle que no se podía llevar la niña, entonces, listo, él… primero me puso oposición con los Policías, se puso de compinchero con ellos, a decirle cosas, que yo estaba no sé qué, que yo era una vieja hijueputa, que se las iba a pagar y me dijo: vaya haga lo que se le dé la puta gana, porque a mí, yo tengo mi propio juez y mi propio abogado y ellos me defienden a mí. Yo tengo mi familia, militares, y me amenazó con una cantidad de cosas, entonces yo dije: pues a pesar de todo esto, y dijo: y es que si no fuera la mato, y me amenazó desde ese momento.
( ) Yo decía: listo, si estoy para morirme, ¡me muero! Pero yo no dejo esto así, entonces llegó, llegó el momento en donde ya la justicia, ya la Comisaría ya nos atendieron, yo di mis declaraciones y es cuando empieza lo peor para mí señor juez, ¡LO PEOR! Ésta familia se dedicó a ponerme medidas de protección, CÉSAR CABRERA fue a mi casa a las 11 de la noche con carro, y tengo los videos que la administración de TONOLÍ me las facilitó, en su carro blanco a sacarme con Policía a la calle, que tenía que Proceso No. 110016500081 2015 01018 01 Procesado: CESAR AUGUSTO CABRERA GÓMEZ Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 36 salir, yo le dije: usted no es la justicia, no que tenía que salir porque el señor me estaba esperando allá y que la justicia me había dicho que yo no me le podía, con la medida de protección que le habían puesto a él, a mí y a todos, él no podía llegar a hacer eso, y fue cuando yo, y dije: no, esto es el empezar de algo que verdaderamente éste señor me está haciendo y lo voy a denunciar, porque en las cosas, yo también se lo dije a la Comisaría varias veces, del maltrato tan tremendo que él me empezó a dar.
Después este señor no sabía cómo defenderse, no sabía cómo manipular las cosas. ( ) Luego, me pasaron varias cosas con esta familia, el hermano de él, cuando yo tenía en la Comisaría, me llevaron un poco de, de boletas, que de la Policía, me mandaron como 4, 5 citaciones, que la policía me necesitaba, que esto, luego el señor CÉSAR CABRERA se fue a la Comisaría y dijo que me iba a poner a mí dizque un… una persona que me estuviera vigilando y me tuviera, y me tomara fotos por donde yo iba y allá llevó las fotos, y allá llevó no, no llevó las fotos de todo, sino sobre todo él se tomaba era que la dirección donde yo vivía, y él me puso, y yo dije: pero esto no tiene ning… (Sic) si él tiene algún permiso judicial, que me las tome, pero porqué tiene que andar un fotógrafo detrás mío cuando yo salía, cuando yo entraba, cuando yo todo, y que no, que, y CÉSAR fue y se lo dijo a la Comisaría que él lo había hecho, y tengo todo esos, todo eso lo, lo tengo yo ahí, ¿el por qué? ¡Hombre! Si no debe nada… si ve que tiene su consciencia tranquila… (la interrumpe el juez) ( ) CÉSAR CABRERA GÓMEZ y su familia me pusieron una medida de protección M-131-15, ¿sí? En esa medida de protección, me la pusieron en donde yo… por eso es que fue que le comento que CÉSAR CABRERA fue a mí casa, a mí, eh, al apartamento de mi hija y no me dieron tiempo, porque la Comisaría me dio orden que tenía que salir del lado de la niña junto con mi hijo, que juntos los 3 vivíamos ahí con ella.
Ellos se fueron, eh, eh, eh, mejor dicho, la, la Comisaría de, de, dio esa orden, esa orden la dio, más sin embargo después llegó la denuncia de otra medida de protección, la 131, que fue la de CÉSAR y su familia. Yo me fui a las 8 de la noche para acá, para este CAVI (sic) de aquí de la Avenida 19, allá me esperaban 7 personas que me acusaban todas, que me, me, me pusieron… me hacían bullying, me decían, me tomaban fotos, me acusaban de todo, me atormentaban, y yo entré y, hasta la 1 y, y, y, y algo, me salí yo Proceso No. 110016500081 2015 01018 01 Procesado: CESAR AUGUSTO CABRERA GÓMEZ Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 37 de ahí, porque todos fueron a, a decir una cantidad de falacias… el papá de CÉSAR decía que dizque cuando él iba a la casa, siendo que éste señor nunca iba a hacer familiaridad con nosotros, yo nunca lo senté a mi mesa, yo nunca le di nada, escasamente… (la Interrumpe el juez).
Preguntado: Señora ELSA, quiere por favor informarnos ¿la medida de protección encaminada a qué iba? Respondió: (43:20) Pues a, a que yo le había manipulado y le había influenciado que todo lo que la niña decía era porque yo se lo había, pues, dicho, se, se lo había, la había manipulado, ¿sí? ( ) Preguntado: (47:27) Después de la fecha en que usted le entregó la citación por Comisaría de familia, ¿volvió a hablar con el señor CÉSAR? Respuesta: ¿Después de la fecha? ¡Claro! Porque el día, de la, en que nos citaron para que todos ese día, yo me vi con él, pero nosotros no nos volvimos a ver para nada en cuestión de que el señor hablara conmigo, nada, eso sí, cuando, cuando él podía, me decía mis buenas cosas, como… vieja hijueputa, la voy a no sé qué, la voy a matar, le voy a hacer, y así eran los términos de él, insultantes y, y muy dados a, amenazantes y, y muy dados a ser grosero”. c. Incluso, de la entrevista forense rendida por M.C.C.G., se advierte la animadversión existente entre la denunciante y el procesado, al punto de hacer manifestaciones de enemistad a la menor: “Dice que tiene una abuela de nombre ELSA SILVA y un tío Juancho Cabrera, comenta que su abuela vive separada de ella porque su papá la hizo separar de ella, dice que Elsa es la mamá de su mamá y su tío es hermano también de su mamá ( ) Al preguntarle a la menor cuál fue el motivo por el que indica su papá alejó a su abuela, ella dice ‘porque mi papá cree que yo me inventé cosas y dijo que eso no fue, él me las hizo de verdad y por eso separó a mi abuelita’.” d. Por su parte, la testigo de descargo, CIELO MARLEN GÓMEZ DE CABRERA, progenitora del acusado, hizo la siguiente afirmación: Proceso No. 110016500081 2015 01018 01 Procesado: CESAR AUGUSTO CABRERA GÓMEZ Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 38 “Preguntado: ¿Usted sabe si se presentó algún tipo de problema para efectos de que su hijo pudiese visitar a su nieta, hija de él? Respondió: Desde que la niña nació. Hubo problemas para conocerla, problema, dos veces no más fue a visitarla, una niña preciosa, mi primer nieta.
He compartido muy poco con ella, una adoración de niña. Ella me daba muchas quejas, pero me entraba por aquí y me salía por aquí. Abuelita, a mí me gusta mucho venir a tu casa porque aquí me enseñan a decir gracias, permiso, buenas noches, buenos días. Abuelita, estoy muy aburrida viviendo con mi abuelita ELSA porque ella dice que tu hijo va a matar a… la va a matar y, ¡Dios mío! ¡Señor! ¿Qué es eso, hijita? ¡Sí! Tu hijo.
Mi papá CÉSAR quiere matar a mi abuelita ELSA, y ¡Dios mío, no! Eso nunca. Cada vez que se subía al carro era… un vocabulario contra el papá, era chichipacho, chichipato, ¿verdad, abuelita? Papá, ¿es verdad que tú eres chichipato? La niña iba ya… y no aceptaba sino como después de mediodía, y eso que nos la entregaban tardísimo, 12, 1 de la tarde, lo que disfrutábamos era muy poquito los dos”.
Preguntado: Bueno, doña MARLEN, gracias. Eh, ¿usted supo de algunas acciones jurídicas que se intentaron con el propósito de que su hijo CÉSAR AUGUSTO pudiese tener derecho a visitar a su niet (sic), a la nieta suya y a la hija de él? Respondió: (50:24) Vea, desde un principio doña ELSA, ella me llamó y yo fui dos veces a una casa en Kennedy, un apartamento, y ella… me decía cosas pero yo… lejos de imaginarme lo que ella traía en manos de, dígale a su hijo que no moleste, yo tuve mis dos hijos y yo nunca se los dejé ver a mi marido, eh, yo pertenezco a una pandilla del Quiroga, nosotros matamos y comemos del muerto, pero… le voy a tomar una foto, y yo pues posaba con mi niña, y después eso sirvió de, de, de… problemas”. e. Finalmente, el mismo encartado dijo: Preguntado: ¿Por qué se interrumpieron esas visitas? ( ) Respondió: Por la señora ELSA. la señora ELSA GLADYS SILVA CHACÓN me empezó a mandar denuncias, me empezó a mandar amenazas con ANDREA, desde el mes de SEPTIEMBRE del 2014.
Entonces ANDREA me empezó a llamar al celular y me decía: ahora Proceso No. 110016500081 2015 01018 01 Procesado: CESAR AUGUSTO CABRERA GÓMEZ Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 39 ya no es en la portería, entre al conjunto; y yo entraba al conjunto… y, por favor me van a disculpar el lenguaje, me decía: que mi mamá le manda a decir, o sea la señora ELSA, ELSA GLADYS SILVA CHACÓN, mi mamá le manda a decir que bobo gran hijueputa, que se muera, que le va a joder la vida.
Yo no le colocaba atención. Yo no le ponía atención, yo no, yo no pensé que a uno le fueran a formar problemas tan fácil con la ley. Yo le decía a ANDREA: mire ANDREA, yo… fueron 2 años perfectos con ANDREA, perfectos, en la buena relación ( ) Cuando empezaron estas amenazas yo le decía: mire, ANDREA, yo, lo importante es yo estar bien con usted, el resto no me interesa; pero yo no sabía que, que en la ley Colombiana se puedan aceptar denuncias de terceras personas, ‘tonces resulta que cada 8 días empezaban las amenazas y empezaron a acrecentarse más: dígale a ese hijueputa que lo voy a joder, dígale que se va a acordar de mí toda la vida, dígale… es más, eso, esas amenazas están explícitas y ANDREA las está, las está nombrando en una de las pruebas que tiene el señor fiscal y que tenemos nosotros por Whastapp, donde yo le dije que debí haberle colocado más atención a esas prueb… (sic) a esas amenazas, que yo debí haber ido a la Comisaría de familia y haber puesto en conocimiento.
( ) Preguntado: Sí, señor. Usted ha escuchado aquí en la audiencia cuál es la acusación exacta que se le ha formulado, ¿usted que tiene que decir al respecto? Respondió: (1:22:39) No, que soy inocente, totalmente. Desde el 2010 que nació la niña he peliado (sic) por mi hija, primero, porque me dejen ver la niña, y segundo, porque me dejen responder económicamente.
Todo esto es retaliación a causa de eso”. Así pues, tanto los testigos de cargo como los de descargo dieron cuenta de la relación de enemistad existente entre la abuela materna y el acusado, misma que los llevó incluso a acudir, en varias ocasiones, a acciones administrativas y judiciales. Lo anterior permite inferir que existían razones para que ELSA SILVA, movida por tal animadversión creara una historia de abuso sexual con el ánimo de perjudicarlo.
Deducción que pone en tela de juicio la sinceridad y espontaneidad Proceso No. 110016500081 2015 01018 01 Procesado: CESAR AUGUSTO CABRERA GÓMEZ Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 40 del relato de la menor, dado que surge como posible que ante la animadversión de ELSA SILVA hacia el procesado y los fuertes enfrentamientos que entre ellos existía por la custodia y las visitas a M.C.C.G., para impedir que su padre la siguiera frecuentando, la denunciante adiestró a la niña para que diera cuenta de los actos de abuso sexual de los cuales informó al médico legista y a la psicóloga adscrita al C.T.I. 3.
Refuerza lo anterior, las evidentes contradicciones existentes entre la declaración de la denunciante ELSA SILVA y la progenitora de la menor, ANDREA GUZMÁN –expuestos en líneas precedentes-, advierte la Sala que los tocamientos referidos por M.C.C.G. a la psicóloga del CTI y al médico forense del Instituto Nacional de Medicina Legal, dista mucho de los narrados por la abuela materna –ELSA SILVA CHACÓN- y que según ella, la menor le refirió: Según el informe de investigador de campo suscrito por la psicóloga y servidora judicial JENNY CONSTANZA CARVAJAL, así como el informe pericial de clínica forense signado por el experto HERNANDO CUERVO JIMÉNEZ, la infante les señaló que su padre le metía el dedo en la vagina, le hacía el baile del pipi (no explica en qué consistía), le tocaba “en la colita y en la cuquita” y “me chichisea en el baño”.
Sin embargo, la denunciante aseveró, con mucha seguridad, que M.C.C.G. le reveló: “Figúrese que mi papá me mete el pipí en mí colita, me besa, me pone videos, me, me, me… me mete la lengua de él dentro de mi boquita, eh… me pone su, su… ella, la niña no podía decir que era lo que él le ponía en la boca”. De ahí que, resulta dudosa la existencia de los hechos denunciados, pues lo consecuente y lógico era que en la clase de Proceso No. 110016500081 2015 01018 01 Procesado: CESAR AUGUSTO CABRERA GÓMEZ Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 41 los supuestos tocamientos eróticos sexuales coincidieran ELSA SILVA y la menor, si en cuenta se tiene que la primera dijo relatar lo que al respecto le contó su nieta. 4.
Del material probatorio aportado a este diligenciamiento, surgen dudas sobre que el procesado y su hija estuvieron a solas, circunstancia que permitiría la ejecución de los actos abusivos en contra de la niña. No obstante, en el marco de la entrevista forense, M.C.C.G. relató que esto ocurría en la casa de su papá –en su cuarto-, cuando MAYORLY –esposa del procesado- se iba de compras con Luciana, fueron varios los testigos que manifestaron que CABRERA GÓMEZ siempre estuvo acompañado cuando compartía con su hija. a. ELSA SILVA CHACÓN, abuela materna de la menor, refirió“ Bueno, yo salí, porque yo vi muy angustiada a ANDREA y, y que tenía que entregarle la niña a CÉSAR porque en diciembre se la llevaban que porque ahí en el Juzgado le habían dicho que de aquí en adelante él se la llevaba en el día del cumpleaños, el día de no sé qué, el día del papá, el día de… de diciembre, y una cantidad de cosas, ‘tonces yo dije: yo si salgo y le pregunto y lo abordé a él, al papá y a la mamá que todos siempre, CÉSAR nunca estuvo solo, siempre andaba con, con su familia.” b. CIELO MARLEN GÓMEZ DE CABRERA, abuela paterna de la infante, en consonancia con ELSA SILVA, señaló que ella siempre acompañó a su hijo CESAR AUGUSTO CABRERA a “sacar” a M.C.C.G. Afirmación que además fue corroborada por el testigo CESAR AUGUSTO CABRERA CUBILLOS, padre del acusado, quien dijo que, dadas las múltiples dificultades que tenían para ver a la menor, los fines de semana dispuestos para las visitas, el Proceso No. 110016500081 2015 01018 01 Procesado: CESAR AUGUSTO CABRERA GÓMEZ Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 42 encausado y la madre de éste recogían a M.C.C.G y todos iban para un centro comercial, ya que era el único acercamiento que tenían con ella. c. Por su parte, el acusado CABRERA GÓMEZ afirmó: “Preguntado: ¿Cómo se interrumpen esas visitas que fueron decretadas por el juez de familia? ¿Cómo se interrumpen esas visitas? Respondió: (1:10:08) Cuando sale el fallo, cuando sale el fallo del, del, del juzgado de descongestión, el primero de descongestión, yo puedo acceder a mi niña y con mi familia, cuando sale la denuncia, lo primero que dijo mi abogado de familia, el doctor GABRIEL AGUDELO, me dijo: Hermano… yo lo abracé, me dio mucha alegría porque podía compartir con mi niña, pero mi abogado me dice que tenga mucho cuidado porque eso se veía venir un problema sexual, entonces le dije: ¿cómo así, doctor? Me dijo: mire, van a empezar a grabar a la niña, van a empezar a grabarla psicológicamente… y yo le decía: No, imposible, eso solo pasa en novelas; en frente de mi mamá lo dijo.
¿Por qué, por qué yo estaba siempre acompañado con la niña? Porque mi abogado de familia, el doctor GABRIEL AGUDELO, lo aconsejó, me dijo: Mire, aquí, de aquí en adelante se le viene una pelea grandísima por su hija. Le aconsejo que NUNCA esté solo con la niña. NUNCA; entonces yo le decía: no, pero es que es imposible… fue así, cortando mucho el tema, fue así, nunca estuve solo, siempre iba con mi mamá… Siempre”. 5.
Ahora, siendo los relatos plasmados en la anamnesis del informe pericial de clínica forense y en la entrevista desarrollada por la investigadora del CTI JENNY CARVAJAL, prueba de referencia, tales narraciones pueden encontrar respaldo en las conclusiones de la valoración realizada por estos profesionales al momento del abordaje, evaluación que tiene el carácter de prueba directa, en la medida que corresponde a lo directamente percibido por el experto en el marco de un examen.
A partir de ello, se advierte: a. El dictamen médico legal sexológico, introducido mediante estipulación probatoria, indica en el acápite de examen genital Proceso No. 110016500081 2015 01018 01 Procesado: CESAR AUGUSTO CABRERA GÓMEZ Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 43 “Vagina: Configuración usual para la edad, sin lesiones, secreción amarillenta no fétida moderada cantidad”.
Así, una de las conclusiones consignada es “al examen físico general, genital, anal y perineal; no evidencia lesiones recientes o antiguas que se correlacionen con lo investigado. Se evidenció secreción en vagina y eritema que sugiere infección”21. De manera que, si bien el galeno hizo referencia que la menor presentaba secreción vaginal, considera la Sala que era necesario que el perito declarara en juicio y precisara si ese tipo de infecciones podrían ser producidas por tocamientos a ese nivel, pues por reglas de la experiencia se sabe que ello también puede generarse por la falta de aseo genital; por lo tanto, no es una afirmación conclusiva de abuso sexual, máxime cuando, previamente, el médico legista afirmó que no evidenció lesiones que se relacionen con los hechos objeto de investigación. La Fiscalía, de manera desatinada, renunció al testimonio del médico legista HERNANDO CUERVO JIMÉNEZ, quien hubiera sido de gran valía para obtener aclaración frente a las conclusiones de su dictamen, lo que permitiría confirmar o infirmar el relato de referencia vertido por la menor en la pericia. Sumado a ello, no obstante que en la anamnesis del dictamen la progenitora de la menor (MARÍA DE JESÚS ANDREA) refirió que se había percatado que algunas veces M.C.C.G. tenía flujo en sus interiores, la Fiscalía no indagó a la testigo sobre este aspecto, es decir, cuándo empezó a notar tal secreción. Ello con el fin de vislumbrar si la secreción vaginal apreciada en su hija coincidía 21 Folio 45, carpeta principal.
Proceso No. 110016500081 2015 01018 01 Procesado: CESAR AUGUSTO CABRERA GÓMEZ Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 44 temporalmente con las veces en que comenzó el acusado a llevarla consigo hasta su residencia. b. Respecto de la entrevista rendida por la niña, debe precisarse que por ser ésta de carácter judicial y no psicológica, no se cuenta con una valoración por parte de la profesional en sicología que recepcionó la misma, por virtud de la cual, luego del abordaje se realice un juicio valorativo sobre la sinceridad de la narración y con respecto a si se trató de un relato que se aprecia sincero o, por el contrario, se denota influenciado o manipulado por terceros.
Por consiguiente, las declaraciones previas rendidas por la menor no encuentran respaldo o corroboración en la valoración médico legal sexológica ni en las apreciaciones de la psicóloga que recepcionó la entrevista. De manera que, inviable resulta sustentar una sentencia de condena contra el acusado con las declaraciones previas rendidas por M.C.C.G. (en la entrevista forense y examen sexológico) y en la versión ofrecida ELSA SILVA CHACÓN, ya que estas constituyen prueba de referencia y no encuentran corroboración en otros medios de convicción. Así las cosas, como acertadamente decidió la primera instancia, no es posible edificar una sentencia condenatoria en contra de CESAR AUGUSTO CABRERA, puesto que no existe prueba directa a partir de la cual se acredite la materialidad de la conducta ni la responsabilidad de aquel, dado que los actos de tocamiento y los señalamientos que se le hacen como autor de estos, provienen exclusivamente de prueba de referencia, cuyo valor probatorio es escaso o menguado, al punto que el citado artículo 381-2 de la Ley 906 de 2004, establece una tarifa legal negativa al prescribir que Proceso No. 110016500081 2015 01018 01 Procesado: CESAR AUGUSTO CABRERA GÓMEZ Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 45 la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia. Concluye la Sala, luego del análisis integral y crítico de la prueba vertida en autos, que no se logra convicción más allá de duda razonable sobre la responsabilidad de CESAR AUGUSTO CABRERA GÓMEZ en los hechos que se le atribuyen, pues sobre dicho tópico lo que queda evidenciado es la duda, la incertidumbre y la perplejidad.
Frente a tal panorama, resulta de suma importancia destacar la vigencia del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política y en múltiples instrumentos internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado colombiano 22 y reiterado como principio rector en el artículo 7° de la Ley 906 de 2004, al estipular que “Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal”.
De allí, surge un postulado de obligatoria observancia para garantizar el cumplimiento del mencionado principio, esto es, que el acusado solo podrá ser condenado cuando exista un acervo probatorio, recaudado legalmente, que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado. Por tanto, no es procedente proferir sentencia condenatoria cuando existe duda respecto de alguno de estos dos tópicos23.
Por manera que, el proceso de valoración probatoria, como lo ha señalado en forma pacífica la jurisprudencia de la Sala Penal de la 22 Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 11; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14; Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 8. 23 Artículo 232 Ley 600 de 2000.
Proceso No. 110016500081 2015 01018 01 Procesado: CESAR AUGUSTO CABRERA GÓMEZ Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 46 Corte Suprema de Justicia24, debe conducir a que el conjunto de sucesos probados produzcan la certidumbre acerca de la existencia de un hecho delictivo y de la autoría del acusado, o, por el contrario, la declaratoria de ausencia de los elementos constitutivos de una infracción penal y/o de la responsabilidad en cabeza del sujeto enjuiciado, implicando ello la absolución respaldada en la duda probatoria.
En correspondencia con lo anterior, el citado artículo 7º de la Ley 906 de 2004, consagra el principio conocido como in dubio pro reo, al prescribir que en las actuaciones penales “La duda que se presente se resolverá a favor del procesado”. Tema frente al cual la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha indicado25: “…Lo anterior precisa que, dentro de la escala probatoria establecida en nuestro estatuto procesal penal, frente a una probabilidad de la responsabilidad del imputado, que es el estado de espíritu en que se halla el funcionario judicial cuando lo convoca a juicio, pasa en este momento procesal al más alto grado de seguridad, que supone la eliminación de toda duda racional, deviniendo entonces el conocimiento de que los hechos han ocurrido de determinada manera que es lo que, en rigor, constituye la certeza.
Si del conjunto probatorio no se adquiere tal certidumbre, la absolución se torna incontestable por virtud legal y por principios elementales de justicia”. Por consiguiente, como en el caso sub examine surge una duda insalvable respecto de la materialidad de la conducta y la responsabilidad del acusado, se impone resolverla en su favor y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada, mediante la cual 24 Véase por ejemplo la sentencia del 24 de septiembre de 2002.
Radicado No. 15884. MP Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE. 25 Sentencia de mayo 18 de 1999.Radicación 11726. M.P. Dídimo Páez Velandia. Proceso No. 110016500081 2015 01018 01 Procesado: CESAR AUGUSTO CABRERA GÓMEZ Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado 47 absolvió a CABRERA GÓMEZ del cargo de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
En consecuencia, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, Sala de Decisión Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia de fecha 4 de febrero de 2019, proferida por el Juzgado 36 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la ciudad, con fundamento en lo expuesto en la parte motiva de este proveído. SEGUNDO.- ADVERTIR que contra este fallo procede el recurso de casación, que deberá ser interpuesto dentro de la oportunidad prevista por el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado MARIO CORTÉS MAHECHA Magistrado EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado