REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente GERSON CHAVERRA CASTRO Radicación 110016000019 2019 03498-01 Procedencia Juzgado 11 Penal Municipal con Función de Conocimiento Procesados JONNATHAN ANDRÉS y JESÚS STEVENS ROMERO RAMÍREZ Delito Hurto calificado agravado y atenuado Motivo Apelación sentencia anticipada Decisión Confirma Aprobado Acta No 085 Fecha Bogotá, D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) I. ASUNTO POR RESOLVER Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la defensa de los procesados JONNATHAN ANDRÉS y JESÚS STEVENS ROMERO RAMÍREZ, contra la sentencia anticipada de 9 de septiembre de 2019, proferida por el Juzgado 11 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de la ciudad, por medio de la cual se les condenó por el delito de hurto calificado agravado atenuado, en calidad de cómplices.
II. SINOPSIS FÁCTICA Fue expuesta en la sentencia de primera instancia en los siguientes términos: “De acuerdo con el escrito de acusación, se tuvo conocimiento que el día 15 de mayo de 2019 siendo aproximadamente las 18:40 horas se encontraba la señora Yeimy Johana Rojas transportándose al Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016000019 2019 03498-01 Procesado: JONNATHAN ANDRÉS y JESÚS STEVENS ROMERO RAMÍREZ Delito: Hurto Calificado agravado atenuado 2 interior de un bus de servicio público SITP con destino a su lugar de residencia, momento en el cual sacó su teléfono celular para realizar una llamada y observó que dos sujetos que vendían dulces se subieron al vehículo, cuando de manera repentina uno de ellos le haló su móvil, iniciando un forcejeo, y ante la resistencia impuesta por la víctima, uno de los agresores sacó un cuchillo con el fin de intimidarla, amenaza ante la cual ella hace entrega de su celular.
Una vez consumado el delito, lo infractores descienden del autobús y se van caminando, acontecimiento ante el cual Yeimy Rojas decide ir en persecución de los delincuentes y mediante voces de auxilio obtiene ayuda de una patrulla de policía que pasaba por el sector, a quienes les relató lo sucedido, logrando su aprehensión cuadras más adelante.
Al realizarles un registro personal, se halló en poder de los implicados un teléfono celular que fue reconocido por la víctima como de su propiedad. El objeto de hurto corresponde a un teléfono celular marca Alcatel color negro avaluado en la suma de $350.000. Los daños y perjuicios se estimaron en la suma de $500.000.” III. ACTUACIÓN PROCESAL En audiencia celebrada el 16 de mayo de 2019, ante el Juez 11 Penal Municipal con Función de Control de Garantías1, previa legalización de la captura, la Fiscalía le formuló imputación a JONNATHAN ANDRÉS y JESÚS STEVENS ROMERO RAMÍREZ, como presuntos coautores del delito de hurto calificado agravado atenuado, de conformidad con lo previsto en los artículos 239, 240 inciso 2°, 241 numeral 10 y 11, y 268 del Código Penal2.
Cargos que los imputados, debidamente asesorados por su defensor, decidieron no aceptar. En la misma diligencia, por solicitud de la fiscalía, el juez constitucional impuso a los imputados, medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario3. El 25 de junio de 2019, la Fiscalía radicó escrito de acusación4. El asunto correspondió al Juzgado 11 Penal Municipal con Función de 1 Folios 15 y 16, cuaderno principal. 2 Récord 43:14 – 49:23, Cd No. 1, audiencia de imputación. Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016000019 2019 03498-01 Procesado: JONNATHAN ANDRÉS y JESÚS STEVENS ROMERO RAMÍREZ Delito: Hurto Calificado agravado atenuado 3 Conocimiento de la ciudad5, despacho que programó y llevó a cabo audiencia el 23 de julio de 2019, en la que la Fiscalía acusó a JONNATHAN y JESÚS ROMERO RAMÍREZ, en los mismos términos de la imputación.6 El 5 de agosto de 2017 se instaló la audiencia preparatoria7, no obstante, por solicitud del delegado de la fiscalía, el cognoscente varió el objeto de la diligencia para dar curso a la presentación de un preacuerdo celebrado entre el ente acusador y los procesados.
El pacto consistía en que JONNATHAN ANDRÉS y JESÚS STEVENS ROMERO RAMÍREZ aceptaban su responsabilidad como coautores del delito materia de acusación, a cambio de variar su grado de participación de autores a cómplices.8 Luego de verificar que la aceptación anticipada de responsabilidad por parte de los procesados era libre, consciente, voluntaria, debidamente informada y asesorada por la defensa, la cognoscente aprobó el preacuerdo y descorrió el traslado de que trata el artículo 447 del C.P.P. El 9 de septiembre siguiente, la Juez de primer grado dio lectura a la sentencia condenatoria9, mediante la cual JONNATHAN ANDRÉS y JESÚS STEVENS ROMERO RAMÍREZ fueron condenados por el delito de hurto calificado agravado atenuado, en calidad de cómplices, a la pena principal de 20 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. 3 Récord 2:17:46, Ibíd. 4 Folios 17 a 21, ibíd. 5 Folio 22, ibíd. 6 Folio 27, Récord 07:21 – 09:12, Cd.
No. 2, audiencia de acusación, ibíd. 7 Folio 67, ibíd. 8 Récord 09:50 – 13:27; Cd No. 3, audiencia preparatoria. Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016000019 2019 03498-01 Procesado: JONNATHAN ANDRÉS y JESÚS STEVENS ROMERO RAMÍREZ Delito: Hurto Calificado agravado atenuado 4 La defensa interpuso recurso de apelación contra la anterior determinación10, por lo cual, después de ser concedido se remitió el expediente a este Tribunal, para la resolución de la alzada11.
IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Precisó la primera instancia, que de conformidad con lo establecido en el artículo 381 del C.P.P., en concordancia con el canon 372 del mismo estatuto adjetivo, para proferir sentencia condenatoria se requiere el conocimiento más allá de toda duda acerca de la materialidad de la conducta así como de la responsabilidad penal del procesado, de acuerdo con las pruebas allegadas a la actuación. En tal sentido, la falladora destacó que, el informe de captura en flagrancia suscrito por los patrulleros JEISON EDIR SOL LEÓN y LEIDY MENESES ATUESTA, el acta de derechos del capturado y constancia de buen trato a nombre de JONNATHAN ANDRÉS y JESÚS STEVENS ROMERO RAMÍREZ, la entrevista de fecha 15 de mayo de 2019 realizada al Patrullero SOL LEÓN, el formato único de noticia criminal en el que la víctima YEIMY ROJAS relató las circunstancias en que ocurrieron los hechos, las actas de incautación de elementos y el informe de investigador de laboratorio suscrito por el Subintendente MILTON JAIR MORALES BARRETO, acreditan la ejecución del acto de apoderamiento sobre cosa mueble ajena, mediante el uso de la violencia psicológica, al interior de un medio de transporte público, por parte de los procesados.
Sumado a la aceptación de cargos efectuada por JONNATHAN ANDRÉS y JESÚS STEVENS ROMERO RAMÍREZ, de manera libre, consciente y voluntaria. 9 Folio 78, ibíd. 10 Folios 78 a 81 carpeta principal. 11 Folio 82, ibíd. Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016000019 2019 03498-01 Procesado: JONNATHAN ANDRÉS y JESÚS STEVENS ROMERO RAMÍREZ Delito: Hurto Calificado agravado atenuado 5 Igualmente, adujo el despacho que la acción desplegada violentó el bien jurídico tutelado, esto es el patrimonio económico de la víctima, revelándose el conocimiento que tenían los acusados acerca de la ilicitud del comportamiento y la posibilidad de actuar conforme a derecho.
En punto al reconocimiento de la diminuente punitiva de la marginalidad deprecado por la defensa, la cognoscente arguyó que no obra dentro del plenario prueba alguna que acredite este tipo de circunstancias en favor de los encartados. En consecuencia, impuso a JONNATHAN y JESÚS ROMERO RAMÍREZ la pena principal de 20 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad.
Tal dosificación la obtuvo al tomar la pena prevista para el cómplice del punible de hurto calificado agravado atenuado, conforme a los artículos 30 239 inciso 2° y 241 numerales 10 y 11 y 268 del Estatuto Penal, resultando el ámbito punitivo en 36 a 186 meses y 20 días de prisión. Luego de realizar la división de los cuartos, se ubicó dentro del primero, que va de 36 a 73 meses y 20 días de prisión y, ponderados los criterios de que trata el artículo 61 inciso 3° del Código sustantivo, asignó la sanción de 50 meses de prisión. Ello, tras considerar que se evidencia la “alta graduación de voluntad de los sujetos activos de la conducta”, al subirse a un vehículo de servicio público y utilizar como telón la venta de dulces con la finalidad de observar a los pasajeros que iban en su interior y aprovechar el descuido de estos para cometer sus fechorías.
Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016000019 2019 03498-01 Procesado: JONNATHAN ANDRÉS y JESÚS STEVENS ROMERO RAMÍREZ Delito: Hurto Calificado agravado atenuado 6 El anterior guarismo lo disminuyó en un 60%, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 269 del Código Penal, así como en la Sentencia 40234 del 26 de junio de 2013 emitida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en virtud de la efectiva indemnización de perjuicios realizada a la víctima del punible; quedando una sanción definitiva de 20 meses de prisión. Finalmente, el juzgado de primer grado le negó a los acusados la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, dado que el delito de hurto calificado agravado materia de juzgamiento, está excluido de la concesión de este tipo de beneficios, conforme a las previsiones del artículo 68 A del Código Penal.
V. DE LA IMPUGNACIÓN La defensa solicita se modifique la sentencia de primer grado en punto a reconocer a los procesados la diminuente punitiva de que trata el artículo 56 del Código Penal. En sustento, estima que la juzgadora de primer grado se equivoca al indicar que la defensa no realizó distinción de cuál era la hipótesis del artículo sobre el cual depreca su aplicación, pues en desarrollo del traslado del artículo 447 C.P.P., calificó de manera clara que la condición de sus defendidos era de absoluta pobreza.
Por otro lado, censuró el desconocimiento de la declaración de la progenitora de sus prohijados por parte del a quo, al considerar que la misma contaba con la suficiente entidad para demostrar el estado de pobreza alegado. Consideró que, con fundamento en el principio de buena fe, la misma pudo haber dado cuenta de las Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016000019 2019 03498-01 Procesado: JONNATHAN ANDRÉS y JESÚS STEVENS ROMERO RAMÍREZ Delito: Hurto Calificado agravado atenuado 7 necesidades y circunstancias en las cuales viven los hoy condenados.
Aseveró que dicha disposición hace parte del ordenamiento jurídico, y la misma debe ser aplicaba sin que se tenga en cuenta la modalidad del delito e independientemente de los descuentos punitivos por allanamiento e indemnización. Finalmente, expuso que se configuró una situación de desigualdad, procediendo a argumentar que la disposición negada, respecto de extranjeros residentes en Colombia, -cuyo país de origen se encuentra en una extrema coyuntura-, es concedida sin que medie algún elemento de convicción que dé cuenta de su marginalidad; situación que no se observa respecto de ciudadanos en situaciones análogas.
VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente el Tribunal para resolver el recurso de apelación propuesto, con fundamento en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, en la medida que la impugnación versa sobre una sentencia proferida en primera instancia por un Juez Penal Municipal con Función de Conocimiento de este Distrito Judicial.
Atendiendo el objeto de la apelación, por razón del principio de limitación, conforme al cual el funcionario judicial sólo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de disenso y aquello que esté inescindiblemente vinculado, el estudio que emprenderá la Sala lo será exclusivamente de cara a determinar si surge procedente el reconocimiento a los procesados JONNATHAN ANDRÉS y JESÚS STEVENS ROMERO RAMÍREZ de la degradante punitiva prevista en el artículo 56 del Código Penal, tanto más cuanto la jurisprudencia tiene claramente definido que en tratándose de terminación de procesos por aceptación o preacuerdo, salvo la violación de garantías Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016000019 2019 03498-01 Procesado: JONNATHAN ANDRÉS y JESÚS STEVENS ROMERO RAMÍREZ Delito: Hurto Calificado agravado atenuado 8 fundamentales, el defensor ni el procesado están legitimados para censurar lo atinente al injusto ni a la responsabilidad12.
En este orden de ideas, lo primero a determinar es, si en el marco de la terminación de procesos por vía de allanamientos y preacuerdos, en la audiencia de individualización de pena y sentencia que regula el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, como ocurrió en el caso de autos, puede la defensa demandar el reconocimiento de la degradante punitiva consagrada en el artículo 56 del Código Penal.
En tal proyección, pertinente es indicar que el citado artículo 447 de la Ley 906 de 2004, prevé: “Si el fallo fuere condenatorio, o si se aceptare el acuerdo celebrado con la Fiscalía, el juez concederá brevemente y por una sola vez la palabra al fiscal y luego a la defensa para que se refieran a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable.
Si lo consideraren conveniente, podrán referirse a la probable determinación de pena aplicable y la concesión de algún subrogado. Si el juez para individualizar la pena por imponer, estimare necesario ampliar la información a que se refiere el inciso anterior, podrá solicitar a cualquier institución, pública o privada, la designación de un experto para que este, en el término improrrogable de diez (10) días hábiles, responda su petición”.
Sobre el alcance de la transcrita disposición la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 16 de mayo de 2007 (radicado 26716), señaló: “Pues bien, del texto que viene de transcribirse, es importante abordar tres temas acerca de la diligencia en cuestión, alusivos al momento de su realización, su objeto y la actividad probatoria que podría llegar a demandar. 12 C.S.J.- Sala Penal, sentencia 8 de Julio de 2009, rad. 31.531.
Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016000019 2019 03498-01 Procesado: JONNATHAN ANDRÉS y JESÚS STEVENS ROMERO RAMÍREZ Delito: Hurto Calificado agravado atenuado 9 En cuanto a la oportunidad procesal, la ley claramente diferencia dos momentos para el efecto. El primero, luego de que el juez ha anunciado el sentido del fallo condenatorio en el punto culminante del juicio oral, y, el segundo, una vez verifique el allanamiento o acepte el acuerdo celebrado con la Fiscalía, en los términos de los artículos 348 y siguientes de la Ley 906 de 2004.
En ambos casos se parte de la base de que en contra del sujeto pasivo de la acción penal se dictará sentencia condenatoria, bien porque fue vencido en el juicio oral, anuncio que hace el juez tras sopesar la prueba allegada en dicho acto y los argumentos de cierre de las partes e intervinientes, ora porque aceptó su responsabilidad en los hechos, materializada en el allanamiento o en un acuerdo que celebró con el ente instructor, aprobado por el juzgador luego de verificar, junto con la aceptación voluntaria, libre, espontánea y con cabal asesoría del defensor, que hay un mínimo de prueba a partir del cual inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad (art. 327 Ib.), y que lo pactado discurre por caminos de legalidad.
De allí entonces que la prueba que se tabula en el juicio oral, apunta única y exclusivamente a determinar la responsabilidad o no del acusado en los sucesos por los cuales fue convocado al juicio, mientras que el fundamento probatorio que conlleva a avalar el allanamiento o acuerdo y emitir el subsiguiente fallo condenatorio, radica en los elementos materiales probatorios, evidencias físicas o informes aportados por la Fiscalía, sin que pueda denominárseles “prueba” en sentido estricto, naturaleza que sólo se adquiere cuando los elementos de conocimiento son aducidos en el debate público -del cual se prescinde en estos casos-, con total respeto de los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción y concentración. Es por lo anterior que el legislador ha establecido un espacio procesal diferente para que las partes e intervinientes puedan pronunciarse sobre otros aspectos trascendentales, diferentes a la definición de la ya decantada responsabilidad, que deben ser tenidos en cuenta por el fallador al momento de adoptar su decisión de condena, los cuales tocan con la “probable determinación de la pena aplicable y la concesión de algún subrogado” (artículo 447 del Código de Procedimiento Penal), fundada en aspectos del tenor de las “condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable”.
Ese es precisamente el objeto de la diligencia que regula el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal de 2004, etapa procesal que es de obligatoria observancia –con la excepción que remite al hecho de contener el acuerdo o preacuerdo una manifestación concreta del Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016000019 2019 03498-01 Procesado: JONNATHAN ANDRÉS y JESÚS STEVENS ROMERO RAMÍREZ Delito: Hurto Calificado agravado atenuado 10 monto de pena aplicable y concesión de algún subrogado, dado que ello agota el objeto de la tramitación, tornándola completamente innecesaria-, en ambas oportunidades, por hacer parte estructural del procedimiento del sistema acusatorio oral.
Y si aquél es el objeto específico, expresamente delimitado por la norma, lo dicho quiere significar que la diligencia contemplada en el artículo 447 en cita, no es una nueva oportunidad que tienen las partes para referirse al tópico de responsabilidad y los que le son consustanciales, si en cuenta se tiene que desde el momento mismo de anunciar el sentido del fallo, en tratándose del procedimiento ordinario, el juez, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 446 de la Ley 906 de 2004, ya ha definido con suficiencia este tema, dada la exigencia legal de que la decisión “será individualizada frente a cada uno de los enjuiciados y cargos contenidos en la acusación”; y si se trata de allanamiento o acuerdo previamente aprobados, la condena versará por el delito aceptado, el cual debe constar con total claridad en el escrito de acusación que se ha presentado ante el funcionario de conocimiento.
En uno y otro evento, la determinación de la responsabilidad, además de aludir concretamente a la adecuación típica de la conducta punible y la forma de participación en la misma, debe contener la definición de las circunstancias de mayor y menor punibilidad, que indicarán al fallador en cuál de los cuartos de movilidad punitiva habrá de ubicarse –so pena de sorprender al acusado, como expresamente lo ha significado la Corte en reiterados pronunciamientos-, por manera que estos aspectos también quedan marginados del objeto de la actuación. Ahora bien, recientemente13, la Sala hizo un minucioso estudio del objeto del traslado en la diligencia de individualización de la pena y sentencia, en examen comparado con legislaciones extranjeras14, donde también se le denomina “informe presentencia” o “audiencia de individualización de pena”.
Dijo en esa oportunidad, que pese relacionar sistemas acusatorios diferentes al adoptado para Colombia, el traslado previsto en la diligencia del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, no puede admitir la posibilidad de que se incluyan circunstancias que gradúan el injusto. Los aspectos personales, familiares y sociales a los que se puedan referir el Fiscal y el defensor en tal audiencia, servirán de referentes para la fijación en concreto de la sanción -entendido que ya 13 Sentencia del 21 de marzo de 2007, Rad. 25862. 14 Sobre el punto, se aborda su consagración en las legislaciones procesales penales de Puerto Rico, Estados Unidos y Chile.
Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016000019 2019 03498-01 Procesado: JONNATHAN ANDRÉS y JESÚS STEVENS ROMERO RAMÍREZ Delito: Hurto Calificado agravado atenuado 11 anteriormente, gracias a lo decidido en el anuncio del sentido del fallo, la verificación del allanamiento o la aprobación del acuerdo, se establecieron los criterios objetivos necesarios para determinar los límites punitivos y el específico cuarto que a este corresponde- o para determinar formas de cumplimiento de la misma o bien para la cuantificación individualizada de la pena pecuniaria, respecto de la cual se deben estimar factores concernientes a la situación económica, ingresos y cargas familiares del condenado (artículo 30 de la Ley 599 de 2000), o para la imposición de penas accesorias, y principalmente, para la eventual concesión de mecanismos sustitutivos o alternativos de la pena privativa de la libertad.
Por lo tanto, se reitera, la diligencia contemplada en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 no es un espacio propicio para alegar circunstancias que puedan afectar los extremos punitivos de la sanción, frente a aspectos que tuvieron incidencia directa al momento de la comisión del delito, tales como los dispositivos amplificadores del tipo (tentativa y coparticipación, arts. 27 y 29 C.P., respectivamente), la determinación de los delitos continuados o masa (par. art. 31 C.P.), el exceso en las causales de justificación (inc. 2 num. 7° art. 32 C.P.), la situación de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas (art. 56 C.P.) y la ira o el intenso dolor (art. 57 C.P.).
En este sentido, la jurisprudencia de la Sala ha sido pacífica, ya que con antelación al precedente citado, había determinado: “Ahora bien, en la audiencia para la individualización de la pena, acto procesal necesario e ineludiblemente subsiguiente a la aprobación del acuerdo (artículo 351 ídem), los intervinientes solamente pueden referirse a “las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable” y a la probable determinación de la pena y la concesión de los sustitutos de la sanción, aspectos únicos sobre los cuales el legislador admitió alguna actividad probatoria (artículo 447 ibídem).
Cierto es que, el artículo 29 de la C.P., autoriza a los intervinientes en el proceso penal a solicitar la práctica de las pruebas que resulten pertinentes y conducentes con la materia objeto de debate, pero bajo el postulado de que tal derecho se ejerza en los términos en que la ley lo establezca, pues el ejercicio de las garantías es dable dentro del marco del debido proceso y la aplicación sistemática de las disposiciones que regulan la materia.
Si el preacuerdo, como modalidad de justicia consensuada a través de un procedimiento abreviado, implica la aceptación de Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016000019 2019 03498-01 Procesado: JONNATHAN ANDRÉS y JESÚS STEVENS ROMERO RAMÍREZ Delito: Hurto Calificado agravado atenuado 12 responsabilidad penal en forma anticipada, disponer de parte del rito procesal, renunciar al debate fáctico y probatorio y, se rige por los principios de irretractabilidad, eventualidad, preclusión y seguridad jurídica, resulta extraño a dicho mecanismo jurídico la tesis de la defensa, en el sentido de que se le desconoce el debido proceso al incriminado, al haberse negado, luego de aprobado el acuerdo, la práctica de la prueba testimonial ofrecida en la audiencia de individualización de la pena para demostrar que J.N.T.M. obró en exceso de legítima defensa, pues tal pretensión con respaldo probatorio mínimo, por lo que resultaba ajena al acto procesal cumplido, en el que por expreso mandato del artículo 447 del C.P.P. no tenía cabida dicho debate probatorio, además de que la propuesta constituía una manifiesta violación a la prohibición de retractación a la que alude el artículo 293 ejusdem.
Sobre el procedimiento a seguir y las facultades que se pueden ejercer por los intervinientes, luego de aceptada la imputación o de aprobado un preacuerdo, la Sala15, en providencia del 12 de diciembre de 2005, dijo: “En efecto, entre la acusación y la sentencia, entre ésta y los cargos aceptados, luego de aceptado el acuerdo, deviene la audiencia para la individualización de la pena en los términos del artículo 61 del código penal, de modo que ese esquema debe respetarse por el recurrente a la hora de postular los cargos.
“Así, cuando el artículo 447 de la ley 906 de 2004, señala que “si se aceptare el acuerdo celebrado con la fiscalía”, el juez le concederá la palabra para que se refieran a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden”, se refiere a circunstancias que le permitan al juez graduar la pena en los términos del artículo 61 del código penal y no a aquellas que modifican los extremos punitivos del tipo penal o que circunstancian el hecho tornándolo en uno diferente, en perjuicio del mismo acuerdo”16.
Bajo el anterior derrotero jurisprudencial (reiterado en auto del 21 de enero de 2015, radicado 44.992), queda claro que la audiencia de individualización de pena y sentencia no es el escenario para que las partes demanden el reconocimiento de degradantes punitivas que, como la consagrada en el artículo 56 del Código Penal, sean consustanciales a la tipicidad de la conducta, pues este tópico ya fue definido en el 15 C.S. de J., Aut. de Cas., Rdo. 24.913. 16 Auto del 10 de mayo de 2006, Rad. 25389.
Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016000019 2019 03498-01 Procesado: JONNATHAN ANDRÉS y JESÚS STEVENS ROMERO RAMÍREZ Delito: Hurto Calificado agravado atenuado 13 anuncio del sentido del fallo, donde se tiene que especificar el delito por el cual se declara responsable al acusado, y si se trata de preacuerdos, como el caso sub lite, la condena versará por el punible aceptado, en los términos en que se consolidó la alianza.
En el referido trámite, cuando la norma en cita (artículo 447 C.P.P.), prevé que se otorgará la palabra para que las partes se refieran “a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable”, alude a las circunstancias que le permiten al juzgador concretar la pena, bajo los criterios que consagra el artículo 61 del Código Penal.
De allí que, si la Fiscalía al momento de formular la imputación contra JONNATHAN ANDRÉS y JESÚS STEVENS ROMERO RAMÍREZ, y más concretamente cuando se realizó el preacuerdo entre las partes, no estimó que concurriera la circunstancia de marginalidad, si la defensa consideraba que la misma debía ser reconocida, el camino era seguir con el curso ordinario del proceso, para así, en desarrollo de un debate probatorio, lograr la demostración de la degradante y, no dar curso al trámite de la sentencia anticipada, pues el mismo representa la aceptación de la responsabilidad en los términos en que se consolidó el pacto avalado en su legalidad por el cognoscente.
Siendo distinta la situación, cuando en los delitos contra el patrimonio económico, tiene lugar la reparación integral a la víctima, pues al ser ésta una circunstancia postdelictual, entendida, como un derecho y no como un beneficio, verificada la misma, en cualquier momento procesal, antes de dictarse sentencia de primera o única instancia17, se impone su reconocimiento. 17 Artículo 269 del Código Penal.
Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016000019 2019 03498-01 Procesado: JONNATHAN ANDRÉS y JESÚS STEVENS ROMERO RAMÍREZ Delito: Hurto Calificado agravado atenuado 14 Contrario Sensu, la situación de marginalidad que, como aminorante punitiva, regula el artículo 56 del Código Penal, integra la adecuación típica de la conducta, en la medida que implica reconocer que el hecho delictual se ejecutó determinado por tal condición y, por ende, su reconocimiento, en casos de trámite abreviado como el presente, debe estar determinado, bien en la formulación de imputación, ora, en el acuerdo celebrado entre la Fiscalía y los procesados.
Con todo, siendo claro que en trámites anticipados -allanamiento y preacuerdo-, en el marco de la audiencia propuesta por el artículo 447 del C.P.P. no es dable demandar el reconocimiento de la condición de marginalidad. No obstante, entra Sala a determinar si en el caso sub examine, aparece demostrada la degradante punitiva que describe el artículo 56 del Código Penal, norma que es del siguiente tenor literal: “El que realice la conducta punible bajo la influencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, en cuanto hayan influido directamente en la ejecución de la conducta punible y no tengan la entidad suficiente para excluir la responsabilidad, incurrirá en pena no mayor de la mitad del máximo, ni menor de la sexta parte del mínimo de la señalada en la respectiva disposición”.
Del anterior contenido normativo se aprecia claro que para reconocer la degradante punitiva en cuestión se requiere no sólo que el sujeto agente enfrente una profunda situación de pobreza o marginalidad extremas, sino que también tal estado haya influido directamente en la ejecución del delito. Por marginalidad, según lo descrito por el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, se entiende la “situación de marginación o aislamiento de una persona o de una colectividad” o Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016000019 2019 03498-01 Procesado: JONNATHAN ANDRÉS y JESÚS STEVENS ROMERO RAMÍREZ Delito: Hurto Calificado agravado atenuado 15 “falta de integración de una persona o de una colectividad en las normas sociales comúnmente admitidas”.
A su paso, la pobreza extrema se predica de la carencia de recursos necesarios para satisfacer las necesidades consideradas esenciales o básicas, sin que se tenga la capacidad y la oportunidad de producirlos. Conforme a estas definiciones, considera la Sala que en el caso sub examine, no se encuentra acreditado que los acusados enfrenten una situación de marginalidad o pobreza extrema –que es la que depreca el censor-, pues aun cuando la defensa deduce tal condición del hecho que los procesados no tienen trabajo y es su progenitora quien tiene que trabajar –“lavando ropas”- para sufragar sus necesidades, pagar arriendo, servicios públicos y demás gastos, estima la Sala que ello no es suficiente para reconocer la atenuante punitiva deprecada.
En primer término, debe indicarse que si bien en las actas de derechos del capturado18, en ocupación u oficio se anotó que JONNATHAN ANDRÉS y JESÚS STEVENS ROMERO RAMÍREZ son desempleados, en los datos consignados en la tarjeta decadactilar éstos indicaron ser comerciantes de chocolates19, lo que significa que tienen una actividad económica que les permite, así no sea holgadamente, cubrir sus necesidades básicas.
Además, no puede perderse de vista que, como el mismo apelante lo afirmó, los encartados cuentan con el apoyo de su progenitora, de quien se dijo, realiza labores domésticas; realidad a partir de la cual queda acreditado que los justiciables no enfrentaba una situación de marginalidad, en tanto cuentan con un referente y base familiar, 18 Folios 59 y 60, Carpeta principal.
Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016000019 2019 03498-01 Procesado: JONNATHAN ANDRÉS y JESÚS STEVENS ROMERO RAMÍREZ Delito: Hurto Calificado agravado atenuado 16 ni de pobreza extrema, en la medida en la medida en que, su madre vela por su manutención. Y en todo caso, tampoco encuentra demostrado el Tribunal que los implicados se hayan visto forzados a delinquir por enfrentar una difícil situación de precariedad económica, que no les dejó opción diferente que la de contrariar el ordenamiento jurídico, por el contrario, su condición de bachiller20, demuestra que no son personas que hayan carecido de oportunidades, lo que les da opción de ocuparse en una actividad lícita.
En este orden de cosas, para el Tribunal no surge procedente reconocer la degradante punitiva prevista por el artículo 56 del Código Penal, en tanto que, no se encuentran acreditados los requisitos para su concesión. Por consiguiente, será confirmada la decisión de primera instancia, en el aspecto apelado. En consecuencia, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, Sala de Decisión Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO.- CONFIRMAR en el aspecto impugnado, la sentencia emitida el 9 de septiembre de 2019, por el Juzgado 11 Penal Municipal Con Función de Conocimiento de Bogotá, por las razones consignadas en la parte motiva de esta providencia. 19 Folios 41 y 43, ibíd. 20 Folios 41 y 43, ibíd. Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016000019 2019 03498-01 Procesado: JONNATHAN ANDRÉS y JESÚS STEVENS ROMERO RAMÍREZ Delito: Hurto Calificado agravado atenuado 17 SEGUNDO.- ADVERTIR que contra este fallo procede el recurso de casación, que deberá ser interpuesto dentro de la oportunidad prevista por el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado MARIO CORTÉS MAHECHA Magistrado EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado