TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ DC SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado ponente: FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Radicación: 11001 6000 023 2010 01233 01 Procedencia: JUZGADO 18 PENAL DEL CIRCUITO DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ Procesado: LAUREANO JOSÉ ORDOSGOITIA OJEDA Delito: ACCESO CARNAL CON INCAPAZ DE RESISTIR Asunto: APELACIÓN SENTENCIA ORDINARIA CONDENATORIA Decisión: REVOCA Y ABSUELVE Aprobado en Acta: Nº 021 Ciudad y fecha: BOGOTÁ DC,7 DE MARZO DE 2019 1.
OBJETO Se resuelve la apelación interpuesta por la defensa del procesado LAUREANO JOSÉ ORDOSGOITIA OJEDA contra la sentencia proferida el 16 de octubre de 2018 por el Juzgado 18 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, por la cual lo condenó como autor de acceso carnal con incapaz de resistir. 2.
HECHOS NATALIA GALINDO denunció el 30 de enero de 2010 que el 29 de enero de 2010 estuvo en el sitio llamado La Colmena en el municipio de Chía, con unos amigos tomado cerveza, luego de lo cual, por petición de su amigo STEVEN VELAIDEZ, se unió al grupo de él, continuó la ingesta de alcohol y conoció al procesado. Que al salir de ese lugar se dirigieron al apartamento de VELAIDEZ, en el barrio Colina Campestre en Bogotá, donde continuó ingiriendo alcohol, lo que le generó un estado de inconciencia. Al despertar, se encontró en una habitación oscura, vistiendo solo el brasier y cuando intentó salir de la habitación, el procesado se lo impidió, diciéndole “… déjate mujer…”, y sintió que el procesado le hizo algo con las manos en la vagina, que le generó un fuerte dolor.
No recuerda cómo salió del apartamento para abordar el taxi que la llevó a un CAI. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES Radicado 11001 6000 023 2010 01233 01 (i) El 2 de octubre de 2014 ante el Juzgado 79 de Garantías de Bogotá se imputó al procesado autoría de acceso carnal con incapaz de resistir, cargo que no aceptó, y no se le impuso detención carcelaria; (ii) el 30 de diciembre de 2014 la fiscalía presentó escrito de acusación, repartido al Juzgado 18 Penal del Circuito de Bogotá;
(iii) el 16 de abril de 2015 se aplazó la audiencia de acusación; (iv) el 20 de mayo de 2015 se hizo la audiencia de acusación; (v) el 27 de julio, 14 de septiembre y 1 de octubre de 2015; y el 2 de febrero, 25 de abril, 17 de junio, 17 de agosto, 13 de octubre y 17 de noviembre de 2016 se aplazó la audiencia preparatoria; (vi) el 1 de diciembre de 2016 se hizo la audiencia preparatoria;
(vii) el 20 de abril, 18 de mayo y 4 de agosto de 2017 se aplazó el juicio; (viii) el 21 y 30 de noviembre de 2017; 29 de enero, 12 de febrero, 25 de mayo y 8 de junio de 2018 se hizo el juicio; (ix) el 5 de octubre de 2018 se profirió condena, que apeló la defensa; (x) el 2 de noviembre de 2018 el caso se asignó al ponente. 4. COMPETENCIA Esta Sala de Decisión Penal es competente para resolver la apelación porque según el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, es superior funcional y territorial del juzgado que profirió la sentencia apelada en primera instancia.
5. SENTENCIA APELADA El juzgado condenó al procesado como autor de acceso carnal con incapaz de resistir, a 144 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 60 meses. Analizó el testimonio de la víctima para indicar que en forma sincera dio cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo el ataque sexual e hizo un relato de este dicho, sobre que los hechos ejecutados por el procesado llevaron a la víctima a abandonar sus estudios y le generaron instintos suicidas.
Radicado 11001 6000 023 2010 01233 01 Que el dicho de la víctima fue reforzado con el de su mamá, LUZ PLATARUEDA, quien dio cuenta sobre cómo encontró a su hija, quien le contó los abusos de los que fue víctima por un amigo del exnovio, cuando se encontraba en estado de inconciencia, pruebas a partir de las cuales se concluía que el procesado, valido del estado de inconciencia de la víctima producido por la ingesta de alcohol, la penetró por vía vaginal con la mano y el pene.
Que ella reconoció a su agresor, de quien, si bien supo su nombre completo 4 años después de los hechos, lo describió. Resaltó el examen médico legal sexológico practicado a la víctima, cuya anamnesis coincide con lo relatado en juicio y concluyó que, si bien la víctima voluntariamente compartió con el acusado, no puede desconocer que perdió la conciencia antes de ser llevada a donde éste aprovechó para abusarla.
Que la defensa no cumplió su promesa de probar que la relación fue consentida, pues los testigos que presentó, además de no ser presenciales, advirtieron un afán de favorecer al procesado y descalificaron a la víctima indicando que la denuncia fue producto de un reclamo que le hizo el procesado por hacerle un chupón, lo que le generaría problemas con la novia.
Concluyó que las pruebas del fiscal demostraron la conducta punible y la responsabilidad del procesado. 6. APELACIÓN La defensa hizo un recuento de la sentencia apelada, para indicar que el problema jurídico era determinar si con las pruebas, el juzgado tenía un conocimiento más allá de toda duda sobre el hecho y la responsabilidad del procesado, contestando que no. Analizó la declaración de la víctima, para indicar que tiene formación universitaria en sicológica, con conocimientos científicos sobre abuso sexual, lo que se evidencia en sus respuestas, previamente preparadas, como cuando dijo de los miligramos de alcohol en sangre que presentaba o que estaba desorientada por embriaguez, y cuando refiere el uso de la fuerza, la amenaza de su madre y la pérdida de conciencia, términos propios de un relato preparado, como al señalar los síntomas después de la supuesta agresión, aspectos que no fueron considerados por el juzgado.
Radicado 11001 6000 023 2010 01233 01 Que el relato de la víctima tenía inconsistencias que arrojan dudas: (i) la víctima no le comentó a ninguna de las personas con quienes interactuó después de los hechos, pues no le comentó al portero del edificio del supuesto abuso y que el vigilante ÁNGEL GUTIÉRREZ no recuerda que para esa época alguien haya salido del edificio dando voces de auxilio por haber sido víctima de algún delito.
Tampoco denunció el abuso en el bicitaxi que tomó, aunque para la época de los hechos no había bicitaxi en el sector en el que supuestamente lo tomó, mucho menos en horas de la noche. Además, que no se entiende por qué no le pidió al bicitaxista que la llevara al CAI, si estaba en un sector conocido por ella. Que la víctima dijo que se le tiró a un taxi que iba ocupado, pasajeros a quienes tampoco les contó del abuso del que había sido víctima, hecho de cuya existencia duda, pues no es lógico que un taxi ocupado pare a recoger otro pasajero, además que en el CAI no quedó registrado este hecho ni los datos del taxi y los ocupantes que llevaba.
Que no se entiende por qué si ella fue víctima de abuso, se trasladó casi 30 cuadras del lugar de los hechos para llegar al CAI de Mazuren, habiendo un CAI a dos cuadras del lugar de los hechos, CAI en el que tampoco denunció, pues esperó a su mamá, con quien salió de ese lugar, pues en el CAI se hizo anotación por embriaguez, como lo corroboró la investigación de la defensa.
Resaltó la lucidez de la víctima, quien pudo recordar lo sucedido una vez fue llevada al hospital, cuando por primera vez habla de la agresión sexual. Sin embargo, se advierte que fue la mamá de la víctima quien habló de esa presunta agresión, desvirtuando las reglas de la experiencia que indican que cuando una persona ha sido víctima de un delito, lo primero que hace es dar voces de auxilio y acudir a la autoridad judicial, lo que no ocurrió en este caso.
De los golpes de la víctima, dijo que éstos no se le pueden atribuir al procesado porque fueron producto del estado de embriaguez en que se encontraba la víctima y aseguró que ésta no dijo que el procesado la haya golpeado, pero recuerda una caída, sin saber dónde sucedió, a pesar de lo cual el juzgado señaló que los golpes fueron causados por el procesado al momento del ataque.
Radicado 11001 6000 023 2010 01233 01 La misma consideración mantuvo respecto del dictamen pericial practicado a la víctima por Medicina Legal, pues el mismo se practicó con base en el dicho de la propia víctima, evidenciando que no se puede suponer, como lo hizo el juzgado, que las lesiones fueron producto de la relación sexual con el procesado, y que la lesión hallada a nivel del introito vaginal puede ser producto de la relación sexual, sin indicar, de manera concluyente, si fue consentida o no, siendo extraña la versión de la víctima que refirió una manipulación vaginal que le generó un dolor muy fuerte, pues dijo que el procesado le introdujo la mano completamente en su vagina, dicho que fue desvirtuado por el examen sexológico.
Que en juicio no se probó que la víctima hubiera sido puesta en incapacidad de resistir ni que se encontraba en ese estado. Que la propia víctima dijo que perdió su estado de conciencia y relató recuerdos muy vagos, indicando lagunas, por lo cual no es adecuada la conclusión del juzgado referente a que la víctima dio cuenta de los vejámenes de una forma sincera, pues no es probable que describa hechos que no recuerda.
Que no hubo prueba científica sobre el estado de embriaguez de la víctima y que la embriaguez, por sí sola, no produce inconciencia, debiéndose considerar que en oposición al dicho de la víctima, los testimonios de JUAN GÓMEZ y ARTURO OJEDA prueban que la víctima, si bien estaba bajo los efectos del alcohol, no estaba inconsciente. Que no se entiende la afirmación del juzgado de que la víctima fue llevada al inmueble del procesado para ser abusada, pues no se indicó quién o cómo la llevó, por lo que, si el juzgado no puede dar por cierto este hecho, cómo aceptó que ella reconoció que tenía vagos recuerdos y presentaba lagunas, desconociendo, además, que el procesado también estaba bajo el efecto del alcohol, pues lo ingirió desde comienzos de la tarde e inclusive con la víctima.
Que el estado de inconciencia de ella queda desvirtuado con su propio dicho, pues dijo que recordaba momentos y detalles al narrarlos, afirmando que le dijo al procesado que la dejara ir y que no le diría a nadie qué había pasado, pero al tiempo dijo que no lo recordaba. Radicado 11001 6000 023 2010 01233 01 Que es inverosímil el dicho de la víctima, porque si estaba inconsciente, cómo recordó el forcejeó y la amenaza de que algo le podía pasar a la mamá, sin que se entienda qué necesidad había de amenazarla si se supone que no opuso resistencia a la relación sexual, debiéndose considerar que estas dos situaciones son excluyentes.
Se preguntó si la supuesta amenaza era suficiente para doblegar la voluntad de la víctima, pues el procesado desconocía la situación de la madre y en ese momento era un joven universitario sin ninguna peligrosidad, de lo contrario no habría departido con él. Que la víctima reconoció realizar actos conscientes, como despertar desnuda, recoger su ropa y ponerse la chaqueta, es decir, que se está ante un relato de la víctima que presenta más dudas que certezas, pues contiene recuerdos selectivos de lo sucedido antes, durante y después de la agresión, resaltando con gran precisión todo lo que ocurrió cuando salió del lugar de los hechos, lo que contradice las reglas de la lógica y la experiencia, pues después de un supuesto estado de embriaguez, difícilmente se recobra la conciencia en tan poco tiempo, sin que se acreditara una grave afectación en sus funciones mentales ni motoras que dieran cuenta de un alto grado de embriaguez o inconciencia al momento de los hechos, pudiéndose verificar que al parecer la pérdida de conciencia solo fue durante la relación sexual.
Que los testimonios de la defensa no descalificaron a la víctima y solo narraron lo que vieron, evidenciando una valoración sesgada del juzgado. Relataron cómo se dio la ingesta de alcohol, el desplazamiento de Chía a Colina Campestre y la ida voluntaria al apartamento del procesado, coincidiendo en que la víctima no estaba inconsciente.
Que JUAN GÓMEZ, quien no ingirió licor porque era el dueño del carro en que se trasladaron de Chía a Bogotá, evidenció que sus compañeros bebieron licor y que el procesado y la víctima se gustaron, bailaron, departieron y se besaron. Dijo que la víctima decidió irse con el procesado, pues si bien estaban alicorados, se veían conscientes y contentos, que él los llevó a la calle 122 con carrera 22, que la víctima se bajó de su vehículo e ingresó caminando por sus propios medios al edificio del procesado, lo que corroboró el vigilante, sin que ningún testigo afirmara que la denuncia era retaliación por un reclamo.
Radicado 11001 6000 023 2010 01233 01 Que la denuncia pudo obedecer más a una justificación de la presunta víctima a su progenitora por llegar tarde y en avanzado esto de embriaguez, sin que se indicara que era una venganza por un chupón. Que los demás testigos de la fiscalía no probaron el delito ni la responsabilidad del procesado, pues la mamá de la víctima es un testigo de referencia a la que no le constan los hechos e incurrió en inconsistencias en su relato.
Que MIRTHA LÓPEZ, psicóloga de la fiscalía, es testigo de probabilidad y no de certeza, y en una entrevista practicada a la víctima 3 años después de los hechos, cuando ella ya había estudiado sicología, que la daba conocimiento científico para responder con acomodo a la valoración sicológica y en su testimonio, dado que es propio de la sicología estudiar la afectación sicológica de las víctimas de abuso sexual.
Que no se acreditaron intentos de suicidio ni el cuadro clínico señalado por la sicóloga, además que se concluyó sólo con base en el testimonio de la víctima, que ella no estaba en capacidad de comprender y decidir. Que el dictamen es contradictorio porque refirió dificultades para tener relaciones interpersonales y de pareja, pero que la propia víctima reconoció haber tenido una relación de 9 meses con FELIPE y de 2 años y medio con CRISTIAN.
Que la valoración de la prueba fue selectiva y excluyente por el juzgado, pues se centró en el testimonio de la víctima y otros testimonios de la fiscalía, que no contrastó con los de la defensa, evidenciando una duda que debe ser resuelta a favor del procesado, por lo cuales pidió revocar la sentencia apelada y absolver al procesado.
7. NO RECURRENTES 7.1 APODERADO DE LA VÍCTIMA Solicitó confirmar la sentencia apelada porque los argumentos de la defensa carecen de base fáctica y jurídica, pues el testimonio de la víctima demostró que esa noche no tenía intención de tener relaciones sexuales, quedando probado que el procesado se aprovechó de la incapacidad de resistir de la víctima, quien, según Medicina Legal, tenía 226 mg/dl en sangre, lo que arrojó como Radicado 11001 6000 023 2010 01233 01 resultado una embriaguez clínica grado III, lo que le impidió oponerse a los actos inescrupulosos del procesado.
Analizó el testimonio de la víctima para indicar que no se observan inconsistencias ni contradicciones y el hecho de que no haya emitido voces de auxilio al portero o al bicitaxista no le resta credibilidad a su dicho, además estaba recién llegada a la ciudad y no tenía por qué saber que cerca había un CAI, siendo irrelevante a qué CAI fue.
Que no es cierto que la mamá de la víctima haya sido pasiva, pues la llevó a la clínica. Que al escuchar el testimonio de la víctima se pudieron ver las graves secuelas del actuar criminal del procesado, a pesar de lo cual ella fue coherente y natural, dicho que se respaldó con el dictamen de Medicina Legal sobre las heridas halladas en la víctima, que explican los fuertes dolores que sentía en la vagina.
Que el dicho de la mamá de la víctima coincide con el de ella, quien analizó la declaración de la legista MYRTHA LÓPEZ, quien concluyó que la víctima estaba en incapacidad de resistir, pues no tenía dominio de sus decisiones y no le era posible analizar ni comprender qué sucedía, lo que fue confirmado por JUAN GÓMEZ y ARTURO OJEDA, que declararon sobre el alto estado de embriaguez de ella.
Resaltó que antes de los hechos, la víctima contaba con una personalidad y funcionamiento dentro de los parámetros globales, y después se hallaron síntomas compatibles con trastorno de estrés postraumático, con afectación psíquica permanente. 7.2 MINISTERIO PÚBLICO Dijo que el hecho de que la víctima no haya dado voces de auxilio al portero del edificio, al conductor del bicitaxi ni a las personas del taxi, se debe considerar teniendo en cuenta que ante un ataque sexual no todas las personas reaccionan de la misma manera y no es verdad que las reglas de la experiencia enseñan que ante esa situación se lancen voces de auxilio.
Que de la falta de registro en el CAI lo único que se evidencia es la falta de preparación de los agentes; que no es cierto que haya habido falta de interés de la madre en denunciar porque hizo lo que debía hacer: llevar a su hija Radicado 11001 6000 023 2010 01233 01 a la clínica, y de ahí acudió a la fiscalía. Que, si la víctima fue al CAI de Mazurén y no otro, ello tampoco es relevante, pues se debe considerar que estaba desorientada, no es de Bogotá, en donde llevaba muy poco tiempo, por la cual no son ilógicas sus acciones.
De las inconsistencias en el relato de la víctima, dijo que es lógico que tenga lagunas mentales y que no recuerde ciertos hechos porque el alcohol es un depresor cortical que afecta las funciones superiores y compromete la memoria. Que no recuerde el momento exacto cuando fue accedida sexualmente, no significa que el contexto que encuentre la víctima al recobrar conciencia y el dolor en su cuerpo no generan huella traumática.
Que la agresión sexual fue percibida por la víctima en su cuerpo, como lo evidenció en su testimonio la perito que narró la afectación sicológica de la víctima. Hizo un recuento de las lesiones halladas en el cuerpo de la víctima, especialmente en los senos, introito vaginal y cara interna del muslo, que consideró compatibles con lo narrado por ella respecto de la agresión sexual que sufrió, lo que evidencia que el cuerpo no tenía disposición física ni mental para la relación y que el procesado tuvo que imponer su fuerza, sin que sea lógico pensar que las lesiones descritas hayan sido causadas en las caídas o en el hospital, cuando se le dio el sedante.
Que la embriaguez quedó probada con lo anotado en el CAI, código 926, es decir, estado de embriaguez, situación por la que llamaron a la progenitora. Que los testigos de la defensa reconocieron que la víctima estuvo bebiendo con ellos desde el mediodía hasta las 7:30 pm. Que la misma víctima informó que cuando salió del apartamento del procesado, corría y se caía, además de indicar que tenía lagunas mentales, evidenciando que sí se probó el estado de inconciencia de la víctima y las relaciones sexuales con el procesado, como también que para ese momento la víctima no podía disponer de su libertad sexual.
Que LUZ GALINDO y MYRTHA LÓPEZ reforzaron el dicho de la víctima, y que no hay duda que ella estaba ebria, lo que aprovechó el procesado para accederla carnalmente, razones para confirmar la sentencia apelada. Radicado 11001 6000 023 2010 01233 01 8. CONSIDERACIONES La defensa dijo que la declaración de la víctima presenta inconsistencias que afectan su credibilidad y reflejan su formación universitaria en psicología, lo que le resta espontaneidad, evidenciando respuestas preparadas. 8.1 ANÁLISIS DEL DICHO DE LA VÍCTIMA Se analizará el dicho de la víctima en juicio, comparándola con la narración de la experta en psiquiatría de Medicina Legal MYRTHA LÓPEZ, documento que fue introducido1.
En su informe ella analizó los hechos contenidos en el formato integral programa metodológico, en el cual hay un relato de la víctima2 e hizo un acápite del relato de hechos3, pero de éste llama la atención que los hechos referidos por la víctima corresponden a lo sucedido en la clínica y los posteriores, y no a la agresión ni al día de los hechos.
(i) LLEGADA A LA COLMENA E INGESTA DE ALCOHOL Declaración de la víctima en juicio el 29 de enero de 20184, de 27 años de edad. Hechos contenidos en el formato integral programa metodológico. La víctima de 18 años de edad5. Relato en entrevista sicológica6. “… tuve clase como hasta las 2:00 de la tarde, luego con mis compañeros de la universidad … decidimos ir a un lugar que le llaman La Colmena … no lo conocía … quedaba a la entrada de Chía, cerca de la universidad, decidimos ir a tomarnos unas cervezas e ir a hablar, entonces llamé a mi mamá y le avisé que me iba a demorar en llegar a la casa un poco porque iba a estar con mis compañeros de la universidad.
Ese día … nos tomamos … tres cervezas…”7. “… que el 29 de enero hacia las 3 de la tarde, luego de salir de clases de la Universidad de La Sabana, se reunió con varios compañeros en un lugar cerca a la población de Chía, en un lugar que se llama Colmena, donde hay varios tomadores cerca al cajero de Colmena, estuvo toda la tarde con sus compañeros, se tomó cada uno tres cervezas…”8.
No refirió. 1 Minuto 02:00:00 del cd del juicio del 12 de febrero de 2018. 2 Folio 185 reverso de la carpeta 1 del juzgado. 3 Folio 184 de la carpeta 1 del juzgado. 4 Minuto 04:00 del cd del juicio del 29 de enero de 2018. 5 Folios 185 de la carpeta 1 del juzgado. 6 Folio 184 de la carpeta 1 del juzgado. 7 Minuto 10:02 del cd del juicio del 12 de febrero de 2018. 8 Folio 185 reverso de la carpeta del juzgado.
Radicado 11001 6000 023 2010 01233 01 Se observa que la víctima informó que el día de los hechos ingirió en La Colmena tres cervezas, y que inició a las 3:00 de la tarde. (ii) ENCUENTRO CON STEVEN VELAIDES Declaración rendida por la víctima en juicio el 29 de enero de 20189 a los 27 años de edad. Hechos contenidos en el programa metodológico.
La víctima tenía 18 años de edad10. Relato en la entrevista sicológica11. “… Estando en La Colmena me encontré a STEVEN ANDRÉS VELAIDES, que es el primo de un exnovio mío en Bucaramanga, entonces STEVEN … me invitó a su mesa, yo le dije que en ese momento estaba con mis compañeros … pero que de pronto más tarde pasaba y me quedaba un rato con él. Él estaba con tres amigos más, una amiga y la novia de uno de los amigos…”12.
“… yo me devolví para mi mesa y como alrededor de las 5:30 mis compañeros … dijeron que ya se iban, entonces yo les dije que me quedaba con STEVEN, ese día ellos estaban tomando aguardiente, yo me senté y empecé a tomar con ellos, él me dijo que el plan era tomarnos algo ahí y que él me llevaba luego a mi casa a que me cambiara y que luego íbamos a ir a Andrés DC, yo le dije que bueno…”13.
“… al lado de la mesa donde compartía con sus amigos errata un paisano de ella, de nombre STEVEN ANDRÉS quien la invitó pasara a su mesa dónde compartía con varias personas, ella le respondió que más tarde. Cerca de las 5:00 de la tarde sus amigos de universidad manifestaron que se retiraban, se despidieron y se marcharon.
La joven se une al grupo de STEVEN ANDRÉS, de quien no sabe su apellido y luego de consumir aguardiente con quienes departe en ese lugar hasta las seis y media de la tarde…”14. No refirió. La víctima, hasta este momento, recuerda qué sucedía, que conversó con VELAIDES, hicieron planes para la noche, con quiénes estaba y que ingirieron aguardiente.
Pero durante el contrainterrogatorio la víctima aseguró a la defensa que no sabía hasta qué hora se quedaron ahí15 ni cuánto tiempo estuvieron sentados a esa mesa16. (iii) CORTEJO DEL PROCESADO 9 Minuto 04:00 del cd del juicio del 29 de enero de 2018. 10 Folios 185 de la carpeta 1 del juzgado. 11 Folio 184 de la carpeta 1 del juzgado. 12 Minuto 12:04 de la carpeta 1 del juzgado. 13 Minuto 12:47 del cd del juicio del 29 de enero de 2018. 14 Folio 185 de la carpeta 1 del juzgado. 15 Minuto 55:21 del cd del juicio del 29 de enero de 2018. 16 Minuto 56:26 del cd del juicio del 29 de enero de 2018.
Radicado 11001 6000 023 2010 01233 01 Declaración rendida por la víctima en juicio el 29 de enero de 201817 a los 27 años de edad. Hechos contenidos en el programa metodológico. La víctima tenía 18 años18. Relato en la entrevista sicológica19. “… cuando yo llegué a la mesa me presentó a sus amigos, había uno que se llamaba LAURO … este hombre … empezó como a cortejarme, entonces me decía ay mi vida, que eres muy linda, que no sé qué, entonces yo le pregunté que de dónde era y me dijo que era de Chinú, Córdoba, sino estoy mal, que había estudiado también en la Universidad de La Sábana, negocios internacionales y que ahorita estaba, pues en ese momento estaba estudiando en la Universidad de la Salle, agropecuaria y por eso se conocía con STEVEN…”20.
No refirió. No refirió. En juicio la víctima recuerda que fue cortejada por el procesado y que entabló conversación con él. En la denuncia no relató el cortejo ni las conversaciones que tuvo con el procesado. (iv) REGRESO A BOGOTÁ Declaración rendida por la víctima en juicio el 29 de enero de 201821 a los 27 años de edad. Hechos contenidos en el formato integral programa metodológico.
La víctima tenía 18 años22. Relato en la entrevista sicológica23. “… cuando ya había empezado a anochecer nos fuimos … en el carro de uno de los amigos de STEVEN para el conjunto de él, recuerdo que era en Colina, ahí recuerdo que llegamos a un parque, en ese parque seguimos tomado, había como una casita de madera, no sé, pero luego recuerdo que ya solamente quedábamos STEVEN, LAURO y yo…”24.
“… sale del lugar, aborda un vehículo que era conducido por los amigos de STEVEN ANDRÉS y deciden desplazarse al apartamento de STEVEN que reside en Colina Campestre, en el recorrido se sintió mareada y solo tiene vagos recuerdos…”25. No refirió. Del camino de regreso a Bogotá, la víctima dijo en la denuncia tener vagos recuerdos, y si bien durante el contrainterrogatorio no recuerda a quién tenía al lado, sí recordó que iba sentada en el puesto de atrás26.
En su declaración expresó recordar el viaje de regreso a Bogotá y haber llegado a un parque cerca de la casa de 17 Minuto 04:00 del cd del juicio del 29 de enero de 2018. 18 Folios 185 de la carpeta 1 del juzgado. 19 Folio 184 de la carpeta 1 del juzgado. 20 Minuto 13:25 del cd del juicio del 29 de enero de 2018. 21 Minuto 04:00 del cd del juicio del 29 de enero de 2018. 22 Folios 185 de la carpeta 1 del juzgado. 23 Folio 184 de la carpeta 1 del juzgado. 24 Minuto 15:00 del cd del juicio del 29 de enero de 2018. 25 Minuto 185 reverso de la carpeta 1 del juzgado. 26 Minuto 58:42 del cd del juicio del 29 de enero de 2018.
Radicado 11001 6000 023 2010 01233 01 STEVEN, donde finalmente quedaron él, LAURO y ella. En la denuncia narra que solo tiene vagos recuerdos del viaje de regreso a Bogotá, aunque sabía que la vivienda de STEVEN quedaba en el barrio Colina Campestre, evidenciando en cada relato un momento distinto de la pérdida del recuerdo. (v) AGRESIÓN Declaración rendida por la víctima en juicio el 29 de enero de 201827 a los 27 años de edad.
Hechos en el programa metodológico. Víctima de 18 años28. Relato en la entrevista sicológica29. “… yo pierdo conciencia, no sé qué pasó, me levanto, abro los ojos y estoy en una habitación que no es mi habitación, estaba todo el cuarto completamente oscuro, yo cojo mis prendas de vestir y entra LAURO a la habitación, me dice que no me puedo ir, yo le digo que por favor me deje ir, él me dice que no, me forcejea en la cama, yo empiezo a llorar, le pido el favor que me deje ir, él me dice déjate mujer, nada malo te va a pasar…”30.
“… yo le dije que por favor, que se lo pedía, que se lo suplicaba, que si él me dejaba ir yo no le decía absolutamente a nadie lo que había pasado … él me coge las manos y me dice que no, que si yo no me dejo algo malo le puede pasar a mi mamá, y pues eso me deja completamente sin fuerzas para seguir peleando en contra de él para que él se quitara de encima mío, recuerdo que en ese momento él introduce su mano completamente dentro de mi vagina, y yo siento un dolor muy grande y yo solamente lloraba…” 31.
“… No recuerdo muy bien cómo era la habitación, todo estaba oscuro, sé que habían unas persianas oscuras, todo estaba oscuro y todo estaba como muy borroso en mi cabeza, yo trataba de quitarlo de encima, pero debido al grado de alicoramiento que tenía, no podía, era muy difícil quitar a LAURO de encima mío, entonces yo solamente lloraba y le pedía el favor que me dejara ir, pero él seguía…”32.
“…cuando yo desperté estaba desnuda, solamente tenía el brassier, estaba sobre una cama tendida, estaba en un apartamento porque recuerdo que cuando cogí mis prendas de vestir y salí de la puerta de la habitación hacia la sala había una luz prendida allá, era un apartamento me parece…”33. “… luego recuerda estar en una cama desnuda un hombre de nombre “LAURO” le decía “déjate mujer”, la manosea, le hace algo en la vagina que le causa dolor, ella trata de defenderse y oponer resistencia, este individuo le impide salir de la habitación ella finalmente logra salir…”35.
No refirió 27 Minuto 04:00 del cd del juicio del 29 de enero de 2018. 28 Folios 185 de la carpeta 1 del juzgado. 29 Folio 184 de la carpeta 1 del juzgado. 30 Minuto 15:52 del cd del juicio del 29 de enero de 2018. 31 Minuto 16:42 del cd del juicio del 29 de enero de 2018. 32 Minuto 20:57 del cd del juicio del 29 de enero de 2018. 33 Minuto 21:45 del cd del juicio del 29 de enero de 2018. 35 Folio 185 de la carpeta 1 del juzgado.
Radicado 11001 6000 023 2010 01233 01 “… él no estaba en la habitación, pero luego cuando yo iba saliendo, él creo que viene adentro, no recuerdo, tengo recuerdos muy vagos de lo que pasó, después como en el despertar y luego cuando tengo a LAURO encima de mío, tengo muchas lagunas de las cosas que pasaron después de que él estaba encima de mí, pero él estaba sin camisa en interiores y estaba encima mío y pues yo le digo que por favor me deje ir, y él hace fuerza me tiene los brazos con una mano y con la otra, pues la introduce sobre mi vagina ”34.
Respecto de la agresión, la víctima en la denuncia no dio detalles, pero en juicio fue descriptiva. No obstante, hay varios aspectos que deben ser valorados. Al despertar, la víctima dijo que el procesado ingresó a la habitación y le dijo que no se podía ir, empezaron a forcejear, ella lloró, luego de lo cual la amenazó a su mamá, esto la dejó sin fuerzas, con una mano le sostuvo las dos suyas y la otra mano se la introdujo completamente en la vagina.
La amenaza del procesado contra la mamá de la víctima no es creíble por su falta de fundamento y de realidad, pues no era apta para someter la voluntad de la víctima, pues ellos llevaban solo horas de conocerse y no hay evidencia de que hubieran hablado de su mamá. Además, la víctima conoció al procesado en un ambiente universitario por intermedio de un amigo común, y no contaba, razonablemente, con elementos para concluir que era peligroso.
La víctima dijo que el procesado cometió contra ella, lo que en sexología se conoce como fisting, que consiste en el acto sexual de introducir la mano completa en la vagina, que causa placer por la dilatación y no por la simple introducción y extracción de la mano a un ritmo constante, cuya práctica requiere cuidados especiales por la dilatación extrema a la que se someten los tejidos vaginales, debiéndose partir de un nivel alto de excitación en la mujer, higiene por ambos, el uso de lubricantes y una penetración gradual, pausada y giratoria. 34 Minuto 22:30 del cd del juicio del 29 de enero de 2018.
Radicado 11001 6000 023 2010 01233 01 La lesiones que se pueden causar incluyen desde la ruptura del tejido de musculos lisos que conforman la vagina, como tambien el rompimiento de vasos sanguineos y los rasguños internos causados con las uñas de la mano que se introduce, además de procesos inflamatorios e infecciosos. Estas lesiones se potencian si ello se hace sin exitación, sin lubricantes, sin cuidado y de forma abrupta, pero lo es más si ello ocurre en medio de un forcejeo, en el que la parte pasiva se opone a ser penetrada.
Por eso esta práctica es extremadamente riesgosa, tanto que puede causar la muerte del sujeto pasivo si se hace con todos los cuidados, y aún más cuando se hace sin los cuidados indicados. La víctima aseguró que el procesado le introdujo la mano en la vagina, hecho que de haberse hecho en las circunstancias como las describió ella (en medio de un forcejo y sin los cuidados mínimos necesarios, es decir, sin excitación suya, sin lubricantes, sin gradualidad, pausa ni giros, y sin corte de uñas ni aseo), debía dejarle lesiones perceptibles al examen médico legal sexológico que se le practicó, pero esas lesiones no fueron encontradas.
El perito EDGAR CASTELLANOS dejó la siguiente anotación: “… EXAMEN GENITAL: Presenta genitales externos femeninos de aspecto normal, sin lesiones. A nivel de introito vaginal se observa en la pared lateral derecha cerca al borde de implantación del himen herida irregular de aproximadamente 0.3 centímetros con edema periférico. Himen festoneado integro elástico lo cual indica que puede permitir el paso del miembro viril erecto sin desgarrarse.
Tono anal normal, forma anal normal…” 36. Por estas razones no es creíble la declaración de la víctima, en este aspecto particular. Además, siendo ésta una acción tan crítica como la que describió la víctima, que se vive tan intensamente por la víctima, su relato se centró en los aspectos externo del mismo. Pero aún en este ámbito se observa una narración insuficiente, pues si el procesado le sostenía ambas manos a la víctima con una de él, y la otra la introdujo por la vagina, no se dice cómo le logró separar las piernas, lo cual era necesario para consumar la agresión. 36 Folio 164 de la carpeta 1 del juzgado – documento introducido como prueba con la Perito Homologo Ingrid Caicedo – Minuto 08:00 del cd del juicio del 30 de noviembre de 2017.
Radicado 11001 6000 023 2010 01233 01 Sobre la parte subjetiva de la víctima, que abarca sensaciones y emociones o sentimientos, solo dice que sintió mucho dolor (sensaciones) en la vagina. Pero de su parte emocional o afectiva no dice nada. Y acudiendo nuevamente a lo objetivo, solo agregó que ella lloraba. Nada dice de si sentía miedo, rabia, tristeza, frustración y ansiedad, por ejemplo, cuando en casos como éste la víctima suele centrarse en su vivencia subjetiva, y cuando no lo hace, lo subjetivo sí ocupa una parte significativa de su relato.
(vi) SALIDA DEL APARTAMENTO DEL PROCESADO Declaración rendida por la víctima en juicio el 29 de enero de 201837 a los 27 años de edad. Hechos contenidos en el formato integral programa metodológico. La víctima tenía 18 años38. Relato de hechos39. “… No lo recuerdo, solamente recuerdo cuando vuelvo a tener de nuevo un brote de conciencia que estoy corriendo, llorando por la calle, encuentro un señor de un bicitaxi y le pido el favor que me lleve lo más cerca que pueda a la 170, yo salí de ese apartamento sin mi celular, mi celular se perdió, sin mi bolso, entonces este señor de bicitaxi no sé dónde me deja, creo que cerca a Mazurén o no tengo ni idea y luego yo corro como loca, llorando y trato de pedir auxilio de parar un taxi que me lleve hasta mi casa, pero nadie me auxiliaba en la calle, entonces yo digo bueno, me le tiro a un carro y para o me mata, pero alguien me ayuda de alguna manera porque yo estaba completamente desorientada, no sabía en qué parte de la ciudad estaba, solo conocía Mazurén porque allá viven mis primas…”40.
“…cuando me le voto a un taxi, el señor para, iba con dos pasajeras y yo empiezo a llorar y les digo que por favor me ayuden, que me duelen mucho mis genitales, que por favor me ayuden, ellos me llevan al CAI de Mazurén, allá les pido a los policías que por favor llamen a mi mamá, les doy el teléfono de mi mamá, ellos la contactan, y mi mamá llega al CAI, pero yo estaba muy alterada, pero yo quería quitarme la ropa, me sentía sucia, sentía asco, sentía repudio de tener las prendas, me sentía incomoda, tenía mucho dolor en la vagina, muchísimo dolor, “… corre a la calle donde se tira y aborda un taxi, pide auxilio llega a una estación de policía y pone en conocimiento lo sucedido, contacta a su señora madre y la trasladan al Hospital Cardio Infantil…”44. 37 Minuto 04:00 del cd del juicio del 29 de enero de 2018. 38 Folios 185 de la carpeta 1 del juzgado. 39 Folio 184 de la carpeta 1 del juzgado. 40 Minuto 26:22 del cd del juicio del 29 de enero de 2018. 44 Folio 185 del reverso de la carpeta 1 del juzgado.
Radicado 11001 6000 023 2010 01233 01 yo le decía a los oficiales que por favor me dieran otra ropa, que yo no quería tener esa ropa que me sentía muy sucia…”41. “ Cuando usted sale de ese apartamento ¿recuerda cómo se sentía en ese momento? Tenía mucho dolor, mucho dolor en la vagina, en las piernas, en los senos, en la boca, me dolía todo el cuerpo42.
¿Cómo estaba su equilibrio, era normal? Me caía, corría y me caí una vez, pero no tengo mucha claridad en eso porque como lo mencioné anteriormente, tengo muchas lagunas de cómo salí del apartamento, de cómo llegué al bicitaxi…”43. La víctima, cuando relató los hechos de la denuncia, casi inmediatamente después de su ocurrencia, omitió la referencia de haber abordado un bicitaxi, simplemente aseguró que se le tiró a un taxi que la llevó a una estación de policía y puso en conocimiento lo sucedido.
La descripción dada en juicio fue más amplia y detallada. La víctima dijo no recordar bien los hechos, pero que por un “… brote de consciencia…”, recordó que iba corriendo por la calle, tomó un bicitaxi, al que le dijo que la llevara lo más cerca posible de la calle 170, dejándola en Mazurén, dónde se le tiró a un taxi que iba con dos pasajeras, la recogieron y la dejaron en un CAI.
En este relato la víctima no es creíble, pues la laguna que dice haber experimentado sobre las circunstancias de su salida del apartamento del procesado la noche de los hechos, siendo un tema central para resolver sobre la punibilidad de la conducta juzgada, se omite, no obstante que ella tuvo memoria de lo que ocurrió antes y lo que ocurrió después, por lo cual no es comprensible, precisamente, esa amnesia parcial, que se refiere a momentos importantes y positivos para ella, como la terminación del ataque sexual, su evasión o la permisión del procesado a su salida, el vestirse, salir del apartamento y del edificio, que tenía una portería que gobernaba la salida tanto de residentes como de visitantes. 41 Minuto 28:17 del cd del juicio del 29 de enero de 2018. 42 Minuto 32:00 del cd del juicio del 29 de enero de 2018 43 Minuto 32:19 del cd del juicio del 29 de enero de 2018.
Radicado 11001 6000 023 2010 01233 01 La víctima después de salir del apartamento del procesado, a pesar de su estado de ebriedad, logró ubicarse espacialmente. En la denuncia dijo que se le tiró a un taxi que iba abordado por dos pasajeras, que se detuvo, la recogió y la llevó hasta el CAI de Mazurén. Al representarse los hechos en la realidad, el relato de la víctima genera perplejidad porque, si bien los hechos se presentaron en 2010, Bogotá ya era una ciudad que ha presentado alta percepción de inseguridad ciudadana y no es lógico que un vehículo se detenga ante tal situación, pues la experiencia enseña que ésta puede ser una modalidad de hurto a pasajeros y vehículos, de modo que lo ordinario es que el conductor no lo hiciera ni que las dos pasajeras lo permitieran.
La víctima en juicio indicó que el taxista la llevó al CAI de Mazurén, donde contó lo sucedido, dicho que fue contradicho por la defensa con el testimonio de su Investigador JUAN ANGARITA45, quien narró que se presentó en el CAI de Mazurén y revisó el libro público de población diligenciado por los policías del CAI, en el que a folio 386 había una anotación de las 09:30 am horas (sic), en la que se indicó que llegó la víctima, está su número de identificación y que presenta un 926, código para clasificar embriaguez, luego de lo cual llamaron a la mamá de ella, LUZ PLATA, quien luego se presentó en el CAI y se llevó a su hija a la carrera 43 # 174 b-67 apto 20146.
En ese sentido, lo lógico era que el taxista o las pasajeras que iban en ese vehículo hubieran hecho entrega de la pasajera en el CAI, pero no fue así, o al menos no hay prueba de ello. Es cierto que la anotación en el libro de población aparece, en voz del investigador de la Defensa, a las 9:30 am horas, pero el acerbo probatorio indica que eso debió ocurrir a las 9:30 pm, pues todos los hechos ocurrieron en la noche.
Pero lo cierto es que contiene lo datos de lo sucedido: el arribo de la víctima en estado de ebriedad, quien pidió que llamaran a su mamá LUZ PLATA, quien la recogió e informó que la llevaría a la casa. Y la víctima recordó el teléfono de su progenitora para dárselo a los policías. (vii) EN EL HOSPITAL CARDIO INFANTIL 45 Minuto 32:00 del cd del juicio del 8 de junio de 2018. 46 Minuto 46:55 del cd del juicio del 8 de junio de 2018.
Radicado 11001 6000 023 2010 01233 01 La víctima informó en juicio que una vez llegó a la clínica, le tomaron muestras y le dieron calmantes por la ansiedad que sentía47, siendo éste el núcleo de la entrevista sicológica48. De ese relato de la víctima a la perito, llama la atención que la propia víctima dijo: “… incluso el doctor que me atendió en la clínica me dijo que por qué tanta cosa … si es que a usted ni siquiera la violaron!!! y yo qué?“49.
No se entiende por qué la fiscalía no ahondó en esta prueba, pues era importante para la investigación determinar por qué el primer profesional que atendió a la víctima concluyó, diciéndoselo a ella misma, que no había sido violada, aspecto que deja un vacío y se suma las inconsistencias probatorias analizadas. 8.2 LESIONES EN LA VÍCTIMA En su declaración en juicio la víctima dio cuenta de sus lesiones así: “… después de dos meses aún me dolían los hematomas, tenía hematomas en los brazos, toda esta parte de los brazos (señala la parte interna de los antebrazos), acá también en la entrepierna tenía un morado, la boca la tenía completamente morada acá (la testigo pone los dedos de su mano derecha sobre su boca), tenía un hematoma en la frente, los senos los tenía con morados, me dolían mucho los senos, nadie me podía abrazar, no quería que nadie me tocara, no quería que nadie se me acercara, me dolía cualquier contacto físico, luego de 5 meses de los hechos como en junio me remiten a psiquiatría…” 50.
La mamá de la víctima declaró que ésta duró dos meses con el dolor en las áreas donde quedaron esos moretones, tanto que no la podía abrazar porque decía que le dolía, que no la tocara, que dormían juntas, pero tenía que poner una almohada en la mitad para que ella no la tocara51. No obstante, el dictamen médico legal dio cuenta de los hechos narrados por la víctima y las lesiones halladas, verificándose que en la anamnesis dijo: “… el día anterior estuvo tomando inicialmente con unos compañeros de la universidad desde las 4 de la tarde, con ellos se tomó solamente 3 cervezas y 47 Minuto 33:09 del juicio del 29 de enero de 2018. 48 Folio 183 y ss de la carpeta 1 del juzgado. 49 Folio 184 de la carpeta 1 del juzgado. 50 Minuto 45:57 del cd del juicio del 29 de enero de 2018. 51 Minuto 48:20 del cd del juicio del 21 de noviembre de 2017.
Radicado 11001 6000 023 2010 01233 01 posteriormente estuvo tomando con otras personas, uno de ellos es conocido de Bucaramanga, luego salieron a las 6-30 … para Colina Campestre a la casa del amigo de Bucaramanga, allí estuvieron en el parque del conjunto tomando, luego recuerda que estaba en una habitación desnuda solamente tenía el brasier, estaba con un muchacho de nombre Lauro, a quien le decía que no quería que la dejara salir, recuerda que le hacía algo en la vagina, que le dolía mucho y le decía que se dejara, finalmente pudo salir, llegó a un CAI y posteriormente llegó a la Clínica Cardio Infantil…” 52.
Las lesiones halladas a la víctima desvirtúan su relato: “… Equimosis y edema difuso en región frontal media; eritema en senos; equimosis y edema de forma circular de 4 centímetros de diámetro en tercio medio cara externa de brazo derecho. Equimosis circular de 5 centímetros de diámetro en tercio medio cara anterior interna de muslo derecho.
CONCLUSIÓN: MECANISMO CAUSAL: Contundente. Incapacidad médica legal: DEFINITIVA OCHO DÍAS. SIN SECUELAS MEDICO LEGALES. EXAMEN GENITAL: Presenta genitales externos femeninos de aspecto normal, sin lesiones. A nivel de introito vaginal se observa en la pared lateral derecha cerca al borde de implantación del himen herida irregular de aproximadamente 0.3 centímetros con edema periférico.
Himen festoneado integro elástico … Tono anal normal…” 53. Al comparar las lesiones que la víctima dijo tener y las encontradas en el examen médico, no todas son coincidentes. Por ejemplo, en la boca. Cuando la víctima relató en juicio los dolores que sentía, no relató dolor en su zona genital. La lesión hallada en el examen genital: “… A nivel de introito vaginal se observa en la pared lateral derecha cerca al borde de implantación del himen herida irregular de aproximadamente 0.3 centímetros con edema periférico…”, que no coincide con los hechos descritos por la víctima: que el procesado, en medio de un forcejeo y después de someterla, le introdujo la mano completa en la vagina, lo que de ser cierto, habría dejado en la víctima lesiones apreciables en el examen médico, pero no fue así y por el contrario, el perito indicó que no se apreciaban lesiones 52 Folio 165 de la carpeta 1 del juzgado. 53 Folios 164 y 165 de la carpeta 1 del juzgado.
Radicado 11001 6000 023 2010 01233 01 en los genitales externos y que la herida hallada es propia de una relación sexual. Este análisis afecta la credibilidad de la víctima. Tampoco hubo en el dicho de la víctima indicación de que el procesado la haya golpeado de ninguna manera, y menos en un patrón de agresión que se corresponda con las lesiones halladas en su cuerpo por Medicina Legal, relato que abarca desde el momento cuando ella dice haber recuperado su consciencia hasta cuando se salió del apartamento del procesado y siguió el rumbo de la calle hasta el CAI.
En el lapso anterior a cuando ella dice haber recuperado su consciencia, en el que adujo no recordar qué pasó, no es atribuible al procesado haber causado esas lesiones porque la propia víctima no lo dice, pero ninguna otra prueba directa o de inferencia permite llegar a esa conclusión, a pesar de haber testigos presenciales en el parque, en el apartamento del procesado y en el viaje entre los dos sitios.
Además, si la violencia se emplea para vencer la resistencia de la víctima, y se dijo que ella estuvo en inconciencia, de modo que no pudo resistirse al ataque sexual ¿cuál habría sido la razón para él la golpeara así? 8.3 PERICIA PSIQUIÁTRICA MYRTHA LÓPEZ, sicóloga de Medicina Legal en Bucaramanga, realizó pericia de afectación psíquica54, en la que la entrevista a la víctima se centró en los hechos presentados en la Clínica Cardio Infantil, después de la agresión, y vivencias posteriores.
La sicóloga concluyó que para el momento de los hechos la víctima no se hallaba en capacidad de analizar, comprender, decidir ni tomar decisiones; determinó la presencia de síntomas compatibles con trastorno de estrés postraumático y a nivel forense, determinó afectación psíquica de carácter permanente55. Si bien la perito dejó constancia de las referencias documentales usadas (formato único de noticia criminal, formato integral programa metodológico, informe técnico médico legal sexológico INML, informe pericial laboratorio de biología forense y formatos de 54 Minuto 07:00 del cd del 12 de febrero de 2018. 55 Folio 180 reverso de la carpeta 1 del juzgado.
Radicado 11001 6000 023 2010 01233 01 entrevista judicial56), durante el contrainterrogatorio reconoció que no tuvo en cuenta otras entrevistas57, no entrevistó a la mamá de la víctima e hizo alusión a su dicho a través de la foliatura58, no valoró la historia clínica de BEATRIZ SERRANO ni la historia clínica del médico GERMÁN RUEDA, que la fiscalía no allegó59.
La defensa presentó en juicio a LILIANA SANZ, quien elaboró un contrainforme60 en el que concluyó que LÓPEZ mencionó que la víctima padecía síndrome de estrés postraumático, sin referir el proceso de valoración que llevó a cabo, cómo corroboró la información, cuáles fueron las fuentes de información con las que contrastó dicha información ni cuáles fueron los síntomas que la joven tiene al momento del examen61.
SANZ resaltó que no halló una valoración del antes y el después de los presuntos hechos, que señale cuál puede ser el origen de los síntomas encontrados62. En la entrevista con LÓPEZ la víctima reconoció que después del evento traumático continuó la relación con su novio FELIPE, con quien duró 9 meses y tuvo relaciones sexuales después de 4 meses, precisando que ella quería saber si iba poder tener una relación sexual, reconociendo que término porque FELIPE no era estable ni sabía su rumbo63.
Que, en enero de 2011, un año después de los hechos, conoció a CRISTIAN, con quien tuvo una relación de 2.5 años, lo que desvirtúa una afectación en la vida sexual de la víctima. La sicóloga SANZ resaltó: “… La … Dra. López refiere que la sexualidad de su examinada se encuentra inactiva, siendo esta afirmación diferente a lo encontrado en el expediente y en la entrevista que rinde la joven … ya que … después del presunto evento ha tenido varias parejas sexuales…” 64.
Al hacer un análisis conjunto de los informes psicológicos se concluye que el dictamen de LÓPEZ no valoró todos los elementos de juicio que le hubieran permitido una conclusión adecuada ni 56 Folio 180 reverso de la carpeta 1 del juzgado. 57 Minuto 01:14:20 del cd del juicio del 12 de febrero de 2018. 58 Minuto 01:54:41 del cd del juicio del 12 de febrero de 2018. 59 Minuto 01:55:00 del cd del juicio del 12 de febrero de 2018. 60 Minuto 01:19:58 del cd del juicio del 8 de junio de 2018. 61 Folio 219 de la carpeta 1 del juzgado. 62 Folio 2019 de la carpeta 1 del juzgado. 63 Folio 184 reverso de la carpeta del juzgado. 64 Folio 220 de la carpeta 1 del juzgado.
Radicado 11001 6000 023 2010 01233 01 entrevistó a la víctima sobre los hechos denunciados, centrando el relato en lo ocurrido después de los hechos. 8.4 LA AMNESIA LAGUNAR DE LA VÍCTIMA La víctima no dio cuenta de la cantidad de alcohol que consumió. Sin embargo precisó el grado de alicoramiento que presentaba: “… ¿Recuerda usted cuánto licor ingirió ese día? No señora, no lo recuerdo, sé que había mucho, mucho aguardiente, y en la prueba toxicológica aparecía que tenía un grado III de alicoramiento, se encontraba en mi sangre 226 miligramos de alcohol.
¿De qué prueba me habla? De la prueba que me realizaron en Medicina Legal y en el Hospital Cardio Infantil…” 65. No obstante, la fiscalía no demostró este hecho, pues no allegó a juicio dictamen que determinaba la cantidad de alcohol encontrada. Por regla general, los episodios de amnesia (incluida su especie lagunar) de un determinado evento, no significa que el mismo no haya ocurrido y que hayamos concurrido al mismo de un modo inconsciente o involuntario.
Esto se debe a que las distintas facultades mentales superiores se gobiernan en campos distintos del sistema nervioso central, que se ven afectados de varios modos e intensidades por la ingesta de alcohol. En la capacidad para consentir válidamente una relación sexual intervienen varias facultades mentales superiores, entre las que no está la memoria, que es la que se ve comprometida en los episodios de amnesia lagunar.
Entre las facultades que sí intervienen están: la consciencia (capacidad de interactuar con el entorno), la inteligencia (capacidad de entender el entorno, abstraerlo y resolver los problemas que plantea) y la voluntad (capacidad de auto determinarse según ese entendimiento). El alcohol es un depresor del sistema nervioso central, aunque en su primer efecto exalta el ánimo y desinhibe los controles internos 65 Minuto 23:46 del cd del 29 de enero de 2018.
Radicado 11001 6000 023 2010 01233 01 de la persona, pero progresivamente compromete la consciencia (disminuye la percepción y se relaja el sentido que le damos a lo que percibimos), el pensamiento (lo lentifica), el lenguaje (disartria) y el equilibrio (incoordinación motora y ampliación del plano de sustentación). Esas 3 formas de afectación de las facultades mentales no determinan incapacidad de resistir la relación sexual, sino cuando el grado de embriaguez es extremo (más de 300 mgs% en sangre).
Pero por la descripción de la conducta de la víctima momentos previos e inmediatamente posteriores a la relación sexual, no se observan elementos que permitan concluir una embriaguez de ese tipo, pues en ese caso difícilmente podría mantenerse en pie y sostener una conversación. Así mismo, fue la víctima quien manifestó que le fueron encontrados 226 mgs de alcohol en sangre, pero de no dársele valor probatorio a esa afirmación, tampoco habría prueba de que en sangre ella tenía tanto alcohol que perdió temporalmente su consciencia. Las pruebas analizadas permiten concluir que: (a) la víctima no tenía un grado de embriaguez extremo que generara una incapacidad de resistir la relación sexual;
(b) es posible que la víctima haya consentido la relación sexual con el procesado y no lo recuerde; (c) la fiscalía no probó que el procesado haya puesto a la víctima en incapacidad para resistir. Por el contrario, como se verá, el procesado se encontraba en el mismo estado que ella; (d) la víctima no tuvo una afectación en su vida sexual ni de relación con los hombres, pues como ella misma lo informó, después de los hechos tuvo dos relaciones duraderas de 9 y 30 meses. 8.5 MENSAJE DEL PROCESADO POR FACEBOOK La fiscalía le preguntó a la víctima sobre si había vuelto a hablar con el procesado, a lo que respondió: “… a mitad del 2014 me contacto por Facebook … me envía un mensaje privado, me dice hola mujer cómo estas, me acabo de enterar que tengo una denuncia en contra mía por parte tuya en la fiscalía, quisiera que habláramos los dos y Radicado 11001 6000 023 2010 01233 01 arregláramos de la mejor forma posible porque creo que lo mejor sería no llevar las cosas a instancias legales y es algo que a ti no te conviene que se sepa cómo fueron las cosas, así que piénsalo y mañana te vuelvo a buscar para que hablemos…” 66.
La víctima explicó: “… luego … me volvió a contactar, me dijo algo así como Hola (inaudible), ya pensaste en lo que te dije, lo mejor es que arreglemos por las buenas entre los dos y que no nos vayamos a un proceso largo a instancias legales…” 67. El juzgado resaltó el término “… por las buenas…” 68 para insistir que esto le produjo aflicción a la víctima, al extremo que la irritaba que los investigadores la requirieran, evidenciándo un análisis sesgado, pues lo que se advierte es que el procesado la contactó cuando se enteró de la denuncia, le dijo que a ella no le convendría que se supiera cómo fueron las cosas y que arreglaran por las buenas, sin que se determinara a qué se refería este término. 8.6 OTRAS PRUEBAS DE CARGO La fiscalía presentó en juicio a LUZ PLATA, mamá de la víctima69, quien dio cuenta de los hechos narrados por su hija y dijo que en la tarde de los hechos se comunicó con ella, le informó que estaba con unos compañeros tomando cerveza70 y que no había almorzado71, que luego la volvió a llamar como entre 6:00 y 7:00 pm, la notó preocupada porque no sabía por dónde iba, que sabía que iba por la autopista, pero no más, pues ellas habían estado de vacaciones en Bogotá, pero no conocía la ciudad72.
Después recibió una llamada al celular de un agente de policía que le dijo que la víctima estaba en el CAI de Mazurén, que estaba alterada y muy agresiva, que fuera urgente por ella73. Cuando llegó encontró a su hija muy alterada, llorando, se quería quitar la 66 Minuto 41:33 del juicio del 29 de enero de 2018. 67 Minuto 43:23 del juicio del 29 de enero de 2018. 68 Folio 289 de la carpeta 1 del juzgado. 69 Minuto 21:00 del cd del juicio del 21 de noviembre de 2017. 70 Minuto 27:32 del cd del juicio del 21 de noviembre de 2017. 71 Minuto 29:03 del cd del juicio del 21 de noviembre de 2017. 72 Minuto 30:06 del cd del juicio del 21 de noviembre de 2017. 73 Minuto 33:16 del cd del juicio del 21 de noviembre de 2017.
Radicado 11001 6000 023 2010 01233 01 chaqueta, estaba sin blusa, que dijo que se quería quitar la blusa porque se sentía sucia (la testigo llora, se le da un tiempo para que se calme)74. Que su hija no estaba sucia, sino era la sensación que tenía, se quitaba la chaqueta y ella lo que hizo fue ponerle su chaqueta para cubrirla porque estaba solo en brassier, dijo que ella no se acuerda cómo estaba el resto de la ropa de su hija75.
Que cuando llegó al CAI los policías le dijeron que su hija estaba muy agresiva, que ella comentó que fue abusada y trataba de salirse del CAI a tirársele a los carros y decía que no quería vivir76, que su hija estaba mal, desencajada y agresiva, que no notó laceración, pero ella le dijo que estaba adolorida en los senos, en la vagina, en las piernas, en los brazos, en la boca, estaba morada, como hinchada77.
Indicó que del CAI se fueron para la clínica Cardio Infantil, donde informaron que su hija había sido abusada, la atendió un médico, la estabilizaron, le dieron sedantes y la pasaron a tomas de muestras78. Este testimonio dio cuenta de lo que la víctima le contó a su mamá, quien no fue testigo presencial de los hechos, y si bien dio cuenta del estado anímico de la víctima y lo vivido una vez la recogió en el CAI, su dicho no brindó elementos que permitan confirmar la teoría del caso de la fiscalía. 8.7 PRUEBAS DE LA DEFENSA La defensa presentó en juicio a ÁNGEL GUTIÉRREZ, vigilante del edificio donde vive el procesado79, quien informó que lo conoce porque trabajaba en el edificio Refugio de Santa Bárbara, donde vivía éste, hacía unos 11 años, pues trabajó en ese edificio desde 1999 hasta el 2015, prestando la seguridad en la portería80.
No recuerda el viernes 29 de enero de 2010, pero precisó que no hubo ningún episodio de violencia o pelea en el apartamento del 74 Minuto 34:22 del cd del juicio del 21 de noviembre de 2017. 75 Minuto 38:15 del cd del juicio del 21 de noviembre de 2017. 76 Minuto 41:44 del cd del juicio del 21 de noviembre de 2017. 77 Minuto 44:00 del cd del juicio del 21 de noviembre de 2017. 78 Minuto 44:45 del cd del juicio del 21 de noviembre de 2017. 79 Minuto 02:37 del cd del juicio del 25 de mayo de 2018. 80 Minuto 06:05 del cd del juicio del 25 de mayo de 2018.
Radicado 11001 6000 023 2010 01233 01 procesado mientras el prestó sus servicios81 y tampoco recuerda, para la época de los hechos, haber visto al procesado ingresando con una persona en alto estado de alicoramiento82. Que las llaves las han manejado siempre ellos (los guardas de seguridad), dan el ingreso y salida a las personas, no hay más salidas sino la peatonal y la del garaje, que nadie más tiene acceso a las llaves de esa puerta83, y que no es posible que alguien salga del edificio sin que él abra la puerta, pues siempre está con llave84.
GUTIÉRREZ aseguró que para enero de 2010 el sector no tenía servicio de bicitaxis, que se implementó hacía unos 5 años y que estaban ubicados como a unas 3 cuadras de ahí, en la calle 125, donde termina el puente peatonal del ingreso a Transmilenio, y el edificio queda en la calle 122 # 22-5085, que los bicitaxis trabajan máximo hasta las 6:00 de la tarde, que la ruta que hacen, normalmente, es subir por la calle 125, toman la avenida 19 hacia el norte hasta la calle 127 y suben hasta Unicentro86.
La declaración de este testigo desvirtúa la de la víctima, en lo referente a los bicitaxis, pues evidencia que para la época de los hechos no existía este servicio en esa zona, dicho que no fue desvirtuado por la fiscalía. Así mismo, dio cuenta que para entrar y salir del edificio, él debía abrir la puerta, por lo que, si la víctima salió en el estado que dijo, GUTIÉRREZ, necesariamente, debió haberlo advertido, pero no lo hizo.
ARTURO OJEDA, primo del procesado87, quien vive con él desde el 200988, explicó que para la época de los hechos vivían los dos, además de JOSÉ, la hermana del procesado y la empleada que trabajaba con ellos89. Aseguró que el día de los hechos llegó a su casa de trabajar después de las 7:00 o 7:30 pm y el procesado estaba tomando en la sala con otra persona, vio que se dieron un beso, él siguió para la habitación, luego sintió la puerta, entraron a 81 Minuto 09:14 cd del juicio del 25 de mayo de 2018. 82 Minuto 09:14 cd del juicio del 25 de mayo de 2018. 83 Minuto 11:24 cd del juicio del 25 de mayo de 2018. 84 Minuto 12:31 cd del juicio del 25 de mayo de 2018. 85 Minuto 14:33 cd del juicio del 25 de mayo de 2018. 86 Minuto 16:06 cd del juicio del 25 de mayo de 2018. 87 Minuto 07:18 del cd del juicio de 8 de junio de 2018. 88 Minuto 10:45 del cd del juicio de 8 de junio de 2018. 89 Minuto 11:17 del cd del juicio de 8 de junio de 2018.
Radicado 11001 6000 023 2010 01233 01 la habitación de LAUREANO, que queda al lado de la él, estuvieron durante algún tiempo, no puede decir con exactitud cuánto, aproximadamente 40 minutos, y luego salieron del apartamento90. Que el procesado y la víctima estaban alicorados91, que minutos después el procesado volvió al apartamento. Que esto pasó como a la media hora92.
Que no volvió a ver a la víctima, no la había visto antes y supo de ella años después, cuando el procesado le contó que lo había denunciado. Que el hermano de LAUREANO y él le tomaron del pelo al otro día porque tenía un chupón en el cuello. Cuando años después hablaron, eso le hizo recordar los hechos93. Este testimonio aporta varios elementos que deben ser tenidos en cuenta: tanto el procesado como la víctima se encontraban alicorados; los dos estaban departiendo en la sala de la casa del procesado cuando OJEDA llegó al lugar.
Él no dio cuenta de haber escuchado gritos, peleas o discusiones entre el procesado y la víctima, quienes ocupaban la habitación de al lado a la del testigo. JUAN GÓMEZ, amigo del procesado94, dijo que el viernes 29 de enero de 2010 estaban con el procesado, con VELAIDES, JUANITA y otros amigos, no recuerda el nombre del sitio, pero sí que tiene varios establecimientos95.
Que ellos llegaron como a las 2:00 pm, todos estaban bebiendo96, cuando VELAIDES vio unas amigas, fue y las trajo, entre ellas estaba NATALIA97, quien estuvo un momento, se fue, volvió y se quedó con ellos hasta el final98, que la víctima consumió cerveza y aguardiente, igual que los demás, y la víctima estuvo bailando con el procesado toda la tarde, el ánimo de ella era el normal de una persona de fiesta99.
No sabe cuánto alcohol consumieron, pero recuerda que fueron un par de botellas porque VELAIDES toma mucho y le gusta que la gente tome a su ritmo100. 90 Minuto 12:42 del cd del juicio de 8 de junio de 2018. 91 Minuto 15:40 del cd del juicio de 8 de junio de 2018. 92 Minuto 18:11 del cd del juicio de 8 de junio de 2018. 93 Minuto 18:44 del cd del juicio de 8 de junio de 2018. 94 Minuto 05:00 del cd de 11 de septiembre de 2018. 95 Minuto 14:47 del cd de 11 de septiembre de 2018. 96 Minuto 15:58 del cd de 11 de septiembre de 2018. 97 Minuto 16:48 del cd de 11 de septiembre de 2018. 98 Minuto 17:34 del cd de 11 de septiembre de 2018. 99 Minuto 18:17 del cd de 11 de septiembre de 2018. 100 Minuto 19:26 del cd de 11 de septiembre de 2018.
Radicado 11001 6000 023 2010 01233 01 Que la víctima bailó con el procesado y no recuerda cuánto tiempo estuvieron en el sitio. Precisó que el procesado y la víctima tuvieron química, el procesado le empezó a echar los perros (sic) y fueron como la pareja de la fiesta, bailando todo el tiempo, abrazados y dándose besos101. Que estuvieron ahí como hasta las 5:00 de la tarde, salieron para la casa de VELAIDES, él y JUANITA adelante, y atrás VELAIDES, el procesado, la víctima y alguien más que dejó en la vía102.
Explicó que lo hicieron porque VELAIDES insistió en ir a su casa a recoger una botella de whisky, por lo cual llegaron a Colina Campestre, trayecto que duró unos 40 minutos103. Que se bajaron donde VELAIDES y siguieron la fiesta como en la zona social, mientras él subía por el whisky y bajaba, estaban los mismos, menos quien se bajó en la autopista104, y siguieron ingiriendo media botella de licor, incluidos la víctima y el procesado, como en 40 minutos105.
Que la víctima y el procesado estaban como dos personas que se gustaban, dándose besos y abrazándose106, que no iban borrachos sino contentos, cantando vallenatos107. Que de donde VELAIDES se fueron para la casa del procesado, él, JUANITA, el procesado y la víctima108, porque iban a una discoteca en la calle 116, pero antes el testigo tenía que ir a sacar a su perra, y el procesado le pidió el favor de que los llevara109.
Que cuando los llevó, éste y la víctima iban dándose besos110. Los dejó, se fue a su casa, sacó a su perra a hacer chichi y volvió al apartamento del procesado a recogerlo, en ese momento él entró y lo vio aburrido, le preguntó qué pasó y él le respondió: “… mira lo que me hizo…”. La víctima le había hecho un chupón, y que el procesado le dijo que estaba en problemas porque tenía novia, que el procesado le dijo que discutió con la víctima por el chupón y que ella se había ido de la casa111.
Pero reconoció que no le constaba qué pasó en el apartamento ni cómo salió la víctima112. 101 Minuto 20:37 del cd de 11 de septiembre de 2018. 102 Minuto 22:07 del cd de 11 de septiembre de 2018. 103 Minuto 23:22 del cd de 11 de septiembre de 2018. 104 Minuto 24:26 del cd de 11 de septiembre de 2018. 105 Minuto 26:10 del cd de 11 de septiembre de 2018. 106 Minuto 28:36 del cd de 11 de septiembre de 2018. 107 Minuto 29:15 del cd de 11 de septiembre de 2018. 108 Minuto 29:59 del cd de 11 de septiembre de 2018. 109 Minuto 30:19 del cd de 11 de septiembre de 2018. 110 Minuto 31:57 del cd de 11 de septiembre de 2018. 111 Minuto 33:51 del cd de 11 de septiembre de 2018. 112 Minuto 46:20 del cd de 11 de septiembre de 2018.
Radicado 11001 6000 023 2010 01233 01 Al analizar las pruebas de la defensa se observa, que si bien la víctima dijo no recordar cómo ingresó al inmueble del procesado, no hay prueba de que haya sido ingresada inconsciente por el procesado, como alzada o a la fuerza, pues el vigilante del edificio aseguró que para la época de los hechos no vio al procesado ingresar con ninguna persona en ese estado.
Las declaraciones de OJEDA y GÓMEZ coinciden en haber visto a la víctima y el procesado hablando, consumiendo licor y besándose. GÓMEZ departió con éstos toda la tarde y dio cuenta de la atracción entre ambos, de los besos y bailes juntos, y cómo ésta se bajó de su vehículo para ingresar al inmueble del procesado. Del dicho de GÓMEZ se advierte que el procesado consumió alcohol al mismo ritmo que la víctima, es decir, que los dos se encontraban bajo sus efectos semejantes.
Tanto OJEDA como GÓMEZ coincidieron en que esa noche la víctima le dejó un chupón en el cuello al procesado, hecho que, según GÓMEZ, como se lo relató el procesado, generó una discusión entre ellos y molestia en la víctima, quien dejó el inmueble, argumento que, si bien para el juzgado buscaba favorecer al procesado, no fue desvirtuado por la fiscalía y explicaría de manera razonable la conducta de la víctima. 8.8 INEXISTENCIA DE LA INCAPACIDAD PARA RESISTIR LA RELACION SEXUAL La fiscalía no probó, más allá de toda duda razonable, la incapacidad de la víctima de resistir la relación sexual ni que el procesado la puso en este estado ni que se aprovechó del mismo y por el contrario, quedó probado que los dos se encontraban bajo el efecto de bebidas alcohólicas, que departieron libremente con varios amigos, y estando los dos bajo la influencia de esta sustancia, hubo entre ellos una relación sexual.
Pero las circunstancias exactas de la relación no son dilucidadas, pues la víctima dice no recordarlas, y aunque subjetivamente advierte que no quería la relación, el modo como ello se exteriorizó, al no estar definido, no permite desvalorar la conducta del procesado, quien no declaró en el juicio. Radicado 11001 6000 023 2010 01233 01 Según los hechos probados, el procesado y la víctima consumieron la misma sustancia: alcohol, e inclusive en cantidades semejantes, y si bien la víctima dijo recordar solo algunas cosas después de llegar a Colina Campestre y no recordar nada sobre cómo entró al edificio, apartamento y habitación del procesado, y solo volver a recordar algunas cosas cuando adujo haber recuperado su consciencia estando semidesnuda en la cama del proceso, después de lo cual afirmó que volvió a olvidar cómo salió, para volver a recuperar su memoria cuando estaba en la calle, no hay prueba de un estado de inconsciencia suyo, en el cual quedara totalmente a merced del procesado, pues hasta antes de entrar a la habitación del procesado se le vio actuar con sentido, en la sala del apartamento del procesado, y poco antes otro testigo la vio bajar del vehículo en el que llegaron al edificio donde quedaba el apartamento del procesado y bajarse por sus propios medios en compañía de él. Esto plantea una duda sobre su estado de incapacidad para resistir la relación sexual.
Es cierto que se observan en la víctima sentimientos y emociones negativas posteriores a los hechos, hecho que puede entenderse como reacción a la situación que define como una agresión sexual. Pero también lo puede ser de haber tenido intimidad con una persona que acababa de conocer y tenía novia, ello bajo los efectos de una embriaguez a la que llegó voluntariamente, sin que la misma le impidiera actuar con sentido en esa particular situación. Sobre la incapacidad para resistir la Corte Suprema de Justicia indicó en auto de 25 de noviembre de 2008, radicado 30546: “… La incapacidad para resistir, implica una … situación objetiva en … un tiempo y espacio concreto, la persona se encuentra en un estado en el que no tiene ninguna opción de decidir libremente entre aceptar o no aceptar el acceso carnal o los actos sexuales diversos…”.
En este delito se reprochan conductas que vulneran o amenazan la libertad sexual de la víctima. Las pruebas inculpatorias ofrecen dos hipótesis distintas: una que habría ocurrido según el tipo penal de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, en el cual hubo acceso carnal entre el procesado y la víctima, acto que ésta no recuerda y que se sabe que ocurrió porque en el examen sexológico practicado Radicado 11001 6000 023 2010 01233 01 a la víctima se recuperó un espermatozoide, que, según prueba científica, era del procesado.
La otra, que habría ocurrido según el tipo penal de acceso carnal violento, que la víctima sí recuerda, consistente en que el procesado venció físicamente la resistencia de la víctima al trato sexual y después de amenazar a la mamá de ella y retener sus manos con una de las suyas, introdujo completamente la otra mano en la vagina de ella.
Esta conducta fue atribuida fácticamente al procesado en la acusación, pero no jurídicamente. De la primera hipótesis se ha dicho que lo que esta probado es que la víctima no tiene memoria de la relación falo vaginal con el procesado, pero no se probó que estuviera en incapacidad de resistir la relación, como que son estados distintos con exigencias probatorias también diferentes.
De la segunda hipótesis, se dijo que no es creíble. Y en ambos casos, a pesar de no estar probado que la víctima actuó con plena capacidad (primera hipótesis) y consentimiento (segunda hipótesis), era carga probatoria de la fiscalía probar lo contrario, y no lo logró, por lo cual surge una duda razonable que debe ser resuelta a favor del procesado.
Hay circunstancias que, si bien no son indicativas de mentira, sí afectan la credibilidad del dicho de la víctima, por falta de estructura lógica del relato, de acuerdo con las características propias del acceso carnal con incapaz de resistir. De la conducta del procesado, si su intención era la de agredir sexualmente a la víctima, no era lógico que le pidiera a su amigo que lo dejara en su apartamento sabiendo que este volvería a recogerlo porque seguirían de fiesta, así mismo, tampoco era lógico que lo hiciera en el lugar donde estaba su primo, su hermana y la empleada del servicio.
La Sala considera necesario insistir en que si bien la fiscalía acusó113 por el delito de acceso carnal abusivo con incapacidad de resistir, no precisó si el procesado puso a la víctima en incapacidad de resistir o si se aprovechó de la incapacidad para resistir en que se 113 Folios 39 y 50 de la carpeta 1 del juzgado. Radicado 11001 6000 023 2010 01233 01 ésta se encontraba, debiéndose insistir en que no cumplió con la carga de demostrar la responsabilidad del procesado.
Así mismo, se debe considerar que la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 5 de diciembre de 2018, radicado 51.692, estableció una carga probatoria para la fiscalía que demuestre que la alteración que sufre la víctima le impide comprender y consentir la relación sexual, pues hay eventos en los que al procesado le resulta difícil identificar esa discapacidad relativa: “… es esencial la labor de la Fiscalía, ente que no puede limitarse, tan solo, a llevar el medio que acredite el padecimiento de una alteración psíquica, sino aquél que sea idóneo para convencer al juez sobre la imposibilidad intelectual del sujeto pasivo de comprender el acto sexual. 4.3.
En lo que concierne al conocimiento de la discapacidad y al abuso de esa condición por parte del autor de la conducta punible, importa puntualizar que se trata de dos componentes que van íntimamente atados, pues el conocimiento, sin abuso sobre el sujeto pasivo, hace atípica la conducta. Es indefectible que para que opere la reprensión punitiva se demuestre, no solo que hubo un acceso carnal y que el sujeto pasivo padece un trastorno mental, sino que ese estado psíquico haya «desempeñado un papel decisivo de forma que el autor se haya aprovechado de la incapacidad»114 de la víctima para «comprender el significado y alcance de su conducta»115…”.
La valoración en conjunto de las pruebas conduce a una duda razonable sobre la existencia de la incapacidad de la víctima para resistir de la relación sexual. Una duda es un estado de perplejidad del sujeto cuando la línea de construcción de la verdad se bifurca en dos opciones (cuando un hecho pudo ser o no) y no se tienen mejores razones para preferir una sobre la otra.
Esa duda es razonable si versa sobre un hecho jurídicamente relevante, cuya demostración subsumiría el caso en la hipótesis fáctica de la norma aplicable. Cuando ya no es posible resolver la duda razonable porque no hay disponibles otras fuentes probatorias o se agotaron 114 Cfr. DIEZ RIPOLLES José Luis, La Protección de la Libertad Sexual.
Insuficiencias actuales y propuestas de reforma, 1985, Bosch, Casa Editorial, S.A., p.50. 115 Id. Radicado 11001 6000 023 2010 01233 01 las etapas para hacerlo, la misma debe resolverse a favor del procesado. Si una opción implica la no ocurrencia del delito, la decisión debe ser absolutoria. Esta experiencia (la embriaguez y la relación con el procesado) pudo no ser grata para la víctima, lo cual es lamentable, pero su contenido negativo no puede ser entendido, unívocamente, a partir de la inferencia de que la relación sexual haya sido producto de un abuso de su incapacidad de resistirse.
Tampoco se aportó por la fiscalía prueba sobre que el procesado haya actuado, precisamente, bajo la convicción de que la víctima estaba en incapacidad de resistirse a la relación sexual, y por el contrario, se sabe que él consumió las mismas sustancias embriagantes que la víctima, en un ambiente de amabilidad social entre ellos. Esta carga, que abarca tanto la tipicidad subjetiva del delito atribuido como el conocimiento de la antijuridicidad, no se puede inferir, razonablemente, de la simple ocurrencia de la relación sexual, pues lo que las pruebas indican es que el procesado tenía frente a sí a una mujer que mantuvo una conversación con él, contestaba sus preguntas, regresaron juntos de Chia a Bogotá, permanecieron juntos en el parque cerca del edificio donde habitaba VELAIDES, después aceptó ir a la vivienda del procesado, como lo declaró quien los llevó hasta ese sitio, de modo que ella se comportaba con sentido y por lo tanto él podía entender, así haya sido erradamente, que consintió la relación. No se demostró, más allá de toda duda razonable, que la víctima era incapaz de resistir la relación sexual, pues la sola amnesia no configura suficiente base científica para derivar de ello un estado de incapcidad de resistir la relación sexual, o que la causa de ésta determinara un deterioro de su consciencia y voluntad, probabilidad que no excluye la contraria, esto es, que el procesado, al tener la relación con la víctima, pudo entender que ella actuaba con consciencia y voluntad.
Por ello se impone la revoctoria de la condena y en su lugar absolver al procesado. Radicado 11001 6000 023 2010 01233 01 En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá DC, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley 9.
RESUELVE
9.1 Revocar la sentencia condenatoria apelada y en su lugar absolver al procesado LAUREANO JOSÉ ORDOSGOITIA OJEDA del cargo por el cual fue acusado como autor de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir. 9.2 Cancelar las órdenes de captura emitidas en contra del procesado. 9.3 Contra esta sentencia procede su casación. 9.4 En firme la sentencia, devuélvase el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO POVEDA PERDOMO RAMIRO RIAÑO RIAÑO FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER