TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ DC SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado ponente: FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Radicación: 11001 6000 020 2013 01199 01 Procedencia: JUZGADO 11 PENAL MUNICIPAL DE BOGOTÁ Procesado: FREDDY EDUARDO FLÓREZ SIERRA Delito: INASISTENCIA ALIMENTARIA Asunto: APELACIÓN SENTENCIA ORDINARIA CONDENATORIA Decisión: REVOCA PARCIALMENTE, MODIFICA Y CONFIRMA Aprobado acta: Nº 038 Ciudad y fecha: BOGOTÁ DC, 9 DE MAYO DE 2019 1.
OBJETO Se resuelve la apelación interpuesta por la defensa del procesado FREDDY EDUARDO FLÓREZ SIERRA contra la sentencia proferida el 22 de marzo de 2019 por el Juzgado 11 Penal Municipal de Bogotá, que lo condenó como autor de inasistencia alimentaria. 2.
HECHOS MARIBEL PARRA denunció la sustracción injustificada del deber alimentario del procesado para con su hija JTFO, hoy mayor de edad, incumplimiento que se presentó desde enero de 1998. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES (i) El 1 de junio de 2016 ante el Juzgado 23 de Garantías de Bogotá se le imputó al procesado autoría de inasistencia alimentaria, cargo que no aceptó, y no se le impuso detención porque la fiscalía no lo solicitó; (ii) el 7 de julio de 2016 la fiscalía presentó escrito de acusación, que se repartió al Juzgado 11 Penal Municipal de Bogotá;
(iii) el 28 de julio, 13 de septiembre y 25 de noviembre de 2016, y el 5 de enero y 23 de marzo de 2017 se aplazó la audiencia de acusación; (iv) el 30 de mayo de 2017 se negó la preclusión solicitada por la defensa, auto que fue apelado por ésta; (v) el 25 Radicado 11001 6000 020 2013 01199 01 de julio de 2017 el Juzgado 19 Penal del Circuito de Bogotá confirmó ese auto;
(vi) el 10 de octubre de 2017 se hizo audiencia de acusación; (vii) el 26 de diciembre de 2017 se hizo la audiencia preparatoria; (viii) el 24 de abril y 12 de junio de 2018 se aplazó el juicio; (ix) el 11 de septiembre de 2018 se hizo el juicio; (x) el 20 de noviembre de 2018 y 22 de enero de 2019 se aplazó el juicio; (xi) el 8 de marzo de 2019 el juzgado ordenó repetir el juicio porque no quedó grabado y fue adelantado por otro juez;
(xii) el 11 de marzo de 2019 se hizo el juicio; (xiii) el 22 de marzo de 2019 el juzgado profirió condena, que apeló la defensa; (xiv) el 22 de abril de 2019 el caso se repartió al ponente. 4. COMPETENCIA Esta Sala de Decisión Penal es competente para resolver la apelación porque según el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, es superior funcional y territorial del juzgado que profirió la sentencia apelada en primera instancia.
5. SENTENCIA APELADA El juzgado condenó al procesado como autor de insistencia alimentaria a 38 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y multa de 20 SMLMV, por su incumplimiento alimentario en el período comprendido entre enero de 1998 y el 1 de junio de 2016. Negó la nulidad y explicó que la orden de repetir las pruebas fue por la ausencia de registros de la audiencia del 11 de septiembre de 2018, que hizo otro juez, por lo cual era razonable corregir ese yerro en primacía de las garantías de las partes, como la igualdad de armas, porque tanto la defensa como la fiscalía sabían de la repetición del juicio, pues fueron informados con suficiente anticipación y precisó que la inexistencia del registro del audio no es causal de nulidad, sino un evento que no pudo ser previsto y que generó retrotraer la actuación garantizando los principios de inmediación y contradicción. Radicado 11001 6000 020 2013 01199 01 De la responsabilidad del procesado en el delito de inasistencia alimentaria, analizó las pruebas de cargo y de descargo, el referido delito, y los artículos 42 y 44 de la Constitución Política, para insistir en que la capacidad económica del procesado estaba probada con el testimonio del investigador CRISTIAN RAMÍREZ, quien consultó en entidades de salud y pensión, encontrándolo registrado, de lo que concluyó que contó con empleo del que derivó ingresos.
Que también se probó que en el periodo anterior al 2001 percibió ingresos, pues los testigos de descargo aludieron que el acusado cumplió actividades como la conducción de un taxi y la administración de una ferretería, por lo que contó con ingresos. Que no hubo motivos de animadversión en la víctima ni en la denunciante para mentir sobre lo ocurrido y que es creíble el dicho de la denunciante, cuando afirmó que solo denunció hasta el 2012, cuando se enteró del reconocimiento paterno que hizo el procesado.
Al dosificar la pena se alejó del mínimo porque la conducta perduró toda la vida de la menor, a pesar de desarrollar una actividad económica que le generara ingresos. Negó la suspensión condicional de la pena por prohibición expresa del artículo 193-6 del CIA, y luego de citar la sentencia del 15 de noviembre de 2017, radicado 49.712, reiteró el largo incumplimiento a la víctima. 6.
APELACIÓN La defensa pidió la nulidad de la audiencia de juicio del 11 de septiembre de 2018 por violación a las garantías del procesado al haber ordenado la repetición del juicio porque la audiencia no quedó grabada, afirmación contraria a la verdad, pues en lo anulado obra una parte del testimonio del investigador, la totalidad del contrainterrogatorio y el ingreso de los documentos, así como la totalidad del testimonio de MARYBEL OCAMPO, evidenciándose que hubo actos válidos, lo que evidencia que la decisión obedeció a un capricho en colusión con la fiscalía, pues en el nuevo juicio la fiscalía llegó con todos sus testigos.
Citó, de la Sala de Casación Penal, el fallo 38.512 del 12 de diciembre de 2012, sobre que el principio de inmediación no comporta los efectos que le dio el juzgado, de modo que no podía repetir los testimonios que sí estaban grabados. Radicado 11001 6000 020 2013 01199 01 Que para repetir el juicio el juzgado debía anular lo actuado, pero no lo hizo, indicando que no se anulaba porque no había causal, sino que al verificar que los audios no tenían contenido, fue necesario repetir las pruebas, a excepción de una parte de la declaración del investigador, por lo cual se debe anular lo actuado y dejar en firme los testimonios grabados en audiencia del 11 de septiembre de 2018, considerando que reiniciado el juicio, devolvió los elementos probatorios ya introducidos, sin indicar cuáles ni en cuántos folios.
Que la repetición del juicio violó la igualdad de armas, pues la fiscalía pudo conocer las preguntas del contrainterrogatorio, corrigiendo los yerros la segunda vez, acomodando las declaraciones a sus intereses, cambiando de investigador y dejando de introducir unas evidencias, como RUAF, FOSYGA y SALUD TOTAL EPS, pruebas de que el procesado estaba afiliado al tiempo a dos fondos, lo que no es posible e impidió que esa irregularidad fuera discutida en el contrainterrogatorio y se aportaron documentos con datos congruentes.
Lo mismo pasó MARYBEL OCAMPO, cuyo testimonio se ordenó repetir a pesar que quedó grabado, verificándose que en la repetición, lo que no sucedió la primera vez, recordó con detalles las consignaciones hechas por el procesado, evidenciándose la preparación de la fiscalía frente a las preguntas que se habían hecho en el interrogatorio que se desconoció. Con la repetición del juicio se afectó la igualdad de armas porque se sorprendió a la defensa y la fiscalía quedó con más garantías en el nuevo desarrollo la prueba.
Analizó la sentencia C 536 de 2008, para insistir en que se le negó la palabra para sustentar la nulidad de la práctica de pruebas, indicando que la resolvería en la sentencia, pues cuando se citó al traslado del 447 el juzgado ya tenía la sentencia y no dio plazo para que la defensa presentara un testigo que justificó su inasistencia y ordenó conducirlo, luego de lo cual lo consideró renuente, además que no concedió el recurso de apelación contra la decisión de repetir el juicio, dejándola en indefensión al impedirle ejercer como tal.
De manera subsidiaria solicitó absolver al procesado porque no se sustrajo de manera deliberada o sin justificación de su obligación alimentaria y resaltó la declaración de MARYBEL OCAMPO, quien reconoció que el procesado entregó varias cuotas por cerca de un Radicado 11001 6000 020 2013 01199 01 año. Que OCAMPO presentó la denuncia hasta 2013 al enterarse que el procesado reconoció a la niña en 2012, cuando cursaba grado 11, lo que evidencia un estrategia de la denunciante de perjudicar al procesado, quien después de 17 años, cumpliendo en la medida de su capacidad económica, le es casi imposible probar que realizó el pago por concepto de alimentos, por lo cual los recibos de 2011 a 2014 dan a entender canceladas las cuotas anteriores.
Y que fue ella quien reconoció que el procesado trabajaba en la Universidad Nacional, y tenía un carro y una moto, por lo que en caso de adeudar alguna cuota alimentaria, pudo iniciar un proceso ejecutivo para obtener el pago de lo adeudado, que valoró en $ 70’000.000, sin precisar cómo calculó ese monto. Criticó la declaración de la víctima JESICA FLÓREZ de haber tenido salidas con su padre y que éste le canceló la excursión de 11º, y que sus tías le dieron dinero para gastos escolares, que hacían parte de la cuota alimentaria sin reclamarle a su papá ninguna otra vez, hasta cuando se deterioró la relación porque quería estudiar en una universidad privada y él le dijo que no podía pagarla, viéndose en FLÓREZ la intención de perjudicarlo.
Del investigador dijo que se debe considerar que la afiliación no significa que esté cotizando, pues en audiencia del 11 de septiembre de 2018 se aprecian aportes de cero pesos. Analizó las pruebas de descargo, declaraciones de las hermanas del procesado MILENA y LUZ AMPARO, quienes dieron cuenta de las dificultades económicas sufridas por el procesado, por lo cual asumieron las cuotas alimentarias a favor de la víctima, dándole dinero, ropa y útiles escolares, a pesar de lo cual el juzgado reprochó que no recordarán las sumas entregadas.
Resaltó las declaraciones de MARTHA AIDÉ, hermana del procesado, quien aseguró haber acompañado al procesado a la casa de la denunciante para entregar la cuota alimentaria; y de ERNESTO SARMIENTO, quien describió la precaria situación económica del procesado luego de la muerte de sus padres y las dificultades para sobrevivir, pues lo que ganaba no le alcanzaba ni para su sustento.
Solicitó absolver al procesado y criticó que la sanción no se ajustó a los parámetros de menor punibilidad ni se le concedió el subrogado, a pesar de tener derecho al mismo. Radicado 11001 6000 020 2013 01199 01
7. NO RECURRENTES La Personera Delegada solicitó confirmar la sentencia apelada porque la repetición del juicio era necesaria, considerando lo previsto por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 15 de octubre de 2009, radicado 44.375, pues en el audio de la audiencia del 11 de septiembre de 2018 solo se aprecia parte de los testimonios de OCAMPO y del investigador RAMÍREZ, debiéndose considerar que la juez que ordenó la repetición no era la misma que practicó esas pruebas, garantizándose de esta forma una decisión imparcial, que era de trámite y contra la cual no procedían recursos, pues no se realizó sustentación jurídica ni se encontraba tomando decisiones solicitadas por alguno de los sujetos procesales.
De la capacidad económica del procesado para dar alimentos a su hija, dijo que fue probada con los documentos traídos con el investigador CHRISTIAN RAMÍREZ, sobre que del 2002 al 2014 él hizo aporte a salud como cotizante dependiente, y si bien hay algunos periodos no probados, se tiene claro que realizaba una actividad laboral, sin que la defensa desvirtuara la presunción legal del artículo 129 del CIA. Que el procesado demostró el pago de algunos períodos con 12 recibos, aporte mínimo para los meses de sustracción y los testimonios de la defensa no demuestran los períodos, cantidad de dinero entregada ni aportaron recibos que demostraran lo dicho sobre la difícil situación económica que dicen del procesado, y lo que si se probó fue que él si respondió por sus otros dos hijos, pagándoles estudios superiores. 8.
CONSIDERACIONES 8.1 NULIDAD En materia penal, cuando se alega violación del debido proceso, se debe, además de solicitar la nulidad, indicar la causal y el perjuicio, que en concreto, causó1, describiendo cómo hubiese influido en la 1 Sala de Casación Penal, sentencia del 24 de enero de 2007, radicación 22.398. Radicado 11001 6000 020 2013 01199 01 solución final la ejecución correcta de la actuación que denuncia como irregular, o cómo trascendió ella a las garantías de la defensa y a la estructura del proceso, carga que no se cumplió. La defensa se limitó a alegar la nulidad de lo actuado porque el juzgado ordenó la repetición de las pruebas, lo que afectó el principio de igualdad de armas, pero no indicó una causal de nulidad ni sustentó la trascendencia de la irregularidad alegada en el debido proceso, observándose una alegación abstracta que no enerva la carga que tenía, en el recurso de apelación, de indicar, además, cómo hubiese influido en la solución final las irregularidades que alegó. La Sala de Casación Penal dijo: “… en virtud del principio de acreditación … quien alega … un motivo invalidatorio está llamado a especificar la causal que invoca y a plantear los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya, observa la Sala que el defensor se queda en el simple señalamiento de la incorrección y en la afirmación indemostrada de que se afectaron derechos del procesado, pero no asume la demostración del reproche que postula…” 2.
Instalada la audiencia del 8 de marzo de 2019, el juzgado advirtió que la audiencia del 11 de septiembre de 2018 no quedó grabada, por lo cual la repitió, y que no decretaba la nulidad porque no avizoró causal ni se haría una reconstrucción del expediente, figura no prevista en Ley 906, decisión que no admitía recurso3. Que en el audio había parte de lo dicho por el investigador, que no puede ser fragmentada y por eso la repitió, además que ella no conocía las pruebas, pues quien las practicó fue otro juez y debía garantizar el derecho al debido proceso4.
Y que en la repetición, la defensa pudo ejercer su derecho a contrainterrogar a los testigos de la fiscalía y presentar los suyos, garantizándose de esta forma el debido proceso, en especial el derecho de contradicción. En estos casos de repetición de una actuación por no quedar registrada en audio o video y audio para su examen en sede de apelación y casación, no tiene que quedar idéntico a como se hizo la primera vez, pues cada diligencia tiene su propia dinámica, tiendo en cuenta que no es una reconstrucción probatoria, sino una diligencia original.
Lo único de lo que depende su validez es que en 2 Sala de Casación Penal, sentencia del 24 de enero de 2007, radicación 22.398. 3 Minuto 04:20 video_0 del cd del juicio del 8 de marzo de 2019. 4 Minuto 11:20 video_0 del cd del juicio del 8 de marzo de 2019. Radicado 11001 6000 020 2013 01199 01 ella se supere el vicio por el cual debió ser hecha nuevamente y que se respeten, en su conjunto, todas las garantías y derechos que conforman el debido proceso para las partes e intervinientes, sin excepción, en igualdad de armas, como ocurrió en este caso. 8.2 RESPONSABILIDAD DEL PROCESADO El delito de inasistencia alimentaria previsto en el artículo 233 del CP, modificado por la Ley 1181 de 2007, sanciona a quien se sustraiga, sin justa causa, de la prestación de alimentos legalmente debidos, entre otros, a sus descendientes, para proteger la integridad de quienes, por su incapacidad, no pueden proveerse por sí mismos lo necesario para su sostenimiento, para proteger la familia, como núcleo de la sociedad, y en especial contra el mínimo vital de sus integrantes.
El cumplimiento del deber alimentario es permanente porque las necesidades que satisface lo son, para garantizar el desarrollo afectivo, intelectual y físico de la persona en condiciones dignas: “… el fundamento de la obligación alimentaria es el deber de solidaridad que une a los miembros más cercanos de una familia, y su finalidad es la subsistencia de los beneficiarios.
El bien jurídico protegido por la norma acusada es la familia y no el patrimonio. A pesar de que dicha obligación se traduce, finalmente, en una suma de dinero, no se castiga a quien la incumple por defraudar el patrimonio ajeno sino por faltar a un deber nacido del vínculo de parentesco y poner en peligro la estabilidad de la familia y la subsistencia del beneficiario…” 5.
Se probó que el procesado es padre de JTFO, hoy mayor de edad6 y que en el Acta de Conciliación Nº 117 del 19 de septiembre de 19977, se comprometió a entregar a título de cuota alimentaria $ 50.000 mensuales. MARIBEL OCAMPO8, denunciante y madre de la víctima, dijo que el procesado se demoró en reconocer a su hija a 5 Corte Constitucional, sentencia C-237/97.
MP Carlos Gaviria Díaz. 6 Folio 89 de la carpeta del juzgado. 7 Folio 90 de la carpeta del juzgado. 8 Minuto 03:00 video_1 del cd del 8 de marzo de 2019. Radicado 11001 6000 020 2013 01199 01 pesar de que sabía que estaban esperándola. Después de que la niña nació, el procesado fue una vez y desapareció hasta cuando tenía 2 años, más o menos, era el año 1997 cuando hizo el reconocimiento voluntario9, la citó a una Comisaria de Familia para una conciliación, acordaron una cuota de alimentos de $ 25.000 quincenales y cada año 6 mudas de ropa, gastos médicos divididos y visitas libres.
De eso solo le pagó como 6 cuotas 10, luego de lo cual nunca más volvió a aportar. En el transcurso de la vida de la niña el procesado le ha dado dos mudas de ropa completas, y en 1998 le dio otra11. En 2012 le consignó durante 10 meses, $ 100.000, cuando su niña cursaba once12, grado en el que la víctima tuvo una salida del colegio y el procesado le dio la mitad de $ 1´600.000 y al principio de año aportó para gastos escolares13.
Finalizando el colegio, la niña estudió en un instituto técnico la carrera de criminalística, cuyo semestre valía $ 800.000, pero el procesado no hizo ningún aporte para estos pagos14. Al ser interrogada por el juzgado, explicó que presentó la denuncia hasta el 2013 porque no sabía que el procesado había reconocido a la niña, quien fue registrada inicialmente con sus apellidos y en el colegio para el grado, cuando les pidieron actualizar los papeles, ella fue por el registro y vio que el procesado la había registrado15.
Durante el interrogatorio directo de la defensa se le pusieron de presente recibos de consignación y comprobantes de transferencia16 con fines de incorporación, la testigo los describió y reconoció que esos fueron los pagos hechos por el procesado17: FECHA VALOR DE LA CONSIGNACIÓN 30 de mayo de 2011 $ 100.000 20 de diciembre de 2011 $ 200.000 6 de febrero de 2012 $ 200.000 6 de febrero de 2012 $ 120.000 28 de febrero de 2012 $ 196.000 9 de abril de 2012 $ 220.000 7 de mayo de 2012 $ 120.000 6 de julio de 2012 $ 150.000 9 Minuto 03:46 video_1 del cd del 8 de marzo de 2019. 10 Minuto 07:00 video_1 del cd del 8 de marzo de 2019. 11 Minuto 13:25 video_1 del cd del 8 de marzo de 2019. 12 Minuto 16:28 video_1 del cd del 8 de marzo de 2019. 13 Minuto 17:39 video_1 del cd del 8 de marzo de 2019. 14 Minuto 22:05 video_1 del cd del 8 de marzo de 2019. 15 Minuto 40:40 video_1 del cd del 8 de marzo de 2019. 16 Folios 91 a 180 de la carpeta del juzgado 17 Minuto 46:11 video_1 del cd del 8 de marzo de 2019.
Radicado 11001 6000 020 2013 01199 01 8 de agosto de 2012 $ 120.000 8 de octubre de 2012 $ 120.000 15 de noviembre de 2012 $ 120.000 20 de noviembre de 2012 $ 100.000 13 de septiembre de 2013 $ 120.000 25 de octubre de 2013 $ 120.000 27 de noviembre de 2013 $ 120.000 16 de enero de 2014 $ 130.000 30 de enero de 2014 $ 130.000 8 de marzo de 2014 $ 130.000 8 de marzo de 2014 $ 130.000 JTFO18, víctima, dijo que la relación con el procesado era nula, que lo ha visto un par de veces, no han tenido acercamiento en una relación de padre-hija19, que en 2012 su mamá le dijo al procesado que lo iba a denunciar por inasistencia alimentaria y desde ese momento él empezó a hacer un aporte en la mensualidad del colegio, época cuando hizo el pago de la mitad de la excursión20.
Que en cuanto al vestuario, el aporte ha sido porque las pocas veces que se vieron le dio unos zapatos cuando ella tenía como 10 años, y para la época en que su mamá le dijo que lo iba a denunciar, tuvo detalles pequeños: una blusa, unos zapatos y una vez por parte de sus tías, en diciembre de ese año, le dieron unos pantalones, 4 blusas y un buzo21.
Que él no la visitaba casi ni la llamaba, y solo estuvo pendiente cuando se le habló de la denuncia22. Que fue su mamá quien asumido los gastos, que está en 6º semestre de derecho en la Universidad Autónoma, y que antes hizo un técnico en criminalística de 2013 a 2015, carrera que costeó su mamá23. Explicó que cuando ella salió del colegio, tuvo una conversación con el procesado en la que ella le dijo que quería entrar a estudiar y su respuesta fue que no tenía dinero para pagarle educación, que lo máximo que le podía aportar era un preuniversitario, que ella no aceptó porque tenía definido su proyecto de vida, quería entrar a estudiar de una vez, y no le dio dinero24. 18 Minuto 23:00 del video_0 del cd del 8 de marzo de 2019. 19 Minuto 24:39 del video_0 del cd del 8 de marzo de 2019. 20 Minuto 25:19 del video_0 del cd del 8 de marzo de 2019. 21 Minuto 31:09 del video_0 del cd del 8 de marzo de 2019. 22 Minuto 32:20 del video_0 del cd del 8 de marzo de 2019. 23 Minuto 33:02 del video_0 del cd del 8 de marzo de 2019. 24 Minuto 39:10 del video_0 del cd del 8 de marzo de 2019.
Radicado 11001 6000 020 2013 01199 01 CRISTIAN ARÉVALO, investigador de la fiscalía25 que realizó búsqueda selectiva en base de datos en SALUDTOTAL, POSITIVA, COLFONDOS y COLPENSIONES, solicitando información a nombre del procesado, dijo que le aparecen vinculaciones con la Universidad Nacional, con fecha de ingreso en 2001, sin que haya fecha de desvinculación26.
La defensa presentó en juicio a ERNESTO SARMIENTO27, amigo del procesado quien informó que en 1998 los papás del procesado murieron en un accidente y éste se puso al frente del negocio de ellos y reabrió la ferretería, pero tenía muchos acreedores y no fue posible sacarlo adelante, por lo que cerró ese mismo año28. Que su sobrina se casó con el procesado, se dedicó al hogar y el procesado empezó a ganarse la vida haciendo cosas eléctricas y eso, pero como no era suficiente, empezó a trabajar en un taxi29.
Que el procesado duró sin trabajo de 1998 a 2001, sufriendo el tipo de carencias que se tienen cuando uno se queda sin trabajo, lo que ganaba no le era suficiente para mantener a su familia, tuvo otro hijo, por lo que le ayudaron, pues el trabajo del taxi no era suficiente30. Reconoció que no le consta que el procesado haya cumplido sus obligaciones alimentarias con la víctima31.
LUZ FLÓREZ, hermana del procesado y tía de la víctima32, dijo que vivían con sus papás y todos los hermanos, incluyendo el procesado quien llegaba a contar que no lo dejaban ver a la niña, que sus padres fallecieron sin haber conocido su nieta, antes de la muerte de ellos fueron varias veces a la casa de la denunciante para conocer la niña, pero OCAMPO no los dejó conocerla33.
Que en septiembre del 1997 ellos firmaron el acta de conciliación y en octubre el procesado se quedó sin trabajo, y muy preocupado por cumplir con la cuota, hablaron y ella lo apoyó para pagar esa cuota alimentaria. Él desde ese momento iba a la casa de la denunciante y le daba el dinero a ésta o a la mamá de ésta34. Que ese dinero se 25 Minuto 01:11:13 del video_1 del juicio del 8 de marzo de 2019. 26 Minuto 01:18:02 del video_1 del juicio del 8 de marzo de 2019. 27 Minuto 00:33 del video_2 del cd del juicio del 8 de marzo de 2019. 28 Minuto 04:18 del video_2 del cd del juicio del 8 de marzo de 2019. 29 Minuto 07:25 del video_2 del cd del juicio del 8 de marzo de 2019. 30 Minuto 10:50 del video_2 del cd del juicio del 8 de marzo de 2019. 31 Minuto 21:02 del video_2 del cd del juicio del 8 de marzo de 2019. 32 Minuto 23:00 del video_2 del cd del juicio del 8 de marzo de 2019. 33 Minuto 28:21 del video_2 del cd del juicio del 8 de marzo de 2019. 34 Minuto 31:00 del video_2 del cd del juicio del 8 de marzo de 2019.
Radicado 11001 6000 020 2013 01199 01 lo prestó, pues no era un regaló35. Que en 2003, cuando conocieron a la niña, ellas le compraron ropa, junto con la cuota alimentaria de su hermano porque no tenía trabajo y en febrero de 2004 fueron con el procesado a la feria escolar y le compraron útiles y uniformes36. Que ella le dio al procesado $ 50.000 mensuales para que llevara a la denunciante, hasta que la niña tuvo uso de razón (sic) como hasta los 16 años, pero no vio si él se la daba a la denunciante, pero que él le comentaba que se la entregaba37.
Precisó que el procesado estuvo sin trabajo hasta diciembre del 2001, y luego ingresó a la Universidad Nacional hasta la actualidad, donde tiene un cargo en un laboratorio de técnico administrativo38 y que después de 2004 compartieron momentos con la víctima 4 o 5 veces por año, cuando la mamá la dejaba39, cuando le daba a la niña $ 20.000 o $ 30.000 para sus necesidades, lo que hacía parte de la cuota alimentaria40.
Finalmente, indicó que cuando la niña terminó el bachillerato ella le pagó un curso de química en la Universidad Nacional y que le propuso pagarle la inscripción en esa universidad y la niña le dijo que ella no iba a estudiar en universidad pública, sino que pidió universidad privada41. MILENA FLÓREZ, hermana del procesado y tía de la víctima42, dijo que ellas (sus hermanas) decidieron ayudarle para que completara la cuota que tenía con la denunciante, que ella sabe que el procesado iba a la casa de OCAMPO y le entregaba la cuota a ésta o a la mamá de ésta, pero él se confió y no le hizo firmar el recibido de ese dinero43 y que su hermano entregaba el dinero porque posterior a la entrega, llegaba triste porque no le dejaban ver la niña44.
De la situación económica del procesado explicó que cuando murieron sus padres, éstos dejaron una ferretería y muchas deudas, su hermano hizo malos manejos bancarios, lo reportaron en DATACREDITO, cerró la ferretería y quedó sin empleó 4 años, hizo cosas varias, manejó un taxi e hizo llaves, pero nunca tuvo un 35 Minuto 32:02 del video_2 del cd del juicio del 8 de marzo de 2019. 36 Minuto 32:23 del video_2 del cd del juicio del 8 de marzo de 2019. 37 Minuto 45:00 del video_2 del cd del juicio del 8 de marzo de 2019. 38 Minuto 46:50 del video_2 del cd del juicio del 8 de marzo de 2019. 39 Minuto 52:23 del video_2 del cd del juicio del 8 de marzo de 2019. 40 Minuto 55:40 del video_2 del cd del juicio del 8 de marzo de 2019. 41 Minuto 01:00:52 del video_2 del cd del juicio del 8 de marzo de 2019. 42 Minuto 01:09:00 del video_2 del cd del juicio del 8 de marzo de 2019. 43 Minuto 01:14:19 del video_2 del cd del juicio del 8 de marzo de 2019. 44 Minuto 01:15:22 del video_2 del cd del juicio del 8 de marzo de 2019.
Radicado 11001 6000 020 2013 01199 01 empleo formal y esto le impidió asumir sus obligaciones, pues lo que ganaba no le alcanzaba para solventar propias necesidades45. Aclaró que el procesado sabía que ese dinero tenía que devolvérselo46 y que le pagó más o menos a $ 3´000.00047. MARTHA FLÓREZ, hermana del procesado y tía de la víctima48, dijo que ella acompañó al procesado muchas veces a la casa de la denunciante a entregar el dinero a la mamá de la denunciante y también a consignar el dinero, pero no le dejaban ver la niña, pues la señora decía que la niña estaba dormida, que no estaba o que la denunciante se enojaba49.
Que en agosto de 1999 nació el hijo del procesado50. Que las deudas de la ferretería eran muchas y como lo iban a embargar, ella como ya tenía en la casa al hijo del procesado, se asesoró y lo demandó ante un juzgado de familia por alimentos para asegurar los derechos del niño. Conciliaron y recibe el 50% del salario del procesado desde octubre del 201451.
Que el procesado se hizo cargo de la ferretería porque no tenía trabajo y sabía de eso, pero cerró ese negocio como en 1999. Después él empezó a manejar un taxi esporádicamente, época en la cual vivía con su esposa52, con quien tuvo otro hijo en 201453. A partir de las pruebas aducidas en el juicio se sabe, más allá de toda duda razonable, que el procesado tenía un deber alimentario con su hija, pues si bien cumplió ocasionalmente del 2011 al 2014, antes y después de estos años no hizo ningún aporte, estando probado que ese incumplimiento fue injustificado, pues los documentos aportados por el investigador de la fiscalía evidenció su vinculación laboral con la Universidad Nacional a partir del 2001 y fueron las hermanas del procesado, testigos de la defensa, quienes confirmaron que esa vinculación laboral continúa vigente.
Igual se probó que antes de ésta él hizo distintas labores, como la administración de la ferretería de sus padres y la conducción de un taxi y que representaban algún tipo de ingreso, a pesar de lo cual no cumplió su obligación alimentaria para con su hija JTFO. 45 Minuto 01:18:02 del video_2 del cd del juicio del 8 de marzo de 2019. 46 Minuto 01:17:44 del video_2 del cd del juicio del 8 de marzo de 2019. 47 Minuto 01:28:10 del video_2 del cd del juicio del 8 de marzo de 2019. 48 Minuto 07:00 del cd del juicio del 11 de marzo de 2019. 49 Minuto 15:49 del cd del juicio del 11 de marzo de 2019. 50 Minuto 11:44 del cd del juicio del 11 de marzo de 2019. 51 Minuto 19:04 del cd del juicio del 11 de marzo de 2019. 52 Minuto 21:57 del cd del juicio del 11 de marzo de 2019. 53 Minuto 17:30 del cd del juicio del 11 de marzo de 2019.
Radicado 11001 6000 020 2013 01199 01 Si bien las hermanas del procesado aseguraron que le prestaron dinero para que pagara la cuota alimentaria, solo MARTHA FLÓREZ aseguró haber ido con él a entregar las cuotas o hacer las consignaciones, pero solo se probó el pago de 12 cuotas. Es paradójico que esta testigo reconoció que demandó a su hermano y le embargó la mitad de su salario para asegurar el sostenimiento del segundo hijo de éste, pues vive con ellas, sin considerar que de su ingreso total el procesado no solo debía procurar su sustento, sino el de sus otros dos hijos y ese embargo, que luego se resolvió mediante una conciliación, impide que éste asuma sus obligaciones.
Se confirmará parcialmente la sentencia apelada, en el sentido de que los argumentos expuestos en la sustentación del recurso no lograron enervar los argumentos con base en los cuales el juzgado halló reunidos los requisitos para condenar. Cualquiera que sea el ingreso del procesado, tenía el deber de compartirlo con su hija menor de edad con los fines alimentarios de educación, alimento, vestido, salud, vivienda y recreación, y no lo hizo, en particular cuando también asume los gastos de sus otros dos hijos, con lo cual se acreditó que le era exigible otra conducta ajustada a derecho, en cuanto al cumplimiento de su obligación, que ocupa igual grado de las obligaciones que sí cumple.
Pero de los periodos: (i) mayo y diciembre de 2011; (ii) febrero, abril, mayo, julio, agosto, octubre y noviembre de 2012; (iii) septiembre, octubre y noviembre de 2013; (iv) enero y marzo del 2014 se revocará la condena, pues la defensa desvirtuó los cargos de la fiscalía. 8.3 REDOSIFICACIÓN La defensa dijo que la pena impuesta no se adecuó a los parámetros de menor punibilidad.
El artículo 61 del CP establece que fijado el cuarto punitivo, el juez ponderará la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la necesidad de pena y la función que ha de cumplir. El juez debe determinar la pena a partir de las características de la conducta y de su autor, para lo cual debe tomar los aspectos que objetivamente no hayan sido previstos en el tipo penal, sus Radicado 11001 6000 020 2013 01199 01 agravantes, calificantes y circunstancias de mayor punibilidad, para realizar a partir de ellos los juicios valorativos y subjetivos previstos como criterios en el artículo 61-3 del CP.
El juzgado no tasó bien la pena, pues se alejó del mínimo en 6 meses, argumentando que la conducta ejecutada por el procesado perduró durante toda la vida de la menor y nunca aportó nada para su manutención, sin embargo, la defensa probó el pago de 12 consignaciones, además la víctima y la denunciante reconocieron que éste pagó la mitad de la excursión del colegio, le colaboró en algunas oportunidades con ropa y útiles escolares, además de un curso en la Universidad Nacional, quedando desvirtuado el argumento del juzgado, que en lo fundamental reprocha lo mismo en que consiste el delito por el cual es condenado el procesado, infringiendo en non bis ibídem, por lo cual se impondrá el mínimo de la pena de 32 meses.
Se mantendrá la multa impuesta porque el juzgado impuso en el mínimo de 20 SMLMV. De acuerdo con el artículo 52 del CP, también se condenará al procesado a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un tiempo igual al de la prisión. 8.4 SUSPENSIÓN CONDICIONAL CUANDO LA VÍCTIMA ES MENOR DE EDAD Es cierto que el artículo 193-6 del CIA dice que para garantizar el restablecimiento de los derechos de niños víctimas de delitos: "… 6.
Se abstendrá de aplicar el principio de oportunidad y la condena de ejecución condicional cuando los niños, las niñas o los adolescentes sean víctimas del delito, a menos que aparezca demostrado que fueron indemnizados…”. Pero el artículo 86 de la Ley 1395 de 201054 derogó tácitamente este requisito para la concesión del subrogado, referente al pago previo de la indemnización perjuicios, pues esta norma se profirió en el contexto original del artículo 102 de Ley 906 de 2004, cuando los perjuicios se determinaban antes de que se 54 El Artículo 86 de la ley 1395 de 2010 dice: “… Procedencia y ejercicio del incidente de reparación integral.
En firme la sentencia condenatoria y, previa solicitud expresa de la víctima, o del fiscal o del Ministerio Público a instancia de ella, el juez fallador convocará dentro de los ocho (8) días siguientes a la audiencia pública con la que dará inicio al incidente de reparación integral de los daño s causados con la conducta criminal y ordenará las citaciones previstas en los artículos 107 y 108 de este Código, de ser solicitadas por el incidentante…” (subraya fuera del texto).
Radicado 11001 6000 020 2013 01199 01 profiriera la sentencia, acto procesal en el cual se concedía la suspensión condicional de la pena. Ahora aquella norma dispone que el incidente de reparación se surta después de la ejecutoria de la sentencia, de modo que al cambiar el contexto normativo, cambió la idoneidad de esta prohibición para cumplir su fin.
Si el rito procesal, por el cambio legislativo, ya no permite la oportunidad de determinar antes de la sentencia el monto de los perjuicios, no es válido exigir al procesado su pago previo, y por lo tanto seguir negando el subrogado cuando el procesado no ha pagado los perjuicios antes de la sentencia, es una exigencia exorbitante incompatible con la constitucionalidad de las normas que autorizan la restricción de la libertad individual.
Esta interpretación comportaría una derogatoria general del subrogado, siempre que la víctima sea un menor de edad en delitos distintos de los sexuales, contra la vida y la libertad individual (regulado por el artículo 199-4 del CIA), pues ese no era fin del artículo 193-6 del CIA, sino el contrario, el de estimular el pago de los perjuicios a la víctima menor de edad antes de la sentencia. Se podría argumentar que cuando hay conciliación entre las partes dentro del proceso, es factible la exigencia de que antes de la sentencia el procesado pague los perjuicios, como condición para concederle el subrogado.
Pero la conciliación procesal es un acto mediante el cual las partes acuerdan la existencia, cuantía y pago del objeto de la conciliación. La conciliación es un acto libre de quienes concurren a ella. Pero si las partes no concilian, en el sistema en el cual entró a regir la prohibición del subrogado, el juez definía la existencia del perjuicio, su monto y forma de cumplimiento, y por vía de la obligatoriedad de esa decisión, con exclusión del abuso de pretensiones indemnizatorias excesivas de la víctima u ofrecimientos indemnizatorios ínfimos del procesado, éste estabilizaba su obligación de pagarlos.
Por eso no es válido el argumento de que a través de la conciliación judicial se podría cumplir el fin de la prohibición del subrogado del artículo 193-6 de la Ley 1098 de 2006, porque para lograrlo el procesado actuaría bajo el apremio de que de no conciliar los perjuicios, perdería su derecho al subrogado, lo cual no es aceptable en un proceso judicial democrático.
Radicado 11001 6000 020 2013 01199 01 En el curso del proceso no es exigible una carga como ésta, cuando aún no se ha definido si el acusado es condenado, debido a que de eso se trata el juicio. Una vez proferido el sentido de fallo condenatorio, es válido que el acusado asuma que deberá resarcir los perjuicios causados con su delito.
Pero el único acto subsiguiente que prevé la ley es el incidente de fijación de la pena, después del cual se proferirá la sentencia, vía por la que adquiere mejor sentido el argumento de que el artículo 86 de la Ley 1395 de 2010 derogó la prohibición del subrogado cuando el procesado no ha pagado los perjuicios a la víctima menor de edad, previsto en el artículo 193-6 del CIA. El artículo 86 de la Ley 1395 de 2010 rigió el 12 de julio de 2010, de modo que es posterior al artículo 193-6 de la Ley 1098 de 2006, que rigió desde el 1 de enero de 2007 en Bogotá, y como aquella ley torna imposible la aplicación de ésta, debe entenderse que la derogó tácitamente.
No es oponible a esta conclusión que la ley posterior es general y la ley anterior es especial, pues a pesar de que ello es así, aquella ley se aplica a los mismos casos que ésta, condición en la cual son incompatibles, según los artículos 72 del CC y 3 de la Ley 153 de 1887, en cuanto a que la Ley 1395 de 2010, al proveer en todos los procesos penales que el incidente de reparación se surtirá después de la firmeza de la sentencia, ya no es exigible la indemnización de perjuicios antes de la sentencia, y por lo tanto enervó al artículo 193-6 cumplir su finalidad de promover la reparación temprana de los perjuicios, porque fatalmente su disposición solo podría prohibir, de un modo absoluto, la suspensión condicional de la pena.
Por las razones expuestas se revocará parcialmente la sentencia apelada, en el sentido de conceder a favor del procesado el subrogado. La Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 15 de noviembre de 2017, radicado 49.712, dijo: “… si bien la imposición de la pena se fundamentó en su finalidad de prevención especial, con miras a que el procesado en el futuro no vuelva a sustraerse a su obligación alimentaria, lo cierto es que con la no suspensión de su ejecución se imposibilita al penado el cumplimiento de esa imposición legal.
(…) La solución anunciada tiene la virtud de satisfacer tanto el interés superior de los menores como la prevalencia de sus Radicado 11001 6000 020 2013 01199 01 derechos y la necesaria reparación de los perjuicios ocasionados porque a la vez que no aleja al penado de su fuente de ingresos, posibilitándole continuar con el cumplimiento de la obligación alimentaria, y no se convierte en un obstáculo para que mantenga comunicación con sus menores hijos, prevé dentro de su régimen la estipulación de un plazo para indemnizar, so pena de revocatoria del subrogado.
(…) Es que muchas veces de manera inconsciente se instala en la mente de los jueces un dilema inexistente: reparación o subrogado, cuando no hay exclusión entre ellos, como claramente surge del artículo 65 del Código Penal55 y del artículo 474 de la Ley 906 de 200456. (…) uno de los compromisos que se adquieren para gozar del subrogado es el de indemnizar, dentro de un término cierto, los perjuicios ocasionados con la conducta punible … su inobservancia puede dar lugar a la revocatoria del sustituto y a la ejecución de la prisión por parte de la autoridad judicial competente, que debe ser celosa en la vigilancia de esa disposición del fallo.…”. 8.5 SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA PENA Respecto de este tema, el artículo 63 del CP vigente al momento de los hechos, establece que cuando se den los siguientes requisitos podrá otorgarse la suspensión condicional de la pena: (a) que la pena impuesta no supere los 3 años de prisión, requisito objetivo que en el caso concreto se cumple; y (b) que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.
El procesado cuenta con arraigo, pues según lo informó la defensa en el traslado del artículo 447 del CPP, tiene una familia conformada, convive con sus hermanas quienes lo apoyan económicamente, además cuenta con otros dos hijos aparte de la víctima, trabaja como servidor público en un empleo con el que ha venido solventando sus necesidades básicas57, lo que permite establecer que no se cuenta con los elementos de juicio suficientes para determinar que él 55 Art. 65.Obligaciones.
El reconocimiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de la libertad condicional comporta las siguientes obligaciones por el beneficiario. (…) 3. Reparar los daños ocasionados con el delito (…). Estas obligaciones se garantizarán mediante caución. (Se subraya). 56 Art. 474. Procedencia. Para conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena, se dará cumplimiento a lo dispuesto en el Código Penal y se fijará el término dentro del cual el beneficiado debe reparar los daños ocasionados con el delito (…).
Se subraya. 57 Minuto 04:40 del cd del 22 de marzo de 2019. Radicado 11001 6000 020 2013 01199 01 requiere tratamiento penitenciario, beneficio que se otorga bajo las obligaciones contempladas en el artículo 63 CP. Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones impuestas, el sentenciado deberá prestar caución por 1 salario mínimo legal mensual vigente, que deberá consignar a favor del juzgado, y que se fija teniendo en cuenta su situación económica y la gravedad del hecho.
Se le hará saber que el incumplimiento de las obligaciones impuestas motivará que se le revoque el subrogado, según el artículo 66 del CP, siendo necesario precisar que estas medidas también cumple los fines de la pena, de retribución justa, prevención general y especial, o reinserción social, y envía el mismo mensaje a la sociedad. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá DC, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley 9.
RESUELVE
9.1 Revocar parcialmente la sentencia de apelada, para absolver al procesado del cargo de inasistencia alimentaria por los períodos de: (i) mayo y diciembre de 2011; (ii) febrero, abril, mayo, julio, agosto, octubre y noviembre de 2012; (iii) septiembre, octubre y noviembre de 2013; (iv) enero y marzo del 2014. 9.2 Modificar parcialmente la sentencia de apelada, para condenar al procesado FREDDY EDUARDO FLÓREZ SIERRA a 32 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 9.3 Conceder al procesado FREDDY EDUARDO FLÓREZ SIERRA la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
Radicado 11001 6000 020 2013 01199 01 9.4 Confirmar, en lo demás, la sentencia apelada. 9.5 Contra esta sentencia procede su casación. 9.6 En firme la sentencia, devuélvase el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO RIAÑO RIAÑO ALBERTO POVEDA PERDOMO FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER